República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ Magistrado Ponente Radicación 110016000015201804035-01 Acusado Carlos Arturo Ávila Polanco. Procedencia Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Motivo Apelación sentencia anticipada Delito Hurto calificado agravado Aprobado Acta N° 071/21 Fecha 23/02/2021 Bogotá D.C., 23 de febrero de 2021 I. ASUNTO La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensora de Carlos Arturo Ávila Polanco, contra la sentencia emitida el 5 de octubre de 2020, mediante la cual el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá lo condenó por el delito de hurto calificado agravado.
II. SITUACIÓN FÁCTICA De conformidad con el escrito de acusación, el 13 de mayo de 2018 a las 22:50 horas, en la carrera 48G con calle 68F de esta ciudad, agentes de la Policía Nacional capturaron a Carlos Arturo Ávila Polanco, quien momentos antes junto con otras 2 personas, y haciendo uso de violencia física y psicológica, le hurtaron varias pertenencias, entre ellas una chaqueta, una maleta marca Totto, un chaleco canino y un celular marca Samsung a Jhan Carlos Castro Luna, quien se dirigía a su domicilio. 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 2 Es relevante indicar que la víctima estimó el valor de los elementos hurtados, los cuales no fueron recuperados, en la suma de $ 1.000.000 y los perjuicios en igual monto.
III.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Por los hechos expuestos, el día 16 de mayo de 2018 la fiscalía corrió traslado del escrito de acusación por el delito de hurto calificado agravado, con fundamento en los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del CP, cargo que no fue aceptado. 3.2. Por reparto le correspondió el asunto al Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, que celebró la audiencia concentrada el 19 de julio del 2018 en la cual la fiscalía acusó a Ávila Polanco por la misma conducta. 3.3.
El 21 de septiembre de 2020 se instaló el juicio oral, oportunidad en la cual el implicado aceptó su responsabilidad en el delito acusado, razón por la cual el juez verificó la legalidad del allanamiento y corrió el traslado contemplado en el artículo 447 del C de PP. 3.5. El 5 de octubre de 2020 el a quo emitió sentencia condenatoria, contra la cual la defensa del acusado interpuso recurso de apelación. IV.
FALLO APELADO El juzgado 12 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad señaló que, luego de valorados los medios suasorios, de acuerdo con los presupuestos consagrados en el artículo 381 del C de PP, logró acreditar la materialidad de la conducta y la responsabilidad de Carlos Arturo Ávila. 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 3 Para la dosificación punitiva partió del cuarto mínimo que va de 144 a 192 meses e impuso la pena mínima, esto es, 144 meses de prisión, cifra a la cual le aplicó el descuento por la aceptación de cargos en la instalación del juicio oral -1/6 parte del beneficio-, en consecuencia, la pena definitiva quedó en 120 meses de prisión. Le negó los subrogados y beneficios penales por expresa prohibición del artículo 68A de la Ley 906 de 2004.
V. IMPUGNACIÒN Contra el fallo en mención, la defensora interpuso recurso de apelación el cual basó su inconformidad en la pena impuesta al procesado. Alegó que el juez de primer nivel tasó la sanción de manera errónea, porque el delito no se ajusta a la situación fáctica. Bajo ese panorama, señaló que “… la violencia está contenida en el numeral 10º del artículo 241 al ser cometido por 2 o 3 sujetos, por lo que no podía imputarse doblemente este hecho como se hizo al aplicar el inciso 2º del numeral 4º del art. 240 y repetirlo con el agravante del art. 241 numeral 10º…” (fol. 2 del escrito).
Finalmente, agregó que el fallador no tuvo en cuenta el descuento por la terminación unilateral de la actuación y por el contrario le impuso la sanción más alta. En consecuencia, solicitó dosificar la pena bajo los lineamientos legales. VI. CONSIDERACIONES 6.1. Este tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el fallo proferido por el Juzgado 12 Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad, con fundamento en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 4 6.2.
En los términos de sustentación del recurso de apelación, le correspondería a la corporación resolver si hay lugar a verificar el proceso de dosificación de la pena respecto de la conducta de hurto calificado agravado de que tratan los artículos 239, 240 inciso 2º y 241 numeral 10º del CP aceptada por el implicado. Sin embargo, desde ya la sala anuncia que declarará la nulidad de lo actuado a partir del allanamiento a cargos que realizó Carlos Arturo Ávila en la instalación del juicio oral, en virtud al incumplimiento de lo regulado en el artículo 349 del C de PP, es decir, por no haberse reintegrado el incremento patrimonial fruto del delito imputado por lo menos en un 50% o asegurado el recaudo del remanente. 6.3.
El Código de Procedimiento Penal regula de manera taxativa lo relacionado con la ineficacia de los actos procesales con base en las causales de nulidad contempladas en el artículo 455 y siguientes, entre estas, la de violación de garantías fundamentales -artículo 457-. De ahí que, la declaratoria de nulidad, remedio extremo dentro del proceso penal, es regida, entre otros, por el principio de trascendencia, lo que implica no sólo la demostración de la irregularidad, sino que esta afecte realmente garantías procesales o derechos fundamentales. 6.4.
En el caso concreto se transgredió la garantía fundamental al debido proceso, pues se pasó por alto la aplicación de una norma imperativa y de estricto cumplimiento como lo es el artículo 349 del C de PP, situación que da lugar a declarar la nulidad de lo actuado. La norma en cita dispone: “Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado.
En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente”. 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 5 Este artículo dio lugar a varias interpretaciones respecto a si la prohibición que consagra también debía aplicarse en materia de allanamiento a cargos; empero, el criterio vigente a partir del pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el radicado N° 39831 del 29 de septiembre de 2017, es que sí. Por lo tanto, lo dispuesto en el artículo 349 del C de PP es aplicables a los eventos en que se presente aceptación a cargos; luego, como la corte lo enseñó, desconocerlo absteniéndose de exigir el reintegro de, por lo menos, el 50% del valor equivalente al incremento percibido, da lugar a declarar, en primera instancia, la improcedencia del acuerdo o allanamiento a cargos y, en segunda, la nulidad.
Lo anterior, sin desconocer que se puede celebrar el preacuerdo o realizarse el allanamiento a cargos, pero sin que este reporte ningún beneficio al procesado. 6.5. Así las cosas, en este asunto el juez de conocimiento dejó de lado los requisitos de procedencia para el allanamiento a cargos, pues en el control de legalidad de dicho acto omitió considerar que el procesado se apoderó, con el propósito de obtener provecho, de una chaqueta, una maleta marca Totto, un chaleco canino, y un celular marca Samsung avaluados por la víctima en la suma de $1.000.000, sin que se haya efectuado su reintegro.
Bajo ese contexto, adviértase que los elementos descritos no fueron recuperados, tal como lo manifestó la fiscalía en el escrito de acusación. Así mismo, en la audiencia de verificación de allanamiento celebrada el 21 de septiembre de 2020, el juez se limitó a verificar que la aceptación unilateral del acusado se hubiera realizado de manera libre, voluntaria y asesorado por la defensa, dejando de lado los interese de la víctima, los cuales también demandan su protección. 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 6 6.6.
Por consiguiente, el incumplimiento del requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, máxime cuando la norma se encamina a la satisfacción de los derechos de la víctima a la verdad, la justicia y la reparación, los cuales deben ser resguardados por el operador judicial.
Por lo anterior, no queda alternativa jurídica diferente a decretar la nulidad de lo actuado a partir del allanamiento a cargos que realizó Carlos Arturo Ávila Polanco en la instalación del juicio oral, para que se rehaga la actuación conforme al debido proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., en Sala de Decisión Penal,
RESUELVE
Primero: Decretar la nulidad de lo actuado a partir, inclusive, del allanamiento a cargos realizado por Carlos Arturo Ávila Polanco en la instalación del juicio oral. Segundo: Esta decisión queda notificada en estrados y contra la misma no procede recurso alguno. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 110016000015201804035-01 Carlos Arturo Ávila Polanco 7 JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ