TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 039 San José del Guaviare, veintisiete (27) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicado 95001600064720190063301 (2025 00021) Procesado Gabriel Eduardo Núñez Garzón. Delito Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Decisión Resuelve apelación sentencia. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por el ente acusador, en contra de la sentencia condenatoria emitida el 29 de noviembre de 2023 por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (Guaviare) – en adelante Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare, mediante la cual condenó a Gabriel Eduardo Núñez Garzón como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. Fácticos1. Los hechos fueron sintetizados así en el escrito de 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 2 acusación: “De acuerdo con el informe Ejecutivo FPJ-3 suscrito por el funcionario PT. JAIRO GARCIA POLANIA y CRISTIAN ANIMERO GUTIERREZ adscritos a la policía nacional Sijin, se tiene que el día 11 de octubre de 2019 siendo las 20:00 horas, en labores de prevención y control en vía pública frente a la Casa 16 Manzana J del Barrio San José, Municipio de San José Departamento del Guaviare, observan la motocicleta de color gris piedra-negro mate, marca bajaj, de placas VMY11 a la cual le realizan el pare solicitando el respectivo registro, de ella desciende en calidad de conductor a quien identifican como GABRIEL EDUARDO NUÑEZ GARZON, quien portaba un bolso en lona, del que voluntariamente el ciudadano saca dos contenedores plásticos color negro los cuales contenían por sus características de color, olor y textura sustancia vegetal similar a la marihuana, por lo cual siendo las 11:36 horas el funcionario notifica la captura en flagrancia a NUÑEZ GARZON por el delito de TRÁFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES art. 376 del C.P. Posteriormente y para el día 12 de octubre de 2019 y sobre las 10:10 en desarrollo del programa metodológico y en cumplimiento de la orden de interrogatorio de indiciado solicitada por el defensor, del señor NUÑEZ GARZON, manifiesta su deseo de colaborar con la justicia e informa a los policiales sobre el almacenamiento de sustancia estupefaciente en la residencia de razón social “Los Faraones" habitación 21, ubicada en la calle 9 No. 18-31 Barrio El Porvenir de este Municipio, donde el indiciado hace entrega de una bolsa plástica negro en cuyo interior se halló la totalidad de 10 contenedores plásticos color negro con sustancia de color, olor y textura vegetal similar a la marihuana.
La sustancia incautada es sometida a P.I.P.H, arrojando como resultado positivo para marihuana y sus derivados: en peso neto así: e.m.p. 1. 996 gramos; e.m.p. 2. 4.933 gramos. (…)”. 2.2. Procesales. Conforme el expediente, el 12 de octubre de 20192, ante el Juzgado Promiscuo Municipal con función de control de garantías de El Retorno (Guaviare) el delegado fiscal formuló imputación a Gabriel Eduardo Núñez Garzón como posible autor, en la modalidad dolosa del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, cargo que no fue aceptado por el imputado. 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 005, Expediente Digital, minuto 08:53 en adelante.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 3 Adicional a ello, se llevó a cabo la audiencia de legalización de captura, audiencia de legalización de registro y allanamiento y la diligencia de imposición de medida de aseguramiento3. Presentado el escrito de acusación, luego de un aplazamiento, el 28 de septiembre de 20214 en el marco de la respectiva audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare, el procesado se declaró inocente, y se procedió a fijar fecha para la audiencia preparatoria, la cual fue aplazada en las calendas 1 de febrero5, 4 de mayo6, 24 de junio7, 7 de julio8 y 16 de septiembre de 2022, calenda en la que se mutó la audiencia preparatoria a verificación de preacuerdo9.
El 14 de septiembre de 2022 la delegada del ente acusador remitió el acta de preacuerdo10 en los siguientes términos: “Previa valoración del EMP/EF e información legalmente obtenida que obra en la carpeta, se puede afirmar con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el señor GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN es AUTOR a título de DOLO, conducta consumada en la modalidad de transportar y almacenar del punible de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE artículo 376 del C.P. inciso 3 que prevé una pena de prisión de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conducta descrita y sancionada en el código penal libro segundo, título XIII, capítulo II y que se concreta en que él hoy procesado sin autorización alguna transportaba y almacenada sustancia estupefaciente cantidad de 5.929 GRAMOS.
En este momento se consignará claramente los términos de la 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 001, Expediente Digital. 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 009, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 015, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, Expediente Digital. 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 021, Expediente Digital. 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 026, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 033, Expediente Digital. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 031, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 4 aceptación de culpabilidad y responsabilidad que se ha llegado con el imputado GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN así: a- Tanto el imputado como su defensor aceptan que el fiscal 38 seccional delegada ante los jueces penales posee lo suficiente elementos de convicción para aprobar en el juicio oral que se llegase adelantar la responsabilidad que por los hechos enunciados y los delitos imputados a título de DOLO conducta consumada en la modalidad de transportar y almacenar del punible TRÁFICO POR FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE Artículo 376 INC. 3 del C.P. b- Que el señor GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN acepta los cargos a título de DOLO conducta consumada, en la modalidad de “transportar y almacenar” del punible de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE art 376 del C.P. inciso 3 que prevé una pena de prisión de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, conducta descrita y sancionada en el código penal libro segundo, título XIII, capítulo II. c- Para el presente caso a la fiscalía, el imputado y la defensa han acordado que bajo al principio de la justicia premiar se hará uso del numeral segundo señala anteriormente, es decir, se tipificará la conducta de una forma diferente con miras a disminuir la pena y para este fin se tendrá como elementos para fijar la pena el criterio para la determinación de punibilidad de qué trata el artículo 30 del código penal reconociendo al imputado su participación como “CÓMPLICE” del delito de TRÁFICO FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTE art 376 del C.P. inciso 3 que prevé una pena de prisión de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinticuatro (124) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que la pena entonces quedará en 48 meses de prisión, rebaja que habrá de reconocerse en la sentencia condenatoria que se emita y beneficio que también deberá aplicarse por principio de igualdad a la pena de multa. d- Por parte de la fiscalía, no se advirtió en todo el trámite de la negociación discrepancia entre el imputado y su defensor con relación a los términos de alegación de culpabilidad que con ocasión de los delitos por los cuales el acusa al señor GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN frente a él acepta su culpabilidad.
Se aclara igualmente que el señor GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN no fue presionado, ni amedrantado, que no sea desconocido ni menos excavados sus derechos ni garantías fundamentales. De la misma manera, que su manifestación de culpabilidad y responsabilidad de Karla delitos por el cual se le acusó la ha realizado de manera libre consciente y voluntaria suficientemente ilustrada.
Por su parte la defensa tal y como la manifestado a la señora Fiscal, respecto de los términos en que se ha materializado el Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 5 presente PREACUERDO, coadyuva la argumentación esbozada por el investigador, con expresa constancia que esta defensa igualmente asesoró al aquí acusado respecto de las consecuencias de una u otra determinación, es decir, consecuencias surgidas por la situación de los cargos que no son otra que la relatadas por la fiscalía y consecuencia que podrán derivarse de su no aceptación, esto es, en este evento se proseguiría con la investigación procesal normal en aras de debatir en un juicio oral tanto de la responsabilidad como la participación de este frente al reato investigado, así como el curso de la negociación orientada a la manifestación preacordada de culpabilidad aquí expresada no se han desconocido ni menoscabados sus derechos y garantías fundamentales.
Por su parte el señor GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN manifiesta que coadyuva la petición de su defensor. El presente pre acuérdese presenta al señor JUEZ DE CONOCIMIENTO, para su aprobación e imposición de la pena correspondiente previa valoración de los hechos jurídicamente relevantes, sus antecedentes penales y demás condiciones familiares, sociales y de todo orden.
Se deja constancia que se acató en el presente preacuerdo las directrices del señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN en su circular 001 de 2006. La fiscalía llega todos los elementos materiales probatorios con lo que se pueda afirmar la probabilidad de verdad que la conducta delictivo existió y que GABRIEL EDUARDO NÚÑEZ GARZÓN es autor de la conducta investigada (…)”.
De esta manera, el 16 de septiembre de 2022, la a quo instaló la audiencia preparatoria11 oportunidad procesal en la que: (i) el procesado otorgó poder a su defensor: (ii) la fiscalía deprecó la mutación de audiencia preparatoria a audiencia de verificación de preacuerdo, solicitud que fue acogida por la jueza de conocimiento; (iii) se procedió a sustentar el preacuerdo por la delegada del ente acusador frente al cual ni el representante del ministerio público ni la defensa se opusieron y (iv) la a quo avaló el preacuerdo presentado por la fiscalía y fijó fecha para la audiencia de individualización de la pena de manera inmediata, empero el representante del encartado solicitó la suspensión de la 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 033, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 6 diligencia con el fin de allegar elementos materiales probatorio para poder solicitar la prisión domiciliaria. La bancada defensiva el 14 de diciembre de 2022 solicitó aplazamiento de la audiencia12 argumentando que a la fecha no se había realizado la visita de psicosocial por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, para establecer que el procesado era padre cabeza de hogar, empero, el despacho no se pronunció frente a la solicitud elevada, tampoco obra en el dossier que se halla instalado la diligencia. Después de varios aplazamientos en las calendas la 16 de diciembre de 202213, 27 de febrero14, 11 de mayo15 y 1 de septiembre de 202316, finalmente el 11 de octubre de 202317 se llevó a cabo la diligencia de individualización de la pena establecida en el art. 447 del C.P., en donde la fiscalía se pronunció sobre las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes del señor Núñez Garzón, manifestando al despacho tener en cuenta al momento del fallo la negación de alguna concesión de subrogado, debido al delito que se le atribuye al procesado, por otra parte, el representante del encartado aludió que, si bien es cierto el delito que se le atribuye a su prohijado no viabiliza otorgar el beneficio de privación de libertad en lugar de domicilio, se debe tener en cuenta que el señor Núñez Garzón posee las calidades de padre cabeza de hogar, comoquiera que no convive con ningún familiar y tiene a cargo a su menor hija de iniciales S.V.N.G., además, centró 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 035, Expediente Digital. 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 036, Expediente Digital 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 045, Expediente Digital 15 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 051, Expediente Digital 16 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 055, Expediente Digital 17 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 061, Expediente Digital, minuto 00:09:28 y ss.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 7 sus argumentos expresando que el legislador ha dejado precedentes en el sentido de que las providencias deben tener un enfoque bajo un ámbito familiar, entendiendo que en las decisiones que el juez tome se debe pensar en los niños, debido a que existe una carga psicológica al ser separados de su primer cuidador, tal como sería el caso del procesado, finalizó, haciendo hincapié en que según el informe otorgado por el ICBF se puede evidenciar que efectivamente el señor Gabriel Núñez es quien vela por su menor hija, afectiva, económica y paternalmente.
Finalmente, se profirió sentencia el 29 de noviembre de 2023. III. DECISIÓN APELADA18. El Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare, condenó en sentencia adiada 29 de noviembre de 2023 a Gabriel Eduardo Núñez Garzón a 48 meses de prisión y multa de 62 S.M.L.M.V., como autor del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, igualmente como pena accesoria impuso la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual a la pena principal.
En la misma decisión el fallador de primer grado, no concedió el subrogado de suspensión de la ejecución de la pena, no obstante, concedió la prisión domiciliaria deprecada por la defensa del encartado previa suscripción del acta de compromiso y garantizar caución prendaria. 18 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 065, Expediente Digital Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 8 Para llegar a esa determinación, el despacho cognoscente: (i) Rememoró los términos del preacuerdo.
(ii) Hizo alusión a los elementos materiales probatorios que obraban en el plenario. (iii) Dosificó la pena manteniéndose en el mínimo del primer cuarto de movilidad. (iv) Estudió la suspensión condicional de la pena conforme a la prohibición del canon 68A de la ley 599 de 2000. (v) Analizó la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia de la siguiente manera: La a quo conforme a la Ley 750 de 2002 se refirió a las circunstancias que deben concurrir para tal beneficio aunado al pronunciamiento SU-389 de 2005 y a la postura de la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 22 de junio de 2011- RAD 35943 CSJ y sentencia de 26 de junio de 2008- rad. 22453 CSJ), verificando que en el caso concreto obraba el registro civil de la menor S.N.V.G. y el informe de visita domiciliaria del ICBF donde se dejó constancia que la niña tenía garantizado sus derechos por parte del encartado, esto es, de su progenitor, más aún previendo que la madre no se hacía responsable de la menor.
IV. RECURSO DE ALZADA. 4.1. Fiscalía como recurrente19. Fincó su alzada por escrito frente a la concesión de la a 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 066, Expediente Digital. Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 9 quo a la prisión domiciliaria al sentenciado considerando que, la defensa del señor Gabriel Eduardo Núñez Garzón afianzó su solicitud basándose en que el procesado ostentaba la figura de padre cabeza da familia, empero, sus argumentos solo fueron respaldados por la copia del registro civil de nacimiento de la menor S.V.N.G. y el informe de visita domiciliaria otorgado por la profesional adscrita al ICBF.
Indicó que, aunque existieran los dos documentos antes mentados, no eran suficiente para demostrar las exigencias legales ni jurisprudenciales para poder otorgar dicha concesión de prisión domiciliaria, pues, no avizoraba la representante del ente acusador que existieran soportes de que la madre de la menor S.V.N.G. no responda económicamente como alude el representante del encartado, y que todo el informe de visita domiciliaria hiló su centro a las manifestaciones del procesado, además, expresó que la dirección que reposaba en el informe de visita domiciliaria no era la misma que registraba los documentos que existieron para su condena y que exactamente fue aportada durante el interrogatorio de indiciado, quedando en evidencia que no llevaba el término de 7 años viviendo en la casa que en la que realizaron la visita domiciliaria.
Ahora bien, de otra parte, resaltó la representante del ente acusador que hay comportamientos y antecedentes que deben tenerse en cuenta por el juzgador para conceder tal beneficio, entre esos que con la declaración que brindó el procesado en medio de la colaboración con la justicia donde informó a las autoridades policiales sobre el almacenamiento de sustancias de estupefacientes en una residencia de uno de los barrios de esta ciudad, configurándose entonces una especie de figura de narcotráfico, pues existe un transporte, Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 10 un autor, un almacenamiento y una comercialización, y es el procesado uno de los eslabones que hace parte de toda la red expuesta en las anteriores líneas.
En ese orden de ideas, solicitó que se revocara parcialmente la sentencia de fecha 29 de noviembre de 2023, para que en su lugar se negara cualquier subrogado y se ordenara que la pena impuesta se cumpliera en centro carcelario. 4.2. Partes no recurrentes. Pese al traslado efectuado, las demás partes en esta contienda penal no se pronunciaron.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la Fiscalía en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal20. En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos21. 5.2.
Problema Jurídico. 20 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 21 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 11 Le corresponde a esta colegiatura definir si fue acertado o no el fallo impugnado, al conceder la prisión domiciliaria a favor de Gabriel Eduardo Núñez Garzón por la condición de padre cabeza de familia. Con ese propósito la Sala entrará a verificar: (i) argumentos de la juez de primera instancia frente a la concesión del mecanismo sustitutivo;
(ii) normatividad aplicable a la sustitución de la pena por la condición de padre o madre cabeza de familia y (iii) viabilidad de la concesión del mecanismo sustitutivo en el caso concreto. (i) Argumentos de la juez de primera instancia frente a la concesión del mecanismo sustitutivo. La a quo, después de verificar la legalidad del preacuerdo celebrado entre las partes y encontrar el debido respeto por las garantías fundamentales y el acierto en la estructura procesal propia del sistema acusatorio, emitió en contra del procesado el correspondiente fallo condenatorio en calidad de autor de la conducta reprochable de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.
Así pues, según acordado entre las partes el juez de primera instancia impuso al procesado una pena de cuarenta y ocho (48) meses de prisión sujeta al principio de legalidad, analizó la procedencia de subrogados y sustitutos penales y de dicho análisis, determinó que, frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena no era viable concederla, pues el delito por el que se le condenó al señor Gabriel Eduardo Núñez Garzón, se encuentra excluido de beneficios conforme lo consagró el artículo 32 de la Ley 1709 Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 12 de 2014 que modifico el canon 68A de la Ley 599 de 2000 vigente para la época de los hechos, sin embargo, frente a la concesión de la prisión domiciliaria, esta se pronunció trayendo a colación la línea jurisprudencial donde el legislador establece unos criterios, permitiendo al fallador poder tener una orientación para dirimir cuándo se está frente a un caso donde se quiere dar la acreditación de la calidad de padre o madre cabeza de hogar.
En torno a la posición de padre cabeza de hogar del procesado, la jueza destacó que dentro de los elementos materiales probatorios que obran en el dossier del proceso son suficientes para acreditar la calidad que el representante del encartado solicitó, los cuales fueron los siguiente: • Copia del registro civil nacimiento NUIP 1.121.979.839 de la menor S.V.N.G. que demuestra el parentesco entre la menor y el procesado, (padre e hija) • Informe de visita domiciliaria realizada por la profesional en Desarrollo Familiar MAG del ICBF – SRPA, Tatiana Giraldo Aguilar quien da cuenta que la menor SVNG, tiene garantizados todos sus derechos por parte de su progenitor Gabriel Eduardo Núñez Garzón, que su progenitora Deny Yurany Gutiérrez Buitrago desde los dos meses dejó a la menor con el cuidado, responsabilidad y manutención exclusiva de Gabriel Eduardo, escasamente la visita y no aporta ningún recurso para su sostenimiento y la menor no cuenta con familia extensa que pueda asumir su cuidado y manutención. Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 13 Expresó que tomando como base la sentencia SU-389 de 2005, la sentencia de 26 de junio de 2008- rad. 22453 CSJ y la determinación de 22 de junio de 2011- RAD 35943 CSJ y luego de un profundo análisis en conjunto de las normas que rigen el sustituto, la valoración del interés superior de los menores de edad y la consideración de las circunstancias personales del procesado, relacionadas entre otras con los antecedentes y la naturaleza del delito resulta aplicable la figura en aras de favorecer los intereses de la menor S.V.N.G., pues es indiscutible la afectación al hogar de las personas que se encuentran privadas de la libertad, una de ellas es la estabilidad económica, más aún cuando existen menores de edad dentro del mismo que están bajo el cuidado de quien debe responder penalmente ante la justicia, como acontece en este caso en particular, donde se evidencia que la menor S.V.N.B., se encuentra a cargo de forma exclusiva y permanente del procesado, en tal sentido, consideró la falladora de primera instancia que hay lugar a la concesión de la solicitud.
En ese orden de ideas, y a juicio de ese estrado judicial se logró el respaldo de lo deprecado con los documentos aportados por el agente defensor, además recalcó que su decisión va en miras a proteger los derechos de la menor S.V.N.B. pues con dicha decisión buscó que su progenitor asumiera el cuidado y protección de su menor hija, aún bajo su condición de condenado privado de la libertad, por cuanto en la red parental no existen más familiares que tengan la capacidad de atender las necesidades básicas de la niña como también velar por su integridad.
(ii) Normatividad aplicable a la sustitución de la pena por la condición de padre o madre cabeza de Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 14 familia. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, la norma establece: “Es Mujer Cabeza de familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
El derecho de la mujer cabeza de familia, consistente en purgar la pena privativa de la libertad en su residencia, está contenido en el artículo primero de la Ley 750 de 2002, “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa: “Artículo 1°.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Si bien en principio este beneficio solo estaba consagrado para las mujeres, ante la discriminación que ello Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 15 significaba, la sentencia SU-389 de 2005 precisó que, para predicar dicha condición respecto del padre, este debe acreditar: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición”.
Por otro lado, en AP5579-2021, la Corte Suprema de Justicia abordó el tema en los siguientes términos: «Con apoyo en las sentencias C184-03 y SU388-05 de la Corte Constitucional, el Ad quem aclaró el concepto de mujer cabeza de familia -concepto extendido por vía jurisprudencial al hombre que esté en la misma situación— y los presupuestos indispensables para reconocer tal condición, como son: i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar;
(ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre; (iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte;
(v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar. De igual manera, recordó que la Corte Constitucional estableció que la mera circunstancia del desempleo y la vacancia temporal de la pareja, o su ausencia transitoria, por prolongada y desafortunada Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 16 que resulte, no constituyen elementos a partir de los cuales pueda predicarse que una madre tiene la responsabilidad exclusiva del hogar en su condición de madre cabeza de familia.
Además, precisó que conforme a dicha jurisprudencia la carga de la prueba está en cabeza de quien reclama la aplicación del sustituto penal.» Como se advierte, esta figura jurídica aplica tanto para hombres como para mujeres que estén dentro de esa especial categoría y tiene como finalidad, la protección de los derechos superiores de los niños, las niñas y la adolescencia, así como de personas integradas al núcleo familiar que no están en condiciones físicas, mentales o morales de valerse por sí mismos y requieren de la presencia de la persona condenada para hacer menos gravosa su ya difícil situación. Sin embargo, también es importante recordar que los derechos prevalentes de los menores no son absolutos y que es el mismo legislador el que consideró que en algunos casos, pese a que la persona pueda ser madre o padre cabeza de hogar, es aconsejable que no se reconozcan este tipo de mecanismos sustitutivos.
(iii) Viabilidad de la concesión del mecanismo sustitutivo en el caso concreto. En el asunto objeto de debate, aparece desacertada la decisión de la juzgadora al señalar que en el caso concreto sí se cumple el requisito introducido vía jurisprudencial establecido dentro de la sentencia SU-389 de 2005 y AP5579- 2021 para conceder la prisión domiciliaria, pues, conforme lo estudiado, se pudo avizorar que el representante del encartado no logró demostrar la calidad de padre cabeza de familia.
Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 17 Esta magistratura puede otear que, para la acreditación de la calidad como primer cuidador los documentos que aporta el apoderado del encartado son el registro civil de su menor hija S.V.N.B., y el informe allegado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Considera este órgano colegiado que, los medios probatorios allegados con los que pretendían hacer valer la calidad de jefatura de hogar no son los suficientes para poder tener probados los requisitos exigidos por el legislador y la jurisprudencia, pues se desprende un estudio que demuestra la postura aquí expuesta como lo es: (i) Dentro del expediente allegado a este despacho no se avizora que hubiese sido aportado la declaración ante notario exigida por el parágrafo del artículo 2° de la Ley 82 de 1993 modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, en la que se declarara que Gabriel Eduardo Núñez Garzón ostentaba la condición de padre cabeza de familia.
(ii) No se demostró que la madre de la menor S.V.N.B. se encuentre imposibilitada para trabajar o que no perciba ingreso alguno que le permita garantizarse su subsistencia y la de su propia hija, además la norma delimita en cabeza de quien está el cuidado de los menores, pues, el artículo 14 de la Ley 1093 del 2006 reza que: “La responsabilidad parental es un complemento de la patria potestad establecida en la legislación civil.
Es además, la obligación inherente a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación. Esto incluye la responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de satisfacción de sus derechos.” Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 18 Con lo inmediatamente esbozado, queda claro que, la madre, está llamada por la norma a responder por el cuidado de la menor, pues, no basta solamente tener de argumento por parte de la bancada defensiva que la madre abandonó el hogar sin tener la certeza de eso, más aun, sin demostrarlo, pues es cierto que existe un informe de visita sociofamiliar, pero ese ítem se abordará en líneas posteriores con las precisiones correspondientes, más aun cuando de los padres se deriva inherente el cuidado íntegro de sus menores hijos.
(iii) Sobre el ítem de la visita sociofamiliar, no se puede tomar como base para decir que se configura la calidad de padre cabeza de familia, pues, en ese escrito se vislumbra meramente la forma de vivir de la familia del aquí sentenciado, sin que se evidencie adicionalmente si la familia extensa reportada en el informe pueda efectivamente velar por los intereses de la menor, como lo son la abuela y sus tíos paternos. (iv) Otro eje a abordar es que, tampoco se logró acreditar que los demás miembros de la familia, tanto materna como paterna no estén en las condiciones para auxiliar a la menor en tanto el encartado se encuentre privado de la libertad.
Agotado los argumentos antes expuestos, y avizorado el panorama, encuentra esta corporación que, contrario a lo afirmado por la jueza de primera instancia, en el presente asunto no cumplió la defensa del señor Gabriel Eduardo Núñez Garzón con la carga procesal de acreditar la condición de padre cabeza de familia, tal y como le correspondía conforme a lo fijado por el máximo órgano de la justicia ordinaria en la providencia AP5579-2021 y anteriormente Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 19 traída a colación. Finalmente, frente al cambio de residencia alegado por el persecutor esta circunstancia a juicio de esta Sala no es óbice para predicar la falta de acreditación de padre cabeza de familia, sino que es una circunstancia propia de cada núcleo de establecer su lugar de residencia donde cuente con las condiciones necesarias para desarrollar su hogar de la mejor manera posible y que responde a una decisión dentro de la esfera propia de cada familia, algo que, según la misma jurisprudencia no dispone de un arraigo en términos temporales de algún lugar de vivienda para conceder o no el beneficio deprecado por la bancada defensiva, razón por la cual no resulta relevante abordar a fondo ese tema en el objeto de estudio de la apelación. Bajo esos derroteros, en respuesta al problema jurídico planteado, resulta improcedente conceder al sentenciado la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia, razón por la que se revocará el numeral cuarto de la sentencia fechada veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintitrés (2023), para en su lugar negar a Gabriel Eduardo Núñez Garzón el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria por padre cabeza de familia y se ordenará el traslado del señor Gabriel Eduardo Núñez Garzón al centro carcelario que el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec- disponga para tal fin, el cual se hará efectivo una vez la sentencia cobre ejecutoria.
VI. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 20 nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida el 29 de noviembre 2023 por el actual Juzgado Segundo Penal del Circuito de San José del Guaviare y, en su lugar, no conceder a Gabriel Eduardo Núñez Garzón el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria previsto en la Ley 750 de 2002, conforme las motivaciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión aquí recurrida.
TERCERO: En firme esta determinación, devuélvase el expediente al juzgado de origen, comuníquese esta determinación a las autoridades que refiere el artículo 166 del Código de Procedimiento Penal y líbrese la orden de traslado a centro de reclusión en contra de Gabriel Eduardo Núñez Garzón.
CUARTO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Radicado No. 95001600064720190063301 (2025 00021) 21 (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c4e585e9d38b3b1df205ee524a1bc22a64dee98fecea0372fe2714a918cc9bdb Documento generado en 27/05/2025 02:13:24 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica