Página 1 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal NOTA DE RELATORÍA: Providencia seudonimizada TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrada Ponente: GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Aprobado Acta No. 1573 de la fecha.
Manizales, ocho (8) de julio de dos mil veinticinco (2025). 1. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del señor EDUARDO, en contra de la sentencia proferida el día 8 de junio de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, mediante la cual fue declarado responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por el que fue acusado. 2.
HECHOS La menor S.R.C., nacida el 6 de abril de 2012, de padres separados y residente con su madre en la ciudad de Medellín, para el mes de abril Página 2 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal del año 2016, esto es, próxima a cumplir sus 4 años de edad, fue llevada a visita donde su padre EDUARDO a finca ubicada en zona rural del municipio de Supía, Caldas, donde éste se ubicaba en compañía de sus padres.
Al regreso de la visita el día 6 de abril de 2016, la pequeña manifestó dolor al orinar, momento en que la madre le preguntó por el motivo de su molestia, dando a conocer que, en la estadía con su padre, en una única ocasión, éste le introdujo el dedo meñique en su vagina, por lo que la madre acudiera a los servicios de salud, donde el caso fue reportado, surgiendo así el presente proceso penal.
3. ACTUACIÓN DE INSTANCIA 3.1. Previa citación del señor EDUARDO, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Supía, Caldas, el día 22 de julio de 2021 se llevó a cabo la audiencia de formulación de la imputación, a través de la cual se le endilgó el delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, agravado por el parentesco. El imputado no aceptó cargos, y se clausuró la audiencia sin que hubiese solicitud de medida de aseguramiento alguna. 3.2.
Agotada la fase de investigación se presentó escrito de acusación con el que se radicó el conocimiento del asunto en el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, que el día 16 de noviembre de 2021 desplegó la audiencia de formulación oral de tal acusación, con la Página 3 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal ratificación del cargo por el delito sexual agravado consagrado en los artículos 208 y 211 numeral 5º del Código Penal. 3.3.
La audiencia preparatoria, por su parte, tuvo lugar el 27 de enero del año 2022, y en ella se solicitaron y decretaron las pruebas a practicar en el juicio oral que se desarrolló en una única sesión el día 19 de abril del mismo año 2022, la cual culminó con la emisión de un sentido del fallo de carácter condenatorio. Como consecuencia y fincado en el artículo 450 del Código de Procedimiento Penal, el Juez ordenó la privación inmediata de la libertad del procesado, la cual se hizo efectiva en el acto por encontrarse presente.
En esta misma audiencia pública se agotó la fase de individualización de la pena, sin solicitudes especiales.
4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA A los 8 días del mes de junio de 2022 se emitió el fallo con el que el juez, luego de aludir al valor suasorio de las entrevistas de menores posibles víctimas como prueba de referencia, hizo un recuento de la entrevista en video tomada a S.R.C., para predicar que denotó capacidad memorativa y descriptiva, no permitía vacilaciones, y conforme a la jurisprudencia, constituyó prueba incriminatoria válida, con pleno valor suasorio.
Página 4 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Junto a esa contundencia en el señalamiento de la hija al padre, se refirió a la revelación pronta que hizo a la madre cuando vio en la pequeña un rojizo en su zona vaginal, seguida de la manifestación de ardor al orinar, por la que se conoció que en la visita a EDUARDO, había obrado como enemigo oculto de su hija, actuando en contra de su indemnidad sexual cuando, en palabras de la niña, estaban en una mesa afuera de la finca y la abuela se encontraba en la cocina, por lo que el juez predicó una descripción en tiempo y espacio, que dijo fue reiterada ante la médico de la clínica CES de Medellín y al médico legista, en clara muestra de consistencia. Señaló el juez que la psicóloga que valoró a la menor permitió ratificar la coherencia de sus expresiones, los detalles en espacio y persona, a través de un lenguaje infantil que no le impidió suministrar una secuencia delictiva, que no tenía motivo, ni capacidad de inventar, en contra del padre al que no tenía interés en perjudicar, y por ello lo ubicó con objetividad en contacto lascivo, señalando con seguridad en su inocencia en el dibujo del cuerpo humano la vagina, y que ella llamó “la cola”, como la zona en la que su papá le introdujo el dedo.
Destacó, además, de la valoración psicológica que encontró a una pequeña que, aún con sus cuatro años, estaba consciente, orientada, persistente en ideas y en sí con adecuado funcionamiento mental, que al narrar episodios de índole sexual no suelen ser propios de su pensamiento mágico, sino el referente de una vivencia efectivamente experimentada.
Página 5 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Respecto a la disonancia entre la médica de urgencias y el médico legista en punto al hallazgo o no de un eritema ubicado en el introito vaginal (que la primera certificó y el segundo no), acudió el juzgador a artículo de internet como proemio para colegir que la irritación por contacto sí podía ser origen del ardor y al compaginar con lo que la madre visualizó, era atendible que el eritema sí existió, dejando así de lado a aquel que desdeñó de su colega sin fundamentos, soportado en la probabilidad, y a partir de una valoración realizada horas después, lo cual podía también explicar la diferencia con aquella que conceptuó a partir de lo que observó en sus conocimientos médicos.
Dijo además el fallador que, de ser cierto lo contemplado por el médico legista, las alarmas de ardor al orinar no se hubieran presentado, pero sí se presentaron y son compatibles con los hallazgos realizados por la médica que inicialmente valoró a la menor. A continuación, en el fallo se expuso la necesidad del complemento probatorio de la prueba de referencia, trayendo a colación el concepto de corroboración periférica, tras lo cual volvió a resaltar la solidez del señalamiento por la menor, sin hallarse elemento para acoger la tesis débil de la defensa de una alienación parental, como quiera que no había modo de predicar que todo obedecía a una retaliación de la madre y aleccionamiento de la pequeña, pues si bien estaban separados, cada uno rehízo su vida, sin procesos de patria potestad o custodia de por medio y sin que EDUARDO perdiera su derecho a compartir con la hija, la cual no denotó haber tomado partido por algún progenitor, sino que se limitó a recrear con prontitud una vivencia indebida.
Página 6 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Finalmente, en la sentencia se desestima la prueba de descargo (compuesta por el testimonio del procesado y tres familiares), como que se dirigió a la exposición del excelente comportamiento del acusado en familia, sin aclarar los hechos.
De la madre del señor EDUARDO dijo que fue más allá al referir un episodio en que el padre le untó yodora porque estaba quemada entre las piernas, pero sin dar cuenta de la fecha, habiendo vaguedad en la referencia a ese acto que, por demás, dijo que distaba del contacto reseñado por la propia menor (en ausencia de otras personas y con la abuela en la cocina) y que atañía a la introducción de un dedo, provocador del eritema medicamente hallado.
Se declaró así la responsabilidad penal por el cargo agravado endilgado, lo cual aparejó la imposición de la pena mínima de 16 años de prisión, sin concesión de subrogados o sustitutos punitivos por expresa prohibición legal. 5. LA APELACIÓN. 5.1. En exclusiva la Defensa promovió recurso de apelación, siendo oportunamente sustentado por escrito, con la solicitud de que se dicte un fallo de sustitución absolutorio.
Para dar fundamento a su pedimento comenzó expresando el Censor que lo narrado por la madre de la menor no era real, puesto que la pequeña no fue llevada por el padre sino por una tía, y fue conocido Página 7 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal que aquella no distinguía ni los colores, por lo que no era posible que identificara que el tocamiento fue con el dedo meñique.
Reprobó la idoneidad de la psicóloga entrevistadora con la que se incorporó la declaración extra juicio de S.R.C., por falta de certificación de su capacitación para la aplicación del protocolo SATAC, ni abordaje de menores de edad, no bastando que sea profesional, ni investigadora adscrita al CTI. Derivado de lo anterior, cuestionó que la entrevistadora se centrara en el tocamiento realizado por el padre, sin preguntarle por el alcance de esa acción, como si fue un acto reflejo o le estaba aplicando alguna crema al asearla, con lo que podría clarificarse que el padre no obraba con ánimo libidinoso, sino en cuidado de aquella menor que estaba quemada, como así lo percibió también la madre a su regreso a casa.
De otra parte, señaló el apelante que la menor fue categórica en afirmar que siempre estuvo vestida al momento del tocamiento por parte de su progenitor, y adicionó que, en todo caso, cuando lo contó en la entrevista estaba en presencia de su madre y la volteaba a mirar para dar respuesta, de lo cual se podía deducir influencia o intimidación para hablar del tocamiento.
Por otra parte, se cuestiona del fallo que se apartara del dictamen médico pericial realizado por el médico forense que no halló evidencia alguna del acceso carnal, y que prefiriera la valoración realizada por la médico general que, en últimas, alude a un hallazgo (eritema y no Página 8 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal traumas, desgarros o sangrado) que puede ser multicausal, asociándolo al supuesto abuso sexual sólo a partir del relato de la paciente y la madre.
Adicionó que el eritema podía ser ocasionado por la propia menor en razón a picazón por dermatitis vulvar, sin poder asociarse a una introducción de dedos por un adulto que otros signos, como fisura o rupturas, hubiese dejado, todo lo cual apuntaba a una más específica evaluación por un médico pediatra que no fue realizada y que hubiese podido superar un error diagnóstico, sobre el que teorizó y asoció a la falibilidad humana.
Expuesto todo lo anterior, con la apelación se hizo una cita extensa de artículo académico denominado “Evaluación médico legal del abuso sexual infantil. Revisión y actualización”, a través de la cual el defensor referenció la posibilidad de ausencia de signos objetivables en casos de abuso sexual y que algunos hallazgos pueden dar lugar a una mala interpretación médico legal que legitiman denuncias infundadas, en tanto no toda lesión genital es causada por violencia sexual.
En el documento también se reseñan algunas lesiones traumáticas propias del abordaje sexual, y se menciona la vulvitis y la vulvovaginitis como condición extremadamente común en las niñas, especialmente en la primera infancia, debiéndose a múltiples causas, en las que el abuso sexual es apenas una de tantas. Página 9 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Por otra parte también atañía el documento a la revelación del menor como factor de relevancia, y de ahí la importancia de una entrevista correctamente desarrollada, con miras a evitar relatos inducidos, influenciados o poco precisos, así como también a la baja especificidad diagnóstica que implican los episodios de tocamientos.
Fue así como el Defensor reclamó la aplicación del principio del in dubio pro reo por la incertidumbre en la ocurrencia del delito y la responsabilidad del acusado. 5.2. En el término de traslado a los sujetos procesales no recurrentes, hubo silencio. 6. CONSIDERACIONES 6.1. Esbozo del asunto a tratar. Quien figura como víctima en este asunto, esto es, la menor S.R.C., de casi cuatro años de edad para la época de los hechos, y de diez años para el juicio oral, no compareció a esta diligencia judicial, aduciendo, a través de su señora madre, que no recordaba nada y no quisiera pasar por ese escenario de potencial revictimización. Lo anterior dio lugar a que, en su no discutida condición de prueba de referencia, se incorporara la entrevista que rindió el 7 de abril de 2016 ante psicóloga del CTI, escuchándose y viéndose en el juicio oral Página 10 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal un contenido declarativo que el juez ha considerado, junto a los demás medios de prueba aducidos, suficiente para fracturar la presunción de inocencia, y predicar la responsabilidad del padre acusado como autor del acceso carnal abusivo agravado que le fue endilgado.
La Defensa se opone a tal conclusión, y al igual que en sede de primera instancia, con la apelación cuestiona que tanto la entrevista como los elementos de corroboración tuvieran la fuerza suasoria para un fallo condenatorio que pide sea revocado a través de una argumentación que conduce a que la Sala, indefectiblemente, realice un nuevo justiprecio del acervo probatorio, para establecer si había solvencia tal en los componentes incriminatorios como para confirmar el fallo de primer nivel, o asaltan vacilaciones de entidad tal que imponen la absolución como garantía del procesado y única fórmula para que la judicatura repose libre del tormento ante la posible condena de una persona inocente. 6.2.
Acápite preliminar. Posibilidad de condenar sin el testimonio del agraviado con el delito. Valga comenzar recordando que es posible dictar un fallo de responsabilidad sin el testimonio de quien se reputa víctima -ni ningún otro testigo directo-, pues pueden existir otros medios de conocimiento indirecto, que, acompañados de elementos de corroboración periférica, pueden ayudar a concluir más allá de toda duda razonable que el hecho criminal ocurrió y que el enjuiciado es el responsable del mismo.
Página 11 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Piénsese, por ejemplo, que en un delito de homicidio en el que es imposible escuchar a la víctima, no será exclusivamente pertinente aquella prueba testimonial que tenga por fin dar cuenta del momento exacto del embate lesivo de la vida, pudiendo también ser pertinentes - y por mucho- todos aquellos testigos que, sin tener información sobre el atentado como tal, pudieron avistar hechos anteriores o subsiguientes dilucidadores de lo ocurrido al momento del ataque, o conocen de una enemistad previa entre víctima y victimario, saben de una amenaza lanzada de vieja data por parte del victimario, conocen de tiempo atrás que se ha dedicado al sicariato, entre otros aspectos que no por adyacentes dejan de ser relevantes, y que no por ser información indirecta pueden confundirse con el concepto de prueba de referencia1.
Razonar en contrario, sería establecer indebidamente una tarifa legal para la acreditación de los delitos y sus responsables, pues se caería en la errónea idea de que su verificación únicamente puede lograrse por las palabras ofrecidas en juicio por la víctima misma o cualquier otro testigo presencial, desconociéndose así que es factible que, dadas las circunstancias, ello no ocurra, pero pese a ello se 1 CSJ SP3274-2020, rad. 50587: En la práctica judicial, la Sala ha advertido que existen algunas imprecisiones, que impiden aplicar el artículo 381 en toda su dimensión, entre ellas: (i) la confusión entre prueba de referencia y prueba indirecta;
(ii) la posibilidad de demostrar cualquier aspecto del tema de prueba a través de prueba “indiciaria” o “indirecta”; (iii) la forma de corroborar las versiones sobre delitos que suelen ocurrir en la clandestinidad, como es el caso del abuso sexual; y (iv) la diferencia entre la restricción consagrada en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 y la valoración de las pruebas aportadas en cumplimiento de dicha prohibición. Página 12 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal aporten los elementos de convicción suficientes para conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desplegó el comportamiento (libidinoso en este caso), las que pueden también reconstruirse históricamente por la vía inferencial.2 Así las cosas, el reclamo de que la víctima o su núcleo familiar esté siempre presente en juicio para ratificar la existencia del delito del que fue objeto sería equivocado, como equivocado también es y lesivo de los derechos del acusado- que se permita arrimar a un fallo de responsabilidad con base exclusiva en los dichos extra-juicio de quien se pregona agraviado, siendo así necesario conciliar y sintetizar que el conocimiento más allá de toda duda de cierto hecho no puede fundarse en simples referencias.
En este sentido vale traer a colación a la Corte Suprema de Justicia al dictar: “[…] Quiere decir lo anterior que el aporte del testigo de referencia 2 Al margen de las diferentes posturas teóricas en torno a lo que debe entenderse por prueba directa o indirecta, la Sala estima conveniente aclarar que los aspectos relevantes de la prueba de referencia no tocan necesariamente con esta temática, por lo menos no de forma diferente de lo que acontece con los testimonios rendidos en el juicio oral.
Si se adopta como criterio diferenciador de la prueba directa e indirecta su conexión con el hecho que integra el tema de prueba, la primera categoría la tendrán, por ejemplo, el testigo que dice haber visto disparar o el video donde aparece el procesado cometiendo el hurto, mientras que la segunda se podrá predicar, verbigracia, del testigo que dice haber visto al procesado salir corriendo de la escena de los hechos, de la huella dactilar del procesado hallada en la escena del crimen, etcétera.
La declaración anterior al juicio oral, que pretende aducirse como prueba de referencia, puede tener el carácter de prueba directa o indirecta, según el criterio establecido en el párrafo anterior. Así, por ejemplo, es posible que el testigo antes de morir declare que una determinada persona fue quien le disparó (prueba directa), o también lo es que asegure que luego de recibir el disparo vio a un viejo enemigo suyo salir corriendo del lugar donde ocurrieron los hechos (prueba indirecta).2 De allí se sigue que si la condena puede estar basada en prueba directa e, incluso, exclusivamente en prueba indirecta2, el medio de conocimiento que acompañe a la de referencia, en orden a superar la restricción prevista en el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, puede tener cualquiera de tales características, siempre y cuando, dentro de su valoración conjunta, tenga la condición de rebasar el estándar de conocimiento de la duda razonable.
Página 13 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal no es suficiente por sí solo como medio de conocimiento válido para desvirtuar la presunción de inocencia, pues para tal efecto es indispensable la presencia de otros medios probatorios para verificar o confirmar el contenido del relato indirecto.
Así es que, la entidad suasoria de la prueba de referencia no depende de sí misma, sino del respaldo que le brinden las otras pruebas, aunque sea a través de la construcción de inferencias indiciarias” 2. Para la ratificación de dicho criterio jurisprudencial, vale citar también la decisión SP-4485-2020, Rad. 56638, en la que se lee: “Al tenor de lo dispuesto en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la sentencia condenatoria «no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia».
De allí que, en casos de delitos sexuales, en los que normalmente solo se cuenta con la versión del menor víctima y en ciertas ocasiones no es posible que acuda al juicio o, estando allí, puede no ser testigo disponible, la jurisprudencia ha sostenido la necesidad de que la Fiscalía, para superar esa restricción, lleve a la vista pública una prueba complementaria que «permita: (i) alcanzar los estándares de conocimiento requeridos para dictar un fallo de responsabilidad, y (ii) superar la prohibición consagrada en el artículo 381, inciso segundo, de estatuto procesal penal».
(cfr. CSJ SP3274-2020, rad. 50587)”. No sobra señalar que la Máxima Colegiatura insiste en la necesidad de que esos elementos de convicción complementarios que sean incorporados, gocen de la solidez suficiente para corroborar con idoneidad las manifestaciones extra-juicio, sin que se trate de una 2 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia del 30 de marzo de 2006, radicado 24.468.
Sobre el particular, ver también decisión del 5 de noviembre de 2008, Rad. 29678. Y más recientemente: SP-9912021, Rad. 54547. Página 14 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal sumatoria de pruebas irrelevantes, sino que cuenten de suyo con peso específico para generar certidumbre en el operador judicial.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia en la decisión SP3274- 2020, Rad. 50587, al referirse al concepto -importado- de la corroboración periférica, selló: “Obviamente, aquellos medios complementarios, directos, indirectos o periféricos, tienen que tener la entidad suficiente, tras hacerse la valoración individual y conjunta de la prueba, para apuntalar la demostración del aspecto que se pretende probar relacionado con la conducta penal y/o la responsabilidad del acusado, pues tal exigencia no se satisface con la simple sumatoria de elementos de conocimiento sin trascendencia o inconexos frente al tema de prueba que se debe acreditar conforme a la acusación”.
Se cierra pues este acápite preliminar, indicando que la ausencia de testigos directos de los hechos, no conduce a que toda decisión de condena este incursa en la restricción del artículo 381 del elenco procesal penal, y que por ello al ente acusador le corresponde presentar otros medios de prueba que sirvan para complementar, ratificar o corroborar aquella información que de manera referencial fue incorporada en el juicio oral; lo cual implica para el juez la juiciosa tarea de analizar la contundencia demostrativa de esos medios suasorios de contenido indirecto (con relación a los hechos), como a continuación se realizará en el estudio del caso en concreto. 6.3.
Nuevo justiprecio de la prueba practicada. Página 15 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 6.3.1. Apenas unas pocas horas después de la revelación inicial y tras haber obtenido el alta médica del centro de salud en el que pasó la noche mientras le hacían revisiones protocolarias, tras la activación del código fucsia para casos de violencia sexual, la menor S.R.C. fue llevada ante psicóloga adscrita al CTI que le tomó entrevista, la cual, si bien en su condición de prueba de referencia presenta limitantes valorativas por dificultades procesales de publicidad, confrontación e inmediación, el hecho de que haya sido recaudada en un registro de audio y video, permite al juez y ahora a esta Sala contar con una relación más fidedigna de lo dicho por la menor ante la entrevistadora y la manera de decirlo.
Sin duda alguna, no es lo mismo que al juez llegue un texto frío con la transcripción de la declaración extra juicio, a que pueda tener una grabación fílmica que le permite tener un contacto más cercano con la fuente de conocimiento, con opción material de observar la forma de las respuestas, su cabal contenido, con revisión de silencios, titubeos, contundencia y hasta emocionalidad (como más adelante se analizará); y claro está, también con la posibilidad de evaluar de mejor manera la circunspección y tacto en la formulación de las preguntas por parte del entrevistador.
Con relación a este último punto, y teniendo en cuenta que con la apelación se ha cuestionado la idoneidad de la psicóloga Lucelly Vélez Muñoz, hemos de señalar que ella comenzó dando cuenta de su formación profesional, pero además aludió a haber recibido capacitación para la realización de entrevista de menores víctimas de Página 16 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal delitos sexuales, complementando que no agotó un cuestionario sin norte o técnica, sino que se ciñó al protocolo SATAC sobre el que fue también capacitada.
A propósito de lo anterior, se encuentra dentro de la documentación aportada con esta declarante, que actuó en el marco de su función investigativa, y con la expresa autorización de la defensora de familia para desarrollar la entrevista forense, a lo cual sumó la obtención del consentimiento informado por parte de la representante legal de la menor a entrevistar.
Es decir, nos hallamos de cara a una entrevista que ha cumplido con las condiciones previas para su realización. Ahora bien, acerca del protocolo SATAC empleado, con ninguna prueba se conoció de su ineptitud, encontrando que, como la misma psicóloga lo explicó en su informe, se trata de una fórmula de abordaje válida que se centra en la simpatía, esto es, la ambientación adecuada para hacer sentir cómoda a la persona a entrevistar; un componente de anatomía, es decir, la verificación del alcance del conocimiento acerca de las partes del cuerpo, con lo cual se pasa a indagar sin sugestiones, ni imposiciones, sobre los tocamientos y el ambiente en que se presentaron, para luego culminar con un cierre en el que al menor se le retorne a la calma, pasos secuenciales que esta Sala encuentra cumplidos por parte de la profesional de la psique.
Lo anterior porque comenzó a hablarle a S.R.C. con consideración acerca de lo que iba a ocurrir, con unas advertencias que intentó disgregar para hacerse entender de tan pequeña jovencita, a la que Página 17 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal además se le invitó, con lenguaje cariñoso, a hablar con la verdad, todo lo cual dio lugar a que empezara a responder con disposición preguntas generales, tras las cuales se le pusieron de presente dos dibujos con siluetas humanas, una masculina y otra femenina, para que, casi como un juego, procediera a señalar y nombrar diferentes partes del cuerpo, como así lo hizo sin ningún tipo de presión y más bien entre sonrisas derivadas de la correcta ambientación. Tampoco hubo presión cuando un poco más adelante, sin sugerir alguna respuesta incriminatoria, la psicóloga le preguntó a su entrevistada si le habían enseñado que había partes que no se debía dejar tocar, momento en el que ésta hizo la primera manifestación incriminatoria espontánea, que dio lugar a subsiguientes interrogantes dirigidos a conseguir mayor y más precisa información, con toda la dificultad natural de que la menor tuviese apenas cuatro años de edad (recién cumplidos).
Sin embargo, se obtuvieron manifestaciones categóricas, que nunca la psicóloga le impuso y ni siquiera le estimuló a través de manifestaciones o preguntas insinuantes. En efecto, no se advierte a una entrevistadora movida a que su interlocutora le dijera lo que quería escucharle, sino que le dio libertad para responder; claro está, a través de un enfoque hacia los detalles del atentado sexual, que no está prohibido y, al contrario, se aprecia necesario ante las dificultades de obtener una narración continua e hilada de una niña tan pequeña. Página 18 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Finalmente, tras conseguir la relación de hechos de relevancia para la naciente investigación, la psicóloga le permitió a S.R.C. colorear un poco más las imágenes humanas, como forma de cerrar la entrevista.
Se aprecia así que los pasos del protocolo utilizado han sido respetados, y al margen de la fórmula técnica de abordaje de S.R.C., se cumplieron criterios que, al tenor de la sana crítica, son los llamados a respetarse, como que no sea en un ambiente incómodo sino ameno, y mediante un cuestionario con el que no se impongan respuestas, sino que se permita la resolución de las inquietudes con libertad y espontaneidad, y en correspondencia a las condiciones particulares del entrevistado.
En esa medida no se acompaña al apelante al plantear que la psicóloga no demostró experticia, porque más allá de su formación, de la cual en todo caso dio cuenta, a través de la manera en que entabló el diálogo con S.R.C. permite colegir que ha actuado, de un lado, en respeto de la dignidad humana, y de otro, dirigida a la obtención de información fidedigna, con la ecuanimidad por la que no se entrometió en la construcción de las respuestas, y únicamente direccionó la diligencia para que la jovencita hablase del tema sólo en la medida de sus evocaciones. 6.3.2.
Llegamos así a la revisión del contenido de la entrevista incorporada como prueba de referencia, y de la que debe insistirse que ha sido ofrecida por una niña que un día antes había cumplido los cuatro años de edad, por lo que había naturales limitantes, tanto para lograr su Página 19 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal concentración, como para que aportara información fluida sobre un específico episodio de índole sexual.
Sin embargo, ello no fue óbice para que, no una, sino varias veces, aludiera a que su papá, del que dijo que se llamaba EDUARDO, le manipuló con el dedo en su vagina. En este sentido tenemos que, luego de 16 minutos en que se intentó ambientar a la menor, y además se le quiso mantener concentrada, como sólo se logró cuando se le pidió que en los “dibujitos” señalara las partes del cuerpo (y en el que al señalar la zona vaginal dijo que la reconocía como “cola”), pasó la entrevistadora a preguntarle “¿qué partecitas la niña no se debe dejar tocar?” y fue aquí cuando dijo por vez primera: “papá me tocó acá, aquí”, señalando la zona vaginal en el dibujo de la figura humana femenina.3 Vale destacar que esta primera revelación aconteció en el momento en que se le preguntaba por tocamientos indebidos, asociando a ellos únicamente a su padre, y no a otros parientes, como a su mamá y su abuela que, como encargadas de su aseo y cuidado personal, seguramente también habrían llegado a tocarla en esta zona corporal.
Así que estamos ante un señalamiento diferenciado, clara manifestación incriminatoria no sugerida. 3 Min. 16:20 video entrevista. Página 20 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Lo informado dio lugar a que se le preguntara dónde fue tocada, y aunque la pregunta estaba dirigida a un lugar, la pequeña la asoció con el punto corporal, por lo que, llevando su mano a su entrepierna, dijo un “adentro”, acotando que lo fue con un “dedo”, que no mencionó que era el meñique, pero que fue el que puso extendido sobre la mesa para dar cuenta del que usó su padre para tocarla, acotando además que lo hizo “duro”.
Hubo entonces una ratificación o una segunda relación del contacto en zona genital ocurrido con su padre, sin ser la última ocasión, pues un poco más adelante, cuando evocó que al regresar a su casa entró al baño a orinar y le estaba doliendo, se le preguntó por el motivo de esa sensación, suministrando un categórico: “porque mi papá me metió el dedo”.4 En este punto se le pidió que se parara en la silla y mostrara dónde fue el contacto, y efectivamente S.R.C., en su candidez, atendió el pedimento y subida en la silla llevó su mano una vez más a la zona vaginal, mostrando de nuevo que fue tocada con un dedo.
Esta acción de tan marcada relevancia, no la recreó como una cronista, como es apenas obvio, pero en su restricción de lenguaje en razón a su edad, supo expresar que estaba en la casa de su mamita (abuela), en la parte de afuera, cerca de una piedra exterior, y encima de una mesa mientras jugaba con su papá, punto en el que dio a 4 Min 19:55 ídem.
Página 21 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal conocer: “Mamita salió de la cocina, mamita lo estaba viendo, que papá me metió el dedo” (…) “Mamita le dijo a papá que no me metiera el dedo”5, par de afirmaciones que, además de ubicar a su abuela paterna como testigo, reiteran la introducción dactilar en la vagina, en un contexto que no era de aseo, como sí de proceder indebido.
En los restantes minutos S.R.C., en medio de distracciones normales para su edad, respondió con la extensión de un único dedo de su mano acerca del número de veces en que su papá le realizó el contacto vaginal, y contestándole a la entrevistadora que le contó a su mamá, con una nueva referencia explícita a que su papá le metió el dedo.
Así que la prueba de referencia denota un señalamiento reiterado y consistente, tanto en la acción materia de investigación, como la persona que la protagonizó, con referencias claras que apuntaban, como ya se dijo, al carácter diferenciado e indebido de lo vivido. Esa relación de lo ocurrido, valga señalar, se cree que era posible ser entregada por la menor, porque a pesar de encontrar en su escasa edad limitantes y falta de conocimientos específicos, como los colores, no mostraban a una persona abstraída de la realidad, sino a alguien consciente y apta para hablar de sus vivencias, ya que se aprecia en el registro que sabía su nombre, el de su mamá, el de su papá y otros parientes, entendía que iba de visita a la finca donde vivía su papá y 5 Min. 24:30 ídem.
Página 22 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal reconoció las partes del cuerpo, todo lo cual resultó relevante y suficiente para que diera una versión comprensible de lo sucedido. A pesar de lo anterior, con la apelación se cuestiona la fuerza persuasiva del contenido de la entrevista incorporada como prueba de referencia, y el primero de los motivos es que, en criterio del Defensor, se le pidió a la niña que describiera los tocamientos, pero no el motivo de los mismos, pudiendo estar ante un equívoco en la connotación de lo acontecido.
La respuesta que la Sala debe ofrecer sobre el particular es que, si bien no hubo preguntas concretas en relación con lo que el padre hacía en ese momento, sí se le preguntó por el espacio específico en que se encontraba, a lo que respondió “en la casa de mamita”, “con papá jugado”, “afuera de esa mesa”, “afuera en la piedra”6, todo lo cual apunta a una información que aleja los hechos de alguna acción de aseo o de cuidado.
A propósito de lo anterior, hágase notar también que en los 30 minutos que la menor fue sondeada, en las dos únicas ocasiones que aludió a la aplicación de la crema Yodora, lo fue para referirse a la acción posterior de su madre ante la quemadura que le encontró en la zona (“mamá me echó la crema porque estaba quemada, me limpió con pañitos y me echó Yodora”, “mamá me quitó los calzones y me limpió con pañitos y me echó 6 Min. 21 video entrevista.
Página 23 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Yodora”)7, sin referir el uso de este ungüento por parte de su señor padre, por lo que resultaría forzado predicar la ambigüedad en lo ocurrido sobre el cuerpo de la niña, cuando además indicó que todo ocurrió mientras jugaban, sin que en esta específica actividad haya modo de creer que una situación accidental lleve a la manipulación vaginal de la pequeña. Así que no se atiende al apelante en cuanto a la ausencia de ánimo lascivo, pues el contexto recreado apunta a una intrusión de claro tinte sexual, no explicable con suficiencia por la jovencita, pero sí identificable como atípica e indebida, al punto que al final de su entrevista, ante la pregunta por otras personas que la hubiesen tocado, negó rotundamente, y expresó: “no, papá solamente”.9 Y ese escenario que la menor reveló en la entrevista que le fue realizada el 7 de abril de 2016, con la presencia autorizada por la ley de su madre como representante legal (art. 2º Ley 1652 de 2013), no se considera que haya estado maculado por la presión o influencia que ésta pudiera representarle, pues el registro refleja a una pequeñita que responde con independencia y sin verse movida por alguna suerte de temor reverencial, más bien lo ha hecho con total naturalidad, misma por la cual en algunos momentos volteó a mirar a su mamá, pero nunca al ser inquirida por los hechos vividos con su padre, sino circunstancias 7 Min. 20 y 22 ídem. 9 Min 27 ídem.
Página 24 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal de poca relevancia que no recordaba y por ello buscaba apoyo, entre sonrisas, para ofrecerle una respuesta a su entrevistadora. En este sentido, el registro video gráfico es claro al mostrar que S.R.C., con una cándida sonrisa, volteó a buscar a su señora madre al no saber dar respuesta sobre los colores de ciertos objetos, sobre la edad que tenía, o la actividad laboral de ésta, a diferencia de la revelación acerca de lo ocurrido con su padre, pues allí no requirió auxilio, y por tanto su señora madre no tuvo ninguna injerencia en el contenido de lo respondido sobre el particular, no pudiendo tampoco derivar que su sindicación se explicara en que se sentía bajo presión, pues esta Sala destaca como un rasgo característico de la niña que atendía las preguntas con tranquilidad, simpatía y en general desprevenida.
Por manera que la prueba de referencia correctamente construida e incorporada en este proceso, además de la fidelidad especial que ofrece por estar contenida en un registro de audio y video, no proviene de una menor que conduzca a la vacilación acerca del alcance del tocamiento, pues lo ubica en unas circunstancias, no profusamente explicadas en razón a su edad, pero sí las suficientes para eliminar la idea de una llana acción de aseo, las que por demás S.R.C. menciona que estaban a cargo de su mamá y otros familiares, a quienes no menciona cuando se le preguntó por manipulaciones corporales indebidas, como sí lo hizo respecto al señor EDUARDO, en una clara diferenciación incriminatoria de la que se destaca la manera Página 25 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal espontánea, no inducida, ni presionada de aquella que a sus 4 años de edad era bien difícil impulsar a una historia falsa. 6.3.3.
Ahora, para una historia falsa de tal dimensión, habría de existir un motivo de igual envergadura que moviera a alguien a obrar con tanta vileza, y este caso presenta a una madre que no hay fundamento para creer que sometió a su hija de cuatro años a tamaño escarnio por alguna venganza y, al contrario, a través de sus palabras en juicio, no desvirtuadas y entregadas con ecuanimidad y sentimiento, comunicó que al padre de su hija, a quien había dejado más de seis años atrás (cuando aún estaba en embarazo) y a quien no volvió a ver tras los hechos, no le interesaba perjudicarlo con una mentira, pues llevaban una vida aparte, sin que su hija hubiese necesitado algo de él. Al respecto la señora Yamile, mujer adulta, bachiller, trabajadora, proveedora de su hija, que reflejó madurez en su testimonio, fue categórica al decir: “Entonces créanme que, que si ustedes creen que yo hice esto por afectarlo a él, créanme que no es mi intención, porque la verdad no me interesa, porque yo de él no recibo nada”8, dando a entender que no veía provecho en este proceso, en el que ella misma pidió que su hija S.R.C. no fuera convocada a testificar, ratificándose así el amor y la consideración por la menor, a riesgo inclusive de una resulta desfavorable para la pretensión punitiva. 8 Min 32 video 1 juicio oral.
Página 26 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal En consonancia, encontramos que durante su testimonio se mostró circunspecta, al punto que admitió que no tenía motivos para desconfiar del padre, que entre tanto no lo consideraba un mal papá, declarando además que su hija no recordaba los hechos y que creía que no le afectaban, ya que lo único por lo que requería asistencia psicológica en la actualidad era por la falta de la figura paterna.
Quizá por lo dicho es que al momento de la práctica de la prueba de descargo, ni el procesado, ni su progenitora, ni las otras dos allegadas de aquel, presentaron una tesis encaminada a una falsa denuncia orquestada por la madre de la menor, de quien tampoco se aludió por las tres testigos alguna situación especial por la que pudiera permitirse llegar tan lejos, y por su parte el señor EDUARDO, en su interrogatorio, únicamente mencionó de ella que terminaron la relación porque le llegó a sacar navaja en el trabajo.
Tan sólo en el turno para hacer uso de la última palabra, de una manera vaga, dijo sin ningún referencia de tiempo, modo o lugar, que una vez que no le mandó dinero a la niña, la mamá lo llamó y le dijo que lo iba a hundir, sin conocerse siquiera si fue con posterioridad a la denuncia que, es preciso recordar, fue formulada justo después de que la hija regresara de una visita a su padre, es decir, en un tiempo en que ya estaban separados (más de tres años atrás), pero tenían una interrelación cordial que le permitía al señor EDUARDO compartir con S.R.C. Página 27 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Conforme a lo precedente, es preciso señalar que en la apelación tampoco hay una formulación acerca de un proceder indebido de la madre de la menor, a quien sí se criticó, pero por otros motivos, relacionados con el contenido de la información entregada.
El primero de esos motivos es que supuestamente faltó a la verdad al testificar que el acusado fue quien se llevó a la menor, cuando realmente lo hizo una tía de ésta, lo cual para la Sala no pasa de ser una irregularidad apenas aparente y baladí, en tanto, de un lado, durante su testimonio adujo que EDUARDO se la llevaba de vez en cuando para la finca de los papás, no aludiendo a la acción específica de recogerla y transportarla hasta allí, sino de tenerla consigo en visita; y de otro lado, se trata de un dato que poca incidencia tendría para resolver el caso y sobre el que no tendría la menor necesidad en faltar a la verdad, puesto que los hechos materia de investigación no se dijo que hayan acontecido en el camino hacia la finca en Supía, sino cuando ya estaba allá, departiendo con su papá. Por otra parte, también ha alegado la Defensa que la madre de la menor no habló con la verdad porque si la niña no distinguía siquiera los colores, no era posible que dijera que su hija le indicó que el tocamiento fue con el dedo meñique, y ante este argumento también la Sala se muestra reticente, dado que, al igual que ocurrió en la entrevista grabada que se le tomó el 7 de abril de 2016, cuando S.R.C. aludió a la manipulación digital, extendió el más pequeño de sus dedos para mostrar aquel con el que había sido manipulada, de lo cual se derivaba Página 28 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal que fue con tal falange, como así mismo lo pudo confirmar la madre ante la revelación de su hija y así lo dio a conocer en el juicio oral.
Por manera que la Sala no encuentra en la revisión del testimonio, como tampoco a partir de los factores de incredibilidad ofrecidos con la apelación, razón para desestimar sus dichos, por lo que pervive su potencialidad como testigo de corroboración. 6.3.4. Y a fe que lo ha sido, toda vez que, sin ser testigo presencial de los hechos, al recibir a su hija al regreso de la visita a su padre, sí fue testigo directa de que S.R.C. sentía dolor al orinar, y acto seguido, que presentaba un signo alarmante en su cuerpo.
A la testigo se le escuchó decir en estrados, con claridad y solvencia: “Él me la trajo y me la entregó tipo 6, 7 de la noche, cuando yo estaba arreglando a la niña para acostarla a dormir, que siempre la bañaba, ella me dijo que le ardía la vagina, que le ardía y le picaba la vaginita, y yo: pero por qué. Entonces yo la abrí, la revisé y sí la vi como rojita y con una raspadurita pequeña. Y entonces yo le dije qué te paso y entonces ella me dijo, así pequeñita me dijo, que era que el papá la había tocado con este dedito”.
Tenemos entonces el relato con el que se conoce una conexión íntima entre el relato de una niña de escasos cuatro años que no tendría por qué estar hablando de manipulaciones vaginales, pero que al hacerlo lo hizo en un contexto en que presentó incomodidad para cumplir una necesidad fisiológica, a lo que se sumó la visualización por su cuidadora de un vestigio justo en la zona referida como manipulada, Página 29 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal en lo que constituye una tríada sincrónica que denota objetividad en la delación de la pequeña. En otras palabras: A lo atípico y llamativo que resulta que una infante hable de contactos como el revelado, y que por tal tiene una fuerza propia para dar fe del atentado sexual, se suman en este caso dos elementos de convicción objetivos, como son el par de señales físicas que compaginan en un todo con el dicho incriminatorio en contra de aquel que acababa de regresar a la niña de una visita a la finca en la que, sin duda alguna, hubo oportunidad para que la intromisión ilícita tuviese lugar.
Dicho lo anterior, sea el momento para predicar que sí se cree en que la menor presentó tales síntomas, los cuales fueron también directamente referidos en la entrevista por la pequeñita, como que dijo: “Cuando fui al baño, hice chichi y me estaba doliendo mucho”9, pierde un poco de fuerza la discusión de dos profesionales de la salud, como lo son la médica general Dahyana Andrea Díaz Ospina y el médico legista Mario Alberto Marín, en punto al hallazgo o no de un eritema en el introito vaginal de la menor, el que ambos coincidieron en señalar que es un rastro menor que se aprecia como un enrojecimiento cutáneo, por lo que puede concebirse como factible que más cerca al tiempo de los hechos todavía pudiera observarse, pero que ya 24 horas después de la primera revisión pudiera desaparecer, tal y como ocurre con los rojizos en piel que pueden dejar, por ejemplo, un apretón o un golpe. 9 Min 19 video entrevista.
Página 30 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Nótese al respecto que la menor fue atendida al día siguiente de su revelación en el servicio de urgencias, esto es, el 6 de abril del año 2016, siendo valorada por la médica Dahyana Andrea Díaz Ospina que compareció a estrados a las 13:43 horas, y luego de que pasó la noche bajo atención médica, aparece que al día siguiente, 7 de abril, a las 14:08 fue presentada para la valoración sexológica ante el médico legista Mario Alberto Marín, en lo que ha sido el transcurso de poco más de un día, que a partir de la recuperación biológica, condujese a que el enrojecimiento se desvaneciera o al menos se hiciera imperceptible para aquel que, aún con sus conocimientos específicos en medicina, difícilmente podría desdecir el rojizo que la madre visualizó dos días antes en el cuerpo de aquella que dio a conocer dolor para miccionar.
Por manera que para esta Colegiatura la contrariedad entre conceptos médicos presentada durante la práctica de las pruebas, es superable, y en todo caso, incapaz de derruir los signos percibidos directamente por la madre de la pequeña que la aseaba y vestía día a día. Valga apuntar que es claro que ambos profesionales de la salud fueron claros en señalar que ese enrojecimiento vaginal era un signo, de suyo, inespecífico, esto es, que no era asociable inexorablemente a una manipulación sexual, porque podía explicarse en otras causas como una infección vaginal (que no fue hallada en la atención médica a la menor como así se consignó en la historia clínica) o una pañalitis o dermatitis, pero al revisar el fallo de primera instancia logra apreciarse Página 31 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal que el juez no es que haya predicado la existencia del delito porque así se certificara medicamente, sino que lo hizo como producto del hallazgo físico con los demás elementos de convicción que él tuvo al analizar el acervo probatorio.
Como igualmente ocurre para esta Sala que, como viene de verse, comprende perfectamente que el enrojecimiento vaginal puede ser multicausal, pero que lo aparta de factores naturales o patológicos, no por la existencia de una resulta médica definitiva, sino porque dentro de las opciones aparece la manipulación dactilar, que también puede dar lugar al ardor al orinar que aquí presentó la pequeña que al ser inquirida por el motivo de sus síntomas, sin obviamente tener conocimiento especializado sobre las posibles causas, de manera espontánea apuntó a una factible, que no fue otra diferente al reciente tocamiento de parte de su padre.
Esta multiplicidad de factores concurrentes y conducentes a una tesis incriminatoria por la que precisamente se acusó y se condenó en sede de primera instancia, no se desdibuja por la ausencia de un concepto por medicina pediátrica, que no trajo la Defensa y que realmente se cree que poco cambiaría con relación a la identificación de la madre de que su hija regresó del viaje con un vestigio que la propia afectada asoció a un contacto doloroso sufrido en la visita a su padre. 6.3.5.
Esa asociación de los rastros físicos en vagina a una manipulación dactilar de parte del padre, por demás, se soportan en la valoración psicológica realizada por la profesional Doris Alejandra Página 32 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Segura Cardona, puesto que, además de señalar en su reporte que S.R.C. era una niña consciente, orientada y colaboradora, con pensamiento y lenguaje adecuados, y que le escuchó en dos ocasiones (en su atención y en la valoración médica) un relato de los hechos signado por la espontaneidad, en el juicio oral indicó que por la corta edad de la evaluada era improbable que relatara acciones de índole sexual sobre las que no tenía ningún conocimiento previo, por lo que dar a conocer una vivencia como la relatada obedecía a un genuino recuerdo.
Este Juez Plural acoge esta posición, pues efectivamente en el pensamiento mágico infantil, es de esperar que se desarrolle a partir de lo que conocen e imaginan, sin que una manipulación vaginal dolorosa parezca como un contenido derivado de su entelequia mental, sino más bien como la referencia de un episodio tangible, como igualmente lo fue el vestigio físico que su madre vio y la condujeron a denunciar a aquel con el que ya tenía varios años separada, sin existir una situación específica para ese 6 de abril de 2017 que le moviese a una falsa denuncia, con toda la carga que eso implicaría para la hija que se conoció que amaba y protegía, al punto de pedir que no fuera convocada a estrados. 6.3.6.
Todo lo acabado de exponer no varía tras la revisión de la prueba de descargo que, en honor a la verdad, fue muy básica y poco relevante para desestructurar la acusación contra el procesado, pues las referencias de su cuñada Ana María (quien dijo no conocer nada sobre el hecho), de su prima Mónica (también ajena a lo sucedido) y de Página 33 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal su madre Alicia, al buen comportamiento social cuando han interactuado no alcanzan para desvanecer lo que pudiera hacer en la intimidad, y la etérea alusión de esta última testigo a que el acusado alguna vez le echó crema a su hija en la zona vaginal porque llegó aporreada del viaje, no alcanza para desestructurar el señalamiento de la chiquilla que, a pesar de las limitantes propias de su edad, dejó claro que cuando EDUARDO le manipuló su vagina no la estaba aseando, ni echándole alguna crema, y que el dolor que sintió lo fue cuando regresó de su visita donde su señor padre.
Acaso por esta fragilidad e ineptitud es que con la apelación poco o nada se habla sobre el poder suasorio de la prueba de descargo. Se concluye así que sí hubo en este caso prueba suficiente y sólida, más allá de una prueba de referencia vaga y en solitario, para predicar que S.R.C. fue objeto de una afrenta a su indemnidad sexual por manipulación vaginal, y que quien la realizó fue su propio padre EDUARDO, por lo que se trató de un atentado agravado por la relación de parentesco.
Sin embargo, en la revisión cabal del juicio oral, la Sala considera que sí se presenta una duda que favorece al procesado y que atañe al alcance que tuvo la manipulación sexual, como a continuación pasará a exponerse. Página 34 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal 6.4.
Readecuación de la responsabilidad del procesado por duda respecto al alcance de la manipulación sexual. Testificó la madre de S.R.C. que cuando se alarmó por los signos físicos que su hija presentaba, la inquirió acerca de lo ocurrido, y fue así como en el juicio oral declaró: “entonces yo le dije qué te paso y entonces ella me dijo, así pequeñita me dijo, que era que el papá la había tocado con este dedito”.
Frente a este específico aspecto se le pidió claridad a la testigo, y manifestó. “Ella solamente dijo que la había tocado”10 Posteriormente se prosiguió con la incorporación de la prueba de referencia, escuchándose que en la entrevista del 7 de abril de 2016 ofrecida por S.R.C., en varias ocasiones reseñó que su papá le metió el dedo en la vagina, pero además de que por la edad de tan pequeña niña y su obvia falta de experiencia era factible que confundiera una acción de penetración a una fricción invasiva y dolorosa, llama la atención que en su primera referencia a lo ocurrido dijo: “papá me tocó acá, aquí”.
Adicionalmente se destaca que cuando apuntó a que la tocó adentro no queda muy claro si ella entendía que se referían a una introducción del dedo en la cavidad vaginal, o si era a que lo hacía por dentro de su ropa, a lo cual se suma que al preguntársele por sus prendas de vestir señaló que la manipulación se dio “con ropa”11. 10 Min. 29, video 1 del juicio oral. 11 Min. 23 video entrevista.
Página 35 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Como complemento de lo anterior, nos encontramos que en las respectivas valoraciones médicas realizadas a la menor se conceptuó a nivel genitourinario: “vagina: no estigmas de trauma, no fisuras en genitales externos, no hay sangrado, a nivel de introito se observa eritema en toda la región, sin embargo, no se observa alteraciones en el himen, no desgarros, ni fisuras”, “himen festoneado íntegro, no elástico”, lo cual, por tratarse de una víctima tan pequeña, contribuye a la dubitación acerca de si hubo una efectiva penetración dactilar, pues de haberse dado hubiese podido generar otras lesiones mayores al enrojecimiento de la zona.
Por tratarse entonces de una duda en punto a un componente esencial del delito de acceso carnal abusivo, considera la Sala que en garantía de la legalidad es preciso morigerar el título de responsabilidad del acusado, al delito de actos sexuales abusivos con persona menor de catorce años agravado, tratándose de una variación de la calificación jurídica que, además de representar una deflación punitiva por echar mano de un delito con penas menos graves, respeta el núcleo fáctico de la imputación y acusación, como que se mantiene sobre la base del abordaje sexual indebido del padre a su hija en iguales circunstancias de tiempo, lugar y hasta modo, sin representar un sorprendimiento lesivo del derecho de defensa que en este caso giró en torno a la naturaleza del contacto denunciado.
“De lo anterior se sigue que, hoy en día, es procedente variar la calificación jurídica de la conducta imputada por la Fiscalía, así no corresponda al mismo título, capítulo y bien jurídico tutelado, siempre que Página 36 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal se mantenga el núcleo fáctico de la imputación, se trate de un delito de menor entidad, y se respeten los derechos de las partes”12 6.5.
Readecuación de la pena. Se deja de lado el artículo 208 del Código Penal, para en su lugar acudir al artículo 209 del mismo códice que contempla para el delito de actos sexuales con persona menor de catorce años unos límites punitivos de 9 a 13 años. Ahora, como quiera que la circunstancia de agravación atribuida y por la que se ha responsabilizado se mantiene indemne, se llega asimismo al numeral 5º del artículo 211 ejusdem (parentesco de primer grado) para aumentar esos topes punitivos de una tercera parte a la mitad, obteniendo así unos nuevos que van de 12 a 19,5 años de prisión. En este punto sería del caso proseguir con la identificación del ámbito de movilidad, dividirlo en cuatro cuartos y establecer en cuál moverse conforme a circunstancias de mayor y menor punibilidad, pero como el juez de primera instancia ya agotó esta labor dosimétrica, y optó por ubicarse en el límite inferior del primer cuarto de movilidad, a esta Colegiatura le impera respetar ese criterio y también fijar la pena mínima 12 Criterio adoptado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desde decisiones como la SP-2390-2017, Rad.43041.
Página 37 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal que consagra la ley, lo cual se traduce en la readecuación de la sanción principal inicialmente fijada al monto de doce (12) años. Por virtud del artículo 52 del Código Penal, a este mismo monto se readecuará la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De otra parte, en este punto resulta importante mencionar que al tratarse este caso del atentado que un padre ha cometido contra su hija menor, y quien para la fecha aún no ha adquirido la mayoría de edad, el juez de primera instancia también debió imponer como pena accesoria la inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad contemplada en el artículo 47 del Código Penal, sin que ahora pueda aplicarse en respeto de la prohibición de reforma en peor para el procesado que, a través de su defensor, ha fungido como apelante único.
Sin embargo, en aras de las garantías fundamentales de S.R.C., y que constitucionalmente aparecen como prevalentes, será preciso que copia de esta decisión sea remitida al ICBF, en especial a la Defensoría de Familia del lugar de su residencia, a efectos de que se adopten las medidas y se adelanten los procedimientos necesarios para proteger sus intereses superiores con relación a quien ha sido su padre, pero también su agresor. 6.6.
Improcedencia de gracias punitivas. Página 38 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal La anterior deflación punitiva no incide en modo alguno en la negativa de subrogados y sustitutos punitivos dispuesta en sede de primera instancia, como que ella no se ha fincado en el monto de la pena, sino en la restricción dispuesta por el legislador en razón al delito y la condición de menor de edad de la víctima (art.199 Ley 1098 de 2006). 7.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MANIZALES, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el día 8 de junio de 2022 por el Juzgado Penal del Circuito de Riosucio, Caldas, mediante la cual el señor EDUARDO fue declarado responsable del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado por el que fue acusado, para en su lugar y conforme a la duda que ha dado lugar a la degradación de la calificación jurídica, CONDENARLO como Página 39 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal autor del delito de Actos sexuales con persona menor de catorce años agravado, que ha sido cabalmente acreditado.
SEGUNDO: En consecuencia, SE READECUAN la pena principal de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas al monto de doce (12) años, RATIFICANDO la improcedencia de subrogados y sustitutos punitivos por expresa prohibición legal.
TERCERO: SE DISPONE COMUNICAR la presente decisión al ICBF, en especial a la Defensoría de Familia del lugar de residencia de la menor S.R.C., a efectos de que se adopten las medidas y se adelanten los procedimientos necesarios para proteger sus intereses superiores.
CUARTO: INFORMAR que en contra de la presente decisión procede el recurso extraordinario de Casación. Notifíquese y cúmplase. Las Magistradas, GLORIA LIGIA CASTAÑO DUQUE Página 40 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal DENNYS MARINA GARZÓN ORDUÑA PAULA JULIANA HERRERA HOYOS Mónica María Builes Naranjo -Secretaria- Firmado Por: Gloria Ligia Castaño Duque Magistrado Sala 001 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Paula Juliana Herrera Hoyos Magistrada Sala Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Dennys Marina Garzon Orduña Magistrada Página 41 Sentencia Sistema Acusatorio: 2016-00310-01 EDUARDO Acceso carnal abusivo agravado República de Colombia Tribunal Superior de Manizales Sala de Decisión Penal Sala 002 Penal Tribunal Superior De Manizales - Caldas Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c95f6e4645f917613f23a9ca2ae2ff4a5fdecb17aa72e6b3c3dff2f4a43d3ca8 Documento generado en 08/07/2025 04:40:41 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica