República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación: 110016000050201619831-01 Procedencia: Juzgado 5ª Penal del Circuito Especializado Motivo: Apelación auto de pruebas Procesado: Edgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz Delito: Enriquecimiento ilícito de particulares y otros Aprobado Acta N°: 160/2021 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021) I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por los defensores de Edgar Ramírez Martínez y Eugenio Correa Díaz, contra la decisión proferida el 8 de marzo de 2021 por el Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá, en la que resolvió las solicitudes probatorias elevadas en la audiencia preparatoria.
II. SITUACIÓN FÁCTICA Según el escrito de acusación: El 23 de septiembre de 2016 la empresa Cemex Latam Holdings y Cemex Colombia, a través de apoderado, denunció a algunos particulares y directivos de la compañía, como Édgar Ramírez Martínez -vicepresidente de planeación- y Camilo González Téllez1 -vicepresidente jurídico-, entre otros, por la negociación para adquirir los activos de la sociedad C.I. Calizas y Minerales S.A., mediante la suscripción de un memorando de entendimiento el 28 de agosto de 2012, y la realización del catorceavo “otrosí”, en el que se prorrogó en varias oportunidades la fecha de cumplimiento del contrato de compra de terrenos aledaños a la mina ubicada en el predio Monterrey, corregimiento La Susana, en el municipio de 1 Frente a este procesado, el 30 de abril de 2019 se decretó la ruptura de la unidad procesal, ya que celebró preacuerdo con la fiscalía por el punible de administración desleal.
Por el delito de enriquecimiento ilícito de particulares, se le aplicó el principio de oportunidad, motivo por el cual el presente proceso se continuó únicamente contra Correa Díaz y Ramírez Martínez. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 2 Maceo, del departamento de Antioquia, para la construcción de una planta cementera.
Con base en dicha negociación, Cemex desembolsó la suma de $40.244.812.099.00, a la cuenta personal de Eugenio Correa Díaz, pese a que ninguno de los activos que se pretendían adquirir ingresaron a la compañía, debido a la existencia de un proceso de extinción del derecho de dominio sobre el inmueble antes referido por parte de la Dirección Nacional de Estupefacientes, hoy Sociedad de Activos Especiales - S.A.E. III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 12 de junio de 2018, ante el Juzgado 73 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de formulación de imputación, en la que la fiscalía le endilgó a Édgar Ramírez Martínez los delitos de administración desleal, enriquecimiento ilícito de particulares y falsedad en documento privado.
Y a Eugenio Correa Díaz los mismos, más el de lavado de activos. No se les impuso medida de aseguramiento. 3.2. El 8 de octubre de 2018 la fiscalía radicó escrito de acusación, en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado 5° Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 3.3. El 15 de enero de 2019 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación. 3.4.
La audiencia preparatoria se desarrolló en 16 sesiones -inició el 5 de septiembre de 2019- y culminó el 8 de marzo de 2021 con la emisión de la decisión objeto de alzada. IV. AUDIENCIA PREPARATORIA 4.1. Elementos probatorios y decisión de primera instancia: 4.1.1. De los elementos materiales de prueba solicitados por la defensa técnica de Édgar Ramírez Martínez, se inadmitieron los siguientes2: 2 Se hará referencia únicamente a los que fueron motivo de apelación. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 3 Elemento Motivo de inadmisión 21 testimonios La defensa solicitó la práctica de 42 testimonios3 repetitivos, pues declararían frente a los mismos temas y aspectos a probar en el juicio oral.
Para evitar dilaciones injustificadas, el juzgado le autorizó la incorporación de 21 a su elección. El audio y la transcripción del fallo adoptado en audiencia del 13 de abril del 2019, por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Envigado - Antioquia, bajo el radicado 2017- 00025-00, en el que figura como demandante Cemex Colombia S.A., y demandado Eugenio Correa Díaz.
La decisión contiene la valoración probatoria efectuada por un juez civil, en una actuación distinta a la que se adelanta -penal- en la que se decidirá, con base en la prueba practicada en juicio. No existe posibilidad jurídica de trasladar la prueba practicada en lo civil, pues se afectarían los principios de inmediación y publicidad.
Correos electrónicos contentivos de las citaciones a reuniones de los directivos de CEMEX. La defensa pretende probar la frecuencia de las reuniones, cuándo se reunían y los temas que trataban; sin embargo, la sola convocatoria no es tema de prueba. Además, la mera citación no prueba que en efecto las reuniones se realizaron o qué se discutió o aprobó, por lo que el elemento es impertinente.
Testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo. i) Al ser uno de los abogados de Cemex, se encuentra amparado por las previsiones del artículo 74 inciso 2º de la Constitución Política de Colombia, 3 2.1.2.1. Charlie Maribel González Gil, 2.1.2.2. Raúl Andrés Ruíz Fontecha, 2.1.2.3. Fabiola Margarita Martínez García, 2.1.2.4.
Alejandro Alberto Ramírez Cantú, 2.1.2.5. Johana Novoa Cucunubá, 2.1.2.6. Giovanni Alberto, Caro Uribe, 2.1.2.7. Diana Paola Agudelo Martínez, 2.1.2.8. Juan Pelegrini Girón, 2.1.2.9. Javier Ignacio Velásquez Córdoba, 2.1.2.10. Jaime Elisondo Chapa, 2.1.2.11. Juan Carlos Cárdenas Rey, 2.1.2.12. Pilar Romero Clavijo, 2.1.2.13. Esteban Ruíz, 2.1.2.14.
José Luis Garnica, 2.1.2.15. Víctor Ariel Hernández Quintero, 2.1.2.16. Efraín Enríquez Bandera, 2.1.2.17. Edgar Claudio Ángeles Garza, 2.1.2.18. Óscar Orlando Bohada Zamudio, 2.1.2.19. Nataly Palacios Enríquez, 2.1.2.20. Mariana Jaramillo Tomas, 2.1.2.21. Roger Steve Novoa Marín, 2.1.2.22, Angélica Bibiana Romero Garzón, 2.1.2.23. Daniel Suarez Mejía, 2.1.2.24.
Miguel Ángel Fauraburrey, 2.1.2.25. Gustavo Adolfo Lorenzo Ortiz, 2.1.2.26. Néstor Mauricio Garrido Polanco, 2.1.2.27. Germán Ortiz Quintero, 2.1.2.28. Eduardo Horwich, 2.1.2.29. Antonio Piramonte Yamamoto,,1.2.30. Adolfo Garza, 2.1.2.31. Gloria Elizabeth Daza Avendaño, 2.1.2.32. Sandra Lucelly Criollo Ortega, 2.1.2.33. Luisa Fernanda Alvarado Criollo, 2.1.2.34.
Diego Alejandro Marín García, 2.1.2.35. Jónathan Moreno Peña, 2.1.2.36. Yerly Johana Gómez Gómez, 2.1.2.37. David Hernans Sayanz, 2.1.2.38. Luz Marina Laverde, 2.1.2.39, César Gutiérrez, 2.1.2.40, Ángela María Gómez, 2.1.2.41. Juan Andrés Mendoza, 2.1.2.42. Jesús Vicente González Herrera. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 4 según las cuales, el secreto profesional es inviolable. ii) La defensa no argumentó si existía algún motivo excepcional por el cual él debía ser obligado a declarar en el juicio y iii) El testigo no fue descubierto en la oportunidad procesal correspondiente, por lo que lo procedente es su rechazo.
Copia de la Resolución N° 3425 del 27 abril de 2015, junto con sus soportes. i) No informó quién la expidió, firmó o rubricó, tampoco adujo por qué se concibió, que finalidad tenía o por qué fue producida, ii) No explicó su trascendencia frente al tema de prueba, pues informó, de manera genérica, que resultaba pertinente “…por la relación estrecha con los hechos jurídicamente relevantes”, iii) La documentación anexa a la resolución, que presentó la defensa como soporte o sustento de su expedición, tienen fecha posterior a los hechos -2016, 2017 y 2019-.
Registros migratorios de Fernando González Oliveri, Jaime Elisondo Chapa y Jaime Muguiro Domínguez i) No son pertinentes. Los posibles viajes que hayan efectuado terceras personas, ajenas al trámite, per se resultan insuficientes para demostrar o infirmar los aspectos objetivos o materiales de las conductas objeto de acusación, así como tampoco sirven para eximir de responsabilidad penal al acusado ni para hacer más o menos probables los hechos, ii) Los simples registros migratorios carecen de la aptitud jurídica necesaria para probar que sus titulares viajaban para evidenciar los avances y progresos del proyecto de Cemex -como lo pretende la defensa-, por lo que resultan 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 5 inconducentes, iii) La incorporación de estos elementos, con nulo valor probatorio, generaría una dilación injustificada del proceso.
Copia de los documentos de entrega de los títulos de accionistas de Zomam, surgidos entre 2012 y 2019. Inadecuada fundamentación de la petición probatoria, pues la defensa afirmó que se trataba de demostrar el interés de Cemex en inyectar recursos económicos y dar continuidad al proyecto, por las ventajas que ofrecía la planta de Maceo - Antioquia, empero, no existe relación con los hechos. 4.1.2.
De los elementos materiales de prueba solicitados por la defensa técnica de Eugenio Correa Díaz, se inadmitieron los siguientes4: Elemento Motivo de inadmisión i) Informe de policía judicial del 31 de julio de 2017, ii) Historial del leasing financiero 11900451 del vehículo Volkswagen Amaro, y anexos, iii) Movimientos migratorios del procesado que figuran en el informe de policía judicial del 19 de julio de 2016, y iv) Oficio dirigido a Camilo González, por el acusado Eugenio Correa Díaz, de enero de 2015.
El defensor afirmó que, a través de estos, pretendía refutar la prueba de cargo, en el sentido de contradecir el supuesto conocimiento previo que existía entre el procesado y José Aldemar Moncada, antes de la negociación realizada entre Cemex y C.I. Calizas y Minerales S.A; así como para cuestionar la aseveración de los supuestos pagos realizados por Eugenio Correa Díaz a este, por lo que son improcedentes, como evidencia de refutación, pues para ello no se requieren protocolos especiales de descubrimiento, ni tienen que ser solicitados en la preparatoria.
Correos electrónicos de: i) Víctor Hernández Quintero, de Cemex Colombia, con Jaime José Leal, del 4 i) El procesado no figura como remitente o destinatario de los correos, por ende, no existe legitimación para 4 Se hará referencia únicamente a los que fueron motivo de apelación. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 6 de enero de 2016; con Carlos Jacks, del 22 de diciembre de 2015, y con Jaime José Leal, del 15 de diciembre de 2015, ii) de Jaime José Leal con Víctor Hernández Quintero, del 6 de enero de 2016; y iii) de Jorge Iván con Julián Salamanca y con Ángela Patricia Sánchez Lozano, del 3 de septiembre de 2016. que la defensa pueda introducir al debate probatorio las conversaciones de terceras personas, pues para ello debió efectuarse el respectivo control judicial previo y posterior, conforme lo ordena el artículo 15 constitucional, en consonancia con los artículos 233, 235 y 236 del C de PP, ii) La defensa no fundamentó adecuadamente la necesidad de los correos electrónicos, simplemente se limitó a mencionar que “no existió abuso de parte del procesado” -en cuanto al delito de administración desleal-, sin explicar la relación con la evidencia deprecada, iii) Los correos datan de diciembre de 2015 y de enero y septiembre de 2016, es decir, después de los hechos materia de acusación, sin que la defensa indicara por qué esos medios de convicción podrían sustentar su tesis defensiva.
Copias trasladas del proceso civil de rendición de cuentas promovido por Cemex Colombia contra Eugenio Correa, que se adelanta en el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Envigado - Antioquia. i) La práctica de pruebas trasladadas se encuentra proscrita en el actual ordenamiento procesal penal, por vulnerar los derechos de contradicción, confrontación e inmediación, ii) El hecho de que el juzgado civil haya declarado la eventual legalidad del memorando de entendimiento sobre el cual gravita la presente actuación, no lo hace oponible en el proceso penal, máxime ante la imposibilidad de acudir a la prejudicialidad.
Certificaciones del Banco Davivienda -dos del 23 de abril de 2010-; de Bancolombia -del 21 de abril de 2010 y dos del 22 de abril de 2010-; una Se trata de información referente a épocas anteriores -2 años y medio atrás- a los hechos jurídicamente relevantes de la acusación, frente a la 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 7 del Banco de Bogotá -del 21 de abril de 2010-, y una del Banco de Occidente -del 23 de abril de 2010- cual la defensa no informó, de manera adecuada, los motivos por los cuales era necesario su decreto.
Contrato para la prestación de servicios de fabricación, despacho y arrendamiento de inmueble para la producción cementera, del 12 de abril de 2019, suscrito entre la S.A.E. y Cemex. Resulta ajeno al tema de prueba en este juicio, porque dicho hecho surgió a la vida jurídica con posterioridad a la formulación de la acusación del 15 de enero de 2019. 4.2.
Recursos de apelación: 4.2.1. Interpuesto por el apoderado de Édgar Ramírez Martínez: Elementos inadmitidos Motivos de inconformidad 21 testimonios En la decisión no se abordó la razón específica del por qué son repetitivos, por lo que carece de argumentación. Fallo y audio del Juzgado 1° Civil de Circuito de Envigado. Cuando se solicitó la prueba, se señaló el vínculo que existe entre la decisión civil y el proceso penal, como es poder “señalar cómo en la acusación se hizo una afirmación tajante sobre la indebida gestión de unos recursos por parte de Eugenio Correa, y en este caso, para este documento, ese vínculo es existente y estrecho”.
“La decisión permite controvertir las acusaciones de la fiscalía, porque se trata de un evento en curso, no para pedir una prejudicialidad, pero sí para controvertir la afirmación de la fiscalía sobre la indebida gestión de los recursos, pues la rendición de cuentas de Eugenio Correa aún está en curso, no es un hecho consolidado”.
Correos electrónicos en los que se cita a reuniones. La pertinencia aparece dibujada en el sentido de lograr demostrar que las altas directivas de Cemex y Cemex 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 8 LATAM estaban enteradas de los temas en torno a la construcción de la planta de Maceo y de las problemáticas que se podrían estar generando en torno a ello, por lo que la evidencia no es inútil ni dilatoria, es más, su práctica no requerirá de mayor tiempo.
Testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo. El testimonio fue descubierto en la audiencia del 28 de abril de 2020. El secreto profesional se da entre el cliente y el abogado, por lo que negar su presencia en juicio es anticiparse sobre lo que declarará, pues es en la práctica que se debe definir si se vulneraría o no el secreto profesional, lo cual lo definen Gerardo Barbosa Castillo y Cemex – como cliente- y los representantes de víctimas podrán oponerse.
Resolución N° 3425 de abril de 2015 emitida por la DIAN. La resolución se enmarca dentro del espacio temporal de la acusación y es pertinente, porque con ese documento y sus anexos se puede demostrar que existió una relación jurídica comercial entre Cemex y Zomam desde 2012, lo que es fundamental para el establecimiento de los hechos.
Es decir, que hay cumplimiento de obligaciones desde esa fecha. Registros migratorios de la entrada al país de varios funcionarios de Cemex. Junto con los correos electrónicos en los que se cita a reuniones para debatir unos temas sobre la construcción de la planta de Maceo, ayuda a verificar que los convocados ingresaron al país para esas fechas y que, por tanto, estaban al tanto de toda la problemática. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 9 Documentos referentes a la entrega de los títulos accionarios de Zomam a Cemex entre el 2012 y el 2019.
La defensa pretende demostrar que, contrario a lo que afirmó la fiscalía, sí existió una relación jurídica y económica entre ambas empresas desde 2012 y que sufrió cambios con el paso del tiempo. 4.2.2. Apelación interpuesta por el apoderado de Eugenio Correa Díaz: Elementos inadmitidos Motivos de inconformidad i) Informe de policía judicial del 31 de julio de 2017, ii) Historial del leasing financiero 11900451 del vehículo Volkswagen Amaro, y anexos, iii) Movimientos migratorios del procesado que figuran en el informe de policía judicial del 19 de julio de 2016, y iv) Oficio dirigido a Camilo González, por el acusado Eugenio Correa Díaz, de enero de 2015.
La forma en que se hizo la solicitud probatoria estaba dirigida a que se trataba de un grupo de documentos que se disponía como medio de refutación, frente a las aseveraciones de la fiscalía, según las cuales existía un convenio previo entre Eugenio Correa Díaz y José Aldemar Moncada, anterior al negocio que se planteó entre Cemex e I.C. Calizas y Minerales S.A., por el que se imputó el delito de lavado de activos.
El leasing financiero de Bancolombia y el giro del cheque, aportados por la defensa, infirman la tesis de la acusación, en el sentido que este es un pago que hizo Eugenio Correa Díaz a las cuentas de José Aldemar Moncada y corresponde a la actividad comercial privada del primero, que no tiene que ver con el segundo. En el mismo sentido, se solicitó el resultado de las actividades investigativas de la relación entre los números de celular de Moncada y Correa Díaz, que demuestran que no 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 10 existió comunicación entre él y Moncada.
En el oficio dirigido a Camilo González - testigo decretado a favor de la fiscalía y que fue condenado por el delito de administración desleal- se invoca el convenio de confidencialidad entre el representante de Cemex -también aportado por la defensa- y no se trata de una prueba de refutación. “Por tanto, se deben admitir como documentos la actividad investigativa de la FGN en torno a las comunicaciones entre Correa Díaz y Moncada, los movimientos migratorios de éste, que dan cuenta de que no estuvo presente en alguna de las supuestas conversaciones de que habla la fiscalía y el historial del leasing financiero”.
Correos electrónicos entre Víctor Ariel Hernández y otros funcionarios de Cemex. Los correos electrónicos a los que se alude, del 2015, son provenientes de la propia investigación de la Fiscalía General de la Nación, en los que se autorizan los debidos pagos con copia a Carlos Jacks. Se pidieron para atacar los delitos que se le imputó a Eugenio Correa Díaz, por lo que “resulta pertinente que si desde la propia empresa se autorizaron los pagos, de lo que dan cuenta los correos, y ello se decidió por las autoridades empresariales en Colombia y México, se busca hacer menos probable los dos presupuestos de la administración desleal en el sentido de que la noción de abuso es una categoría y no una presión de la defensa”.
Demanda civil obrante en el proceso verbal de rendición de cuentas Si el argumento del a quo es que se trata de una prueba trasladada, debió 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 11 promovido por Cemex Colombia contra Eugenio Correa Díaz, tramitado por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Envigado, con rad. 0526631660200700025. también negar las sentencias emitidas contra José Aldemar Moncada, porque provienen de la terminación anticipada de un proceso que se llevó a cabo en Medellín, y que va a fundamentar la imputación del lavado de activos.
El documento deja sin piso o intenta hacer menos probable la tesis de la fiscalía, en torno al delito de enriquecimiento ilícito, pues si en lo civil le dan validez a los contratos que se firmaron entre Cemex y la sociedad que representó Eugenio Correa Díaz, a propósito de lo cual se hizo el desembolso que Cemex reclamó civilmente, y, por otro lado, existe un contrato para la adquisición de terrenos a través de un memorando de entendimiento entre Eugenio Correa Díaz y Cemex, del que también se están reclamando dineros, es porque la empresa entendió que los soportes corresponden a actividades lícitas.
No se puede esperar a que se condene a Correa Díaz por enriquecimiento ilícito, para después tener que adelantar una acción de revisión porque el proceso civil se falló a su favor. “Cuando el juez tome las decisiones es factible trasladar lo que aparece en el proceso civil que le quita piso al proceso penal, por lo que la prueba es pertinente y no es trasladada porque se incorporara como prueba documental”.
Certificaciones bancarias. Corresponden a certificaciones en las que se hace referencia a los cupos de crédito que tenía Moncada, “por lo que 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 12 por más que sean del 2010 también apuntan a un aspecto medular de la imputación y es que si Moncada por aquellas épocas estaba tramitando actividades financieras, lo correspondiente a su fundamentación para poder entrar como accionista de la zona franca a nombre de Calizas, pues estas certificaciones de los bancos que no encontraron sospechas, hacen improbable la tesis de la fiscalía en lo que respecta a la imputación del delito de lavado de activos contra Eugenio Correa”.
Que la fecha sea anterior a los hechos no quiere decir que los documentos no tengan relación, “pues si ese es el tema las solicitudes que hizo la FGN en punto de aspectos que corresponderían a años anteriores a los hechos deberían carecer de sentido para aclarar el problema a debatir en juicio”. Contratos entre la S.A.E. y Cemex de 2019.
Si bien la fecha del 2019 es posterior a la acusación, se explicó que el reconocimiento de las actuaciones anteriores que constan en el contrato, son las que definen su pertinencia, ya que la empresa recobra los contratos de arrendamiento que se hicieron con anterioridad y la forma en que se efectuaron, por lo que son pertinentes a los hechos pues recupera una historia de la compañía con un contrato que se iba a vencer en el 2018.
Esta prueba resulta pertinente puesto que significa que proviene de la misma empresa el reconocimiento de que en realidad existió un contrato de arrendamiento y que se hizo otro para su renovación, lo que infirma la tesis de 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 13 la fiscalía frente al delito de administración desleal, que si bien no está imputado al procesado es base del de enriquecimiento ilícito. 4.3.
No recurrentes 4.3.1. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se confirmara la decisión. Explicó: i) El recurso de apelación no es la oportunidad para que la defensa enderece las omisiones en que incurrió durante las solicitudes probatorias ni dé argumentos nuevos si no lo hizo en la oportunidad que debió. ii) La defensa debió enfocar sus solicitudes al tema de prueba, pues no es materia de discusión: *) si los bienes que fueron objeto de extinción de dominio los podía o no arrendar la S.A.E., pues estaba habilitada por ser la administradora, *) si Cemex y cualquier persona, natural o jurídica, fuese Eugenio Correa, la S.A.E., u otro podían adelantar contrataciones, memorandos de entendimientos, etc., o *) si la planta de Maceo debió haber funcionado o si se realizaron reuniones para discutir lo propio de su funcionamiento.
Por tanto, el debate no se centró en por qué en el 2019 la S.A.E., encargada de administrar los bienes objeto de extinción de dominio, celebró contrato con Cemex. Lo que se discute es por qué se entregaron dineros de la S.A.E. a particulares como Eugenio Correa Díaz. La discusión se centra, primero, en las irregularidades al adquirir los activos relacionados en el memorando de entendimiento 1 del 28 de agosto del 2012, pese a que existía la alerta de que esos bienes podrían provenir de Aldemar Moncada y, segundo, en cómo, pese a la existencia de una medida de extinción de dominio adoptada en diciembre de 2012, funcionarios de Cemex siguieron entregando cuantiosas sumas de dinero por unos bienes que estaba administrando la DNE, hoy S.A.E. Esas fueron las implicaciones que llevaron a la imputación de delitos de administración desleal, enriquecimiento ilícito y lavado de activos. iii)) No se discute los debates ante la jurisdicción civil, sino la falsedad de documentos privados por el presunto traslado de acciones de Zomam a Cemex, lo cual no es de naturaleza civil ni contractual. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 14 iv) El juez fue generoso al decretar 21 de los 42 testimonios repetitivos que solicitó la defensa, pues, además no los diferenció ni llevó un norte frente al tema de prueba.
El juez pudo negarlos o seleccionar 1, 2 o 5 a su criterio; sin embargo, permitió que la defensa los escogiera y éste seleccionó 21. v) No se pueden comparar los documentos obrantes en el proceso civil que se adelanta en Envigado, con la sentencia condenatoria que se emitió contra José Aldemar Moncada, la cual es precedente, pues el lavado de activos y el enriquecimiento ilícito requieren de la demostración de un delito fuente. vi) Las citaciones a las reuniones por si solas no apuntan al tema de prueba, pues no se discute si los funcionarios de Cemex se reunieron o no. Tampoco es procedente admitir los documentos de migración, pues las reuniones se pudieron realizar de manera virtual, por lo que el hecho de que hayan viajado o no a Colombia no prueba que asistieron ni de qué hablaron. vii) El testimonio de Gerardo Barbosa Castillo no fue descubierto, además, le aplica el secreto profesional. viii) La Resolución de abril de 2015 y sus anexos, son impertinentes, ya que la relación comercial y jurídica entre Zomam y Cemex no es tema de prueba, pues a partir del memorando de entendimiento 1 de 2012 nació esa relación. Lo que se debate son las irregularidades presentadas posteriormente, después de la celebración del memorando de entendimiento sobre las que se basa la imputación, con la celebración de unos contratos de arrendamiento y de mandato que desconocieron la autoridad de la DNE, hoy S.A.E. Tampoco se discute cuáles contratos son lícitos y cuáles ilícitos, lo que se busca es verificar la irregularidad de los desembolsos, ya sea con el memorando de entendimiento 1, con ocasión a la medida de extinción de dominio que había, o con el memorando de entendimiento 2 que da cuenta de que, pese al desembolso, Cemex no adquirió los bienes. ix) La defensa solicitó medios de refutación que puede utilizar durante el contrainterrogatorio, sin solicitudes probatorias. 4.3.2.
Representantes de víctimas: 4.3.2.1. El representante de Cemex Colombia y Cemex Latam señaló que el escenario del recurso no es la oportunidad procesal para que la defensa mejore 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 15 la argumentación que no hizo cuando elevó las solicitudes probatorias, pues ambos recurrentes refirieron argumentos que no dieron inicialmente, y la primera instancia decidió sobre la base de lo que escuchó. 4.3.2.1.1.
Respecto al primer recurrente expuso: i) Frente a los 42 testimonios de los que el juez admitió 21, la defensa no podía argumentar pertinencias conjuntas; sin embargo, el juez dejó a su discreción que eligiera la mitad de los testigos. ii) En relación con el fallo y audio del Juzgado 1° Civil de Envigado, que también solicitó el segundo recurrente, señaló que el proceso civil no está ejecutoriado, no tiene decisión si quiera, por lo que es impertinente incorporar en juicio una rendición de cuentas que no existe. iii) Los correos de las reuniones no son pertinentes ni útiles.
Las citaciones no tienen vocación para probar que se reunieron, quiénes asistieron y qué temas se trataron, además que hay otro mecanismo para probar eso y es la prueba testimonial que se decretó, pues declararán las personas que acudieron a esas supuestas reuniones. iv) Para qué citar a un abogado al que lo cobija el secreto profesional.
El privilegio del secreto abogado-cliente no es renunciable por el abogado, y en este asunto, Cemex no autorizó que Gerardo Barbosa Castillo declarara, por lo que no podrá hacerlo y no tiene sentido que se dilate el juicio si el testigo no está habilitado. v) La Resolución de abril de 2015 de la DIAN es un elemento inútil. Primero, porque la relación entre Cemex y Zomam no se discute, eso no es un hecho jurídicamente relevante, lo que se debate es si se falsificaron o no unos documentos en torno a una medida cautelar de extinción de dominio con base en la cual unos bienes quedaron por fuera del comercio. vi) Los registros migratorios, en sí mismos, lo único que pueden probar son los movimientos de los funcionarios de Cemex, lo cual no es una prueba pertinente, conducente ni útil.
Además, la presencia física de un funcionario de una multinacional no es motivo de debate, porque, incluso, las reuniones pudieron hacerse de manera virtual o telefónica, máxime cuando los interesados declararan en juicio. Los documentos necesitaban de un control de legalidad. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 16 vii) No son pertinentes los documentos relacionados con la entrega de títulos, no se entiende cuál es la idea de probar la relación jurídica comercial de Cemex y Zomam, porque eso no está en discusión. 4.3.2.1.2.
Frente al segundo recurrente señaló: i) Nadie está obligado a presentar pruebas de refutación, porque la carga la tiene la fiscalía; pero si la defensa articula su necesidad, lo puede hacer a través del contrainterrogatorio o con prueba de descargo, que debe cumplir las mismas exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad, lo cual no se cumplió. Además, si la defensa pretendía presentar prueba de refutación, no requería descubrirla. ii) Los movimientos migratorios cruzados con las interceptaciones telefónicas son inútiles, pues una persona puede estar en cualquier lugar del mundo y eso no quiere decir que no conversó con otra. iii) Los resultados de la actividad investigativa podrían ser útiles, pero no pertinentes, pues no se discute si el procesado y José Aldemar Moncada eran amigos o no antes del 2012, lo importante es establecer que pasó a partir de ese año, en que ocurrieron los hechos. iv) El oficio dirigido a Camilo González contiene información confidencial, pero además, la defensa no alegó su pertinencia, conducencia ni utilidad.
El defensor intentó mejorar su argumentación durante el recurso. v) En los correos electrónicos entre Víctor Hernández y otros funcionarios de Cemex, no participan los acusados, entonces no se refieren a hechos jurídicamente relevantes. Además, como no son comunicaciones entre los procesados, se debe aplicar el artículo 15 constitucional. vi) El contrato entre Cemex y la S.A.E. se suscitó en el 2019 por un negocio que data de 2018.
Es decir, es posterior a la denuncia -2016- y a los hechos -2012 a 2016-, por lo que no tiene relación con ellos y es inconducente. Por otro lado, que CEMEX y la S.A.E. llegaran a acuerdos no es importante para este juicio, además que existe otro proceso penal en el que se está discutiendo esa materia. Sumado a que en esos acuerdos no intervinieron los procesados, por lo que mezclarlos en este proceso, generaría dilaciones. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 17 4.3.2.2.
El representante de la Sociedad de Activos Especiales coadyuvó los argumentos del apoderado de Cemex; sin embargo, señaló que el recurso de apelación solo procede contra el rechazo de pruebas, por lo que indicó que no era viable concederlo y solo debía resolverse la reposición. 4.3.3. El Ministerio Público refirió que: i) La defensa no explicó la utilidad de las pruebas testimoniales. ii) El fallo del juzgado civil y la demanda civil no tienen relación con los hechos.
Además, no se pueden trasladar pruebas. iii) Los correos electrónicos con las citaciones son una prueba importante, y por tanto pertinente y útil. iv) Gerardo Barbosa Castillo cuando declare podrá manifestar si está impedido o no. v) La defensa explicó que la Resolución de la DIAN y los documentos de la entrega de títulos, resultan útiles para probar las relaciones comerciales y jurídicas entre las sociedades, lo mismo frente a los registros migratorios con los que se puede demostrar que los altos directivos estaban enterados de todos los aspectos de la negociación de la planta de Maceo. vi) El leasing financiero es útil para demostrar si hubo o no comunicaciones entre Correa Díaz y Moncada. vii) Los correos entre funcionarios de Cemex, son útiles para el delito de enriquecimiento ilícito y sirven para la tesis de la defensa. viii) Los certificados bancarios, son útiles para probar las actividades financieras para entrar a la zona franca, y demostrar el vínculo existente con Moncada. ix) La prueba de los contratos con la S.A.E. es útil, porque trae hechos que sirven de fundamento para la defensa. 4.4.
El juez explicó al representante de la S.A.E., que ninguno de los defensores interpuso el recurso de reposición, por lo que no podía pronunciarse al respecto y concedió el recurso de apelación, con base en lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 177 del C de PP. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 18 V. CONSIDERACIONES 5.1.
La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004, por lo que se procede a revisar la providencia recurrida por la bancada de la defensa en lo que atañe a su interés de impugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia. 5.2.
El problema jurídico a resolver, se contrae en determinar si resulta pertinente decretar, a favor de los recurrentes, los testimonios y documentos cuya práctica el a quo negó. 5.3. Como cuestión previa, se advierte al representante de la Sociedad de Activos Especiales - S.A.E. -víctima-, que el recurso de apelación es procedente - entre otros eventos- contra el auto que niega la práctica de pruebas.
De ahí que resulta viable, contrario a la imprecisión del no recurrente, tramitar y resolver los recursos de apelación interpuestos por la bancada defensiva. Así lo señala, con claridad, el artículo 177 del C de PP: “La apelación se concederá… En el efecto suspensivo…” contra “4. El auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral…” Igualmente, el canon 359 ídem consagra: “Cuando el juez excluya, rechace o inadmita una prueba deberá motivar oralmente su decisión y contra ésta procederán los recursos ordinarios.” Adicionalmente, también en respuesta a la censura, la Corte Constitucional enseñó que existen eventos en los que el acceso a la segunda instancia “puede restringirse por el legislador, siempre y cuando se respeten una serie de criterios especiales como la razonabilidad y la proporcionalidad frente a las consecuencias impuestas a través de la providencia que no puede ser objeto del recurso de apelación”5.
Para el caso, procede el recurso de apelación, de acuerdo al criterio actual de la Corte Suprema de Justicia,6 contra el auto que niega, rechaza o excluye pruebas. También contra el que las admite, pero su oposición versa sobre su descubrimiento y/o su no exclusión. Así, de esos parámetros pueden entenderse, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 20 y 177, numeral 4º de la Ley 906 de 2004, que la apelación en la 5 Consultar: sentencias C-019 de 1993, C-150 de 1993, C-345 de 1993, C-179 de 1995, C-657 de 1995, C-037 de 1996, C-956 de 1999, C-650 de 2001, C-154 de 2002, C-040 de 2002, C-377 de 2002, C-788 de 2002, C-900 de 2003, C-248 de 2004, C-103 de 2005, C-1237 de 2005, C-934 de 2006, C-456 de 2006, C-863 de 2008, C-254 de 2001, C-248 de 2013, C-254 a de 12 y C-694 de 2015. 6 CSJ.
SP. sentencia del 27 de julio de dos mil 2016, radicado 47469. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 19 materia que ocupa la atención, quedó restringida a las decisiones que niegan la práctica de pruebas y a las que deciden sobre su exclusión y rechazo. 5.4. Aclarado lo anterior, vale decir que la audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004 para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran ingresar al juicio oral, a fin de sustentar las pretensiones que postularán de conformidad con sus teorías del caso; sin embargo, dichas peticiones deben ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de convicción, de manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, su requerimiento no tendrá vocación de prosperar, según lo dispuesto en el artículo 357 del C de PP.
Al respecto, el artículo 139 ídem señala el deber de rechazar de plano los “actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”. Así mismo, el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
En su orden, el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 consagra los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas y resalta la necesidad de que éstas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta”, requisitos que se deben verificar al momento de resolver las solicitudes probatorias presentadas en la audiencia preparatoria.
Así las cosas, de tiempo atrás, la Corte Suprema de Justicia enseñó el alcance que se le debe dar a los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, en el siguiente sentido7: “… la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.” 5.5.
De conformidad con lo expuesto, la sala pasará a estudiar los argumentos de los apelantes, en el mismo orden en que fueron presentados. 7 Cfr. CSJ. Rad. 46107 del 9 de septiembre de 2015, reiterado en la providencia SP. 154-2017. Rad. 48.128 del 18 de enero de 2017. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 20 5.5.1.
De la apelación presentada por la defensa técnica de Édgar Ramírez Martínez: 5.5.1.1. Con relación a los 21 testimonios: Estudiadas las solicitudes probatorias realizadas sobre este punto, así como la argumentación del recurso instaurado por el recurrente, en el que solicita que se revoque la decisión en la que se negó la práctica de 21 testimonios y en su lugar se acceda a ellos, el tribunal no aprobará tal petición, ya que el defensor de Édgar Ramírez Martínez no argumentó, para ese fin, ni fáctica, ni jurídica, ni probatoriamente su pretensión. El abogado solicitó la práctica de 42 testimonios con argumentos repetitivos y generalizados, pues no se refirió a la pertinencia, conducencia o utilidad de cada uno. Por ello, el a quo acertó cuando negó 21 de ellos por reiterativos, y decretó solo 21 escogidos por el propio defensor, cifra que igualmente se considera alta al no haberse concretado cada uno de ellos.
Así pues, la defensa se abstuvo de demostrar la real y efectiva importancia de cada uno de esos testimonios para su teoría del caso, por cuanto obvió fundamentar la utilidad, pertinencia y conducencia de manera individual, como era su deber, pues lo hizo de manera generalizada. Ello sumado a la precaria sustentación del recurso frente a este medio de prueba, pues al respecto, la defensa se limitó a decir: “…solamente decretará 21 de los 42 testigos solicitados por la defensa, bajo el argumento de que son repetitivos, sin que la providencia detalle cuáles de esos testigos realmente son repetitivos… Ante ese vacío solicito a la segunda instancia que no se restrinja el derecho de la defensa a traer la totalidad de los testigos ”.
Como se destaca, el recurrente no cumplió con la carga procesal establecida en la ley, pues debió expresar con claridad, ante la segunda instancia, cuál fue el error en que incurrió el juez de conocimiento al inadmitir 21 testimonios. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia enseñó: “no es suficiente la mera exposición de argumentos que tiendan a defender una determinada postura, sino que es preciso que esa argumentación esté orientada a controvertir de manera seria la decisión impugnada, señalando las razones del disenso, destacando cuáles pueden ser las falencias 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 21 de la providencia y de qué manera tal decisión no resulta acertada y acorde con el ordenamiento…”8.
En este caso, por el contrario, el defensor dirigió su discurso contra una proposición jurídica real y existente -pruebas repetitivas-, pues el juez observó los principios que rigen el decreto de las pruebas, como se anotó en el acápite de antecedentes, asistiéndole razón al negar las que suscitan la interposición del recurso, ya que, ciertamente, los otros 21 deponentes se referirían a aspectos que se perfilan innecesarios dado su carácter de reiterativos.
En este punto es necesario traer a colación lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley 906 de 2004 que garantiza la admisibilidad de toda prueba, salvo cuando: a) exista peligro de causar un perjuicio indebido, b) probabilidad de generar confusión en lugar de mayor claridad, o su valor probatorio sea escaso, y c) sea injustificadamente dilatoria del procedimiento.
Los testimonios no decretados, a consideración de la sala, se encuadran en la tercera de las hipótesis planteadas en la norma en cita; es decir, dilatarían de manera injustificada el proceso, en tanto sería un juicio interminable decretar otros 21 declarantes, que nada nuevo aportarán a la resolución del caso, tornando superflua su práctica, pues, como se afirmó, ninguna fundamentación realizó el defensor sobre su pertinencia. 5.5.1.2.
Con relación al audio y la transcripción del fallo adoptado en la audiencia del 13 de abril del año 2019, por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Oralidad de Envigado (Antioquia), proceso radicado 2017-00025-00; demandante: Cemex Colombia S.A., demandado: Eugenio Correa Díaz: Sea lo primero precisar, que las pruebas practicadas en otro proceso, conforme a la dinámica propia del sistema procesal reglado en la Ley 906 de 2004, no son susceptibles de ser tratadas como prueba trasladada.
El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 señala: “En el juicio únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento. En ningún caso podrá comisionarse para la práctica de pruebas.” 8 C.S.J. auto de 28 de septiembre de 2011 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 37.258.
Ver, también, auto de 10 de abril de 2013 Rdo. 40.854. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 22 En consecuencia, fue acertada la negativa adoptada por el a quo, pues lo que el recurrente pretende, es que el juez penal valore una decisión adoptada por otro de la jurisdicción civil, la que, de acuerdo a lo informado por las partes e intervinientes, ni siquiera está en firme.
Además, el funcionario que dirige el presente asunto, estaría ajeno a los medios de prueba que valoró el juez civil para tomar la decisión que se pretende traer a juicio, lo cual atenta contra los derechos de contradicción y refutación que le asisten a la parte contraria. Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia señaló: “…, no es posible hablar ahora de prueba trasladada ni hacer producir efectos suasorios válidos a lo que el declarante mencionó en otra oportunidad o ante diferente estrado judicial, respecto de su conocimiento directo, simplemente porque ello entraña prueba de referencia no admisible “Busca la entronización profunda del principio de inmediación, que la decisión de los funcionarios venga mediada exclusivamente por la percepción que esa declaración, para lo que ahora se estudia, produjo en ellos, de conformidad con la credibilidad del testigo y lo que este afirmó en ese momento concreto de la audiencia de juicio oral.
“Entonces, independientemente de que en otro momento procesal similar, el declarante se hubiese manifestado sobre los mismos hechos, es lo cierto que ello ninguna influencia debe tener respecto de su ulterior deponencia en asunto diferente, pues, se reitera, no son iguales los factores que gobiernan ambas evaluaciones…”9. Con fundamento en lo expuesto, la sala concluye que admitir tales documentos, en los términos que pretende el defensor, sería un manifiesto desconocimiento de los principios de inmediación y contradicción. De esta manera, se confirmará, sobre este punto, lo decidido por el juez y, dígase desde ya, también se hará, para no tornar repetitiva esta providencia, con relación a las copias del proceso civil de rendición de cuentas promovido por Cemex Colombia contra Eugenio Correa Díaz, tramitado por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Envigado con rad. 0526631660200700025, cuyo traslado solicitó el defensor de Correa Díaz, negadas por el a quo, bajo los mismos argumentos.
Frente a esta última, no prospera el argumento del defensor cuando expuso que bajo ese mismo criterio -por ser prueba trasladaba- debió negarse -para la 9 CSJ. auto del 22 de agosto de 2008, Rad. 30.399. CSJ AP3401-2017, AP1697-2019, 8 de mayo de 2019, Rad. 53096. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 23 fiscalía- la incorporación de la sentencia condenatoria emitida contra Aldemar Moncada por un juzgado de Medellín. Primero, porque se trata de una providencia ejecutoriada, con base en la cual se pretende probar el delito base para el lavado de activos, que se les imputó a los procesados y, además, porque fue decretada como prueba de referencia ante la muerte del mencionado, quien por obvias razones no podrá declarar.
Tampoco es de recibo para la sala, que la defensa señale que no acceder al decreto de la prueba conllevaría que después del proceso penal, se tendría que adelantar una acción de revisión porque el civil resultó favorable a los intereses de su cliente, pues su afirmación parte de una suposición, ya que se desconoce cómo culminará el trámite ante la otra jurisdicción. 5.5.1.3.
Frente a los correos electrónicos en los que se cita a reuniones - 26-junio-13, 27-agosto-13, 05-noviembre-13, 07-noviembre-13, 09-enero-14, 06-febrero-14, 21-febrero-14, 28-febrero-14, 07-marzo-14, 14-marzo-14, 23-abril-14, 19-mayo-14, 28- mayo-14, 18-junio-14, 21-julio-14, 25-agosto-14, 27-agosto-14, 29-agosto-14, 19-enero-15, 01-octubre-15, 24-noviembre-15, 02-febrero-16, 03-febrero-16, 20-abril-16, 26-abril-16, 20- junio-16, 29-agosto-16,05-septiembre-16, 12-septiembre-16 y 14-septiembre-16-.
El juez negó la práctica de estos elementos por cuanto la defensa, con las simples citaciones, pretende demostrar la existencia de unas reuniones entre las altas directivas de Cemex y Cemex LATAM, así como que “estaban enteradas de los temas en torno a la construcción de la planta de Maceo y las problemáticas que podrían estarse generando en torno a ello”.
El a quo adujó que no era posible establecer con los correos “qué fue lo que se discutió o aprobó, como para poder considerar un posible juicio de pertinencia, pues una cosa es la simple citación, que no es parte de los hechos jurídicamente relevantes, y otra muy distinta la reunión en sí… La citación no implica que las reuniones se dieron…” De esta manera, señaló su impertinencia. Tal como lo expuso el funcionario de conocimiento, la inadmisibilidad de los anteriores elementos materiales con presunta vocación probatoria deviene acertada, pues no se reflejan conducentes ni útiles, por lo que no servirían para hacer más o menos probables los hechos o circunstancias de la acusación. Así, dando alcance a los artículos 357 y 375 de la Ley 906 de 2004 que delimitan los ámbitos de pertinencia, conducencia y utilidad, le asiste razón al a 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 24 quo, ya que, frente a los hechos concretos objeto de acusación, esos correos nada prueban o desvirtúan, ello sumado a que quienes aparecen como convocados a las reuniones que presuntamente se realizaron, acudirán a declarar en juicio. 5.5.1.4.
Testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo: El juez negó la práctica de este testimonio por 2 razones. La primera, por falta de descubrimiento; y, la segunda, por encontrarse amparado en las previsiones del artículo 74 inciso 2º de la Constitución Política de Colombia, según la cual, el secreto profesional es inviolable. Por su parte, el defensor insistió como recurrente en la práctica de este testimonio, y lo coadyuvó el Ministerio Público, con el argumento de que “El secreto profesional se da entre el cliente y el abogado, por lo que negar su presencia en juicio es anticiparnos y hacer un juicio a priori sobre lo que hablará en juicio, pues es en la práctica que se debe definir si se vulneraría o no el secreto profesional, lo cual lo definen Gerardo Barbosa y Cemex como cliente, y los representantes de víctimas podrán oponerse…” 5.5.1.4.1 Sobre el descubrimiento del testimonio: Una interpretación sistemática de los artículos 337, 344, 345 y 356 de la Ley 906 de 2004, sostiene que la sanción procesal por el no descubrimiento de una prueba que se pretende practicar en el juicio, es su rechazo.
Así, tratándose de la defensa, al tenor de lo dispuesto en el artículo 356, numeral 2º, tiene el imperativo de efectuar el descubrimiento en la audiencia preparatoria. Bajo ese entendimiento y contrario a lo que el juez argumentó, frente al testimonio de Barbosa Castillo no se presentó ninguna falla en el proceso de descubrimiento. Por el contrario, en la audiencia preparatoria, el defensor de Édgar Ramírez Martínez puso en conocimiento su existencia. Escuchada la sesión del 28 de abril de 2020, se verificó que la defensa descubrió como prueba testimonial, junto a otras personas, a Gerardo Barbosa Castillo -Min. 1:16:27-.
Luego, no se entiende por qué, tanto el juez, como la fiscalía y los representantes de víctimas afirmaron lo contrario. Conforme a lo anterior, esta sala concluye que el descubrimiento probatorio efectuado por el defensor, relacionado con el abogado Barbosa Castillo, se hizo de forma adecuada, acorde con los parámetros legales y jurisprudenciales. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 25 4.5.1.4.2.
Frente al secreto profesional: El juzgado negó a la defensa la posibilidad de practicar en juicio el testimonio del abogado Gerardo Barbosa Castillo, por el hecho de ser un profesional que representó jurídicamente a la sociedad Cemex, víctima dentro de este asunto. Dijo que, como se encuentra amparado por las previsiones del artículo 74 inciso 2º de la Constitución Política de Colombia, según las cuales el secreto profesional es inviolable, no podía declarar en el juicio, máxime cuando el apoderado de dicha sociedad dentro de este proceso, manifestó que su procurada no ha dado autorización para ello.
La defensa y el Ministerio Público indicaron en el recurso, que debía decretarse el testimonio del abogado, y que este en la audiencia informaría si estaba impedido o no. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás, enseñó: “… El secreto profesional es un aspecto esencial en el ejercicio de determinadas profesiones, especialmente de aquellas ligadas a servicios personalísimos: “Adicionalmente, desde el ángulo del profesional, puede afirmarse que existe un derecho-deber a conservar el sigilo, puesto que de lo contrario, de verse compelido a revelar lo que conoce, irremisiblemente perderá la confianza de sus clientes, su prestigio y su fuente de sustento…” “El secreto profesional en Colombia es inviolable por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política.
En este sentido, la Corte Constitucional ha señalado: “Como en el caso del derecho a la vida, en el del secreto profesional la Carta no dejó margen alguno para que el legislador señalara bajo qué condiciones puede legítimamente violarse un derecho rotulado "inviolable". Esa calidad de inviolable que atribuye la Carta al secreto profesional, determina que no sea siquiera optativo para el profesional vinculado por él, revelarlo o abstenerse de hacerlo.
Está obligado a guardarlo”10. De lo señalado se puede extraer: i. Que los abogados tienen como objeto la prestación de servicios personalísimos, por ende, tienen el deber legal de confidencialidad con sus clientes, 10 CSJ, sentencia del 7 de febrero de 2017, radicado 34099. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 26 simplemente porque acceden a una información específica como consecuencia de la relación de confianza propia y existente con aquellos.
Esto, en virtud de lo establecido en el artículo 34, literal f, de la Ley 1123 de 2007, Código Disciplinario del Abogado, pues incluso, su transgresión constituye falta disciplinaria. ii. Que los abogados se encuentran amparados por el denominado secreto profesional, el cual no puede ser violentado por expresa disposición del artículo 74 de la Constitución Política, y en esa medida están exonerados del deber de declarar - artículo 385, inciso 3, de la Ley 906 de 2004- (Ver: CSJ.
SP. SP 784-2021, rad. 57864 del 10 de marzo de 2021-. iii. Que el secreto profesional es una garantía para sus clientes, ya que no se encuentra como una facultad para el profesional vinculado a él, sino que, por disposición constitucional y legal, está obligado a abstenerse de revelarlo. Así, la prohibición legal no admite excepciones.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, enseñó que los testimonios que lo vulneran comportan una prueba ilícita11. En consecuencia, según los artículos 23, 455 y 458 de la Ley 906 de 2004, su valoración y no exclusión puede conllevar a la nulidad del fallo. Lo anterior, además, porque la falta de exclusión de una prueba ilícita acarrearía, igualmente, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, supuesto previsto en el artículo 457 ibídem.
Por tanto, en este caso, fue acertada la decisión del a quo, por cuanto Gerardo Barbosa Castillo nunca podrá tocar aspectos relacionados con el secreto profesional, como la labor que desempeñó como abogado de Cemex. Y fue precisamente para lo que la defensa de Ramírez Martínez lo solicitó en la audiencia preparatoria, para “esclarecer hechos”, y brindar conocimientos -según el defensor-, sobre las actividades que Barbosa Castillo efectúo como abogado de Cemex; por lo que, queda claro que su declaración atentaría contra los intereses de la empresa. 11 Sentencia de febrero 25 de 2015, radicación 43.768, y sentencia del 7 de febrero de 2017, radicado 34099. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 27 Adicionalmente, la víctima, a través de su apoderado, de manera clara y contundente, señaló en la audiencia preparatoria no haber dado su consentimiento para que el abogado en mención suministrara información de sus movimientos.
Así las cosas, el planteamiento del apelante desconoce el derecho de la empresa Cemex, pues el abogado accedió a información específica y privilegiada como consecuencia de la relación de confianza propia y existente con su cliente, misma que lo obliga a guardar sigilo, frente al tema para el que es convocado. De igual manera, otorgarle la posibilidad al testigo de que quebrante el deber profesional con su cliente, implicaría la conculcación de un derecho fundamental y la obtención de una prueba ilícita que no podría ser utilizada como fundamento para proferir una providencia judicial12.
En consecuencia, se confirma la negativa de este testimonio. 5.5.1.5. Frente a la Resolución del 27 abril de 2015, junto con sus soportes, y la copia de los documentos de entrega de los títulos de accionistas de ZOMAM, de los años 2012 y 2019: La defensa pidió estos documentos, a fin de demostrar un hecho: la relación jurídica y comercial entre Zomam y Cemex.
La acusación contra el procesado no se desvirtuaría, tal como la fiscalía lo manifestó, ante la existencia o inexistencia de una relación comercial entre las 2 empresas. Es más, ese hecho lo intentará demostrar el mismo ente acusador con el memorando de entendimiento N° 1 del 28 de agosto de 2012, el cual se incorporará con el testigo de cargo Óscar Javier Navas Delgadillo.
Así mismo, el defensor y el delegado del Ministerio Público -quien lo coadyuvó, olvidaron que ese aspecto que se pretende probar a través de los mencionados documentos, se incorporará al juicio con varios testigos y documentos; por ejemplo, mediante el testimonio de Juan Carlos Angarita Cruz, se introducirán para ese efecto las: “Copias de la documentación emitida por Enterprise Rich Managment (E.R.M.), referente a las relaciones entre CEMEX y CALIZAS Y MINERALES, los socios y el proyecto para la explotación de minas en Maceo (Antioquia), desde el año 2010 hasta el 2016, y entre ellos los siguientes documentos: 1.
Agenda de riesgos ERM julio 2015. 2. Cuadro de reporte de riesgos Maceo ERM diciembre 2015. 3. Mapa de riesgos ERM septiembre 2015. 4. Reporte de riesgos ERM de abril 2015.” 12 Consultar: CSJ. SP. Radicados 43.691 del 5 de agosto de 2014; 18.103 del 2 de marzo de 2005; 31073 del 1 de julio del 2009, entre otros. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 28 Con el testimonio de Martín Jiménez, investigador de la defensa de Eugenio Correa Díaz, se introducirán: (I) “Copia del otrosí PL277 2012 - 06 del 27 de marzo de 2014, memorando de entendimiento CEMEX COLOMBIA, C.I. CALIZAS Y MINERALES y ZOMAM, por medio del cual se prorroga el plazo hasta el 30 de junio de 2014 y el Otrosí PLA 277-1209 al memorando de entendimiento CEMEX COLOMBIA, ZOMAM y CALIZAS Y MINERALES, que corresponde a la entrega del documento anterior…” Y (II) “Acta No. 003 de fecha 21 de agosto de 2012 y anexos, de la empresa ZOMAM, donde se autoriza la venta de acciones a CEMEX y el Título de acciones de CEMEX S.A., como accionaria única de ZOMAM, del 31 de agosto de 2012.” En ese sentido, con apego a lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, el juez no podrá acceder a peticiones probatorias que resulten repetitivas; tampoco, las que busquen demostrar hechos notorios o que no requieren prueba.
De tal suerte que, como en este caso la defensa podrá acreditar que existió una relación contractual entre Zomam y Cemex, con varios de los elementos materiales probatorios decretados a la fiscalía, se confirmará también en este punto la decisión apelada, pues acceder a ellos conllevaría incurrir en prueba repetitiva. 5.5.1.6. Registros migratorios de altos funcionarios de Cemex que ingresaron al país. Como se ha insistido, la solicitud probatoria debe estar precedida de una argumentación clara y sucinta, para que el juez pueda establecer que los medios reclamados son idóneos, además de necesarios para demostrar la concerniente teoría del caso.
En este sentido, de cara a la solicitud probatoria del defensor, así como su escaso argumento en el recurso de apelación, vale decir que no satisfizo los requisitos de pertinencia y admisibilidad para su práctica. Comparte la sala los argumentos del juez, pues los registros migratorios resultan del todo impertinentes para la solución del presente caso, ya que no harían más ni menos probables los hechos de la acusación. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 29 ¿Cuál es el valor probatorio, al menos indiciario de los aludidos viajes, para determinar que, en efecto, los hechos imputados no existieron o que Édgar Ramírez Martínez no es autor o participe de los mismos? La respuesta no logró ser suministrada a la judicatura por el solicitante, pues con su limitada argumentación no demostró la relación entre esa prueba y el hecho a demostrar.
En este contexto, no puede la primera o segunda instancia, en aras de preservar su imparcialidad, suplir las deficiencias argumentativas, ello sumado a que, como lo informó el representante de víctimas de Cemex Colombia, los titulares de los registros migratorios que la defensa solicitó, acudirán a declarar a juicio oral, por lo que en ese escenario el defensor podrá abordar el tema.
Así las cosas, se confirmará la decisión de negar su decreto por impertinentes. 5.5.2. De la apelación presentada por la defensa técnica de Eugenio Correa Díaz. 5.5.2.1. De la solicitud, como prueba de refutación de i) el informe de policía judicial del 31 de julio de 2017, ii) el historial del leasing financiero 11900451 del vehículo Volkswagen Amaro, y anexos, iii) los movimientos migratorios del procesado que figuran en el informe de policía judicial del 19 de julio de 2016, y iv) oficio dirigido a Camilo González por el acusado Eugenio Correa Díaz, de enero de 2015.
Para resolver el planteamiento del defensor, es importante citar el siguiente precedente de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema. “No es la prueba de refutación el mecanismo idóneo para superar las deficiencias u omisiones de las partes en la fase investigativa o para complementar la labor previa a la preparación de la audiencia del juicio oral.
Estas últimas se sustentan fundamentalmente en lo conocido o previsible al momento de su solicitud (audiencia preparatoria), en tanto que la prueba de refutación aparece con base en un suceso descocido hasta el momento en que la prueba de la contraparte lo pone de presente en dicho debate. (…) Solicitud y descubrimiento del medio de refutación. Como el motivo que justifica la prueba de refutación se conoce en el juicio oral, no es dable exigir que se descubra ni puede ofrecerse en oportunidades procesales anteriores a dicho debate.
(…) 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 30 La oportunidad procesal para advertir la necesidad de aducir prueba de refutación es el juicio oral, por ser este el momento en el que el aporte de información con la prueba practicada puede suministrar datos razonablemente no previsibles antes, lo que constituye uno de los requisitos esenciales que justifican la autorización de la citada prueba.
(…) Las pruebas de refutación y sobreviniente comparten que su conocimiento surge en el juicio oral y lo trascendente que resulta la información que suministran”13. Como se ve, toda vez que las partes, en el marco del sistema adversarial, pueden procurar desvirtuar o controvertir una determinada prueba que aflora y se conoce en el desarrollo del juicio oral, no es pertinente solicitar pruebas de refutación previo a ese escenario, como erradamente lo pretendió el defensor, motivo suficiente para confirmar la negación de las pruebas documentales mencionadas.
En cuanto al oficio dirigido a Camilo González por el acusado Eugenio Correa Díaz, de enero de 2015, la defensa podrá abordar los temas que considere pertinentes directamente con González, quien acudirá a declarar como testigo en el juicio oral, oportunidad en la que podrá interrogarlo al respecto. 5.5.2.2. Correos electrónicos entre Víctor Ariel Hernández y otros funcionarios de Cemex.
Tales pruebas documentales fueron negadas por el a quo, tras considerar que vulneran el derecho a la intimidad de terceras personas, por cuanto el acusado no participó en esas comunicaciones como remitente ni como destinatario. El artículo 424 del C de PP dispone qué se entiende por documentos, entre otros, los textos manuscritos, mecanografiados o impresos.
La forma válida para introducir en el juicio oral los mencionados documentos, es a través de un testigo de acreditación, conforme se extrae del contenido del artículo 426 de la misma codificación, en el sentido que: “La autenticidad e identificación del documento se probará por métodos como los siguientes: “1. Reconocimiento de la persona que lo ha elaborado, manuscrito, mecanografiado, impreso, firmado o producido (…)”. 13 Auto de 20 de agosto de 2014, radicado AP4787-2014, 43749. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 31 En otras palabras, la labor del testigo de acreditación consiste en dar cuenta de la autenticidad del documento reconociéndolo por ser quien lo elaboró. En este caso, tal como el juez adujo, no pueden incorporarse los documentos que la defensa pretende, ya que las personas que los elaboraron o participaron en ellos, no son con quienes se van a introducir.
Tampoco se planteó la posibilidad de que fueran introducidos por un investigador que los hubiera recaudado con las formalidades legales. En este caso, como los aludidos correos -si bien podrían ser pertinentes- no se incorporarían con una persona que haya participó en ellos y tampoco existe constancia de que los mismos se obtuvieron mediando una orden emitida por autoridad competente -juez de control de garantías-, pues sobre ello nada dijo la defensa en su solicitud probatoria, la negativa del juez de no decretarlos es correcta.
Lo contrario generaría la exclusión por afectación del derecho a la intimidad de terceros. 5.5.2.3. Referente a las certificaciones bancarias y al contrato suscrito entre la S.A.E. y Cemex. Frente a estas pruebas documentales solicitadas por la defensa, se echó de menos una clara exposición sobre la necesidad de su decreto, pues no fue posible evaluar la capacidad o potencial de cada una de ellas para demostrar o desvirtuar algún tema de interés vinculado al objeto del proceso.
La defensa indicó que son conducentes, pertinentes y útiles porque harían improbable la tesis de la fiscalía en lo que respecta a la imputación del delito de lavado de activos contra Eugenio Correa Díaz; sin embargo, como se observó, tanto en su intervención inicial, como en la sustentación del recurso de alzada, hizo una lacónica presentación de aquellos, razón por la cual fueron inadmitidos, pues los expuso de forma abstracta, absteniéndose de demostrar su efectiva importancia para su teoría del caso, de ahí que no se demostró su utilidad.
Por otro lado, la pretensión del defensor encaminada a probar las actividades licitas de Moncada, no tienen relación con el actual proceso. Primero, porque el mencionado no está vinculado como procesado y, segundo, porque como prueba de la fiscalía se ordenó la incorporación de la sentencia condenatoria emitida en su contra por los delitos de lavado de activos y otros. 110016000050201619831-01 Édgar Ramírez Martínez Eugenio Correa Díaz 32 Así, al no explicar por qué razón debían incorporarse esos documentos, que además fueron elaborados antes y después de los hechos imputados, la prueba resulta impertinente.
Lo anterior, sumado a que, como lo informaron la fiscalía y el representante de Cemex Colombia -víctima-, actualmente se está adelantando un proceso penal - distinto al que nos ocupa- por las presuntas irregularidades en los contratos suscritos entre la S.A.E. y la cementera, por lo que no es pertinente que en este se debatan asuntos que no tienen relación con los hechos jurídicamente relevantes.
En consecuencia, la sala mantendrá incólume la decisión de primera instancia mediante la cual negó la práctica de las pruebas antes analizadas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero: Confirmar la providencia apelada. Segundo: Contra esta decisión no procede ningún recurso. Tercero: Devuélvase la actuación al juzgado de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ