República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación 110016099069201609337-01 Acusado José Crispín Saavedra Guerrero. Procedencia Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo Apelación sentencia ordinaria Delito Violencia intrafamiliar agravada Aprobado Acta N° 093/21 Fecha 05 de marzo de 2021 Bogotá D.C., 05 de marzo de 2021 I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima, contra la sentencia emitida el 5 de noviembre de 2020 mediante la cual el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá absolvió a José Crispín Saavedra Guerrero del delito de violencia intrafamiliar agravada, en concurso homogéneo y sucesivo.
II. SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con el escrito de acusación, Ibeth Cecilia Zambrano Villareal formuló denuncia el 16 de septiembre de 2016, en la cual señaló que su excompañero sentimental José Crispín Saavedra Guerrero agredió físicamente a su hija V.S.Z. en la espalda y piernas, lo cual le generó incapacidad médico legal definitiva de 8 días sin secuelas.
Zambrano Villarreal afirmó que Saavedra Guerrero, antes del hecho denunciado, había agredido a la menor en 3 o 4 oportunidades más. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 2 III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 16 de enero de 2017 ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación contra José Crispín Saavedra Guerrero, a título de autor, por el delito de violencia intrafamiliar agravada previsto en los artículos 229 incisos 1º y 2º y 31 del CP, cargo que no aceptó. La titular de la acción penal no solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 3.2.
El escrito de acusación por reparto correspondió al Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que avocó el caso el 7 de abril del 2017. 3.3. El 11 de septiembre del mismo año realizó la audiencia de formulación de acusación, en la cual el ente investigador acusó a Saavedra Guerrero por la misma conducta imputada.
El 9 de octubre siguiente llevó a cabo la fase preparatoria. 3.4. El 6 de agosto de 2018 inició el juicio oral el cual culminó, luego de varios aplazamientos, el 2 de septiembre de 2020, fecha en la cual anunció el sentido de fallo absolutorio. El 5 de noviembre de la misma anualidad profirió la sentencia. IV. FALLO APELADO El juzgado de conocimiento luego de hacer un recuento de la situación fáctica, de las pruebas recopiladas y de los artículos 7º, 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, concluyó que, si bien en este caso se demostró la materialidad del atentado contra la familia, no ocurrió lo mismo con la responsabilidad de José Crispín Saavedra. En ese contexto, indicó que, ante la reiterada inasistencia de la menor a la audiencia, la titular de la acción penal renunció a la práctica de dicha 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 3 prueba, por lo que a través de los testimonios de la madre y del médico legista no se demostró el señalamiento hecho por V.S.Z. Al respecto, precisó que no existe ningún medio suasorio respecto del maltrato físico ocasionado por Saavedra Guerrero a la víctima.
Igualmente, agregó que, si bien la progenitora y el perito al unísono manifestaron las aseveraciones realizadas por la lesionada, sus afirmaciones no constituyen prueba de referencia admisible, de acuerdo con la jurisprudencia penal. Hizo alusión a la sentencia 52045 del 20 de mayo de 2020. Insistió en que el delegado fiscal renunció a la práctica del testimonio de V.S.Z., empero no solicitó la admisión de la declaración realizada por ésta como prueba de referencia. Por lo anterior, destacó que era necesario que la niña hubiera sido llevada al juicio, o que, con el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales, su versión anterior hubiese ingresado válidamente al debate, toda vez que fue testigo directo de los hechos.
De otra parte y de conformidad con lo expresado por Ibeth Cecilia Zambrano, compulsó copias para que se investiguen las conductas en que hubiese podido incurrir Viviana Blanco, compañera sentimental del implicado. En resumen, reiteró que en el presente asunto no se demostró más allá de toda duda la responsabilidad de José Crispín Saavedra. V. IMPUGNACIÓN La apoderada de la víctima solicitó la revocatoria de la sentencia absolutoria, arguyendo que los medios suasorios cuentan con la contundencia necesaria para proferir condena. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 4 Señaló que la labor argumentativa desplegada por la juez de primer nivel se centró en lo establecido por la Corte Suprema de Justicia, específicamente en la sentencia 52045 del 20 de mayo de 2020, con la que explicó la prueba de referencia. Luego de citar las estipulaciones probatorias, aseguró que, si bien la fiscalía renunció al testimonio de la menor, lo cierto es que, de acuerdo con el relato de la progenitora y del médico legista, quedó demostrada la responsabilidad de José Crispín Saavedra. Bajo ese panorama, explicó que a través del perito se introdujo el informe pericial, en el cual se indicó de manera clara las circunstancias de tiempo, modo y lugar esbozados por la niña. Recordó que la menor está amparada por el principio Pro Infans, el cual determina que en los procesos judiciales en los que haya víctimas niños o niñas, la autoridad judicial tendrá en cuenta que no se le deben generar nuevos daños, tal como lo consagra el artículo 193 del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006).
Además, citó la sentencia T-205 de 2011 de la Corte Constitucional. Afirmó que la versión del Wilfram Palacios, perito adscrito al I.N.M.L. es prueba directa respecto de las manifestaciones realizadas por V.S.Z. En síntesis, pidió que Saavedra Guerrero sea condenado por el delito de violencia intrafamiliar, en concurso homogéneo y sucesivo.
VI. ALEGATOS DEL NO RECURRENTE El defensor solicitó mantener la decisión censurada por encontrarla ajustada a derecho, ya que las pruebas recopiladas en el juicio no ofrecen contundencia para proferir sentencia condenatoria. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 5 Manifestó que a la progenitora de la presunta víctima no le constan de manera directa los hechos, dado que simplemente instauró la denuncia. De ese modo, refirió que el dictamen clínico suscrito por el médico legista no comprometió la responsabilidad de José Crispín Saavedra, incluso, adujo que dicha prueba documental no fue estipulada.
Igualmente, enfatizó en que la titular de la acción penal renunció a la versión de V.S.Z. VII. CONSIDERACIONES 7.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo proferido por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 7.2.
Dado que la discrepancia planteada por la apoderada de la víctima se centró en el análisis probatorio efectuado por el juzgado de conocimiento, la sala revisa si acertó el juez de primer nivel en dicha labor, o si por el contrario existe mérito para revocar la decisión. 7.3. Según el artículo 380 del C de PP, las pruebas en materia penal deben ser apreciadas de manera individual y en conjunto, de forma articulada con los demás elementos probatorios, ya que toda providencia debe tener una fundamentación fáctica, probatoria y jurídica con identificación de los motivos de estimación y desestimación de las pruebas válidamente admitidas en el juicio.
De conformidad con el 381 ibídem, para dictar sentencia de condena el juzgador requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio, aunque ese conocimiento no podrá cimentarse exclusivamente en pruebas de referencia. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 6 7.4.
La conducta, por la cual se procede se encuentra tipificada en el artículo 229 del CP, según el cual, quien maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años. A su vez, el artículo 2º de la Ley 294 de 1996, la cual tiene por objeto desarrollar el artículo 42 inciso 5º de la Norma Superior, para prevenir y sancionar la violencia intrafamiliar, considera como integrantes de la familia a los cónyuges o compañeros permanentes, el padre y la madre de familia, aunque no convivan en un mismo hogar, los ascendientes o descendientes, los hijos adoptivos, y todas las demás personas que de manera permanente se hallaren integrados a la unidad doméstica.
La Corte Constitucional1 ha indicado que el atentado contra la familia es no sólo físico, sino también, el sicológico. Este se ocasiona con acciones u omisiones dirigidas “intencionalmente a producir en una persona sentimientos de desvalorización e inferioridad sobre sí misma, que le generan baja de autoestima”. 7.5. En el presente asunto, como estipulaciones probatorias se acordaron la plena identidad del procesado y el vínculo consanguíneo que existe entre él y la víctima -padre e hija-. 7.6.
La lesión física sufrida por V.S.Z. en la espalda y piernas, sobre la cual no existe inconformidad por las partes, quedó demostrada con la denuncia formulada por Ibeth Cecilia Zambrano el 16 de septiembre de 2016, en la cual señaló que José Crispín Saavedra Guerrero la agredió físicamente. Además, el I.N.M.L. le dictaminó incapacidad definitiva de 8 días sin secuelas, documento que fue incorporado sin objeción del defensor. 1 Sentencia T- 012 de 2016. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 7 Así las cosas, con la prueba aludida se demostró con suficiencia la materialidad de la conducta que atentó contra la familia. 7.7.
La prueba de referencia. El artículo 437 del C de PP señala como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.
De manera concisa, la norma contempla la posibilidad excepcional de valorar como prueba una declaración que se realiza por fuera del juicio oral en eventos en que no es posible practicarla en el juicio, bajo el cumplimiento de expresas circunstancias establecidas en el artículo 438 de la ley 906 de 2004, a saber: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación. b) Es víctima de un delito de secuestro desaparición forzada o evento similar. c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar d) Ha fallecido e) Es menor de dieciocho años, y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el título IV, al igual que en los artículos138, 139, 141, 188C, y 188D del CP2. 2 Adicionado artículo 3º Ley 1652 de 2013. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 8 f) También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria.
La excepcional y limitada admisibilidad de la prueba de referencia radica en la innegable vulneración del derecho de defensa de contra quien se pretende utilizar y su incompatibilidad con los principios mencionados, porque dentro de las atribuciones legales que se le otorgan a la defensa dentro del juicio, está la posibilidad para interrogar y contrainterrogar a los testigos y peritos3.
Además, su incorporación al debate probatorio y posterior valoración por el juez está sujeta a precisos lineamientos legales y jurisprudenciales, cuya pretermisión conlleva la inobservancia como parte del acervo probatorio. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia -entre otras en decisiones- SP934-2020 con radicado 52045 del 20 de mayo de 2020, indicó: “Como las pruebas de referencia entrañan una limitación del derecho de confrontación, su admisibilidad es excepcional y procede únicamente en los eventos previstos en el artículo 438 ibidem (…) Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última) (…) si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente (…)” Explicado lo anterior, la sala encuentra que, dentro del presente asunto, los requisitos para la admisión de la de la prueba de referencia no se cumplieron, dado que la fiscalía ni la apoderada de la víctima 3 Ley 906 de 2004 art 125 Numeral 5. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 9 solicitaron en ese sentido las declaraciones anteriores al juicio rendidas por la menor.
Además, destáquese que V.S.Z. compareció a la primera sesión de juicio oral; sin embargo, no se logró recibir su declaración por la ausencia del defensor de familia y, ante los múltiples aplazamientos por su inasistencia, el delegado fiscal renunció a esta prueba testimonial sin manifestar nada respecto a la posibilidad que tenía de solicitar que se incorporaran como prueba de referencia los dichos de la menor expresados por fuera de la vista pública.
Por lo anterior, considera la corporación que acertó el a quo al no tener en cuenta, para el juicio de responsabilidad, lo manifestado por la víctima en la etapa de investigación tanto a su progenitora como al médico legista. No obstante, y conforme a lo dispuesto en el artículo 373 procesal - principio de libertad probatoria-, encuentra la sala que existe otro medio de prueba de carácter indirecto que, aunado a la prueba directa practicada en el juicio oral, permite derivar responsabilidad penal en contra de José Crispín Saavedra Guerrero por los hechos a él imputados. 7.8.
Concepto de indicio. El despacho advierte que el indicio, además de no encontrase incluido dentro de la Ley 906 de 2004, no es un medio de prueba directo, sino que es considerado indirecto por cuanto se estructura a través de un razonamiento del juzgador a partir de un hecho acreditado con los medios de prueba ordinarios. Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado: “… el indicio es un medio de prueba crítico, lógico e indirecto, estructurado por el juzgador a partir de encontrar acreditado por otros 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 10 medios autorizados por la ley, un hecho del cual razonadamente, y según las reglas de la experiencia, se infiera la existencia de otro hasta ahora desconocido que interesa al objeto del proceso, el cual puede recaer sobre los hechos, o sobre su agente, o sobre la manera como se realizaron, cuya importancia deviene de su conexión con otros acaecimientos fácticos que, estando debidamente demostrados y dentro de determinadas circunstancias, permite establecer, de modo más o menos probable, la realidad de lo acontecido …” 4.
Así mismo, es importante señalar que el indicio es aceptado en los lineamientos jurisprudenciales como medio de prueba para procesos que se rigen bajo la Ley 906 de 2004. Al respecto, la Sala de Casación Penal ha manifestado: “Las inferencias lógico-jurídicas a través de operaciones indiciarias son pertinentes dentro de la sistemática procesal vigente para permitirle al juez un “convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda” (Ley 906 de 2004, artículo 7°), que cuando ello se alcanza le permitan proferir sentencias de condena en contra de los acusados …”5.
Dicho de otro modo, el indicio se configura a través de un hecho indicador singularmente conocido y probado, un hecho indicado a demostrar, el que a través de un proceso de inferencia lógica permite deducir la autoría, responsabilidad o las circunstancias en que se ejecutó la conducta punible6. Así las cosas, el hecho indicador probado en este asunto es que para el 16 de septiembre de 2016 Ibeth Cecilia Zambrano observó las lesiones de la espalda y piernas que tenía V.S.Z., razón por la cual decidió llevar a su hija al INML. 4 Sentencia de única Instancia. Octubre 26 de 2000, radicado No. 15610. 5 Sentencia del 07 de julio de 2008, radicado No. 29374. 6 Sala de Casación Penal AP. del 5 de octubre de 2006, radicado No. 25582. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 11 Al respecto, se tiene que la progenitora de la víctima7 en la audiencia de juicio oral señaló que sostuvo una relación sentimental con Saavedra Guerrero durante varios años, de la cual procrearon 2 hijos.
Acto seguido, manifestó que la relación terminó debido a que el procesado se fue a convivir con una hija de ella. Adujo que luego de un tiempo perdió la custodia de los menores, incluida la de la víctima, y que el implicado durante algún tiempo no la dejó visitarlos. Manifestó que algunos fines de semana pudo compartir con los menores, y que en una ocasión observó que estaban maltratados.
Destacó que V.S.Z. tenía golpes en las piernas, como “una marca de herradura”8, y que al ser interrogada al respecto la niña le manifestó que su papá José Crispín le pegó porque no había hecho las tareas. Así mismo, que la obligaba a lavar los platos de la comida, incluso que la compañera permanente la bañaba con agua fría y la pellizcaba en el cuerpo9.
Indicó que en la tarde del 16 de septiembre de 2016 recogió a la niña, tomaron el transporte público y cuando la sentó en sus piernas, esta le manifestó que no le tocara la espalda porque el papá le había pegado10. Luego le levantó la blusa y observó que su hija tenía una equimosis como de 2 dedos en la espalda y en las piernas tenía moretones, por lo que decidió bajarse del bus y tomar un taxi hasta el centro de atención integral de víctimas del ICBF -no especificó a que sucursal se dirigió-.
Una vez allí formuló la correspondiente denuncia y la defensora de familia le dio la orden para que V. fuera valorada en el Instituto Nacional de Medicina Legal. 7 Testimonio recibido en la primera sesión de audiencia de juicio oral, a partir del minuto 15:38. 8 Minuto 32:08. 9 Record 36:46. 10 Record 34:38. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 12 Manifestó que se comunicó telefónicamente con José Crispín Saavedra, con el propósito de reclamarle por el nuevo acto de maltrato, a lo cual respondió con groserías, la insultó y le dijo que: “había que corregir a la niña, si no le gusta así, haga lo que quiera”.
Informó que en otra ocasión cuando su hija iba para el colegio -no especificó el nombre de la institución-, el acusado le propinó una cachetada en la cara a su hija, situación de la que conoció la profesora. Agregó que a partir de la fecha de la denuncia tiene de nuevo la custodia de su hija. Así las cosas, la sala establece que, en efecto, Ibeth Cecilia Zambrano no fue testigo directo de la agresión sufrida por la menor; sin embargo, sí presenció hechos indicadores los cuales, a través de la inferencia lógica y la sana crítica son coherentes y cronológicos para determinar la responsabilidad del procesado, como pasa a verse: 1) El día 16 de septiembre de 2016 cuando la progenitora sentó a V.S.Z. en sus piernas y esta le manifestó que no le tocara la espalada porque su padre José Crispín le había pegado con un caucho de la moto, debido a que no hizo las tareas11, Ibeth Cecilia observó las lesiones causadas en la espalda y en las piernas de la niña. 2) Ante el maltrato sufrido por su hija, se dirigió a la unidad de atención del bienestar familiar en donde formuló la correspondiente denuncia en contra de su excompañero permanente. 3) Así mismo, se trasladó al I.N.M.L. con el propósito que fuera valorada la menor. 11 Record 34:38. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 13 4) Se comunicó con Saavedra Guerrero, con el fin de reclamarle por qué nuevamente había maltratado a la hija, a lo cual éste le contestó que: “había que corregir a la niña, si no le gusta así, haga lo que quiera”.
Estos hechos indicadores encuentran respaldo probatorio con lo afirmado por Wilfran Palacios Castillo, médico adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal12. Al respecto, el perito indicó que el 16 de septiembre de 2016 a solicitud de la fiscalía realizó valoración forense a la menor V.Z.S. y elaboró el respectivo informe pericial de lesiones no fatales.
Al examen físico encontró equimosis en la espalda, piernas y glúteo izquierdo que ameritaron una incapacidad de 8 días sin secuelas, hallazgos que además consideró consistentes con el relato que dio la menor sobre cómo se produjeron esas lesiones. Sobre este aspecto, destacó que las equimosis son morados que se forman como una mancha y no hay herida de sangre.
También subrayó que la lesión en la espalda era reciente, con un margen de origen de 2 días de haberse producido, y la de las piernas y glúteo alrededor de 4 o 7 días. Para la sala es claro que, la declaración del perito Wilfran Palacios Castillo está compuesta de 2 partes. Una directa respecto a los hallazgos encontrados en el cuerpo de la menor víctima, y otra indirecta correspondiente a lo narrado por esta en la anamnesis, lo cual no ingresó formalmente al juicio como prueba de referencia al no haber sido así solicitado por el delegado de la fiscalía. No obstante, la falla probatoria avistada, no se puede desconocer que los hallazgos reportados por el galeno constituyen un hecho indicador de quién fue el causante de esas lesiones, aspecto sobre el cual la corporación se referirá más adelante. 12 Testimonio recibido en la primera sesión de audiencia de juicio oral, a partir del minuto 1:21:15. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 14 De este testimonio se tiene: 1) Valoró a la menor el mismo día en que la progenitora formuló denuncia en contra Saavedra Guerrero. 2) Realizó informe pericial de lesiones no fatales a V.S. 3) Encontró que la menor presentaba una lesión reciente en la espalda con un margen de origen de 2 días de haberse producido, y otras en las piernas y glúteo alrededor de 4 o 7 días, las cuales eran coincidentes con un relato de agresión. Como se verá, este hecho indicador guarda relación lógica, cronológica y nexo de causalidad inmediato con la convivencia que la menor sostenía con su progenitor, el aquí procesado.
Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido: “…además de la acreditación del hecho indicante, de la debida inferencia racional fundada en las reglas de la sana crítica y del establecimiento del hecho desconocido indicado, cuando son varias las construcciones de ese orden, “es de singular importancia verificar en el proceso de valoración conjunta su articulación13, de forma tal que los hechos indicados sean concordantes, esto es, que ensamblen entre sí como piezas integrantes de un todo, pues siendo éstos fragmentos o circunstancias accesorias de un único suceso histórico, deben permitir su reconstrucción como hecho natural, lógico y coherente, y las deducciones o inferencias realizadas con cada uno de aquellos han de ser a su vez convergentes, es decir, concurrir hacia una misma conclusión y no hacía varias hipótesis de solución …”14. 13 Cfr. Nueva Teoría de la Prueba, Dellepiane Antonio.
Editorial TEMIS S.A. 1991. Pág. 87-92. 14 Sala de Casación Penal SP. del 10 agosto de 2010, radicado No. 32.912, reiterado en la SP. del 23 de noviembre de 2016, radicado No. 44.312. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 15 En este asunto está demostrado y al respecto no se planteó ninguna discusión en contrario, que V.Z.S. para la época de los hechos denunciados contaba con escasos 6 años, tal como se corroboró con el registro civil de nacimiento -hecho estipulado, y la custodia la tenía el procesado con quien convivía. También quedó demostrado que el día en que Ibeth Zambrano Villareal descubrió las lesiones en el cuerpo de su hija -16 de septiembre de 2016-, las que fueron confirmadas por el I.N.M.L., la recogió en la casa del procesado.
Por lo anterior, la sala encuentra que se configuran los indicios de presencia y oportunidad en el procesado, pues no existe la más mínima probabilidad de que V.Z.S. se haya lesionado por sí misma, o que otra persona diferente a su padre lo haya hecho, máxime cuando el médico legista manifestó que los hallazgos en el cuerpo de la menor eran compatibles con un episodio de maltrato.
Además, no se presenta contraindicio alguno, es decir, no se determinó y ni tan siquiera se planeó, que esas lesiones se hubieran producido de una manera diferente a un castigo físico. En conclusión, para atribuir responsabilidad penal a José Crispín Saavedra por las lesiones que presentaba su descendiente V.Z.S., hecho que se adecúa al delito de violencia intrafamiliar agravada, se tiene: i) para el 16 de septiembre de 2016 la menor convivía con el procesado, ii) ese día la madre la recogió en la casa de este y le descubrió varias lesiones corporales, iii) la víctima fue valorada por un médico legista el cual certificó la presencia de lesiones en la espalda, piernas y glúteos y iv) el perito manifestó que los hallazgos eran compatibles con un episodio de maltrato.
Los anteriores hechos probados en juicio oral permiten, por inferencia lógica, deducir que efectivamente la menor fue víctima de un 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 16 castigo físico propinado por su progenitor y custodio José Crispín Saavedra Guerrero. Ahora, si bien en juicio se ventiló que Viviana Blanco, compañera sentimental del implicado, también maltrataba a V.Z.S., ello no puede distraer la atención, pues al respecto se habló de baños con agua fría y pellizcos, conductas que no son compatibles con las lesiones reportadas por el médico legista.
Finalmente, no puede la judicatura olvidar que la víctima dentro del presente asunto es una niña, un sujeto de especial protección, titular de derechos superiores, lo cual demanda la aplicación de una justicia material y no simplemente formal, pues si bien le asiste razón al a quo al manifestar que las versiones rendidas por la menor ante su progenitora y el médico legista no pueden ser valoradas porque no fueron solicitadas ni introducidas al juicio como prueba de referencia, también es cierto que pasó por alto la posibilidad de valorar la prueba indiciaria derivada de la prueba directa practicada en la vista pública, esto es, las lesiones sufridas por una menor de escasos 6 años que al momento de los hechos convivía con el procesado.
En todo caso, la sala llama la atención de la fiscalía y le recuerda que la convocatoria del menor al juicio es el mecanismo menos recomendable de cara a evitar su revictimización, debiendo priorizar alternativas diferentes, como solicitar su declaración como prueba anticipada o a título de prueba de referencia en los términos explicados en la Sentencia SP934-2020, emanada de la H. Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, al estar acreditados con prueba directa e indirecta los requisitos del artículo 381 del C de PP, la sala revocará el proveído materia de alzada y proferirá sentencia condenatoria contra José Crispín Saavedra Guerrero, por la conducta de violencia intrafamiliar agravada. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 17 Es importante señalar que la sala no encontró probado el concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto como se explicó a lo largo de la providencia, la ausencia de la menor en juicio y la falta de otros dictámenes médicos, impiden demostrar que efectivamente se presentaron otras agresiones diferentes a la documentada el 16 de septiembre de 2016, razón por la cual se proferirá sentencia por un solo evento.
VIII. DE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA Para la conducta atentatoria contra la familia de que trata el artículo 229 del CP, el legislador fijó los límites punitivos de cuatro (4) a ocho (8) años. Igualmente, de acuerdo con el inciso 2º la pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, razón por la cual los extremos quedan de seis (6) a catorce (14) años15.
El ámbito punitivo de movilidad que se obtiene de restar el mínimo al máximo, en este caso queda en 8 años, que a su vez arroja cuatro cuartos de 2 años, de manera que el cuarto mínimo va de 6 a 8 años, el primer cuarto medio de 8 a 10 años, el segundo cuarto medio de 10 a 12 años y el cuarto máximo de 12 a 14 años. Dado que la fiscalía no imputó ninguna circunstancia de mayor punibilidad, y al configurarse la de menor punición referida a la ausencia de antecedentes penales, se hace necesario ubicarse en el primer cuarto de movilidad.
Al sopesar los criterios plasmados en el inciso 3º del artículo 61 del CP, el tribunal no observa que la conducta desplegada por José Crispín Saavedra revista mayor gravedad de la considerada por el legislador al momento de tipificarla como punible, de suerte que no hay razón que 15 En aplicación del numeral 5º artículo 60 ibídem. 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 18 amerite imponer una sanción superior al mínimo, por lo que la definitiva se fijará en 6 años.
El mismo lapso se aplicará para las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el ejercicio de la patria potestad. IX. DE LOS MECANISMOS SUSTITUVOS DE LA PENA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD En el presente asunto no es procedente conceder el subrogado de la suspensión condicional de la pena ni el sustituto de la prisión domiciliaria, debido a que el delito por el cual se profiere la condena -violencia intrafamiliar- tiene prohibición expresa conforme al artículo 68A del CP.
Así las cosas, deberá purgar la condena impuesta en un establecimiento penitenciario y carcelario que disponga el INPEC, por lo que se ordenará librar de manera inmediata la correspondiente orden de captura, a través de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad. Finalmente, dado que al procesado se lo condena por primera vez en segunda instancia, tendrá derecho a impugnar el fallo, sea directamente o por medio de su defensor ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en los términos fijados por esa corporación en la providencia AP1263-2019, radicado 54215 del 3 de abril de 2019.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: Revocar la sentencia proferida el 5 de noviembre de 2020 por el Juzgado 28 Penal Municipal con Función de 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 19 Conocimiento de esta ciudad, en la que absolvió a José Crispín Saavedra Guerrero del delito imputado. Segundo: Condenar a José Crispín Saavedra Guerrero, de condiciones civiles y personales conocidas al interior del presente asunto, como autor responsable de la conducta de violencia intrafamiliar agravada, a la pena principal de 6 años de prisión. Tercero: Condenar a José Crispín Saavedra Guerrero, a las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y el ejercicio de la patria potestad por un término igual al de la pena principal.
Cuarto: No conceder a José Crispín Saavedra Guerrero, la suspensión condicional de la ejecución de la pena ni la prisión domicilia, por lo que se ordena de manera inmediata librar la correspondiente orden de captura, a través de la Secretaría de la Sala Penal del Tribunal Superior de esta ciudad. Quinto: Comunicar a la apoderada de la víctima que, ejecutoriada la decisión, podrá promover el incidente de reparación integral.
Sexto: En firme el presente fallo se dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal. Séptimo: Este fallo queda notificado en estrados y contra el mismo procede la impugnación especial para el procesado y/o su defensor, y el recurso extraordinario de casación para las demás partes e intervinientes, dentro del término dispuesto en el artículo 183 del C de PP.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 110016099069201609337-01 José Cri spí n Saav edra 20 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ