TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado mediante acta No. 047 San José del Guaviare, trece (13) de junio de dos mil veinticinco (2025) Recurso Apelación sentencia condenatoria Procesado Emel Antonio Villalba Durán Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Radicado 94001600881920178000501 Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 047 del 13 de junio de 2025 Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la corporación el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Emel Antonio Villalba Durán en contra de la sentencia condenatoria proferida el 9 de agosto de 2023, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual lo condenó a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menos de 14 años. 2 II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. Los precisó de la siguiente manera el juez de primer grado: «El 5 de junio de 2017, la Dra. MARÍA CAMILA MILLÁN, mediante comunicación telefónica, alertó a la Policía Judicial del C.T.I. sobre la posible comisión de delitos sexuales en una menor de 3 años de edad. GLORIA CLARÍN FLORES, madre de la menor señaló como responsable a su compañero permanente y padre adoptivo de la víctima EMEL ANTONIO VILLALBA DURÁN, teniendo en cuenta que su hija de 3 años de iniciales V.E.V.C. le manifestó en lenguaje puinave el 2 de junio que VILLALBA DURÁN tuvo comportamientos lascivos hacia ella, incluyendo besar y tocar su región genital.
Lo anterior ocurrió mientras la progenitora se ausentaba de la vivienda familiar debido a compromisos estudiantiles en el SENA» 2.2 Procesales. Se vinculó a la actuación a Emel Antonio Villalba Durán mediante audiencia de formulación de imputación del día 28 de agosto de 2019, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, cuando se le imputó la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, el que no fue aceptado por el procesado.
No se impuso medida de aseguramiento.1 1 Expediente digital, Primera Instancia 01 Expediente Garantías 3 La Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación2 que, por competencia, le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, autoridad que adelantó la audiencia de formulación de acusación el día 12 de diciembre de 20193; la audiencia preparatoria la adelantó el 2 de octubre de 20204 y el juicio oral lo desarrolló en sesiones de los días 11 de febrero, 20 de abril, 9 de junio, 4 de noviembre de 2021, 3 de febrero de 2022, 27 de enero y 5 de junio de 2023.5 En esta última sesión de audiencia se escucharon los alegatos de las partes y se emitió el sentido del fallo condenatorio, por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años en la medida que el a quo no encontró probada la conducta imputada y por la que se acusó, sino la de actos sexuales abusivos agravada.
El 9 de agosto de 20236 se emitió la sentencia condenatoria sobre la que se fundamenta la impugnación propuesta por la defensa y que le corresponde resolver a esta corporación. III. LA DECISIÓN APELADA. El 9 de junio de 2024, el Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare emitió sentencia condenatoria por el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado. 2 Expediente digital, Primera Instancia, 02Principal, 02 EscritoAcusacion 940016008819- 2017-80005-00 3 06 ActaAudienciaAcusacion 12122019 4 17 ActaAudienciaPreparatoria 01102020 5 21 ActaAudienciaJuicioOral 11022021.pdf, 25 ActaAudienciaJuicioOral 20042021.pdf, 28 ActaAudienciaJuicioOral 09062021.pdf, 41 ActaAudienciaJuicioOral 04112021.pdf, 45 ActaAudienciaJuicioOral 03022022.pdf, 55 ActaAudienciaJuicioOral 27012023.pdf y 63 ActaAudienciaJuicioOral 05062023.pdf 6 67SentenciaPrimeraInstancia09082023.pdf 4 Luego de realizar un análisis sobre la conducta punible afirmó que todos sus elementos se hallaban probados dentro del juicio oral, público y concentrado.
Recordó que si bien la prueba se originó en lo que la víctima de 3 años le contó a su mamá, otras pruebas venían a corroborar esa información. Recordó que la naturaleza de la conducta enrostrada explicaba la clandestinidad y la presencia sólo de la víctima, lo que obligaba a darle mayor credibilidad a su dicho, máxime cuando en este caso se estaba ante una triple condición de protección frente a una persona menor de edad, mujer e indígena.
Analizó la declaración de la madre de la menor, Gloria Clarín Flores, para otorgarle plena credibilidad y considerar que lo que trajo al juicio fue lo que escuchó de boca de la niña frente a los tocamientos indebidos que el procesado realizó en sus partes íntimas. Estableció que el acto sexual ocurrió amén de la situación de familia, en donde el acusado aparecía como la persona que cuidaba a la menor mientras su madre se ocupaba en otras labores, situación que configuraba la causal de agravación punitiva.
Consideró probada la realización de actividad lúbrica por varios años, hasta que la menor cumplió 5, cuando le contó a su madre de nuevo lo que el acusado hacía sobre su humanidad. Estimó que no se probaron elementos de animadversión hacía el acusado o motivos de venganza que llevaran a la niña o 5 a su madre a mentir; por el contrario, consideró valioso la permanencia del relato de la madre ante los diferentes escenarios en donde lo manifestó, en especial el juicio oral.
No encontró que estos medios de prueba fuesen insulares, pues estimó que lo dicho por las psicólogas Tulia Patricia González Castro y Ana María Parra Parada, confirmaban el relato que la madre sostuvo durante todo el tiempo. A ello se sumaba lo aportado por los testigos Diego Alexander Piraneque Matta - investigador- y la médica María Camila Millán Borda, quien realizó el examen sexológico y encontró un desgarro antiguo en el himen de la menor.
Puso de presente que la defensa no aportó medios de convicción propios, dado que lo que se practicó en su favor, fueron los testigos comunes con la fiscalía delegada, sin que de ellos hubiese podido menguar la credibilidad de la madre de la menor. No logró la defensa, en términos del a quo, probar elementos de animadversión o intereses velados que llevasen a pensar en la mendacidad de la testigo en cita.
Al aplicar la perspectiva de género estimó que se utilizaba una herramienta válida para establecer la vulnerabilidad y capacidad cognitiva de la menor, la influencia materna y el vínculo emocional, el deber de protección de los derechos de los NNA y, sin duda, la credibilidad de la progenitora. Al hallar satisfechos los requisitos legales, emitió la sentencia condenatoria por la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravados e impuso la pena de 144 meses de prisión, que resultaba ser la mínima posible, así 6 como la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por idéntico lapso.
Por expresa prohibición legal, no reconoció ni la suspensión de la ejecución de la pena ni concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La defensa.7 Trajo a colación las pruebas analizadas en la sentencia condenatoria, en especial lo afirmado por la madre de la menor, para indicar que ella realizó 2 señalamientos en el juicio oral, sin percatarse que el galeno jamás halló rastros en el cuerpo de la menor.
Estimó que la testigo Tulia Patricia González Castro no tenía poder de demostrar nada en el proceso, pues ella misma aceptó que jamás habló con la menor porque estaba dormida. Criticó que el juez le haya dado credibilidad por el hecho de haber creado una conexión emocional entre la testigo y la madre de la víctima. Explicó que sí era relevante lo afirmado por la psicóloga Ana María Parra Parada, pues la menor le indicó que nadie le había tocado sus partes íntimas y jamás señaló a su padrastro ante ella. 7 70SustentacionRecurso16082023.pdf 7 Mencionó a los testigos Diego Alexander Piraneque Matta y María Camila Millán Borda, sin realizar ataque alguno al análisis efectuado por el juez de primer grado.
Deprecó la revocatoria de la condena emitida y la absolución de su defendido. No hubo pronunciamiento de los no recurrentes. V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de la sentencia emitida por el hoy, Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación, así como la proscripción de reforma en peor por ser el defensor el apelante único. 5.2. Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación y definir si fue acertado el fallo atacado, corresponde a la sala establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda 8 razonable, la responsabilidad del acusado en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado.
Anticipa la sala una respuesta positiva al problema jurídico, en tanto que, analizado el material probatorio que se practicó en el juicio oral, no le asiste la razón a la defensa en el ataque que realizó frente a la valoración probatoria del a quo. En este evento la sentencia se fincó en una prueba de referencia y en elementos de corroboración periférica que anularon la prohibición contenida en el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal. 5.3.
La prueba de referencia. Con la finalidad de comprender qué es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437. NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes-. 9 A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto.
Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»20 Ahora bien, en tratándose de las declaraciones de las personas menores de edad víctimas, entre otras, de las conductas punibles contra la libertad, integridad y formación sexuales, es claro que dichas versiones ingresan al juicio de pleno derecho como lo indica la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal desde SP337-2023 y SP416-20238. 8 «De antaño esta Corporación ha destacado el compromiso ético de otorgar un tratamiento diferencial a los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, con el fin de hacer efectiva la protección reforzada a la que tienen derecho, a partir de los lineamientos constitucionales de orden nacional y el derecho internacional de los derechos humanos, que propugnan por precaver su revictimización en los escenarios judiciales, en virtud del principio pro infans.
Con ese cometido, se ha sostenido que aun cuando aquellos pueden comparecer al juicio para rendir sus declaraciones, como testigos, es posible que, al ser interrogado varias veces 10 sobre los mismos hechos, en un escenario concurrido y hostil, se cause un impacto traumático en el niño que agudice su afectación e incremente el riesgo de ser nuevamente victimizado.
De ahí que, para evitar su presencia en la fase de juzgamiento, el legislador haya adicionado el artículo 438 de la Ley 906 de 2004 para admitir de manera excepcional, como prueba de referencia, las declaraciones que el menor de edad, víctima de delitos sexuales, haya realizado por fuera del juicio oral. Al respecto, en sentencia SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902, la Corte retomó la línea que había precisado en sentencia del 28 de octubre de 2015, radicado 44056, y aclaró cómo opera la aducción de las declaraciones previas de los niños, niñas y adolescentes antes del juicio, para concluir que, en virtud de la disposición normativa en comento, no debe supeditarse la admisibilidad de estas como prueba de referencia a la disponibilidad del menor como testigo.
Por su relevancia y pertinencia para el caso concreto, en dicha sentencia se sostuvo: (…). (a). Bajo el principio de protección reforzada, mediante el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, se adicionó el numeral e) al artículo 438 de la Ley 906 de 2004, con el fin de considerar de pleno derecho, como prueba de referencia admisible, las declaraciones por fuera del juicio de menores de 18 años, víctimas, entre otros, de delitos contra la libertad, integridad y formación sexual.
Por lo tanto, como se mencionó, su procedencia no está condicionada a si el menor está o no está disponible, o si concurre o no al juicio, pues de no ser así, el principio de protección reforzada que justifica esta singular consideración normativa carecería de sentido. (b). El ordinal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, tiende a evitar la impunidad que se puede generar ante el riesgo de retractación del menor y su revictimización. Desde ese punto de vista, salvo que el fiscal encuentre que su teoría del caso se puede probar sin necesidad de recurrir a pruebas de referencia admisibles, no existe razón para no hacer uso de una prerrogativa legal que le permite actuar con la sensibilidad y responsabilidad que este tipo de conductas requiere.
(c). En un sistema de partes, la lealtad que se materializa en el debido proceso probatorio, les impone la carga de descubrir la prueba -en el escrito de acusación, numeral 5 del artículo 337 y en su formulación, numeral, 2 del artículo 356 de la Ley 906 de 2004—, y solicitar y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria -artículo 357 del Código de Procedimiento Penal—.
En este sentido, para cumplir con el debido proceso probatorio, tratándose de declaraciones anteriores al juicio de menores víctimas, basta descubrirlas, solicitarlas en la audiencia preparatoria y que sean decretadas. Son las únicas condiciones, porque otras, como la disponibilidad del testigo, según se advirtió, no son exigibles tratándose de declaraciones de víctimas menores entregadas por fuera del juicio oral.
De esta manera se satisface el debido proceso probatorio, pues como lo señala el artículo 441 de la Ley 906 de 2004, la prueba de referencia, en lo pertinente, salvo lo expresado en el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013, literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, se rige “en su admisibilidad y apreciación por las reglas generales de la prueba y en especial por las relacionadas con el testimonio y lo documental.” (d).
El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado.
(e). Decretada la prueba, si el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia admisible se puede utilizar para impugnar su credibilidad (artículo 440 de la Ley 906 de 2004), así como también se puede impugnar la prueba de referencia admisible por cualquier medio probatorio (artículo 441 ibídem). Conforme a la jurisprudencia de la Corte, igualmente, en caso de retractación se la puede incorporar como testimonio adjunto.
(f). Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004). A lo expuesto, vale adicionar que las declaraciones anteriores del niño pueden ser admitidas de manera excepcional, pero con plena fuerza probatoria, cuando se trate del testimonio adjunto.
Figura que opera cuando aquel, durante su testimonio en juicio, se retracta o modifica sustancialmente lo dicho en entrevistas previas…». 11 Allí estableció que son pruebas de referencia válidas de pleno derecho, como lo reiteró en sentencia del 15 de mayo de 20249 y en SP1249-2024. Establece la corte de cierre que el único requisito para su validez es que la entrevista sea descubierta en su oportunidad y sea decretada en la audiencia preparatoria y ejemplifica las diferentes declaraciones anteriores al juicio que pueden y deben usarse en este tipo de juicios así: «19.
De lo anterior, pueden extraerse las siguientes reglas a efectos de considerar si una declaración previa rendida por un menor de edad víctima de un delito sexual debe o no ser apreciada como prueba de referencia. (i) Entrevistas forenses. La incorporación al juicio de las entrevistas rendidas por menores víctimas de delitos sexuales es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e), del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, agregado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013.
Por lo tanto, su aducción al debate no está sujeta a juicios de disponibilidad del testigo. En consecuencia, sí el menor concurre al juicio y es su deseo declarar, puede hacerlo, sin perjuicio de que también puedan ser apreciadas por el fallador las declaraciones anteriores a ese escenario rendidas por el menor, siempre y cuando, se cumpla con las condiciones precisadas a continuación. La parte a quien le interesa para su teoría del caso la respectiva declaración anterior al juicio del menor de edad, debe descubrirla en la oportunidad que legalmente le correspondía, y solicitar su 9 Rad. 56867. 12 incorporación al funcionario cognoscente, sin que tal pretensión esté ligada a una fórmula específica o sacramental de petición, distinta a la de cumplir con la carga de justificar su conducencia y pertinencia, de conformidad con los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004)17.
(ii) Declaraciones de menores ante los profesionales que los valoran y/o examinan. Los testimonios de los profesionales en psicología, psiquiatría o medicina que han valorado previamente a menores de edad, adquieren una doble connotación en punto a su debida valoración. Se constituye en prueba directa, como quiera que el experto relata lo por él percibido directamente por los órganos de los sentidos; y, en prueba indirecta o de referencia, en cuanto a la narración que hace el perito acerca de las manifestaciones previas al juicio oral que hiciere la víctima sobre las circunstancias que rodearon los hechos.
En este orden de ideas, (i) si el experto limitó su intervención a la práctica de una entrevista a un menor, será testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que la rodearon; por ende, constituye prueba de referencia; y (ii) si durante esa diligencia percibió síntomas a partir de los cuales pueda emitirse una opinión sobre la existencia de cualquier efecto psicológico relevante para la solución del caso, será testigo directo de esas circunstancias, y como tal deber considerado.
(iii) Declaraciones de menores ante sus padres, familiares y terceros (profesores, psicorientadores, vecinos, etc.). Al igual que ocurre con los anteriores testigos, las manifestaciones expuestas por los familiares que declararon en el juicio, respecto de los hechos narrados ante ellos por los menores víctimas o lo que escucharon de éstos, claramente constituye prueba de referencia. No así, lo que perciben directamente. 20.
El hecho de que las declaraciones anteriores de víctimas menores de 18 años se cataloguen como prueba de referencia admisible, no 13 significa que la parte esté exonerada de descubrir la prueba y solicitarla. Esa es una condición de validez de la prueba. Por lo tanto, no puede el juez apreciarlas con la excusa de que por definición legal las declaraciones del menor constituyen prueba de referencia admisible, sin que la parte las haya descubierto y hecho la manifestación de utilizarlas en el debate oral, en una actitud oficiosa que desdice del sistema y de la carga que tienen las partes de llevar al juez el convencimiento sobre la responsabilidad o la inocencia del acusado. 21.
Por último, si la prueba aducida al juicio es de referencia, así se trate de declaraciones de menores de edad, el Juez está impedido de dictar sentencia condenatoria exclusivamente con base en ese tipo de pruebas (inciso 2 del artículo 381 de la Ley 906 de 2004).» Establecido, entonces, que lo afirmado por la menor ante su progenitora es, en esencia, una prueba de referencia admisible de pleno derecho, debe ahora la sala ocuparse de lo relacionado con los medios de corroboración periférica. 5.4.
Los medios de corroboración periférica en delitos cometidos contra niños, niñas y adolescentes. En conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Así lo ha establecido desde antaño la Sala de Casación Penal y de manera reciente en sentencia SP1306 de 2024, cuando analizó la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de 14 referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima como ocurre en el presente caso, sin embargo, las pruebas de corroboración no pierden importancia o trascendencia cuando el o la testigo directo con el que se fundamenta el cargo sí comparece al juicio, pues son el fundamento de la versión incriminadora, soporte de su asertividad.
Bajo tales presupuestos, la jurisprudencia ha referido la importancia de contar con medios que permitan hacer una corroboración periférica del contexto probatorio para constatar distintas fuentes de conocimiento que establezcan la existencia del delito y la responsabilidad. Como medios de soporte la versión incriminadora en la mencionada sentencia, la Corte Suprema de Justicia trajo a colación ejemplos desde los que se puede dar la corroboración, sin que ello signifique se trata de un listado taxativo, sino más bien se corresponde con la ejemplificación de algunas de las situaciones que se pueden presentar, lo que no obsta para que existan muchas más: «(i) el daño psíquico sufrido por el menor;
(ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual; (iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima;
(vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera; (vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de 15 circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.» Por lo anterior, refirió la Corporación cómo el examen psicológico servía como un medio de conocimiento de gran valía para la corroboración, para determinar el estado mental de las personas, las secuelas del hecho de abuso, o la coherencia de la narración ofrecida.
De todos modos, la realidad probatoria siempre le corresponde determinarla al funcionario judicial. Otro de los medios de corroboración es la valoración sexológica, a partir de la que se determina la existencia de los eventos de abuso, por los rastros o huellas que ha dejado el contacto sexual entre víctima y agresor, tales como la presencia de una enfermedad venérea, los fluidos que se hallan en el cuerpo o las prendas de la víctima, inclusive el lugar donde ocurrió el abuso, o, la desfloración y desgarro de los genitales, sin embargo, no siempre es concluyente para el caso, por lo que el análisis debe hacerse en contexto. 5.5.
Del caso concreto. En este caso, la fiscalía acusó a Emel Antonio Villalba Durán, de haber accedido por vía vaginal a la menor V.E.V.C. el día 2 de junio de 2017 en su lugar de residencia. Al momento de emitirse el sentido del fallo el juez a quo consideró no probada la conducta punible enrostrada, pero sí la de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado momento en el que afirmó que no vulneraba con ello el principio de congruencia. 16 Esta corporación comparte dicha afirmación, pues conforme lo recuerda la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es viable realizar la degradación de la conducta punible enrostrada por la que se prueba en el juicio oral, sin que se afecte la garantía inserta en el principio de congruencia cuando se respetan los 3 elementos de esta.
Así en SP845-2025, que reitera la postura establecida en SP2129-2022 y SP6808-2016, la corte de cierre recuerda que la congruencia «…es una garantía del derecho a la defensa porque la exigencia de identidad subjetiva, fáctica y jurídica entre los extremos de la imputación penal asegura que una persona sólo pueda ser condenada por hechos o delitos respecto de los cuales tuvo efectiva oportunidad de contradicción».
Tres son los componentes que se deben analizar: 1. Personal: identidad entre los sujetos (congruencia absoluta). 2. Fáctico: correspondencia en los hechos jurídicamente relevantes (absoluta). 3. Jurídico: consonancia en la denominación jurídica de uno y otro acto (relativo). Es viable la condena por una modalidad diferente siempre y cuando la pena a imponer sea inferior y se estructuren sobre los mismos hechos imputados.
En el presente caso la imputación fáctica y personal se mantuvo incólume como se advierte de los hechos jurídicamente 17 relevantes establecidos en la imputación y en la acusación que guardan similitud exacta con los que fueron abordados por el juez en el fallo confutado. Frente a la imputación jurídica, esta era viable en la medida que la conducta punible enrostrada contempla una pena mayor que la que se fijó al final, lo que redunda en un trato benigno para el acusado.
Luego de lo anterior, es importante indicar que de la revisión de la prueba practicada en el juicio oral, tal como lo consideró el a quo, se halló el estándar probatorio exigido por la ley para emitir una sentencia condenatoria. El ataque realizado por la defensa no logró desvirtuar el poder suasorio que el juez de primer grado le otorgó al testimonio de la madre de la menor quien, por su boca, trajo el relato de lo ocurrido el día 2 de junio de 2017 en su vivienda entre el acusado y la víctima.
Eso sí, erró el juez a quo al no haber fijado como de referencia la naturaleza de dicha prueba, pues es innegable que la víctima -única testigo presencial de los hechos- no acudió al juicio y jamás declaró con anterioridad, lo que ubicaba la versión de la mamá -Gloria Clarín Flores- como el medio de convicción principal. Estima la sala que el análisis efectuado por el a quo frente a la credibilidad de la madre de la menor fue correcto, en la medida que abordó las particularidades de lo por ella experimentado en los diferentes momentos en los que contó la versión dada por su hija, construyendo con ello, lo que el a quo 18 dio en llamar un indicio de perseverancia que, como tal, no es un indicio, sino la reiteración del relato en diferentes momentos.
Entiende, por tanto, la corporación y así lo comparte, la alta credibilidad al dicho de la madre porque ella se mantuvo firme en el señalamiento de su compañero permanente como la persona que ultrajó la dignidad de su hija. Sin embargo, su dicho no deja de ser una prueba de referencia. ¿Cómo se supera en este caso, entonces, la tarifa legal negativa establecida en el artículo 382 del Código de Procedimiento Penal? Con la construcción de 3 indicios y el uso de 1 elemento de corroboración periférica.
Al no haberse atacado por parte de la defensa el valor suasorio de lo dicho por la madre de la menor y los resultados del examen sexológico, la sala encuentra 3 hechos indicadores debidamente probados: i) la niña presentaba desgarro antiguo en el himen; ii) el aseo de la niña era de exclusiva competencia de su madre y iii) el acusado le prometió a Gloria Clarín Flores que esos tocamientos no se volverían a presentar.
Frente a este último es del caso precisar que, siendo una manifestación incriminatoria del acusado realizada ante la madre de la menor, su manifestación es posible analizarla como lo enseña la jurisprudencia nacional en SP4242-2021. «En lo jurídico existe el derecho de no autoincriminación. Los artículos 33 de la Carta Política y 8 literal a de la Ley 906 de 2004, prevén que nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo.
El acusado al 19 hacer uso de este derecho impide que los intervinientes puedan interrogarlo en relación con sus manifestaciones anteriores. Bajo las premisas señaladas, la introducción al debate probatorio de la asunción por el acusado por fuera del juicio oral de su participación y responsabilidad en la conducta punible, al mismo tiempo que no constituye prueba de referencia por la imposibilidad de ser confrontado por las razones mencionadas, tampoco transgrede este derecho.
La Sala ha dicho: “A contrario sensu, las manifestaciones surtidas fuera del juicio no son prueba de referencia si su eventual incorporación no implica afectación alguna al derecho de confrontación. A partir de la anterior premisa, la Sala considera que la declaración surtida fuera del juicio y aducida como prueba en contra del mismo declarante, no constituye prueba de referencia, toda vez que no genera afectación al derecho de confrontación, debido a que lógicamente no hay lugar a confrontarse a sí mismo” 10.
Y reiterado: “No obstante -y en esto radica la confusión del letrado-, las manifestaciones anteriores realizadas por el indiciado o procesado, dadas a conocer en el juicio a través de algún medio de prueba - verbi gratia, del testigo que escuchó o presenció dicha aserción del acusado-, no constituyen prueba de referencia porque no contraen la violación del principio de confrontación”11.
Sin embargo, lo anterior no impide que las expresiones del inculpado como acto posterior al delito, puedan valorarse cuando son incorporadas en el juicio oral por medio de otras pruebas. Ahora, bajo la ley procesal penal no pueden tenerse como confesión, afín a un sistema inquisitivo, ni testimonio. Para efectos de su valoración su 10 CSJ SP, 27 jun. 2018, rad. 46814. 11 CSJ AP, 05 dic. 2018, rad. 53404. 20 naturaleza será la de un indicio, siempre que las mismas sean producto de la voluntad del acusado o de su propio impulso.
“En punto de las declaraciones autoincriminatorias fuera del proceso y aparte de las hipótesis antes mencionadas, lo relevante para su validez es que las mismas emerjan espontáneamente, es decir, sin engaño ni coacción alguna. Caso en el cual pueden ser valoradas a modo de indicio frente a las reglas de la sana crítica (CSJ, SP, 3 de diciembre de 2003, Rad. 19149;
AP 18 de marzo de 2015, Rad. 33837; AP 22 de julio de 2009, Rad. 31338 y AP 25 de enero de 2017, Rad. 48131)12”. En tanto la prueba que sirve de instrumento para su incorporación al debate probatorio, habrá de ser valorada bajo los criterios de apreciación señalados en la ley para ella. Si fue a través de prueba testimonial, su fuerza persuasiva se establecerá acudiendo a los indicados en el artículo 404 de la Ley906 de 2004.
“Las versiones autoincriminatorias emitidas por el procesado antes del juicio, se tienen que analizar a la luz del derecho a la no autoincriminación puesto que no tiene posibilidad de afectar el derecho de confrontación por lo que no es prueba de referencia, en consecuencia, el testimonio que lleve ese tipo de conocimiento deberá ser apreciado según las reglas de la sana critica, a fin de determinar su poder suasorio13”.» Como lo indicó con claridad el a quo, no existe manera alguna de dudar de lo manifestado por la testigo Gloria Clarín Flores, cuando a preguntas de la fiscalía delegada y la misma defensa técnica indicó: «19:45 Testigo.
Sí, al día siguiente me tocó llevarla al hospital, aunque Emel me dijo que no la llevara y él me rogó que no la llevara a la niña que él no lo iba a volver hacer, pero como le digo, me toco llevarla. 12 CSJ SP, 27 jun 2018, rad. 46814. 13 CSJ SP, 5 sep. 2018, rad. 48855. 21 20:04 Fiscal. ¿Él le dijo que no la llevara al hospital y que no lo iba a volver hacer? 20:08 Testigo.
Que él no lo iba a volver hacer. 20:10 Fiscal. O sea, ¿aceptó que había tocado a la niña? 20:14 T. Sí señora. (…) 30:09 Defensa. Listo, cuando dice usted que Emel le reconoció que la había tocado que no lo volvía hacer ¿usted le vio como arrepentimiento como algún signo se angustia al señor? 30:23 Testigo. Sí, estaba todo angustiado, pero le volvió hacer a la niña. Él me dijo que lo perdonara que no volvía a hacer, pero lo volvió hacer a la niña (…) 31:22 Fiscal.
Señora Gloria cuando usted dice que el señor Emel le dijo que no lo volvería hacer, pero usted dice que lo volvió ¿hacer eso fue antes o después de cuando usted se enteró de los hechos cuando la niña le comento lo que le hacia el padrastro? 31:42 Testigo. Eso fue después. 31:44 Fiscal. ¿Volvió hacerlo? 31:45 Testigo. Sí señora. 31:52 Fiscal.
¿Usted continúo viviendo con él? 31:54 Testigo. Sí señora. 31:56 Fiscal. ¿Por cuánto tiempo más? 31:59 Testigo. Por 2 años. 32:04 Fiscal. ¿Después de lo que le comento la niña? 32:06 Testigo. Sí señora. 32:09 Fiscal. ¿Y cómo se dio cuenta que lo volvió hacer? 32:12 Testigo. Porque el comportamiento de don Emel era totalmente diferente con la niña y él compraba cosas a la bebe a la niña que yo tengo con él y a la niña no le dada nada entonces yo una vez lo llame a la ex mujer, la ex pareja que tenía en Bucaramanga y ella me dice que hablara con la niña a ver qué pasada entonces yo hablé con la 22 niña a ver y yo le dije a la niña que me contara bien las cosas como [V] ya tenía 5 años ya entendía bien la cosas entonces yo le pregunté y me dice sí mamá Emel me toca en la parte de abajo entonces ese día se me corrió el mundo como él me había dicho que no con la niña y me dice que hay que no le contara nada a nadie y él me tenía mejor dicho amenazada que si yo le contada al doc.
Julián que él me hacía algo que yo le pagaba muy caro con la niña y me llamaba cuando él estaba en la cárcel y me decía toda esa cosas por eso nunca le dije al doc. Juli»14. La situación no sólo la escuchó la testigo en el momento posterior a la ejecución de la conducta aquí enjuiciada, sino que se reiteró en el futuro cuando, para infortunio de la víctima, su madre se enteró de la continuada acción criminal de su compañero.
Comparte la sala el análisis que, desde la perspectiva de género, usó el a quo para entender la situación de una mujer dependiente del varón que, a pesar de saber que su hija fue ultrajada, decide continuar con él, a quien no se le puede criticar per se por ello, sino que, por el contrario, permite tener claro que intentó defender lo indefendible, ocultar lo que terminó saliendo a la luz por su situación. De ello es posible afirmar que lo narrado por ella en el juicio obedece a algo real, a algo que logró percibir y que transmitió de forma clara a la audiencia y al proceso.
Probado ese hecho indicador -la manifestación auto incriminatoria del acusado- es posible deducir que el tocamiento que la menor víctima le relató a su madre sí existió y que el acusado fue quien lo produjo. 14 PrimeraInstancia – C01Principal- 81GrabacionAudienciaJuicioOral04112021. 23 A lo anterior se suma el hecho indicador -demostrado- de que era la mamá de la niña quien se ocupaba del aseo de la menor y, por tanto, la única persona que tenía contacto físico con ella en su zona genital.
En la anamnesis de la valoración psicológica que hizo la testigo Tulia Patricia González Castro -leída en el juicio oral- y que también se constituye en prueba de referencia admisible, la ciudadana Gloria Clarín Flores, expresó: «…él me dijo que estaba tratando de limpiar la niña, yo le dije usted no tiene derecho de limpiar la niña, yo soy la que tiene derecho no usted Preguntado: ¿alguna vez el señor Emel se ha encargado de la higiene y atención de tu hija?, Contestó: "no, es que la niña me dijo delante de él, él le dijo -no sea embustera-, la niña dijo -sí, papi me bajo los calzones me toco acá- (la señora señala su región genital), él dijo que supuestamente que le picaba acá abajo, pero la niña nunca me dice eso a mí, me quede fría, quería volverme loca cuando la niña me dijo eso, es lo que me duele, yo siempre le digo el día que alguien te llegue a hacer algo no te quede callada, tiene que ser fuerte»15 La reacción de Gloria Clarín Flores a la respuesta dada por el procesado de haber estado en actividades de aseo de la menor, no la satisfizo y sí la alteró, porque ella era la única persona que debía tener contacto con la menor.
¿Qué se deduce de lo anterior? Que, en efecto, Gloria escuchó de boca de la niña sobre el tocamiento y del procesado una excusa, una explicación en la 15 Récord 00:56:22 en adelante. PrimeraInstancia–C01Principal- 75GrabacionAudienciaJuicioOral11022021. 24 que aceptaba que él sólo la estaba aseando, pero con lo que aceptaba el contacto físico.
Este segundo indicio permite darle fortaleza a lo afirmado por la testigo en el juicio oral. Como tercer elemento indiciario, se tiene que la menor sí presentaba hallazgos compatibles con actividades de abuso sexual. Es muy cierto, que el desagarro que la médica forense halló en el himen de la menor era antiguo, lo que implicaba que no fue producido en la fecha de estos hechos juzgados sino con anterioridad -motivo por el cual la sala comparte la variación de la calificación jurídica realizada por el a quo- sin embargo, sí permite establecer que la menor fue manipulada en sus genitales.
A este hecho indicador debe sumársele un elemento de corroboración periférica: el lugar y la situación en que se presentaron los hechos. Es bien sabido que este hecho ocurrió en la casa donde vivían víctima y victimario y que para ese momento la madre de la niña se había ausentado para cumplir compromisos académicos. La niña estaba, entonces, en compañía del acusado, situación que, de manera periférica, sin que sea suficiente para probar el hecho, sí permite acercarse a la idea de que lo narrado por la niña -el tocamiento- fue realizado por alguien adulto que la acompañaba momentos antes de que ella le contara eso a su mamá. Se puede inferir, que la niña de 3 años que presentaba evidencias de probable manipulación genital antigua, quien sólo tenía contacto físico con su madre para asearse, y quien señaló tocamientos por parte del único adulto que la acompañaba para el momento de los hechos, dijo la verdad cuando señaló a Emel Antonio Villalba Durán como el autor de aquellas. 25 Entonces, la prueba de referencia que es el punto principal de la condena no fue derruido por la defensa.
Su ataque en sede de apelación no fue acertado, el valor suasorio deducido por el juez de primer grado permanece incólume, y a esta han de sumarse los indicios antes analizados y los elementos de corroboración periférica para afirmar que se superó la tarifa legal negativa del artículo 382 del Código de Procedimiento Penal y que con ello se satisficieron los requisitos para la emisión de la sentencia de condena que se confirmará en su integridad.
Los demás ataques de la defensa carecen de fuerza para derruir el análisis del juez de instancia. En primer lugar, porque si bien la psicóloga Ana María Parra Parada indicó que la menor le dijo que nadie le había tocado sus partes íntimas y jamás señaló a su padrastro ante ella, lo cierto es que, en otros momentos, como se analizó en precedencia, la niña fue clara y directa en establecer la forma en que se le mancilló y el autor de aquel reprochable acto.
Frente a los testigos Diego Alexander Piraneque Matta y María Camila Millán Borda la defensa no realizó ataque alguno al análisis efectuado por el juez de primer grado y se limitó a resumir lo analizado por el a quo. Como respuesta al problema jurídico se tiene que fue acertado el fallo atacado porque la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado. 26 En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de agosto de 2023, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual condenó a Emel Antonio Villalba Durán a la pena principal de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable del delito de actos sexuales abusivos con menos de 14 años.
SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 27 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 417b69fcff230608d23dc04240e6b2c7b755d071d8fc2174d7d9a5aa8d051d57 Documento generado en 13/06/2025 10:55:18 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica