TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 051 San José del Guaviare, uno (01) de julio de dos mil veinticinco (2025). Radicado 95001600064320230008704 (2023 00258) Procesado Iván Darío Herrera López. Delito Violencia intrafamiliar agravada.
Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la bancada defensiva, en contra de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas-, el día 13 de octubre de 2023, mediante la cual condenó al señor Iván Darío Herrera López por el delito de violencia intrafamiliar agravada.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1 De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los 1 Carpeta 01Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 002, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 2 siguientes hechos jurídicamente relevantes: “Iván Darío Herrera López, previamente identificado e individualizado, el día 31 de enero de 2023, aproximadamente la casa ubicada en el lote 31 manzana Ñ del Barrio Santo Domingo – Vereda Bocas de Agua Bonita en San José del Guaviare, agrede física y verbalmente a YANET GARCÉS PÉREZ y a la menor hija en común A.Y.H.G. de 16 años, pegándoles en diferentes ocasiones, puños, empujándolas, cogiéndolas del cabello y del cuello, diciendo que YANET no hacía nada, que era una mantenida, una «malparida», una «perra» que mantenía los mozos, cogiendo un machete y cuchillos para amenazarlas e intimidarlas.
Adicionalmente, esta agresión, las acompaña de expresiones denigrantes hacia ellas, tales como, PERRAS, MALPARIDAS, HIJUEPUTAS, también a YANET le lanza la comida por la cara, a romper platos, le pegaba en reiteradas ocasiones, la ha sacado de la casa. Lo anterior teniendo en cuenta que la relación de YANET e IVÁN DARÍO inició desde el año 2007, y que han tenido diversas separaciones fruto de las agresiones y malos tratos de él hacia ella, además de que en la actualidad se tiene una agresión patrimonial producto del lote y vivienda donde actualmente reside la familia.
Además de lo anterior YANET GARCÉS PÉREZ y la adolescente A.Y.H.G. indican que su convivencia con IVÁN DARÍO HERRERA LÓPEZ se han encontrado (sic) cruzada por un fenómeno sistemático de la violencia hacia ella, con diferentes episodios de agresiones físicas, verbales -psicológicas, amenazas de muerte y violencia patrimonial – económica.
Lo anterior implicó la destrucción de la unidad familiar que IVÁN DARÍO ha tenido con:
1. YANET GARCÉS PÉREZ impactando severamente en la armonía que pudiera existir entre la víctima y el acusado, sin que existiera autorización jurídica para hacerlo, máxime, cuando durante el tiempo ha sido víctima en múltiples oportunidades, de manera sistemática, de agresiones físicas y psicológicas por parte del procesado, las cuales esta vez le produjeron una incapacidad médico legal de 04 días. 2.
E igualmente estas agresiones también implicaron la afectación severa de la relación PADRE – HIJA en su momento con la adolescente A.Y.H.G., y la última agresión se realiza el 31 de enero de 2023, produciéndole una incapacidad legal de 02 días. […] Entonces lo que hizo IVÁN DARÍO fue darle un tratamiento diferente al que le brindaba a sus congéneres masculinos, procediendo a discriminarlas debido a su género, mediante el Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 3 irrespeto, la subyugación y la violencia de todo tipo como parte de una pauta cultural que él reproducía y actualizaba con cada golpe y forma diversa de maltrato.
Además, IVÁN DARÍO HERRERA LÓPEZ ha vulnerado los derechos a la vida, a la calidad de vida, a un ambiente sano, a la integridad personal y a la protección de la adolescente A.Y.H.G, quien ha tenido que presenciar los actos denigrantes y agresivos que ha tenido IVÁN DARÍO, sometiéndola a situaciones de estrés, tristeza, importancia, sufrimiento, etc.” 2.2.
Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el 03 de marzo de 2023 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare (Guaviare) -hoy Juzgado Primero Penal municipal con funciones mixtas- se llevó a cabo: (i) legalización de captura, (ii) traslado del escrito de acusación, frente a lo cual no hubo aceptación de cargos y (iii) imposición de medida de aseguramiento2.
Seguidamente, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas- fijó fecha para llevar a cabo la audiencia concentrada, misma que se desarrolló el 20 de abril de 20233. Por su parte, el juicio oral se adelantó el 25 de mayo4, 21 de julio5, 15 de agosto6, 28 de agosto7, 06 de septiembre de 20238 Finalmente, se dio la audiencia de sentido de fallo9, la 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Control Garantías, Archivo 007, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 007, Expediente Digital. 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 010, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 021, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 023, Expediente Digital. 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 025, Expediente Digital. 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 029, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 034, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 4 diligencia con relación al artículo 447 CPP10 y se profirió sentencia condenatoria el 13 de octubre de 202311, misma que fue aclarada el 1° de noviembre de idéntica anualidad12. III. DECISIÓN IMPUGNADA13 El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas-, condenó al señor Iván Darío Herrera López a la pena principal de 72 meses de prisión por el delito de violencia intrafamiliar agravado, citando para lo pertinente los artículos 402, 403 y 404 de la Ley 906 de 2004 así como el canon 229 de la Ley 599 de 2000.
El fallador de instancia en el caso concreto: (i) Hizo alusión a la prueba de referencia -artículos 381 y 437 del Código de Procedimiento Penal-, destacando que esta debía ser acompañada con una prueba ratificatoria o complementaria, la cual podía ser directa, inferencial o incluso de corroboración periférica, pero siempre encaminada a superar el estándar de conocimiento de la duda razonable.
En torno a este argumento, indicó: “Por lo tanto, cuando la sentencia está basada en prueba de referencia, se hace necesario determinar si el perito realmente aporta información adicional (a la declaración rendida por fuera del juicio oral), que permita superar la prohibición prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 (Ver sentencia CSJ SP-3332- 2016, 16 mar. 2016, rad. 43866)”. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 038, Expediente Digital. 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 039, Expediente Digital. 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 045, Expediente Digital. 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 039, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 5 Estableció que la condena impuesta estaba sustentada probatoriamente en los testigos y la denuncia presentada por las víctimas, Yanet Garcés Pérez y A.Y.H.G., lo cual se valoró como prueba de referencia como consecuencia del derecho a no declarar por ser el acusado su compañero permanente y padre, respectivamente, habilitando la incorporación de estas declaraciones como medios suasorios, en virtud de su incorporación a la actuación de forma documental a través de los funcionarios Ever Andrés Cavadia Tano y Anderson Díaz Casas.
Adujo que las declaraciones de Yanet Garcés y A.Y.H.G. rendidas por fuera de juicio fueron introducidas así: “[…] el documento de entrevista que contiene la denuncia de la víctima y que fue recibida por el investigador judicial, el testimonio del investigador EVER ANDRÉS CAVADIA TANO cuando fue sometido a interrogatorio en extenso durante el juicio oral, a través del Informe ejecutivo en el que el mismo investigador judicial consignó fragmentos de la entrevista recibida a la denunciante; y, finalmente, por medio de la anamnesis consignada por el médico legista JHON JAIME CHAPARRA GÓMEZ en el informe pericial de clínica forense, aducido a la actuación a través del testimonio del referido profesional.
Ahora, respecto de la menor AYHG el funcionario de la FGN ANDERSON DÍAZ CASAS, expuso durante el juicio oral, la manera en la cual le relató los hechos de violencia al interior de su hogar, y la participación del procesado en esos hechos, allegando el documento que contiene la respectiva denuncia, el cual contextualizó con su lectura durante el juicio.
De esta manera, tanto el investigador judicial como el funcionario de la FGN, se presentaron al juicio oral como testigos de acreditación, con el cual la fiscal delegada, posibilitó la demostración, a través del documento aducido, la existencia y contenido de la declaración anterior”. A su vez, advirtió la legalidad de la prueba referencia con fundamento en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, debido que cuando se invocaba lo dispuesto en el canon 33 superior ello daba lugar a la indisponibilidad del testigo, en esta caso al de las víctimas, destacando que: “los evidentes condicionamientos a los que se encontraba sometida por razón Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 6 de la violencia estructural que padecía, permiten sostener que la ausencia de voluntad en esa decisión no habilita la extensión de la protección constitucional sobre la declaración vertida en su denuncia”, por lo que sus declaraciones anteriores podían incorporarse como prueba de referencia. (ii) Argumentó que los testimonios de Teresa de Jesús Gómez Ardila y Johiner Alexander Garcés Pérez daban cuenta que la relación entre el procesado y la señora Yanet siempre estuvo enmarcada en un fenómeno sistemático de violencia, la cual involucraba a la hija en común, pues, la primera declarante precisó los actos de agresión que sufrió su vecina -percepción directa- y Johiner Alexander denotó directamente esa situación cuando vivió en dicho hogar.
Así mismo, expuso que la testigo Leydi Garcés López, le constaba la forma como el procesado trataba a su hermana, esto es, de manera cruel en sus palabras. (iii) Estableció que el dictamen del perito Jhon Jaime Chaparro Gómez, el testimonio de la psicóloga Yulieth Portela Serrato y el testimonio de Norly Maryury Villamil Cardona trataron aspectos que denotaban el grado de afectación de las víctimas, esbozando que: “las manifestaciones hechas por las víctimas en las entrevistas realizadas por estos profesionales son prueba de referencia, pero el testimonio de los expertos no lo es, por cuanto el dictamen es el producto de la percepción directa acerca de lo trasmitido por la víctima”.
En este punto, destacó que el relato que la víctima suministró al médico Jhon Jaime Chaparro coincidía con la declaración del policía Ever Andrés Cavadia, además que la examinada presentaba lesiones compatibles con los hechos alusivos a la violencia. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 7 (iv) Respecto al agravante, vislumbró que las agresiones físicas y verbales que recibió la víctima por parte de su compañero fueron en un contexto de dominación y acoso, bajo la desigualdad que existía entre ella e Iván Darío Herrera.
Bajo tales argumentos, llevó a cabo la adecuación típica por el delito de violencia intrafamiliar agravada, la dosificación de la pena en la mínima del primer cuarto de movilidad, negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria y sobre la condición del encartado de padre cabeza de familia estipuló que no se cumplían los presupuestos, sobre todo aquel relacionado con: “la deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar”, más aun porque las hijas del encartado contaban con la progenitora.
Por último, expuso que procedía el incidente de reparación integral de acuerdo al artículo 102 y siguientes del CPP. En la aclaración de la sentencia, el juez dispuso14: (i) Corregir el nombre del procesado de “IVÁN DARÍO GIRALDO LÓPEZ” a “IVÁN DARÍO HERRERA LÓPEZ”. (ii) No aclarar la solicitud de que la sentencia se refiriera como víctima a la menor AYHG, por cuanto a partir de la sinopsis de los hechos de 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 045, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 8 determinó que las lesiones verbales involucraban a la menor. (iii) Complementar la sentencia indicando que no había lugar al reconocimiento de padre cabeza de familia del encartado a causa de su madre Araminta López Cepeda. (iv) Adujo que a pesar de que se citó el artículo 179 CPP se cumplió lo dispuesto en el canon 545 ibidem, no vulnerándose derecho alguno. IV.
RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa como recurrente15. Fincó la alzada en torno a la prueba de referencia y a las entrevistas rendidas anteriores al juicio, de la siguiente manera: (i) Adujo que la denuncia no podía tomarse como prueba de referencia porque era un acto de parte de la Fiscalía. Dispuso que erró el fallador de instancia al expresar que como las víctimas se acogieron al derecho del artículo 33 Constitucional, valoraba la denuncia como prueba de referencia, olvidando que tal amparo irradiaba cualquier manifestación de las declarantes -denuncia, entrevista, confesión, etc.- Así, se fundamentó la decisión en una prueba ilícita - violación del canon 33 superior-. 15 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 044, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 9 (ii) Adujo que Ever Andrés Cavadia Tano y Anderson Díaz Casas eran testigos de referencia, pues solo habían narrado lo plasmado en la denuncia -que no era prueba-, frente a lo cual no existiría el derecho de contradicción. Frente al médico Jhon Jaime Chaparro Gómez, expuso que tenía una doble connotación, ya que los hallazgos encontrados en la humanidad de las supuestas víctimas eran hechos probados con prueba directa, pero de la persona que realizó esos hallazgos era de referencia, porque eran las víctimas quienes cuentan los hechos.
(iii) Argumentó que la cláusula residual usada por el a quo, esto es, literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, frente al secuestro y desaparición forzada no podía equipararse respecto a conductas menores como la violencia intrafamiliar, pues no se enmarcaba dentro del supuesto de la norma de “eventos similares”. Puso de presente que no era de recibo lo expuesto en la decisión de instancia de que: “la invocación del privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política da lugar a la no disponibilidad del testigo; y esa causal de no disponibilidad encaja en alguno de los eventos excepcionales de admisión de prueba de referencia, previstos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como «eventos similares»”, más aun porque frente a la restricción de la libertad no había lugar a interpretaciones extensivas.
De igual manera, arguyó que, pese a que la señora Yanet Garcés se acogió al derecho 33 fundamental, el juez de primer grado infirió de manera no probada que ello se dio en virtud algún condicionamiento de las declarantes ante las secuelas del maltrato, pese a tomar juramento precisamente Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 10 de una declaración libre de vicios.
(iv) Indicó que Teresa de Jesús Gómez Ardila y Johiner Alexander Garcés Pérez fueron testigos de hechos ocurridos con anterioridad al 31 de enero de 2023 y el escrito de acusación solo se circunscribió a tal calenda. Además, estos ofrecieron premisas generales. (v) La circunstancia de agravación fue estructurada por el despacho de primer grado frente a hechos anteriores al 31 de enero de 2023.
En consecuencia, solicitó se revocara la sentencia de primer grado para en su lugar absolver al procesado y ordenar la libertad inmediata. 4.2. Fiscalía delegada como no recurrente16. Peticionó que se mantuviera incólume la decisión de instancia porque: (i) Había lugar a la prueba de referencia en el caso concreto. (ii) El defensor no podía desconocer los años de maltrato que el procesado ejerció sobre las víctimas, más aún cuando el ente acusador había sido claro en indicar la comisión de una violencia de género prolongada en el tiempo.
(iii) Debía tenerse en cuenta la aplicación de la perspectiva de género en el ámbito penal. 16 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 054, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 11 V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas-, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal17.
Dicha normativa establece: “Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De conformidad con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos18. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario permitían concluir probada, más allá de duda 17 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 18 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 12 razonable, la responsabilidad del procesado en el delito enrostrado. Por lo cual, se abordará lo relativo a: (i) las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo, (ii) principio de solidaridad íntima, (iii) prueba de referencia frente a la prerrogativa del artículo 33 de la Constitución y (iv) caso concreto. 5.3.
Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: presunción de inocencia e in dubio pro reo. La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como estado social de derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: “Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 13 Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: “[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado” (Sentencia CSJ SP071 de 2023).
En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura criminal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del estado: “[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».19 19 Corte Constitucional sentencia C-205-03.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 14 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable. Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […].
Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito. Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado»20 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque “para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio” (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal “más allá de toda duda”, será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena. 5.4.
Principio de solidaridad íntima. Dicho principio es de rango constitucional y se encuentra consagrado como derecho fundamental en el 20 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C- 205-03. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 15 canon 33 superior: “ARTICULO 33. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil”.
A su vez, ha establecido el máximo órgano de cierre en materia ordinaria en decisión SP10741-2017 que este principio visto de tal manera: “Contiene, entonces, dos garantías distintas: i) la de no autoincriminación, y ii) la de no incriminación de los familiares próximos; figuras distintas en cuanto a su fundamento, contenido y alcance, según lo puntualiza el siguiente extracto jurisprudencial: «En efecto, la primera de ellas es un componente esencial del derecho de defensa, en tanto blinda a la persona cuya responsabilidad jurídica se intenta determinar, de la posibilidad de ser obligado o coaccionado para declarar contra sí mismo.
Por tal motivo, tanto en el derecho nacional como en los instrumentos internacionales de derechos humanos y en el derecho comparado, la referida garantía se encuentra inescindiblemente vinculada al derecho al debido proceso21, en el entendido de que la obligación de declarar contra sí mismo haría nugatoria la estructuración y la ejecución de la estrategia de defensa.
(…) La garantía de no incriminación del cónyuge, compañero permanente y parientes cercanos tiene un fundamento sustancialmente distinto, pues persigue, no ya la protección del derecho de defensa, sino salvaguardar el vínculo entre el autor o cómplice del hecho punible y sus familiares, en distintos sentidos22. Primero, la norma resguarda al testigo-familiar que se encuentra en un particular y complejo conflicto de intereses, cuando el deber abstracto de colaborar con la justicia se 21 Así se encuentra, por ejemplo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, cuando en el artículo 8, referido a las garantías judiciales, establece que “Toda persona (…) tiene (…9 derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”.
Por su parte, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone en su artículo 14 que “durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable”. Y en términos semejantes, el Artículo 55 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece que “cuando haya motivos para creer que una persona ha cometido para creer que una persona ha cometido un crimen de la competencia de la Corte y esa persona haya de ser interrogada por el Fiscal o por las autoridades nacionales (…) tendrá los derechos siguientes: (…) b) A guardar silencio sin que ello puede tenerse en cuenta a los efectos de determinar su culpabilidad o inocencia”. 22 Sobre los fines de la garantía de no incriminación de los parientes próximos y su problemática en el derecho comparado, con especial referencia al derecho español, cfr., Maria Luisa Villamarín, El derecho de los testigos parientes a no declarar en el proceso penal, en Revista para el Análisis del Derecho, Universidad Complutense de Madrid, octubre de 2012.
Documento disponible en: http://www.indret.com/pdf/922.pdf. Último acceso: 8 de octubre de 2013. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 16 convierte en ese escenario concreto, en una pesada cargada que normalmente no se tiene23: si cumple la obligación legal y evita las sanciones por su infracción, contribuiría a la incriminación de su propio pariente y faltaría a la lealtad, por revelar información obtenida en la intimidad de la familia; y si elude el deber de declarar para proteger a su cónyuge, compañero o pariente, estaría expuesto a ser perseguido o sancionado, en contra de sus propios intereses.
De este modo, la garantía busca liberar al testigo del hecho punible de este gravamen, permitiéndole no perjudicar con su conducta a la persona con la que tiene un sólido vínculo originado en los nexos familiares, y preservar un cierto deber de lealtad. Por otro lado, la garantía atiende a la necesidad de que el Estado no interfiera en la relación entre el victimario y el pariente testigo.
Como en circunstancias regulares la incriminación constituye un elemento probatorio definitivo en la determinación de la responsabilidad penal, y como ésta podría ser asumida como un acto de «traición familiar», motivos ambos que normalmente conducen a una ruptura o al menos a un conflicto grave entre el autor o cómplice del delito y el cónyuge, compañero permanente o pariente que optó por declarar en su contra, se ha entendido que en este escenario específico, debería existir la posibilidad de abstenerse de incriminar a quien integra el núcleo familiar.
Finalmente, la medida blinda la institución familiar como tal, en la medida en que el establecimiento de un deber de declarar en contra del cónyuge, compañero o pariente que ha cometido o participado en un hecho punible, generaría un clima de desconfianza entre los miembros de la familia, por el peligro latente de que los asuntos que se conocen en la intimidad sean sometidos al escrutinio público, todo lo cual terminaría por debilitar los vínculos entre ellos y por desestabilizar la familia.
En este sentido, se ha indicado que en atención a la intimidad y unidad de la institución, carece de sentido postular un deber de incriminación mutuo y recíproco entre sus integrantes»24. La garantía de no obligar a las personas a declarar contra los parientes próximos, protege, entonces, la solidaridad y lealtad que debe existir entre los miembros de la familia constituida por nexos naturales o jurídicos, pero, a la vez, precave deficiencias en la administración de justicia, en tanto que la parcialidad, la unión que los ata por los vínculos familiares, como es de suponer, les impediría colaborar a su vez con aquella dando un testimonio veraz y desinteresado, razón por la que constitucionalmente se los releva en los procesos penales (sancionatorios en general) de la exigencia de colaborar con la justicia que tienen todos los miembros de la comunidad nacional25, en la forma como lo establece el artículo 95-7 de la Constitución Política”. 23 En otras latitudes la garantía de no incriminación a los parientes tiene un fundamento distinto, aunque en todo caso vinculada a la protección de la familia.
Así por ejemplo, en algunos países se ha considerado que la previsión normativa responde a la necesidad de proteger la búsqueda de la verdad en los procesos penales, en el entendido de que los testigos que tienen un fuerte vínculo afectivo con el presunto autor o cómplice de un delito, no tienen las condiciones para dar cuenta de la realidad de los hechos. 24 Corte Constitucional C-848-14 25 Cfr. C-426-97;
C-285-11 Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 17 Dicha normativa se compagina con lo consagrado en el canon 385 del Código de Procedimiento Penal: “ARTÍCULO 385. EXCEPCIONES CONSTITUCIONALES. Nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañera o compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad.
El juez informará sobre estas excepciones a cualquier persona que vaya a rendir testimonio, quien podrá renunciar a ese derecho. Son casos de excepción al deber de declarar, las relaciones de: a) Abogado con su cliente; b) Médico con paciente; c) Psiquiatra, psicólogo o terapista con el paciente; d) Trabajador social con el entrevistado; e) Clérigo con el feligrés; f) Contador público con el cliente; g) Periodista con su fuente; h) Investigador con el informante”.
De esta manera, resulta diáfano que las autoridades no podrán obligar a nadie a declarar en las investigaciones y en los juicios que se adelanten en contra de él mismo o de sus parientes, ni siquiera en procesos en donde son víctimas personas en los grupos de especial protección como la infancia y la adolescencia. 5.5. Prueba de referencia frente a la prerrogativa del artículo 33 de la Constitución. Los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 establecen como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 18 incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Empero, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto. Frente a la prueba de referencia, es menester traer a colación el artículo 473 ibidem: “ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes26-. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto27.
Lo anterior, no se predica de las declaraciones realizadas por fuera del juicio oral cuando el declarante, lejos de actos de violencia, fuerza o sometimiento, toma la decisión 26 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 19 libre y consciente de acogerse al derecho fundamental a no declarar en contra de sus parientes establecido en el artículo 33 Superior, pues dicho proceder no se enmarca dentro de las hipótesis de indisponibilidad del testigo, tal cual lo ha reconocido el órgano de cierre en determinación AP1393 de 2023: “En consecuencia, la situación del testigo que acude al juicio oral y se ampara en la garantía de no autoincriminación -artículo 33 de la Constitución Política-, como acontece en el caso concreto, no constituye un «evento similar» que posibilite la admisibilidad de la prueba de referencia, acorde con el literal b) del artículo 438 del C. de P. Penal, por cuanto no se trata de un testigo no disponible - tesis de la impugnante-, sino de uno que pese a comparecer al juicio se ampara en un privilegio constitucional que, como se dijo, tiene raigambre sustancial por resguardar los derechos fundamentales de defensa y debido proceso, no solamente en la actuación en la cual se enarbola sino frente a otras”.
Contrario sensu, si se evidencia que tal decisión no emerge de materia voluntaria, debe tratarse como prueba de referencia como lo consagra la sentencia SP1177-2022: “En la sentencia SP3274-2020, sep. 2, rad. 50587 (reiterada en la SP2213-2021, jun. 2, rad. 53239); la Corte precisó que, especialmente en contextos de violencia de género, cuando la víctima manifiesta en juicio que no desea rendir testimonio contra miembros de su núcleo familiar y tal manifestación obedece a amenazas, presiones indebidas o al ambiente de coacción o dependencia a que ha sido sometida por el agresor, sus declaraciones anteriores serán admisibles como prueba de referencia por constituir un «evento similar» a los consagrados en el literal b del artículo 438 del C.P.P. Así lo explicó: Si en el proceso se prueba que la víctima invoca el privilegio consagrado en el artículo 33 de la Constitución Política, no por una expresión libre de la autonomía de la voluntad sino a raíz de las amenazas u otro tipo de presiones ilegales a que ha sido sometida, orientadas expresamente a evitar que rinda testimonio, sus declaraciones anteriores podrán ser incorporadas como prueba de referencia. Lo anterior porque: (i) si la declaración anterior se pretende introducir como medio de prueba, por la imposibilidad de su práctica en el juicio, dicha declaración constituye prueba de referencia, a la luz de lo establecido en el artículo 437 de la Ley 906 de 2004 (CSJAP, 30 sep. 2015, Rad. 43156, entre Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 20 muchas otras);
(ii) ese evento de no disponibilidad del testigo hace parte de las excepciones a la prohibición general de admisibilidad de prueba de referencia, en la medida en que encaja en los eventos similares de que trata el literal b del artículo 438 ídem, atinente a la indisponibilidad del testigo por actuaciones ilegales que impiden que su testimonio sea escuchado en el juicio oral; y (iii) si esas acciones intimidatorias son realizadas directa o indirectamente por el procesado, este no podría invocar la vulneración del derecho a la confrontación, ya que es su propia conducta la que impide que la versión de la víctima se reciba en el juicio, según las reglas del interrogatorio cruzado.
Si no logra demostrarse que el procesado (u otra persona) realizó acciones expresamente dirigidas a que la víctima rindiera su testimonio, pero se infiere que la invocación del privilegio previsto en el artículo 33 superior no es producto de una decisión libre, sino de las secuelas del maltrato, de las presiones derivadas de la dependencia económica o alguna otra expresión de la relación de desequilibrio y sometimiento, sus declaraciones anteriores también pueden incorporarse como prueba de referencia. Ello, por cuanto el evento encaja en la cláusula abierta prevista en el literal b del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que la no disponibilidad del testigo es consecuencia del delito mismo, sin perjuicio de la obligación de ajustar, en la mayor medida posible, el ordenamiento interno a las obligaciones adquiridas por Colombia en materia de prevención, sanción y erradicación de la violencia contra las mujeres”.
Ahora bien, se ha establecido el siguiente procedimiento: “(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras)”28. Finalmente, es dable puntualizar que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 21 aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio amén de la tarifa legal negativa establecida en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.
Caso concreto Descendiendo al caso concreto, se tiene en primer lugar, que Yanet Garcés Pérez y la menor A.Y.H.G. se ampararon en el derecho constitucional consagrado en el canon 33 superior. No obstante, el a quo basó su condena en los testimonios y en las declaraciones que las víctimas rindieron por fuera de juicio -entrevista que contiene la denuncia de la víctima y que fue recibida por el investigador judicial el testimonio del investigador EVER ANDRÉS CAVADIA TANO, anamnesis consignada por el médico legista JHON JAIME CHAPARRA GÓMEZ y respecto de la menor AYHG el funcionario de la FGN ANDERSON DÍAZ CASAS, expuso durante el juicio oral, la manera en la cual le relató los hechos de violencia al interior de su hogar, y la participación del procesado en esos hechos, allegando el documento que contiene la respectiva denuncia-, advirtiendo la legalidad de dichas pruebas de referencia conforme el literal b canon 438 de la Ley 906 de 2004, pues a juicio del fallador de instancia las declarantes se encontraban en una violencia estructural de la cual se predicaba la ausencia de voluntad para decidir espontáneamente no pronunciarse en el juicio oral.
Al respecto, debe la Sala constatar tal circunstancia, para ello trae a colación lo acontecido en sede de juicio de calenda 25 de mayo de 2023: “Juez: Buenas tardes, por favor, si nos identifica, ¿cuál es su Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 22 nombre completo? Yanet Garcés: Yanet Garcés Pérez, cédula 41241091 de San José del Guaviare.
Juez: Bueno, señora Yanet, ¿jura decir la verdad y nada más que la verdad en la declaración que usted va a rendir en esta audiencia? Yanet Garcés: No pienso declarar. Juez: ¿No va a declarar? Yanet Garcés: No. Juez: Bueno. Doctor Héctor, la testigo manifiesta que no va a declarar. Fiscalía: Gracias su señoría. Su señoría, pues bien o no, la testigo y accionante en este caso, pues tiene ese derecho a guardar silencio, a no declarar en contra de su compañero permanente, un derecho constitucional del cual no se puede cohibir y en ese sentido su señoría y ante la manifestación que en esta (sic) escenario realiza el testigo de la Fiscalía, se solicitó se decrete las declaraciones rendidas anteriormente a la víctima como pruebas de referencia. En este caso, la denuncia y las valoraciones, de conformidad con la sentencia SP3274 del 2000 por la magistrada Patricia Salazar Cuéllar. […] Juez: Antes que nada, voy a hacer la presentación de la testigo para que nos manifieste primero la edad y si es su deseo declarar, por favor la testigo se nos presenta.
AYHG: Mucho gusto. Mi nombre es AYHG, mi edad es 16 años. Juez: Bueno, usted va a rendir una declaración en esta audiencia bajo la gravedad del juramento, ¿es su deseo el rendir esa declaración? AYHG: No señor. Juez: ¿No desea declarar? AYHG: No. Juez: Doctor Héctor igual en igual sentido la testigo manifiesta que no desea declarar.
Fiscalía: Bueno su señoría, está revestida de ese derecho constitucional de no declarar en contra de su familiar en grado de consanguinidad y en ese sentido este delegado fiscal, en aras de que efectivamente había convocado a estos dos testigos para esta audiencia pública y que no tiene en este momento presente, los demás testigos, solicitará respetuosamente a su señoría la suspensión de la presente audiencia con el objeto de convocar a Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 23 los más a los siguientes testigos de la de la de la Fiscalía que van a participar de este juicio oral.”29.
Además, pone de presente esta magistratura lo ocurrido en el mismo sentido en la diligencia del 21 de julio de 2023 respecto a la manifestación de las víctimas de no declarar como una decisión libre de vicios o presiones: “Fiscalía: Sí su señoría en este momento se encuentra la menor Andrea, se encuentra ella acá en la Fiscalía, acompañada pues de su representante legal, es decir, la señora Yanet, quienes han indicado que han sostenido una conversación con el representante de víctimas en este caso, el doctor Richard Montes, y ellas, pues han decidido no hacer uso de su derecho a guardar el silencio y al contrario, pues ellas quieren rendir testimonio en el presente juicio oral y público, ellas quieren y desean que el juzgado pues escuche la versión de sus hechos como víctimas.
Adicionalmente su señoría, pues ellas están manifestando que ellas pues inicialmente no querían rendir interrogatorio porque tenían miedo y no querían ser confrontadas con el señor Iván Darío, sin embargo, su señoría, pues la petición que hace hoy la Fiscalía es que se les escuche en esta etapa procesal, que es la etapa idónea que estamos, pues precisamente recepcionando los testimonios de la Fiscalía y que se acoja la petición de ellas como víctimas, que es una petición su señoría, que pues la hacen a través de la suscrita para que usted en su calidad de juez de conocimiento tenga un enfoque de género precisamente en su decisión, teniendo en cuenta los derechos de las víctimas, más exactamente el literal K del artículo 8, que son de la Ley 1257 de 2008, que pues indica que las víctimas deben o tienen el derecho a decidir voluntariamente si pueden ser confrontadas con su agresor en cualquier espacio de atención y en los procedimientos administrativos, judiciales o de otro tipo, es decir su señoría, pues lo que ellas están pidiendo para poder dar su testimonio es que no tengan que ser confrontadas con el señor Iván Darío en ese testimonio.
Juez: El representante de víctimas tiene el uso la palabra, ¿qué opina de la solicitud que ha presentado la señora fiscal? Representante de víctimas: Sí su señoría, en efecto, este suscrito representante judicial de víctimas tuvo comunicación con las dos víctimas, esa fue su manifestación de sentir temor a la confrontación que se iba a presentar en esta audiencia su señoría y es importante, señor juez, tener en cuenta que tanto la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en reiteradas jurisprudencias, pues ha hecho un llamado de atención a los operadores judiciales en torno a que se tenga en cuenta el enfoque 29 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009. minuto 14:08 a 18:58, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 24 de género en las actuaciones jurídicas y administrativas ¿sí? Y, en este caso su señoría, pues estamos en un en una audiencia, en un proceso por violencia intrafamiliar, donde hay unas víctimas, donde para evitar incluso su señoría la revictimización de las mismas, pues ellas se, ellas han manifestado querer dar su declaración sin que, sin presencia, sin la presencia de su presunto agresor y en ese orden de, acertada totalmente la solicitud por parte de la Fiscalía en aras de garantizarle los derechos a ellas como víctimas de que no se, conforme al mandato de la Ley 1257, artículo 8°, pues no sean confrontadas por su agresor.
En ese orden de ideas su señoría respaldo totalmente la solicitud que acaba de hacer la Fiscalía y respetuosamente solicitarle a usted la tenga en cuenta. Gracias. Juez: Damos el uso de la palabra a la defensa. Defensa: Su señoría, pues esta esta defensa se opone rotundamente a la solicitud hecha por la Fiscalía puesto que, en la audiencia inicial, cuando, cuando comenzamos esta, este juicio, pues ellas se, se acogieron al, al artículo 33 de la Constitución Política, que es un derecho de forma libre y voluntaria en ese, en, en ese entonces.
Su señoría entonces me parece que no, porque ya, ya se agotó esa etapa, ya fueron escuchadas ellas en, en, en, en esta audiencia y sería que, que ya no, si en ese momento ellas, ellas, ellas contestaron y dijeron que, que no iban a, que no iba a, a, a hacer su declaración, pues con, con fundamento en ese artículo que le acabo de mencionar de la Carta Magna, pues su señoría, pues para mí que ya, ya, ya hemos agotado ese ese ese que esa etapa y pues no, no creo que, que volteamos, debamos devolver nuevamente, nuevamente a ella, porque ya, ya se agotó, ya se fueron, ya ellas fueron escuchadas, que se tuvieron en cuenta acá en el en el juicio hubo su momento procesal, lo tuvieron y pues fue lo que manifestaron en ese entonces su señoría. Entonces pues de una manera muy atenta y respetuosa, solicito pues que no, no se no, no se acceda a la solicitud presentada por la por el ente acusador su señoría. Juez: Bueno, señora fiscal arguménteme las razones por las cuales la menor y la víctima ya renuncian al derecho a guardar silencio.
La testigo se puede retirar doctora Indara. Fiscalía: Ya, permítame dos segundos su señoría la desconecto y ya. Fiscalía: Listo su señoría. Juez: Bueno, entonces doctora, usted tenía el uso de la palabra. Fiscalía: ¿Señor? qué pena es que no. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 25 Juez: Le estaba manifestando que usted tiene el uso de la palabra para que nos argumente las razones por las cuales usted nos ha solicitado se reciba el testimonio de las víctimas.
Tengo entendido, es una menor y la compañera o esposa del procesado. Fiscalía: Sí su señoría. Su señoría, la principal razón es porque es en este momento procesal que se tiene la única oportunidad, que es el juicio oral y, adicional a eso su señoría, de no acceder a esta petición, por quizás indicar que ya se venció pues el momento procesal para la Fiscalía se daría una afectación a los derechos que tienen estas víctimas que pues son mujeres, más es una menor de edad y para la Fiscalía ese exceso de ritual manifiesto, pues vendría a cercenar los derechos de unas víctimas que pues inicialmente, en su momento ellas indican guardar silencio y lo que le han manifestado a la Fiscalía y a través del representante de víctimas es que en ese momento ellas sentían un temor de hablar, un temor por las consecuencias que eso pudiera ocasionarle a ellas desde su ámbito personal y familiar, y que ellas pues al momento de conectarse y ver al señor Iván Darío, pues lo que sintieron fue miedo y no quisieron pues hablar.
Sin embargo, pues ellas han sido conscientes y pues han visto que los demás testigos de ellas pues han accedido, han tenido la fortaleza y la voluntad de acercarse a la justicia y que ellas pues que, no podrían hacer lo contrario que sería pues de no hablar que, sin embargo, pues ellas lo que manifestaban es que precisamente lo que no querían era tener un contacto con el señor Iván Darío, o que él pues estuviera presente al momento de esas declaraciones y esa es la solicitud que le estoy manifestando y referente a la situación que está manifestando el doctor Edwin, pues sí es verdad que ellas en la audiencia inicial indicaron guardar silencio conforme al artículo 33 y que acá pues la opción que tendría la Fiscalía es solicitarle a usted como juez de conocimiento, pues el testigo de referencia sobreviviente, teniendo en cuenta esta situación y teniendo en cuenta pues la sentencia SP3274 del año 2020 de la doctora Patricia Salazar, donde indica que los testimonios de las víctimas de violencia de género que desean guardar silencio, pues excepcionalmente se podrían introducir por la vía del testigo de referencia o prueba como referencia sobreviniente, y de hacerlo así pues la Fiscalía se lo solicitaría a su señoría. Sin embargo, pues tenemos hoy acá a las víctimas con el deseo de hablar sobreponiendo pues sus derechos como víctimas y como mujeres y la Fiscalía haciendo un juicio rápidamente de derechos fundamentales del señor Iván Darío, pues considera que con esta solicitud que está haciendo la Fiscalía se le garantiza plenamente la posibilidad de la defensa a contrainterrogar a las víctimas, tener ese momento idóneo de poder entrevistar, de contrainterrogar a la señora Yanet y a la menor Andrea, cosa cual que no se tendría con el testimonio de referencia porque pues precisamente lo único que se haría sería introducir lo que le manifestó las partes con las dos víctimas a la Fiscalía. Sin embargo, teniendo la posibilidad hoy, pues teniendo en cuenta que el juicio oral no se ha terminado e incluso estamos en el momento de la recepción de los testigos de la Fiscalía, pues se podría hacer uso de esa situación para salvaguardar igualmente también los derechos a la defensa y al Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 26 debido proceso de ambas partes, de lo contrario, pues la Fiscalía tendría que solicitar el testimonio de referencia por vía jurisprudencial su señoría. Juez: Bueno, hay, aquí hay dos situaciones.
Primero, lo que aduce la defensa es que ha precluido la oportunidad para recibir estos testimonios. Frente a eso, el despacho debe decir que no. ¿Por qué? En este momento debemos de recordar que estamos en la etapa de recibir los testimonios de la Fiscalía, no ha vencido esa etapa, estamos en la etapa de juicio. Segundo, hay una circunstancia relevante aquí y es que las víctimas manifestaron que se garantizaba ese derecho a no declarar por su vínculo de familiaridad con el procesado en su momento, en su momento yo les pregunté y cuando el señor fiscal fue a iniciar su interrogatorio y ellos manifestaron acogerse a esa protección constitucional (1:36:32).
Ahora nos encontramos frente a la situación de que existió en su momento una razón para que ella no declarara en juicio, ya lo ha manifestado la señora fiscal, quizás el temor, quizás un grado de intimidación, quizás de pronto esa situación de verse inmiscuidas en (1:36:57) unas rencillas o consideraban ellas que el procesado de pronto iba a tomar algún tipo de represalias por esa situación. Ahora la señora Fiscal nos ha manifestado esa circunstancia de parte de las del de las víctimas.
¿Hay dos víctimas no? Tenemos una menor de edad que para poderle recibir su declaración, efectivamente debe haber aquí una defensora de familia para garantizarle esos derechos a la menor (1:37:24) en este momento si ustedes pueden observar, no está la defensora de familia. Y la víctima, que la, tengo entendido yo es la compañera o esposa del procesado, pues esta persona se le puede recibir esa declaración siempre y cuando ella de manera libre y voluntaria exprese esas circunstancias.
Creo yo, señora fiscal, que lo primero que debemos verificar es si efectivamente ella (1:37:50) considera pertinente rendir su declaración bajo esas circunstancias. Y tercero, una circunstancia, pues que resulta relevante lo que usted nos ha manifestado y es una protección que debemos brindarle a la menor y a la señora, pues ¿por qué? Pues precisamente ellas no declararon por esa misma circunstancia de verse intimidada, no sé, consideran ellas que por miedo (1:38:17) por alguna retaliación de parte del procesado, pues no rendir su declaración. Entonces usted tiene razón señora fiscal, en el hecho de que yo como juez debo de proteger los derechos de las víctimas y debemos tener claro que no estamos aquí frente a un delito común, estamos aquí frente a un delito de violencia intrafamiliar, es un delito de violencia de género, sí (1:38:46).
No es necesario explayarnos en decisiones de la Corte Suprema en la Sala Penal, ni de la Corte Constitucional que protege los derechos de las víctimas, precisamente uno de esos derechos es a expresar esas circunstancias de violencia, protegerlas frente a esas circunstancias y brindarles las garantías a las víctimas para que (1:39:15) se vean protegidas frente a estas, estos, es, frente a este tipo de eventualidades en donde debe revictimizarse y Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 27 confrontar al procesado en estas audiencias.
Si bien es cierto, estamos en una audiencia virtual, pues también lo es que en su declaración debe hacerse pública frente a los sujetos procesales que aquí nos encontramos, incluyendo el procesado, y eso causa miedo (1:39:44) y (sic) intimidación para ella. Por lo tanto, señora fiscal, lo primero que debemos de hacer es poner a la señora presente en audiencia, la menor ya le he expresado, debemos de tener un defensor de familia acá y que ella nos manifieste esa circunstancia excepcional que usted nos ha presentado para recibirle su declaración, repito, no hay término preclusivo acá, todavía estamos recaudando pruebas, la, el, el, la, la (1:40:14) disponibilidad de la Fiscalía en presentar sus testigos, no ha precluido y lo primero que debemos de verificar es eso doctora Indara.
Por favor entonces me pone a la testigo y ella debe de expresarnos si desea declarar. Fiscalía: Enterada su señoría. Juez: Ningún tipo de presiones, no, ni de la Fiscalía ni de parte de este despacho. Fiscalía (1:40:38): Ya la le hago la conexión inmediatamente y referente a la menor, ya igualmente estoy en gestión con ICBF para poder conectar a un defensor de familia, permítame 2 minutos por favor.
Su Señoría, ya tengo en sala a la señora Ya. Juez (1:44:14): Doctora Indara, por favor me la pone en pantalla es tan amable, ya vamos a iniciar. Fiscalía (1:44:18): Gracias su señora. Sin embargo, una última petición especial, su señoría, ¿hay posibilidades de que al señor Iván Darío desde la cárcel se le pueda apagar la cámara precisamente para evitar lo que la señora Yanet estaba manifestando, que es la confrontación con el su agresor? Juez: Bueno, yo voy a yo, yo (1:44:41).
Ahí sí, de pronto disiento un poco de usted por el derecho que tiene él. Además, toca decirle a la señora que el señor allá puede gesticular, puede, pero no, no le va a pasar nada, él está en un centro carcelario, sí, que le apague la cámara, pues de todas maneras la va a escuchar doctora, no veo qué pueda traer y la señora pues (1:45:07) está ahí en su despacho o con su asistente de acuerdo a lo que estoy viendo, no, no creo que pues va, vaya a haber algún tipo de inconveniente con eso, yo puedo hacer ordenar cerrar la cámara, pero no a, eso no resulta relevante porque él de todas maneras la va a escuchar doctora.
Fiscalía: Enterada su señoría, ya la conecto. Representante de víctimas: Su señoría discúlpeme (1:45:31) yo sí, Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 28 yo sí considero pues relevante porque, porque muchas veces la sola presencia a la persona le genera en estos casos, cuando, cuando presuntamente ha, ha sido, se ha dado violencia, la sola presencia le puede generar a ella nerviosismo y demás, para que ella esté en plenas condiciones para hacer la manifestación ante el despacho.
Entonces yo sí como representante de víctima sí, sí lo veo relevante y sí le solicitaría respetuosamente (1:46:00) de que se le apague la cámara al señor. Juez: Vuelvo y repito, el señor de todas maneras va a escuchar la declaración, no me no, no, yo no puedo tampoco que no, no, no escuche la declaración. Doctor Jorge. Defensa: No, sí su señoría es para que él escucha pero, de todas maneras, para que para, o sea, es los efectos que le puede generar a la víctima su señoría, el, (1:46:27) el poder ver, ver a su agresor ella en la cámara, el efecto, solamente es la cámara, no, no el audio, es eso su señoría, una solicitud muy respetuosa.
Juez (1:46:49) En este momento ya van a desconectar la cámara, pero vuelvo y repito, representante víctima y doctora Indara no puedo permitir que el procesado no escuche la declaración. Ya van a cerrar la cámara en el centro carcelario, regáleme un minuto. Fiscalía: Enterada su señoría. Juez (1:47:21): Ya como pueden ver ya desconectaron la cámara en el centro carcelario, doctora Indara por favor me abre cámara de la testigo es tan amable.
Mi señora buenas tardes. Yanet Garcés Pérez: Muy buenas tardes. Juez (1:47:42) Por favor se presenta es tan amable. Yanet Garcés Pérez: Muy buenas tardes, mi nombre es Yanet Garcés Pérez, cédula 41241091 de San José del Guaviare. Juez: Perdón, doctora Indara tenemos problemas de pronto ella acercarse más al micrófono, no se le escucha bien, Fiscalía: Ya permítame un segundito.
Juez (1:48:16): Buenas tardes mi señora nuevamente. Yanet Garcés Pérez: Muy buenas tardes. Juez: Sí ahorita sí le escuchamos excelente. ¿Cómo es su nombre? Es tan amable se identifica por favor. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 29 Yanet Garcés Pérez: Mi nombre es Yanet Garcés Pérez con cédula 41241091 de San José del Guaviare.
Juez: Bueno (1:48:37), se le va a recibir una declaración bajo la gravedad de juramento, la, le, alza la mano derecha por favor como la tengo yo ¿jura decir la verdad y nada más que la verdad en la declaración que usted va a rendir? Yanet Garcés Pérez: Sí señor. Juez: Bueno. ¿Qué vínculo tiene usted con el procesado?, es la primera para que nos aclare, ¿qué vínculo tiene usted con él? ¿el procesado qué es de usted? Yanet Garcés Pérez (1:49:07): Somos pareja, es mi esposo.
Juez: Usted en la primera, al iniciar el juicio nos manifestó que se sometía al derecho constitucional de no declarar en contra de su pareja, eso inicialmente usted lo manifestó. Yanet Garcés Pérez: Sí. Juez: Indíquele al despacho, sí. En este momento. ¿usted va a rendir una declaración libre, voluntaria (1:49:32) sin ninguna (sic) tipo de intimidación, ni miedo y renuncia a ese derecho? Yanet Garcés Pérez: Sigo en mi postura de declarar ya en este momento, no por amenaza ni x y, no. Mi postura es esa y quiero que me la respeten.
Juez: Por eso, ¿va a declarar en esta audiencia? Yanet Garcés Pérez: No. Juez: ¿No va a declarar? Yanet Garcés Pérez (1:50:03) No señor. Juez: Bueno, doctora Indara entonces tiene el uso la palabra. Fiscalía: Su señoría, teniendo en cuenta lo anterior y la manifestación nuevamente que hace la señora Yanet, pues ahí sí la Fiscalía, pues solicita la incorporación del testigo de referencia (1:50:28) sobreviviente, teniendo en cuenta que pues la señora se está acogiendo a su derecho a guardar silencio en contra de su Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 30 compañero sentimental Iván Darío, esta razón la hago teniendo en cuenta a su señoría, pues la excepción por vía jurisprudencial que se ha dado en los delitos de género, que cuando ocurre pues esta situación, la Fiscalía tiene la oportunidad (1:50:55) a través del investigador que recibió la denuncia de la señora o la entrevista de la víctima, pues se pueda incorporar esta misma a través del testigo de referencia sobreviviente a su señoría. Juez: Bueno, entonces ¿la menor está ahí disponible y la defensora de familia? Fiscalía (1:51:21): La menor está en la sala de espera, sin embargo, ya permítame un segundo y coordino igualmente.
Juez: Bueno, ¿y la defensora de familia? Fiscalía: Sí su señoría, permítame en 5 minutos (1:52:16). Su Señoría, en este momento la menor está indicando nuevamente que ella pues tampoco va a asistir a la declaración, ¿la conecto nuevamente para que nos indique a todos los presentes la situación? Juez: Por favor doctora es tan amable.
Fiscalía (1:53:17): Dos minutos. Juez: Buenas tardes. AYHG: Buenas tardes. Juez: Buenas tardes, nos da su nombre es tan amable. AYHG: Mi nombre es Andrea (incomprensible). Juez: Por favor se acerca al micrófono es tan amable para poder escucharla mejor, eso, ¿su nombre? Juez (1:53:38): AYHG. Juez: Bueno, señora, señorita Natalia, ¿cuántos años tiene usted? AYHG: 16 años.
Juez: 16 años. Le vamos a recibir una declaración que es bajo la gravedad de juramento. Entendemos que usted tiene un vínculo, parentesco con el procesado. Esto entonces conlleva a que usted Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 31 pues tenga, digámoslo así, un impedimento constitucional para rendir declaración (1:54:04) a no ser de que usted nos manifieste que quiere rendir esa declaración de manera libre y voluntaria.
Entonces le voy a preguntar antes de iniciar cualquier declaración, ¿si usted renuncia a ese derecho constitucional o mantiene vigente ese ese derecho de no declarar? AYHG: De no declarar. Juez: ¿No quiere declarar? AYHG: No señor. Juez (1:54:30): Bueno, entonces doctora Indara mantiene el derecho constitucional a no a no declarar.
Fiscalía: Sí su señoría, en efecto, por, nuevamente el derecho a guardar silencio que tienen, pues claramente Yanet y Andrea, pues la Fiscalía en este caso igualmente le solicita a su señoría que, pues el testimonio de estas personas sea a través del policía que les rindió, les tomó a ellas, pues la entrevista inicial (1:55:00) para que sea a través de este testimonio de referencia que se logre introducir lo manifestado por ellas en el inicio a la Fiscalía y que pues hace parte de la teoría del caso de la Fiscalía, de conformidad a lo que ha indicado la Corte que en delitos de género, cuando las mujeres víctimas de violencia sexual o violencia intrafamiliar, como es en este caso, pues desean guardar silencio, se podrá hacer uso del testimonio de referencia (1:55:27) para que pues a través del investigador puedan ser escuchados los las denuncias o las entrevistas que dieron las víctimas su señoría”30.
Constata esta magistratura que contrario a lo argumentado por el a quo, de lo acontecido en sede de juicio, no se puede determinar que el amparo del artículo 33 constitucional elevado por las víctimas Yanet Garcés Pérez y la menor A.Y.H.G., haya sido producto de violencia, fuerza o sometimiento alguno que dé lugar a interpretar la indisponibilidad del testigo en consonancia con el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal.
Por su parte, palpa esta Sala Única la determinación libre, consciente y férrea de las víctimas de acogerse al 30 Carpeta 01 Primera Instancia. Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 020. Minuto 1:22:08 a 1:55:50, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 32 derecho fundamental a no declarar en contra de sus parientes establecido en el artículo 33 Superior, no siendo entonces dable que las declaraciones anteriores fueran valoradas como incorrectamente lo hizo el a quo como prueba de referencia (SP1177-2022), pues ello va en contravía de las prerrogativas esenciales de las víctimas, a quienes nada se les indagó sobre la determinación de no declarar sin vislumbrarse condición alguna de que ello fuera de producto de miedo o presiones.
Así las cosas, ante una tensión de derechos como lo son la verdad, justicia y reparación de las víctimas y el de la solidaridad íntima debe existir una armonización entre los mismos, reconociéndose que en el caso concreto no puede afirmarse que se hubiera probado situaciones violencia o coacción que llevara a la señora Yanet Garcés Pérez y la menor A.Y.H.G. a ejercer el derecho fundamental mencionado.
Entiende esta corporación que se trata de una postura adoptada por las declarantes a través de la cual renunciaron a su participación en el juicio oral en condiciones de liberad plena en dos oportunidades, que no puede ser desconocido por el a quo o simplemente obviadas sin un estudio minucioso por el simple delito que se investiga, pue si no, no se hubiese considerado por el constituyente y el legislador como excepcional al deber de declarar en los procesos judiciales.
Se destaca en el proceso penal la relevancia del testimonio de una víctima o de quienes han percibido de manera directa la comisión de conductas delictivas, por lo que debe existir por parte del juzgador un control estricto Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 33 cuando aquellos alegan el contenido del artículo 33 constitucional, corroborando que tal manifestación esté exenta de cualquier miedo o coacción que impida la autonomía de la misma.
En el caso que nos ocupa, el fallador de instancia indicó que la señora Yanet Garcés padecía una violencia estructural que le permitía sostener la ausencia de voluntad en la extensión de la protección constitucional (artículo 33) sin explicar de dónde infería tal condicionamiento, pues no ejerció un control efectivo para determinar en sede de juicio que el acogimiento al canon 33 fundamental estuviera enmarcado en un fenómeno de presión, contrario sensu, el a quo se limitó a indagar si se acogían al artículo 33 fundamental y obteniendo una respuesta positiva siguió adelante con la audiencia respectiva, actitud pasiva del funcionario judicial que omitió el deber de verificar con las declarantes (madre e hija) que su decisión de no ofrecer su testimonio obedecía al ejercicio libre de un derecho con independencia de los motivos que tuviesen para ello.
A partir de lo anterior, el llamado al juez de conocimiento, en el desarrollo del juicio oral, más allá de verificar que no hay coacción, miedo o violencia; es el deber de indagar, auscultar, preguntarle a la víctima por sus condiciones personales, su actual experiencia de vida, sus aspiraciones personales y también sobre la atención recibida para de ello establecer bajo un verdadero análisis si su manifestación tiene un origen en la aludida autonomía de sus decisiones o en otros aspectos que merecería la pena analizar en cada caso, más aún si se trata de mujeres y menores, este último, como grupo de especial protección constitucional, que pueden verse inmiscuidas en cadenas Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 34 estructurales de agresiones y violencias dentro del ámbito del hogar.
De allí que, el deber del funcionario o funcionaria judicial es hacer uso de sus facultades y direccionamiento del proceso para revelar en debida forma el acogimiento al canon 33 constitucional, circunstancia que a todas luces pasó por alto el despacho cognoscente en el examine, tal cual se vislumbró de lo transcrito en audiencias del 25 de mayo y 21 de julio de 2023.
Reiterándose que, si no se advierten vicios en la voluntad de las declarantes, no puede el fallador obligar a las víctimas a pronunciarse en el juicio oral ni mucho menos tener como válidas las declaraciones anteriores al juicio rendidas por estas (AP1393 de 2023). Es decir, el ejercicio libre y canon 33 superior se extiende a las declaraciones previas al juicio, no siendo atribuible circunstancia excepcional alguna conforme al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, debido a la efectiva disponibilidad del testigo que decidió no pronunciarse conforme a sus derechos y garantías procesales.
En suma, respecto a las declaraciones de las víctimas Yanet Garcés y AYHG: (i) No se probó en el proceso que hayan hecho uso del principio de solidaridad por situaciones de violencia o coacción que permeara la decisión libre de amparase en el canon supralegal. (ii) El artículo 33 constitucional debía fijar la pauta para el análisis probatorio por parte del a quo, empero este vulneró el derecho de defensa y debido proceso al valorar las declaraciones de las víctimas anteriores al juicio como prueba de Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 35 referencia pese a la garantida ciudadana invocada por estas de manera libre y voluntaria.
(iii) No sustentó bajo qué criterio determinó que el principio de solidaridad se dio en situación de ausencia de voluntad por cuanto mantuvo una actitud pasiva al respecto que diera cuenta de dicha situación. (iv) Bajo estos derroteros erró el juez al valorar las declaraciones anteriores al juicio de Yanet Garcés y AYHG y, en ese sentido, le asiste razón al recurrente al afirmar que tal valoración no debió hacerse con base en la prerrogativa de “eventos similares” del canon 438 del Código de Procedimiento Penal.
Del estudio realizado, debe rememorar la Sala que tal como se expuso en Sentencia SP3274 de 2020 Radicado 50587, reiterada en SP108 de 2025 Radicado 65753, para que las declaraciones anteriores puedan ser incorporadas como prueba de referencia, ha de probarse en el proceso que la víctima que invoque el privilegio constitucional consagrado en el artículo 33, lo realice con ocasión de vicios en su voluntad, esto es, cuando obren amenazas u otro tipo de presiones ilegales, o el sometimiento de cualquier tipo violencia basada en género, circunstancia que debe resultar de lo practicado en el juicio oral y de la técnica que use tanto el juez como director del proceso como el ente acusador para dar cuenta de esa “atmosfera de presión inherente a la violencia doméstica, principalmente cuando es grave y/o sistemática”, pues de lo contrario se estaría sorprendiendo a la bancada defensiva con una determinación de tomar en cuenta declaraciones anteriores al juicio sin que en dicho escenario se haya vislumbrado un ejercicio viciado del canon Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 36 33 fundamental, situación que si no se suple en el juicio por parte del a quo como ocurrió en el caso en concreto, no puede llenarse ese vacío por parte del fallador de segunda instancia, pues ello quebrantaría el principio de inmediación, contradicción y defensa con el que se deben adelantar las actuaciones penales.
Sobre la denominada “atmosfera de presión inherente a la violencia doméstica, principalmente cuando es grave y/o sistemática” ha planteado el máximo órgano de cierre en materia ordinaria: “5.2.4. La atmósfera de presión inherente a la violencia doméstica, principalmente cuando es grave y/o sistemática. Aunque el flagelo de la violencia de género está presente en la sociedad desde tiempos inmemoriales, su tratamiento legislativo y judicial es reciente, tanto en Colombia como en otros países.
(…) La referida decisión legislativa [Ley 1542 de 2012] y el respectivo análisis realizado por la Corte Constitucional [C-022 de 2015] ponen de presente una realidad cada vez más visibilizada, atinente a las presiones que suelen recaer sobre las víctimas de violencia a manos de otros integrantes de su núcleo familiar, bajo el entendido de que ese maltrato puede tener efectos físicos y psicológicos demoledores, que incluso pueden conducir a que la víctima «normalice» ese estado de agresión, a lo que se aúna lo expuesto en torno a las presiones y efectos negativos de la dependencia afectiva y económica.
Lo anterior, sin perjuicio del impacto que el encarcelamiento puede tener en la manutención de los hijos y la relación de estos con su agresor, lo que puede erigirse en una carga adicional para la mujer maltratada. En todo caso, tanto la reforma como la respectiva sentencia de constitucionalidad giran en torno a la idea de impedir que las secuelas del maltrato, con sus diversas expresiones y alcances, limiten el acceso a la administración de justicia de las mujeres víctimas de violencia, especialmente cuando la misma es grave y/o sistemática, lo que podría ocurrir porque bajo el ambiente atrás descrito se pueda ver compelida a no formular la querella o a presentar un posterior desistimiento.
Aunque en esta oportunidad se analiza un tema diferente, esto es, la posibilidad de admitir como prueba de referencia la denuncia formulada por la víctima, cuando pueda inferirse razonablemente que la invocación del privilegio previsto en el artículo 33 superior, realizada durante el juicio oral, es producto del sometimiento y la violencia exacerbada a que la mujer ha sido sometida y de las presiones inherentes a estos escenarios de maltrato, la decisión Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 37 legislativa en comento [Ley 1542 de 2012] y la respectiva sentencia de constitucionalidad [C-022 de 2015] resultan útiles en cuanto destacan un fenómeno que se ha evidenciado, especialmente en las últimas décadas, atinente a la posibilidad de que esos mismos círculos de violencia impidan que las víctimas decidan con verdadera libertad sobre su intervención en los respectivos procesos penales.
En orden a resaltar la importancia y vigencia de esta problemática en el ámbito internacional, conviene anotar que ese fue uno de los argumentos expuestos recientemente por el Tribunal Supremo Español para cambiar su jurisprudencia sobre una arista diferente del manejo de las declaraciones de las víctimas al interior del proceso penal.
En ese proveído, el tribunal ibérico concluyó que, bajo ciertas condiciones, cuando la víctima, antes del juicio oral, promueve la actuación penal y, de esa forma, renuncia al referido privilegio constitucional (20), no le es posible invocarlo nuevamente cuando sea citada como testigo en el juicio oral, «porque de esa forma, el testigo víctima, no puede ser coaccionado en su actuación posterior a prestar testimonio, para que se acoja a la dispensa, siendo libre de declarar con arreglo a su estatuto de testigo».
Aunque es claro que el Tribunal Supremo de España analizó un problema muy diferente al que ocupa la atención de la Sala (una cosa es decidir si la víctima, obrando con plena libertad en los diferentes escenarios procesales, puede retomar en el juicio un privilegio al que ya había renunciado, y otra muy distinta lo atinente a la solución por la que debe optarse cuando se demuestra que la invocación del privilegio no es producto de una decisión libre), y sin que puedan perderse de vista las notorias diferencias que existen entre los dos regímenes procesales, lo cierto es que el cambio de jurisprudencia se orienta a enfrentar el fenómeno ya mencionado, como incluso se acepta en los respectivos salvamentos de voto.
Solo a efectos de darle un mayor contexto al tema que se analiza, cabe destacar que la postura mayoritaria del Tribunal Supremo Español se aviene en varios aspectos a la regulación del mismo tema en el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal Italiano de 1988, donde se establece que los parientes cercanos del imputado no están obligados a declarar, pero deben hacerlo cuando hayan presentado denuncia o querella o cuando tienen la calidad de víctima del delito investigado”31.
En ese sentido, la Sala destaca que es deber del Juez, al momento en que se da la invocación del derecho a no declarar, indagar de manera perspicaz sobre el contexto en que se encuentra la víctima, los aspectos que hacen parte de su entorno, las secuelas que pudieron haber existido a partir del maltrato, las presiones derivadas de la dependencia 31 Corte Suprema de Justicia, SP108-2025.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 38 económica, entre otras, para de allí inferir que la manifestación de la voluntad de la víctima no es libre, sino que se encuentra permeada. De igual manera, es labor del ente acusador realizar una investigación y desplegar la misma con perspectiva de género, dando cuenta desde el escrito de acusación ese contexto de presión. En el caso en concreto, de manera extraordinaria las víctimas tuvieron dos posibilidades de rendir su declaración en juicio, la primera de ellas en la audiencia inicial de juicio oral 25/05/2023, siendo las primeras testigos llamadas a declarar, e indicando que era su voluntad no hacerlo, circunstancia que pasó por alto la judicatura.
Luego, pese a los infructuosos esfuerzos realizados por la Fiscalía en su argumentación, las víctimas en sesión desarrollada el 21 de julio de ese mismo año, sostuvieron, de manera reiterada su voluntad de no declarar, al punto que la señora Yaneth Garcés solicitó que su postura sea respetada y afirmó que no se encuentra amenazada, segunda oportunidad de la judicatura para dejar atrás una vista meramente procesal de la diligencias penales y aprovechar esa nueva intervención para consultar con audacia a que se debía esa decisión de haber declarado dos veces, que había ocurrido desde la primera a la segunda declaración, si se encontraban seguras de su decisión, como habían sido esos días previos a presentarse en el juicio, si tanto la compañera sentimental como la hija del encartado, ambas víctimas contaban con algún tipo de apoyo tanto económico como familiar, cómo había repercutido emocionalmente este proceso en la vida de las víctimas; sin que ni juez ni fiscalía delegada abordaran las declaraciones desde esta perspectiva, perdiéndose así la oportunidad de vislumbrar en el juicio Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 39 algún tipo de constreñimiento en la invocación del artículo 33 constitucional por parte de las declarantes.
Estas dos oportunidades como se expuso, no fueron aprovechadas por el Juez para indagar sobre las circunstancias que rodeaban la decisión, por lo tanto, de lo allí ocurrido no se encuentra un sustento que permita inferir la ocurrencia de una amenaza, constreñimiento o acción que vicie la voluntad de las víctimas, impidiéndole a Sala también determinarlo, pues no es el juez de segunda instancia el llamado a corregir los yerros acaecidos en la fase de juicio oral en favor o en detrimento de ninguna de las partes, un actuar contrario llevaría a la violación flagrante del principio de legalidad y debido proceso.
Ahora bien, las declaraciones que fueron rendidas en juicio, previo a la segunda oportunidad que tuvieron las víctimas de expresar su deseo de rendir testimonio, si bien se advierten algunos escenarios de violencia relatados por los testigos, de los cuales en su mayoría indican que no tuvieron conocimiento directo y que muchos de ellos no versan sobre lo acusado, no es óbice para inferir que el acogerse al contenido del artículo 33 provenga de una fuente diferente a la voluntad de las víctimas.
Con todo, se debe advertir que tampoco podría valorar el Tribunal las declaraciones anteriores de las víctimas, porque ello implicaría estudiar el contenido del medio de prueba que se pretende aducir en juicio, para avalar su propia incorporación, más aún cuando como se argumentó no se puede suplir la inactividad de los actores dentro del juicio oral, pues el enfoque de género tampoco implica hacer nugatorias las garantías y derechos del procesado.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 40 Debe señalarse por parte de esta corporación que la invitación es precisamente a poner en evidencia por el ente acusador desde la etapa primigenia del proceso esas circunstancias de presión y dominación sobre todo respecto a ese testigo que además es víctima y el llamado al juez a no recaer en la automatización de los procesos sino a desentrañar efectivamente la existencia o no de un fenómeno sistematizado de violencia o la invocación libre del artículo 33 superior.
Ahora bien, en segundo término, en cuanto a los demás testimonios recaudados en juicio oral, debe rememorar esta corporación que para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado, siendo muy alta la carga de la Fiscalía general de la Nación por mandato del artículo 250 constitucional, sin que cumplida tal labor, sea posible emitir sentencia condenatoria.
De la revisión de las pruebas practicadas en el juicio oral, no se halló el estándar probatorio exigido por la ley para emitir una sentencia de carácter condenatorio, esto es, que se llegue al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la responsabilidad del procesado. Para concluir lo anterior, se verificará lo acontecido con la prueba testimonial allegada a juicio.
Se escuchó en primera medida a Johiner Alexander Garcés Pérez: Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 41 “Fiscalía: (5:07): Gracias su señoría. Alexander, buenas tardes, voy a iniciar haciéndote unas preguntas para que nos cuentes lo que recuerdes del presente caso, ya posteriormente, si escuchas al señor juez o alguno de los presentes que indiquen la palabra objeción o que manifiesten alguna situación, suspendes tu intervención y pues esperamos que nos manifieste la situación ¿Listo? Entonces Johiner Alexander, por favor, le indicas al estado judicial.
¿cuántos años tienes?, ¿a qué te dedicas? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues tengo veintitrés años y pues realmente, pues trabajo en una finca y pues prácticamente es como la agricultura. Fiscalía: (6:06): Listo, ¿dónde estás viviendo actualmente? Johiner Alexander Garcés Pérez: Actualmente pues vivo aquí en San José del Guaviare.
Fiscalía: ¿cómo es el nombre de tu mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: Yanet Garcés Pérez. Fiscalía: Por favor podrías indicarnos si conoces al señor Iván Darío Herrera López. Johiner Alexander Garcés Pérez: sí señora, sí lo distingo. Fiscalía (6:36): ¿Por qué lo distingues? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues posteriormente fue el esposo de mi mamá Yanet Garcés. Fiscalía: ¿Desde cuándo inició? Johiner Alexander Garcés Pérez: ya unos años atrás, bastantes años póngale como unos 14, no, no, no tengo la fecha precisa, pero ya llevan, llevaban bastante de relación. Fiscalía (7:03): ¿Recuerdas cómo se conocieron ellos dos o tienes conocimiento de cómo se conocieron? Johiner Alexander Garcés Pérez: No señora, no, no tengo conocimiento.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 42 Fiscalía: ¿él estaba viviendo o en algún momento vivió con su mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: ¿quién yo? Fiscalía: el señor Iván Darío. Johiner Alexander Garcés Pérez: Sí señora, sí. Fiscalía: ¿Recuerdas la fecha en la que él vivió con tu mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez (7:31): Es que no, no le no le no le entendí la pregunta.
Fiscalía: ¿Si recuerdas la fecha en la que Iván Darío vivió con tu mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues no, no, precisamente no, no tengo. Fiscalía: ¿aproximadamente no recuerdas cuándo vivió con tu mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues sí, como como (7:57) ellos llevaban de así de relación, de de vivir como unos 7 años más o menos, no tengo precisamente, pero de pronto pudo ser más. Fiscalía: ¿Y dónde vivían? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues ellos estuvieron viviendo un tiempo donde la mamá de él, después mi mamá, con un esfuerzo arduo de (8:24) ¿De qué? Del esfuerzo tanto de como de los padres de ella.
Ella tenía un ganaito y se compró un lote. Posteriormente, eso pues, comenzó a construir su casita y ya cuando tenía su casita, pues se fueron a vivir allá que la casa de allá es en el Barrio Santo Domingo, y pues allá era donde estaban conviviendo ellos dos. Fiscalía: ¿Durante esa convivencia, alguna vez tuviste conocimiento que el señor Iván Darío agrediera (8:53) a Yanet, a tu mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: Durante eso sí, sí señora.
Fiscalía: ¿Qué recuerdas referente a eso? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues sinceramente, lo que Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 43 pasaba era que pues el señor Iván, él, él en su sano oficio, pues es una persona tratable, pero él a mediados que él, él se tomaba unas cervezas y llegaba como a pelear a la casa con mi mamá (9:21) entonces en ese término, pues obviamente no, no estábamos de acuerdo más de uno tanto mi familia como yo, pues obviamente a nadie le gusta ver que otra persona tras de que llega borracho, llega bien tarde de las horas y a montar problema en la casa, pues no, obviamente no, no, no se puede.
Fiscalía: Cuando te refieres a montar problema, ¿a qué te refieres? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues cuando me refiero a montar problemas, porque (9:51) primero, pues llegaba como a insultarla, llegaba a insultarla. Otro de los casos era que la el señor, pues llegaba como como a estropearla, le dañaba lo que era vajilla, le dañaba un poco de cosas que porque hay veces no les tenía, no le tenía la comida o no, o o estaba la comida, pero no se levantaba a servirle.
Entonces el señor como que llegaba muy alterado. Entonces ese era el problema. Es tanto el caso que hubo un día (10:20) el señor la dejó por fuera la casa, casa que es de ella. Fiscalía: Cuando la insultaba, la insultaba. ¿a qué te refieres, a qué palabras o qué le decía a Yanet? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues pues las palabras no, no las tengo así concretamente, porque pues obviamente yo en muchos de esos casos yo no estaba presente ahí en la casa, a mí me informaban de lo que pasaba (10:46), solamente estuve una sola vez, que fue que fue cuando yo estuve conviviendo, que fue cuando yo estaba cursando haciendo mis estudios en el Sena, que eso fue en el año 2018 y yo estuve conviviendo con ellos como 1 año larguito que inclusive pues no tenía donde vivir y mi mamá pues muy amablemente me dio posada allá y yo estuve viviendo un tiempo ahí con ellos (11:14), lo cual durante ese tiempo pues tuvimos un problema y pues las las qué, las las groserías y lo que nos decía pues eran groserías, obviamente no, no, no, no suavecito las pues eran eran groserías, palabras gravísimas.
Fiscalía: Podrías indicarnos. ¿qué tipo de palabras eran? Johiner Alexander Garcés Pérez (11:40): Pues pues palabras como que yo era un hijueputa, que gonorrea. Pues palabras así, que entonces no, no, no. Fiscalía: ¿Y a tu mamá mientras viviste alguna vez la agredió en presencia tuya? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues el señor si una vez (12:08), pues no, no en presencia mía no, en presencia mía no, pero un día cuando estaba con mi hermana, sí, sí la agregó por ahí. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 44 Fiscalía: ¿Y quién te contó a ti esa situación o cómo te enterabas tú de esa situación? Johiner Alexander Garcés Pérez: Porque mi hermana me contaba a mí, porque mi mamá siempre, siempre durante que pasaban los problemas, siempre le callaba al señor, siempre le callaba y duró muchos años callándole (12:35) hasta el hasta el tiempo que ya no se pudo más, porque ya mejor dicho, el señor nos quería era perjudicar a todos.
Entonces pues nos tomamos a la libertad de hacer algo porque o sea iba a acabar con mi mamá, iba a acabar con parte de la familia y hasta conmigo. Fiscalía: ¿Y por qué usted después se va de la casa Alexander? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues porque, primero pues no quería tener más problemas y (13:05) lo otro era que pues por eso mismo, porque mi mamá, o sea pasaba algo y mi mamá como que como, o sea no entraba en razón, lo prefería más a él que le que le hacía más daño que que al propio hijo.
Pues entonces pues yo tenía más familia aquí en San José, y pues yo me vine a vivir, a vivir donde una tía, en ese entonces yo todavía estaba en el Sena y me vine a vivir donde una tía y pues yo me vine porque el señor inclusive se me se me (13:35), pues digo que me iba a perjudicar y pues uno para no tener problemas, pues nosotros siempre hemos sido de una familia que no nos gustan los problemas, pues yo me vine a vivir donde una tía y pues ya, se acabó el problema, ella siguió con el señor y pues como si nada pasara, entonces pues este era el problema.
Fiscalía (13:56): ¿Durante esa convivencia, cuando usted estaba presente, el señor alguna vez agredió a su mamá y usted intentó evitarlo o alguna situación similar? Johiner Alexander Garcés Pérez: No, solamente fue esa noche que que el señor llegó como tomado y de resto no. Fiscalía: ¿y esa noche que llegó tomado, él no intentó agredir a su mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: Sí claro.
Fiscalía: ¿Qué le hizo a su mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez: (14:24): Pues él se le lanzó como como a pegarle a mi mamá. Inclusive nosotros tuvimos una sujeción porque yo me lancé a él y nos nos apoyamos de un momento a otro, y entonces ahí intercedió mi mamá y pues nos separó y a él lo encerró por ahí en una pieza. Fiscalía: ¿Después de esa situación pasó algo más, cogió algún Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 45 objeto el señor o alguna situación? Johiner Alexander Garcés Pérez: Ah, sí, claro que no. (14:52) Mi mamá me encerró en la pieza y pues no, la pieza de nosotros, pues donde yo vivía, donde yo dormía, la pieza pues tenía su ventanita, pero no tenía rejas, o sea tenía era un vidrio y el señor en el en el, en la circunstancia como estaba y en la rabia que tal vez tenía, porque él cuando se toma una cerveza de una vez, se llena como de odio con las personas, le da mucha rabia y él pasó como con (15:22) como yo no sé qué y con qué sería así, pues no creo que fuera sido con la mano, tenía como como bueno, no sé qué qué objeto tenía en el momento, porque yo sí tenía mucho miedo en ese instante y cogió y partió el vidrio, eso lo volvió pedacitos, entonces que se me iba a meter a la pieza, cuando eso pues cogió, cogió una macheta que tenía allá atrás, cogió una macheta (15:46) y que se me iba a meter a la pieza, pues la puerta sí tenía seguro, pero pues por la ventana obviamente es una ventana, póngale de 1 metro de de de de ancho, como por póngale unos 2 metros de largo, pues cualquiera una persona cabe por ahí y pues el señor se me iba a meter (16:04).
Inclusive, muy amablemente los vecinos que viven ahí al frente, pues en ese momento intercedió la señora, la señora y el señor que son unos señores ya de edad que tienen por lo menos póngale los 60, bueno, más de más de 60 años, los señores se intercedieron en ese momento y pues mi mamá obviamente calmándolo, gracias a Dios, pues el señor en el en el instante después como que entró en razón el señor Iván entró en razón (16:32) y pues soltó el arma cortopunzante que tenía y él ya se calmó y comenzó fue como ya que que como si nada pasara.
Entonces, pues yo al siguiente día ya por la mañana, porque pues a mí me tocaba estudiar, me tocó cancelar los estudios del Sena para poder sacar mis cosas y pues irme de ahí porque yo no tenía nada que hacer ahí, porque eso fue lo que sucedió esa noche. Fiscalía (17:02): Gracias, ¿alguna vez Iván Darío lo amenazó a usted de muerte? Johiner Alexander Garcés Pérez: Sí. Fiscalía: ¿Qué le manifestó él? Johiner Alexander Garcés Pérez: Que me iba a matar tanto a mí como a un primo que se llama Edgar Ramírez Garcés. Fiscalía: ¿Y por qué les hizo esa amenaza? Johiner Alexander Garcés Pérez: Pues sinceramente (17:28) eso fue, pues la amenaza mía, sí, yo me la, pues ya me la había hecho mucho más atrás, pero la la que me hizo, porque él me ya me ha hecho dos amenazas, la otra que me hizo me la hizo, fue el como a principio de febrero que fueron que fue el último caso que pasó con mi mamá que ya ese día yo no estaba presente ese día ese día Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 46 que pasaron esos hechos, yo no estaba presente porque (17:58) yo trabajaba en una finca y ese día estaba trabajando en la finca y yo llegué como en eso de las 09:00 de la noche y fue cuando me enteré, pero posteriormente, allá a los hechos, se dirigió un primo mío que se llama Edgar Ramírez, con una tía que fue la tía que posteriormente cuando yo vivía allá donde ellos que me trasladé, que se llama mi tía Marta (18:22), ella también fue allá y los amenazó que tenía que matarlos porque el señor no quería salir de la casa y estaba armado con dos machetas yo tengo, yo tengo una, unas evidencias, unos videos y el señor estaba armado y entonces mi primo lo amena, o sea no que que saliera que saliera a pelear a mano limpia, porque como no, no, estaba la policía ahí, estaba la policía, pero el señor no quería salir, estaba encerrado en la pieza y entonces pues mi primo le (18:53) dijo que lo desafiara para que saliera y que la policía de una lo cogía, entonces el señor que le decía que que tranquilo, que que él era uno de los primeros que se iba a morir junto a mí y pues obviamente también que que pues mi tía Marta también llevaba porque pues había ido allá a ayudar a la hermana.
Fiscalía (19:18): Cuando usted habla que tiene unas evidencias, ¿cuáles son esas evidencias? Johiner Alexander Garcés Pérez: Las evidencias son unas fotos y unos videos que yo entregué a la Fiscalía, donde el señor, donde el señor pues agrede verbalmente, ahí se escucha verbalmente, agrede a lo a las personas que están ese día ahí en los hechos (19:48) y posteriormente a eso el señor lo sueltan el día, el día después y o sea no fue que intentó, se entró a la casa de mi mamá, ahí están las fotos y se entró como como si fuese un ladrón, se entró por arriba por una teja y estuvo forzando la chapa (20:13) y con una varilla y como no fue capaz, pues entonces yo por arriba, entonces es un peligro, porque en caso de que llegue por ahí por la noche, pues las puede mover ahí, sinceramente y pues la idea es que las cosas no se queden así. Fiscalía: Gracias.
Su señoría, el doctor Edwin y doctor Richard, teniendo en cuenta pues lo manifestado (20:38) me permito solicitar compartir pantalla para poder exhibir el video, teniendo en cuenta que, pues como no estamos en presencialidad, sería la forma idónea para pues colocarle de presente al testigo y a las demás partes, pues los videos o los elementos que hace alusión el testigo para poder pues acreditarlos y posteriormente pues solicitar (21:07) la incorporación como evidencia documental.
Defensa: su señoría. Juez: Tiene el uso la palabra la defensa. Defensa: Señoría, pues le quiero manifestar que la Fiscalía, pues no, no, no hizo alusión a esas evidencias que está diciendo en su en el en su momento procesal (21:34), nunca, nunca se me fueron descubiertos esos elementos a los que la Fiscalía hace referencia. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 47 Entonces le quiero hacer esa salvedad su señoría. Juez: Doctora Indara.
Fiscalía: Ya verifico su señoría. Su Señoría, (23:42) tendríamos que verificar el acta de la audiencia y los audios, teniendo en cuenta que en el escrito de acusación (23:50) están relacionados los vídeos, así como en el acta del traslado del escrito de acusación. Juez: Vamos a verificar entonces en 5 minutos. Fiscalía: Gracias se señoría. Juez: Doctora Indara, ya recibí las, ya revisé nuevamente las solicitudes probatorias del escrito de acusación y en ningún momento se allegó como prueba documental y para refrescar memoria, ni para introducir por parte del testigo el susodicho video (30:30) razón por la cual, pues no, no puedo autorizar que se proyecte un video, sorprenderíamos al señor Defensor.
No sé si va a continuar con el con el interrogatorio o ya ha evacuado su interrogatorio, su pregunta. Fiscalía: No su señoría, va a continuar con el interrogatorio. Gracias. Juez: por favor. Johiner Alexander Garcés Pérez: Gracias. Alexander, siguiendo el hilo conductor del relato, me podría indicar (31:00) si el señor Iván Darío al momento de las agresiones a la señora María, Yanet, rompía objetos, lanzaba objetos o alguna situación similar.
Defensa: Objeción su señoría. Johiner Alexander Garcés Pérez: pues el término que yo que yo. Juez: Sustente la objeción. Defensa: Su señoría, la señora fiscal está dando como ciertos los hechos (31:29), pues aquí no se ha demostrado que el señor Iván Darío pues violentará a su señora, la señora Yanet. Juez: No, esa objeción no procede, porque es que se está haciendo una pregunta directa, si él lanzaba objetos y pues ya conforme lo que conteste el testigo, pues me imagino yo que la señora fiscal continuará por esa senda y lanzar objetos es un acto propio (31:56) de agresiones físicas, verbales, incluso psicológicas a la víctima.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 48 Entonces, no, no, no, no procede la objeción, es una pregunta destinada a demostrar lo que efectivamente la fiscal quiere acreditar y es más, el testigo, si lo tengo presente, hizo mención en su intervención sobre esas circunstancias. Defensa: Ok su señoría. Juez: Señor testigo, por favor, conteste, es tan amable.
Johiner Alexander Garcés Pérez (32:27): Señor juez, pues yo por mi parte, en el caso que que yo fuese visto una una circunstancia de esas, no, pero sí sí la hija de él y mi hermana, pues ella, ella sí creo que dio en su testimonio también aquí en la Fiscalía (32:50) y en esa el señor Iván Darío sí hacía ese ese ese tipo de cosas cuando llegaba tomado, le rompían lo que era la vajilla a mi mamá, a la señora Yaneth Garcés. Fiscalía: Cuando te refieres a tu hermana ¿a quién te refieres? Johiner Alexander Garcés Pérez: ¿señora? Fiscalía: Cuando indicas tu hermana, ¿a quién te refieres? Johiner Alexander Garcés Pérez: Mi hermana Andrea Herrera Garcés. Fiscalía (33:22): ¿Cuántos años tiene ella? Johiner Alexander Garcés Pérez: Ella tiene (se corta el audio).
Fiscalía: ¿cuántos?, que se cortó la comunicación. Johiner Alexander Garcés Pérez: 15 años. Fiscalía: ¿Cómo es tu comunicación con Andrea? Johiner Alexander Garcés Pérez: Una comunicación constante y pues muy buena, como hermanos, muy buena. Fiscalía (33:49): ¿Y Andrea te ha manifestado a ti situaciones de violencia por parte del señor Iván Darío? Johiner Alexander Garcés Pérez: Sí señora, ella posteriormente me ha comunicado, me ha dicho, pues ella, sinceramente, pues a mí anteriormente me había enviado muchos audios de cuando, cuando se presentaban esos tipos de conflictos allá en la vivienda Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 49 ellos (34:17), pero como como como en un tiempo, lo que fue mi querida abuelita se le, o sea se puso una demanda contra él y pues mi mamá como no paraba, o sea, no, no entraba en razón de las cosas, esa demanda se desapareció, se perdió todo el esfuerzo que se hizo porque en ese tiempo sí teníamos lo que eran audios y también teníamos otras evidencias (34:44) del maltrato y en las barbaridades y todo lo que decía verbalmente el señor, pero pues ahorita en este término pues no, no, no tenemos ese tipo, solamente pues los que yo le le había tramitado en el en los en los primeros días del mes de febrero cuando pasó el conflicto que estamos posteriormente a este.
Fiscalía: ¿Alguna vez usted ha sentido miedo porque Iván Darío le haga algo a su mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez (35:19): Pues claro, como uno no va a sentir miedo, porque pues obviamente, yo sí quiero ratificar que yo en contra del señor Iván Darío no tengo nada en contra de él, jamás he tenido algo en contra de él, pero él es una persona que él en su sano juicio y lo dije al principio, él en su sano juicio es una excelente persona, pero él se tomaba sus tragos y se volvía (35:42) como dicen por ahí vulgarmente un 8 de diciembre que quería acabar hasta con mejor dicho, entonces, pues obviamente cualquier como yo, como hijo de ella de Yanet Garcés, pues obviamente yo sí voy a sentir un poco de miedo, pues que llegue por ahí tomado y pues (36:01) le haga daño, daño a ella y pues si le tiraba a la propia hija que es hija de él, sangre de él y le tiraba a la propia hija, pues imagínese a mi mamá, que es solamente la esposa.
Fiscalía: ¿Andrea alguna vez le manifestó que el señor Iván la maltratara o la agrediera? Johiner Alexander Garcés Pérez: Sí. Fiscalía: ¿Qué recuerda respecto a eso? Johiner Alexander Garcés Pérez: Recuerdo que (36:32) en una que me dijo la niña que me o sea que a mí sinceramente me dolió mucho el corazón fue que el señor en en en, o sea también llegó en las circunstancias del alcohol y tiró a mi mamá al piso y pues la niña se le fue encima a defenderla porque según eso, que la le iba a prender y creo vea (36:54) yo no, no lo digo por decir mentiras, ni por quedar bien aquí delante de los medios, ni por quedar nada de eso.
El señor, creo que eso eso mismo lo dijo mi, mi, mi hermana Andrea Garcés lo dijo en el testimonio que el señor, o sea tiró mi mamá al piso y le iba a tirar pata y la niña se le lanzó y como que la cuelló, el señor la cuelló a la propia hija. Inclusive (37:20) la niña creo que en los testimonios dejó porque a ella le quedaron unas marcas y hay unos, creo que ella le tocó ir a tomarse unos unos exámenes, que creo que eso también está incluido del maltrato que le dio ese día a la propia hija.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 50 Fiscalía: ¿Tiene conocimiento si en alguna ocasión el señor Iván Darío maltrató verbalmente a su hermana Andrea? Johiner Alexander Garcés Pérez (37:50): Pues así conocimiento que tenga no porque pues eso jamás, perdón, eso jamás me lo transmitía mi mi hermana, ella, más que todo me decía, era lo que lo que pasaba con mi mamá para ver que hacíamos nosotros en sí, pero pues (38:06) nosotros ya habíamos hecho, pues como les reitero de nuevo un trámite la vez pasada, que ese trámite se quedó en nada porque pues mi mamá no colaboró para para para proseguir con el procedimiento con la Fiscalía, entonces ese caso se quedó como en veremos, pero ya cuando pasó esto que fue súper gravísimo, que ya el señor con arma cortopunzante, pues ya quería agredirlas, entonces pues ya no, no (38:36) sinceramente ya se estaba saliendo de control y que pues ya se había, se le había dado muchas oportunidades de que cambiara, porque pues obviamente a nosotros, nosotros siempre venimos de una familia que no nos gusta el conflicto y pues él siempre había convivido con nosotros, no, no en la casa, sino que pues obviamente él iba a la finca y a veces hacíamos almuercitos y tales y (39:01) se convivía y pues él durante que estaba en su sano juicio, pues una persona excelente, pero él se tomaba sus cervecitas y ya cambiaba el temperamento entonces y se le dieron bastantes oportunidades y él no, y él seguía y seguía y seguía y pues llegó hasta el término, pues que ya no, no se pudo más y ya mi mamá tampoco ya aguantó más tanta cantaleta, tanta cosa, tanto sufrimiento (39:29) y pues ya fue que se se se tomó la decisión, que pues tocaba hacer algo, porque pues llegaba, llegaba él, el punto o la hora que el señor sí, ya mejor dicho se se de pronto se salía de sus cabales y le posiblemente les hacía daño. Fiscalía (39:48) Alexander, ya para terminar, ¿cómo es la relación suya con la señora Yanet, con su mamá? Johiner Alexander Garcés Pérez (39:57): Con mi mamá pues tenemos una relación no de convivencia dentro de la casa, pero sí tenemos una relación muy amplia donde pues nos reunimos hay veces, a charlar, nos colaboramos mutuamente, que pues obviamente yo no, no digo que tenga muchas formas, pero es, uno mirando la mamá que está sufriendo, por lo menos es que tengo alguna necesidad que tengo esto (40:25) pues yo por mi parte con ayuda, no ayuda solamente mía, sino con la ayuda de mis de mis abuelos, que ya son unos señores de edad que ya tienen más de 70 años, pues ellos tienen formitas de de, pues me ayudan a mí, pues así como yo ellos me ayudan a mí, pues yo también ayudo a mi mamá a solventarse un poquito de todo, porque ella levantando la hija y (40:51) todo esto, pues eso, eso conlleva a mucho sacrificio.
Fiscalía: ¿Alguna vez la señora Yanet le manifestó algún sentimiento de angustia, tristeza, sufrimiento por la situación de violencia? Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 51 Johiner Alexander Garcés Pérez: No, ella por eso como yo digo ella, ella a todo ahora callaba todo, no, no sé el motivo, porque (41:18) ella era una persona que nos callaba todo a nosotros, a mí y a la familia a toda hora le callaba, entonces nosotros le decíamos, es que la tiene amenazada o qué pasa porque ¿por qué no es capaz de hacer algo al respecto?, porque a toda hora es maltratándola, maltratándola, agrediéndola y ella le callaba todo, hasta el término que pues ya qué fue lo que pasó este año, pues entonces ya no se pudo hacer nada más que (41:48) acudir a la Fiscalía a demandar.
Fiscalía: ¿Alguna vez la señora Yanet le dijo que no rindiera testimonio o que no no viniera de pronto a declarar por miedo o alguna situación similar? Johiner Alexander Garcés Pérez: No señora, en ningún momento, en ningún momento, yo estoy aquí es por mi voluntad y porque quiero que pues las cosas salgan bien, ya como lo reiteré anteriormente, yo jamás en mi vida he tenido nada en contra del señor, solamente que pues él, él, él en su en sus tragos, pues se se, o sea agrede (42:18) de otra forma que no debería hacer.
Yo estoy aquí, es por mi voluntad, porque pues obviamente quiero el bien para mi hermana y quiero el bien para mi, para mi mamá. Fiscalía: Listo Alexander, muchas gracias. Su señoría, por parte de la Fiscalía se ha terminado con el interrogatorio, dejo al testigo para lo pertinente para la defensa, el representante de víctimas y su señoría. Gracias.
Juez (42:50): Bueno, sabido es que el representante de víctima no puede interrogar de manera directa, pero sí puede sugerir preguntas que haga la señora fiscal. No sé si el representante víctimas tenga alguna pregunta que quiera que la señora fiscal le formule al testigo. Representante de víctimas: No su señoría, yo (43:11) estimo que que las ya realizadas por la Fiscalía son más que suficientes y eficientes y en ese orden de ideas, pero no, no tengo preguntas respecto a este testigo.
Muchas gracias. Juez: Bueno, tiene el uso de la palabra la defensa. Defensa: Sí su señoría. Muy buenas tardes señor Alexander, ¿cómo está? Johiner Alexander Garcés Pérez: Muy buenas tardes. Defensa (43:37): Por favor, dígale a este despacho si para el día de los hechos usted convivía con ellos en la en la misma vivienda. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 52 Johiner Alexander Garcés Pérez: No señor, en ningún momento yo como lo reiteré el día de los hechos, yo no estaba en ni en San José del Guaviare estaba.
Yo posteriormente llegué en las horas de la noche, como en eso de las 09:00 de la noche (44:02) y ya el señor lo tenía la policía, el cuadrante de la policía lo tenía ya retenido. Defensa: ¿Usted no, usted, usted no estaba usted no estaba presente el día de los hechos? Johiner Alexander Garcés Pérez: No, señor, jamás se lo he dicho, yo lo lo reiteré y dije que no estaba, lo dije en el testimonio anteriormente.
Defensa: Cuando dice que que al que le le informaban a usted o alguien le contaba ¿a qué hace referencia, a qué persona? Johiner Alexander Garcés Pérez (44:32): A mi hermana Andrea Herrera Garcés, que era es la hija de Iván Herrera, que convive con ella, que convive con él, perdón. Ella era la que me informaba de los hechos. Defensa: Su Señoría, pues ya abordé pues la pregunta principal, la que nos atañe en este en este proceso, entonces no, no tengo más preguntas para el testigo su señoría. Juez (45:03): Bueno, ¿la señora Fiscal va a ser usual redirecto doctora? Fiscalía: Sí su señoría. Alexander, teniendo en cuenta que le acaba de responder a la defensa que cuando usted llegó lo tenían retenido al señor Iván, ¿a qué se refiere? Johiner Alexander Garcés Pérez: O sea, ya (45:27) a él ya lo había, o sea porque es como yo lo dije, él, él estaba encerrado en la pieza dentro de la vivienda y no quería salir, entonces cuando yo llegué ya la policía ya ya o sea, ya ya lo estaba, era llevando, ya lo tenía, o sea, ya lo habían esposado, ya se lo estaban era llevando para, no sé para donde creo que lo tuvieron, como que en los calabozos no, no, de ahí para adelante no, no supe que que que había pasado.
Fiscalía: Listo. Johiner Alexander Garcés Pérez (45:57): No sé si respondí su pregunta. Fiscalía: Gracias”32. 32 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 020, minuto 4:09 y ss, Expe Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 53 Así las cosas, se tiene que el testigo no conoció de manera directa los hechos del año 2023 acusados al aquí encartado ni percibió las agresiones que este desplegaba sobre la señora Yanet Garcés y la menor AYHG, pues todo lo narrado corresponde a lo que le informaba su hermana.
Lo único que aportó el testigo es un conflicto presentado para el 2018 y agresiones de parte del encartado hacia su persona, lo cual no fue objeto de acusación, más aún si se tiene en cuenta que el declarante indicó situaciones comentadas por sus familiares por cuanto para la época de los hechos -2023- ni si quiera se encontraba en San José del Guaviare.
A su turno, la señora Teresa de Jesús Gómez Ardila, vecina de la señora Yanet Garcés expuso que tuvo conocimiento de unos comportamientos del encartado cuando este llamó a la víctima Yanet y la maltrató para que le abriera la puerta de la casa y el hecho de que le decía palabras groseras tanto a Yanet como a la menor AYHG, sin detallar en qué momento se dio tal situación. No obstante, debe recordarse que los hechos jurídicamente relevantes se circunscriben al 31 de enero de 2023 en concordancia con el principio de congruencia y a una sistemática violencia por parte del acusado sin indicar el ente acusador desde cuándo se debía entender dicha situación, máxime porque para la época de los hechos la testigo no observó de manera directa las agresiones sino que supuso que los gritos obedecían a agresiones por parte del encartado hacia Yanet Garcés, pues era lo que lograba escuchar: “Defensa (1:03:25): ¿Usted nos puede indicar al despacho si usted el día de los hechos observó, pudo observar al señor Iván Darío Herrera, pues maltratando a la señora Yanet? Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 54 Teresa de Jesús: Pues cuando ella se mira golpeada la cara o aruñada la cara es porque él la golpeó sí, y ella al salir ahí, pues uno mira que sí. Defensa (1:03:54): Vuelvo y le pregunto, Doña Teresa, ¿usted observó al señor Iván Darío maltratando a la señora Yanet? ¿usted usted lo usted lo pudo ver? Teresa de Jesús: Pues como cuando uno está ahí al pie, pues él, él, él para sí, pero si uno en el en en en el momento que uno está oyendo el maltrato y que oye que no le pegue es porque algo le está pegando, que no le pegue por qué me pega entonces uno oye eso porque es que estamos al frente de la casa, ¿por qué tiene que venirme a pegar? ¿Qué le he hecho yo? Defensa: Doña Teresa me disculpa, me puede, ¿me puede contestar la pregunta es tan amable? ¿Usted pudo observar al señor Iván Darío, sí o no? Teresa de Jesús: Pues de observar y mirar no porque siempre desde la puerta a donde ella está, siempre queda retirado, pero pero si cuando uno, cuando ella grita, cuando uno oye (1:04:50) pues es porque le está pegando sí”33.
Por su parte, la hermana de Yanet Garcés, Leidy Garcés Pérez tampoco evidenció de manera directa las agresiones perpetradas por el encartado, pues de ello sólo tuvo conocimiento por lo que le decía la menor AYHG, ya que se encontraba en una finca de camino a San José del Guaviare y cuando llegó ya el encartado estaba en la patrulla34.
El funcionario de la Fiscalía Primera Local de San José del Guaviare, Anderson Díaz Casas, se limitó a leer la entrevista del 02 de febrero de 2023 que le realizó a AYHG. En la entrevista la joven expuso la violencia experimentada por parte del procesado. De manera directa evidenció el testigo que al momento de la entrevista la menor lloró y se 33 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 020.
Minuto 1:03:20, Expediente Digital. 34 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 020. Minuto 1:08:28 a 1:21:59, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 55 puso triste cuando indicó que el encartado amenazó al hermano y le tiraba la comida a su mamá35. El patrullero judicial Ever Andrés Cavadia Cano indicó que realizó entrevista a la víctima Yanet Garcés, a una testigo y el procedimiento de captura y actos urgentes al señor Iván Herrera36.
La trabajadora social Norly Maryury Villamil manifestó el concepto de la valoración efectuada como de riego alto, ello conforme a lo percibido por el relato que recibió de la señora Yanet37. El médico Jhon Jaime Chaparro puso de presente lo relatado por la víctima Yanet Garcés, sin embargo, solo evidenció de manera directa lo que de forma objetiva encontró en el cuerpo de la persona, estos fueron lesiones en pecho, brazos y miembros inferiores.
Misma consideración se hizo frente a AYHG, quien narró lo sucedido, empero lo único directamente plasmado por el profesional fueron las lesiones presentadas por estas, más no las causas de las mismas o quién las ocasionó más allá del relato de la joven38. Por último, la psicóloga Tania Yulieth Portela Serrato no fue testigo de los hechos, pues estos fueron conocidos por la profesional a través de lo relatado por la víctima Yanet 35 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 022, minuto 3:20 a 27:25, Expediente Digital. 36 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 022, minuto 30:07 a 55:50, Expediente Digital. 37 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 022, minuto 1:08:11 a 1:42:56, Expediente Digital. 38 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 024, minuto 12:10 a 44:17, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 56 Garcés39. De lo anterior surgen dos conclusiones: i) ninguno de los testigos de cargo fue testigo directo de los hechos, el único testigo a la postre sería el procesado o las víctimas; ii) tanto la señora Yanet Garcés como la menor AYHG se acogieron a su derecho constitucional de guardar silencio (artículo 33 fundamental) sin que se evidenciara que ello obedeció a coacción, amenaza o vicios de la voluntad por lo que los dichos incriminatorios de las víctimas fueron traídos a colación por los testigos, de forma indirecta, constituyéndose en prueba de referencia inadmisible en contravención con el canon 33 supralegal.
De tal modo que solo podrían ser objeto de valoración aquellos hechos que los testigos hayan percibido directamente por sus sentidos, sin que ninguno de los testigos pudiera corroborar de manera directa lo acontecido para enero de 2023 como una sistemática violencia sufrida por las víctimas dentro del núcleo del hogar a manos del encartado, pues si bien algunos testigos hicieron relación a hechos del 2018, estos no fueron objeto de acusación y tenerlos en cuenta iría en contra no sólo del principio de congruencia sino además del debido proceso y defensa efectiva.
De manera que, los elementos de prueba obrantes en el proceso son insuficientes para llegar a un grado de convicción allende de duda razonable sobre la existencia del delito y en todo caso lo mencionado por cada uno de los 39 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 024, minuto 58:03 a 1:13:05, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 57 profesionales resulta inane, no aportando nada al proceso por cuanto no evidenciaron directamente la ocurrencia de la violencia ejercida por el procesado hacia Yanet Garcés y la joven AYHG. Como se consecuencia de lo anterior, es dable afirmar que no se probó el punible por el cual fue condenado como responsable al señor Iván Darío Herrera López, lo que, en términos de los artículos 372 y 381 del Estatuto Procesal Penal, impiden la emisión de un fallo de condena.
Situación que llevará a esta Corporación a revocar la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas-, el día 13 de octubre de 2023 y en su lugar, absolver al procesado, por duda razonable, (art. 7° del Código de Procedimiento Penal) por el punible por el cual fue condenado en primera instancia. Una vez en firme esta sentencia, deberá levantarse toda medida cautelar, personal o real que haya sido dictada dentro de este proceso y deberá comunicarse a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal a fin de que se actualicen sus bancos de datos.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 58 RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare -hoy Juzgado Segundo Penal municipal con funciones mixtas-, el día 13 de octubre de 2023 y en su lugar, ABSOLVER al procesado, por duda razonable, (art. 7° del Código de Procedimiento Penal) por el punible por el cual fue condenado en primera instancia, de acuerdo a la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: Una vez en firme esta sentencia, deberá levantarse toda medida cautelar, personal o real que haya sido dictada dentro de este proceso y deberá comunicarse a las autoridades indicadas en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal a fin de que se actualicen sus bancos de datos.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 95001600064320230008704 (2023 00258) 59 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Salvamento de voto LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Firma Con Salvamento De Voto Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3540728ff019668dc54829796336f7bcd896585b431badc3773286b951737b2f Documento generado en 01/07/2025 06:13:56 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica