TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 030 San José del Guaviare, ocho (08) de mayo de dos mil veinticinco (2025). Radicado 95001600066720170001701 (2023 00092) Procesados Sandra Lorena Hurtado Cardona y Óscar Yamit Veloza Leal.
Delito Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los procesados en contra de la providencia del 28 de noviembre de 2019 emitida por el entonces Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- mediante la cual condenó a Óscar Yamit Veloza Leal por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y a Sandra Lorena Hurtado Cardona por el punible de actos sexuales con menor de 14 años simple.
II.
ANTECEDENTES. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 2 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos: “Tiene su génesis, según refiere la denunciante progenitora de la presunta víctima menor de 14 años, que la infante de iniciales D.E.G.P. el día 15 de diciembre del año 2016 le contó que en el mismo año el 25 de marzo había tenido relaciones sexuales con un señor de nombre OSCAR, (sic) mayor de edad, que él se la había llevado a su cama estando allí su esposa de nombre LORENA, quien le decía que tranquila que no pasaba nada, que hiciera lo que quisiera con su esposo, que los hechos ocurrieron en el municipio de san José del Guaviare (sic), en la casa de los señores OSCAR Y LORENA, comenta que no sabe la dirección. La denunciante refiere que confrontó al señor OSCAR y que este le confirmó los hechos y que a su vez le requirió para que cuando la niña llegara de Bogotá se reunieran para ver cómo les ayudaba, hace referencia a una ayuda económica a la cual se niega ya que no esperaba ayuda por hacerle daño a su hija.
Refiere que para la época de los hechos los esposos OSCAR Y LORENA (sic) invitan a la niña a almorzar a la casa y ella la dejó ir porque pertenecen a la misma iglesia Adventista, por confianza con ellos y es allí en dicho inmueble donde los esposos LORENA Y OSCAR acceden sexualmente a la menor”. 2.2. Procesales. Por los hechos ocurridos, conforme obra en el expediente, el 25 de julio de 2017 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías de San José del Guaviare, realizó la audiencia de formulación de imputación donde la Fiscalía les atribuyó a Óscar Yamit Veloza Leal y a Sandra Lorena Hurtado Cardona la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (artículos 208 y 211 numerales 2° y 7°).
A su vez, se llevó a cabo audiencia de solicitud de medida de aseguramiento por parte del ente acusador, donde el juez, se abstuvo de imponer detención preventiva en establecimiento carcelario, decisión que fue objeto de apelación por la Fiscalía General de la Nación. 1 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 01, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 3 El 12 de octubre de 2017, el Juzgado Penal del Circuito de Granada, Meta, revocó la decisión del Juzgado Primero Promiscuo Municipal de San José del Guaviare y, en su lugar, decretó la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. El 7 de diciembre de 2017 se realizó la formulación de acusación, ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- oportunidad en la que la Fiscalía General de la Nación, formuló la acusación a Óscar Veloza y Sandra Hurtado por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (Artículo 208 y 211 numerales 2° y 7° Código Penal) en calidad de coautoría. El 4 de mayo de 2018 se llevó a cabo la audiencia preparatoria.
En diligencia del 24 de mayo de 2018 la defensa de los procesados puso de presente el interés de sus prohijados en aceptar los cargos por medio de preacuerdo. Sin embargo, la defensa de Sandra Hurtado señaló que su defendida aceptaría los cargos, bajo la calificación jurídica de actos sexuales con menor de 14 años (Artículo 209 Código Penal) y no la que se le atribuyó en la imputación (Artículo 208 Código Penal).
Se fijó para el 18 de junio de 2018 la audiencia de verificación de preacuerdo, pero no se pudo realizar, porque el defensor de los procesados solicitó aplazamiento. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 4 Luego de varias prórrogas, el 5 de febrero de 2019 se celebró la audiencia de juicio oral, oportunidad en la que los procesados se declararon inocentes, el ente acusador aseguró que no existieron manifestaciones de culpabilidad pre acordadas y el defensor luego de solicitar la nulidad de la audiencia preparatoria, renunció al poder ante la negativa de la operadora judicial en atender la solicitud.
El 20 de febrero de 2019, la fiscalía presentó la teoría del caso, por su parte la defensa de los acusados guardó silencio y se escuchó a la menor D.E.G.P., a Audelina Peña Álvarez y al investigador José de Jesús Pérez Carrillo. El 17 de junio de 2019, se recepcionó el testimonio de Laura Katherine Galeno Rojas. El procesado, Óscar Yamit Veloza Leal renunció a su derecho de guardar silencio y el 18 de junio de 2019, rindió su testimonio.
El 15 de octubre de 2019, las partes presentaron sus alegatos de conclusión, se dictó sentido de fallo y el 28 de noviembre de 2019 se profirió sentencia condenatoria, decisión que fue objeto del recurso de alzada. III. DECISIÓN IMPUGNADA2 El Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- hizo un 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta 03, Archivo 35, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 5 recuento de los hechos que se investigaron, individualizó a los procesados, resumió el devenir procesal en la primera instancia y los alegatos de conclusión expuestos por las partes. En acápite de consideraciones, estudió la competencia del despacho, los requisitos para proferir sentencia condenatoria, citó la codificación normativa de los delitos endilgados a los procesados y trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional frente a temas relacionados con los delitos sexuales en contra de menores de edad.
La a quo puso de presente que, si bien no percibió todo el recaudo probatorio de manera directa, quedaron registros de las audiencias, lo que perfectamente permitía determinar lo acontecido durante las diligencias, bajo las reglas de la igualdad y contradicción ejercida por la fiscalía y la defensa en el transcurso del juicio oral. Para la falladora de primera instancia, era indudable que desde el conocimiento de la teoría del caso surgieron referencias acerca de la comisión del delito, inicialmente por el relato dado por la madre de D.E.G.P., que fue constatado por la menor en audiencia y el interrogatorio del mismo procesado, Óscar Yamit que se rodeó de dudas determinando su grado de participación. Aseguró que, pese a que el informe pericial emitido por el Instituto de Medicina Legal no determinó desgarro alguno en las partes íntimas de la menor, sí arrojó como resultado himen elástico y que, de conformidad con los diversos fallos emitidos por la Corte Suprema de Justicia, no se requería una penetración total, pues bastaba con una penetración en Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 6 las partes externas de los genitales para encajar en un acceso carnal abusivo.
Insistió en que las pruebas recaudadas en la etapa de juicio oral eran determinantes, dado que se contó con el relato de la menor víctima D.E.G.P., quien indicó cómo ocurrieron los hechos y constató que el escenario delictivo fue la vivienda de los procesados, quienes al parecer eran muy cercanos a la familia de la víctima. Advirtió que las conductas por las que se acusó a Óscar Yamit Veloza fueron perpetradas con dolo, por ser un miembro de la iglesia, instructor del grupo de jóvenes a la que acudía la menor con su progenitora, quien además debía tener pleno conocimiento de que su comportamiento se enmarcaba en una conducta penal, pues su postura ante los jóvenes le exigía respeto y profesionalismo.
A su vez, indicó que el acusado, Óscar Yamit Veloza era una persona adulta con suficiente conocimiento intelectual para tener plena comprensión de la entidad dañina de su conducta, sin que existiera duda de que con esa plena comprensión se ejecutó la conducta de manera consciente y dolosa, vulnerándose el bien jurídico protegido. Frente a Sandra Lorena Hurtado, señaló que, de conformidad con el dicho de la menor en juicio, esta había ayudado a desnudar a la víctima y besó sus partes íntimas, acciones que derivaron un tipo penal diferente al que le fue imputado, pero que vulneraron el mismo bien jurídico tutelado.
Aseguró que la procesada tenía pleno conocimiento de Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 7 su actuar, porque a lo largo del juicio oral no aportó prueba sumaria de que no tuviera sus capacidades cognitivas. Por esa razón, el despacho asumió que la acusada actuó con conciencia y conocimiento de lo que hacía. Con relación a la antijuridicidad material, adujo que con la conducta desplegada por Óscar Yamit Veloza Leal y Sandra Lorena Hurtado Cardona, se puso en peligro el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la menor D.E.G.P., a quien por un lado se accedió carnalmente y por el otro, sobre quien se realizaron actos obscenos que incluyeron tocamientos indebidos, sin tener consideración debido a su inocencia. En torno a la antijuridicidad formal, indicó que no existió duda de que el comportamiento desplegado era contrario no sólo a la ley, sino también contradecía la especial protección al bien jurídico tutelado mencionado, sin que se evidenciara que los procesados hubiesen desplegado la acción típica bajo el amparo de una causal excluyente de antijuridicidad y culpabilidad.
Arguyó que en lo que tenía que ver con la culpabilidad, ese componente estaba acreditado a satisfacción, porque se trató de dos personas imputables, sujetos de sanción penal, quienes estaban en la capacidad de comprender la gravedad de la conducta y, aun así, Óscar Yamit accedió carnalmente a la menor y Sandra Lorena tocó sus genitales, hasta satisfacer su deseo lúbrico.
Así las cosas, consideró que no hubo espacio de duda razonable y la fiscalía logró probar la comisión de los delitos determinados en el sentido del fallo, de carácter Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 8 condenatorio. Frente a los delitos imputados a la procesada, indicó que no se ajustaban los presupuestos para configurarse el tipo penal de acceso carnal abusivo, pero tampoco le halló razón a la defensa de emitir un fallo con sentido absolutorio, por tanto señaló que se probó que Sandra era responsable penalmente por el delito de actos sexuales con menor de 14 años descrito en el artículo 209 del Código Penal, debido a que los besos en los senos y en otras partes del cuerpo de la menor, constituían ese delito.
Ante ese panorama, degradó la conducta imputada inicialmente. La a quo procedió a tasar la pena para los procesados, imponiéndole a Óscar Yamit Veloza Leal, la condena de 16 años de prisión, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y a Sandra Lorena Hurtado Cardona, la pena privativa de 9 años, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.
Por último, se refirió a la pena accesoria, en el sentido de inhabilitar a los procesados para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de las penas impuestas, se pronunció sobre la responsabilidad civil y la negativa de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena o el subrogado judicial dentro del que se encuentra la prisión domiciliaria por disposición de la Ley 1098 de 2006 (numerales 4° y 8° del artículo 199).
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 9 IV. RECURSO DE ALZADA 4.1. Defensa técnica de Óscar Yamit Veloza Leal como recurrente3. En primer lugar, resumió los antecedentes procesales y luego, aseguró que después de revisar el expediente, se dio cuenta que a la menor víctima le realizaron dos entrevistas antes del juicio oral del 20 de febrero de 2019, donde se le interrogó por los hechos denunciados y que dichas entrevistas no fueron valoradas por la jueza, existiendo contradicciones entre aquellas.
Recopiló las entrevistas de: i) 23 de enero de 2017, ante la profesional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de San José del Guaviare, ii) 17 de abril de 2017, ante el investigador del CTI en la entrevista SATAC, y iii) apartes del interrogatorio de la audiencia de juicio oral del 20 de febrero de 2019. Y después, aseguro que existieron incongruencias en el relato de la menor frente a la manera en la que había iniciado la relación sexual, porque: En la primera entrevista aseguró que “y ese día Óscar me dijo que tuviéramos relaciones y pues el me parecía lindo nosotros hablábamos por WhatsApp y como a las 12 de la noche ese día pues estuvimos”.
En la segunda afirmó: “esa noche tuvimos relaciones sexuales los tres, ella me toco todas las partes del cuerpo me hizo el oral (la menor apoya su cabeza en el escritorio), me introdujo el dedo de ella, después el me dio un beso en la boca, y ella le hizo el oral a él, mientras el me besaba los senos, después 3 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, Folios 1-5, Expediente Digital.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 10 el me penetro y ella alumbraba con la linterna.” En audiencia dijo: “tipo 12 de la noche comenzó digamos ella me desvistieron y comenzaron a tocarme las partes íntimas”, al preguntársele por parte de la fiscalía qué otra cosa hacía ellos respondió: “pues comenzó el acto sexual, Lorena me beso las partes intimas y de igual manera Oscar Yamit y procedió a penetrarme”.
Afirmó que se observaban las incongruencias entre las entrevistas. Así mismo, indicó que la menor mencionó otras supuestas relaciones con Óscar y Lorena que dio a conocer dando respuesta al Ministerio Público y la jueza en la audiencia, relaciones que brillaron por su ausencia en el curso del proceso, en las entrevistas y en la denuncia radicada por la progenitora de la víctima.
Frente al testimonio de la madre de la menor aseguró que no fue congruente en la denuncia y en el interrogatorio del 20 de febrero de 2019. Dijo que, en el informe pericial de clínica forense del Instituto Colombiano de Medicina Legal, realizado el 23 de enero de 2017, la profesional recomendó valoración por psicología clínica y psiquiatría forense y que frente a esas recomendaciones la fiscalía había hecho caso omiso, por lo que se visualizaba una nulidad procesal.
Para el recurrente, sus argumentos generaban duda razonable en favor de su prohijado y, por tanto, no había bases firmes para tomar una decisión de carácter condenatorio, luego entonces solicitó la absolución de su defendido. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 11 4.2. Defensa técnica de Sandra Lorena Hurtado Cardona como recurrente4.
Señaló que para su defendida el escrito de acusación había omitido lo establecido en el artículo 337 numeral 2, que consistía en contener una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, lo que afectó el derecho a la defensa y vulneró el debido proceso, porque en juicio oral la menor agregó hechos que hicieron más gravosa la situación de Sandra, porque señaló que ésta le había introducido un juguete sexual en sus genitales sin que ello lo hubiera dicho en algún otro escenario.
Subrayó que en juicio oral se acondicionó una caja de cartón que reemplazó la cámara de Gesell. Indicó que la jueza en la sentencia manifestó que los hechos no eran los mismos que fueron narrados por la menor en audiencia y por tanto debía proceder la absolución, pues debía existir certeza y claridad en los cargos. Puso de presente que la única prueba que existía en contra de su defendida era la versión de la menor, la cual adolecía de credibilidad porque sus afirmaciones habían sido incongruentes, mediante las varias entrevistas y de ello afloraba motivos malintencionados que no obedecían a acontecimientos en realidad vividos por la menor.
Afirmó que si no había prueba para condenar por el delito inicialmente imputado, menos el que había sido 4 Carpeta Primera Instancia, Principal, Archivo 32, Folios 6-7, Expediente Digital. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 12 calificado en la sentencia de primera instancia. Pidió que se absolviera a su prohijada.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa de los procesados en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, -hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare- en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal5.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en los recursos de alzada y a aquellos inescindibles a estos6. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en los recursos de alzada y definir si fue acertado o no el fallo impugnado, estableciendo si las pruebas obrantes en el plenario no permitían concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad de los acusados en los delitos enrostrados.
Para la resolución del recurso, la Sala abordará lo 5 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 6 Corte Suprema de Justicia, SP3419-2021.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 13 relativo a: (i) La prueba de referencia y el testimonio adjunto, (ii) del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica y (iii) caso concreto. (i) La prueba de referencia y el testimonio adjunto. Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas última las que ocuparán la atención de la Sala. Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: “ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio”.
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 14 casos de niños, niñas y adolescentes7. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto8.
Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: “(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”9 En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio. Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte afectada ante ese acto y con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de 7 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 9 Ibidem. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 15 testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio.
Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: “Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en calidad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral. […] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
Aunado a lo dicho, se ha considerado que la declaración anterior de un testigo debe ser incorporada a través de la lectura en el juicio oral con la finalidad de que pueda ser valorada por el juez y contrastada con la vertida en ese escenario, sumada la incorporación de la declaración previa por solicitud de la parte interesada, en el entendido que, en el marco del proceso de tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.
Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio adjunto” desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 16 observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba”10.
Énfasis de la Sala. Debe decirse que, desde hace un tiempo, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial que regía en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar de forma explícita la incorporación como testimonio adjunto de las versiones anteriores rendidas por los menores, cuando en el juicio oral se retractaban de sus afirmaciones.
Así, en SP170-202311 se afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplirse una solemnidad formal, lo que no significaba que no debiera cumplirse con ciertos presupuestos para su validez, sino que no podía sacrificarse su finalidad por no cumplir un procedimiento riguroso para su aducción, precisándose: “El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo.
Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal. Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595912, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
SP164-2023. 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852. 12 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 17 En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala13 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia14, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. (…) En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”.
Énfasis de la Sala Dicha postura, ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SP337-202315, SP409-202316, la SP512-202317 y de manera más reciente en la SP1306- 2024. En la SP512-2023 se hizo un extenso recuento de las razones que llevaron a dicha Corporación a morigerar la rígida postura de darle prevalencia a la ritualidad sobre lo 13 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 14 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902. 16 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671. 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 18 sustancial tanto en la prueba de referencia, como en el testimonio adjunto: “Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia-, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible-, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021.
En efecto, la Corte en la decisión 62852, precisó: “Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595918, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala19 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia20, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: 18 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 19 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 20 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 19 “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.
Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas.
En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos.
Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” 21 En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”.
Énfasis de la Sala Lo anterior, permite concluir que es la actual línea de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dar 21 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 20 aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas y, flexibilizar el procedimiento que debe agotarse a fin de introducir al juicio oral las versiones rendidas por fuera de este por los menores de edad víctimas de delitos que atentan contra su integridad, libertad y formación sexual, limitándolos eso sí, a que se haya descubierto en la formulación de acusación como acto complejo y, además, haberse enunciado, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, ello, por cuanto de esa manera se garantiza que la defensa haya tenido la oportunidad de conocer la o las versiones rendidas con antelación por la víctima y dirigir su actividad a desvirtuarla, garantizándose de esa manera el debido proceso probatorio.
(ii) Del testimonio de la víctima menor de edad en delitos sexuales y la corroboración periférica. La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal ha señalado que la clandestinidad que suele acompañar la comisión de los delitos sexuales cometidos contra niños, niñas y adolescentes comporta, casi siempre, que sólo se cuente con la versión de la víctima para determinar las circunstancias de tiempo modo y lugar en que se materializó el agravio.
De manera que, el testimonio de la persona afectada, constituye, por regla general, la pieza fundamental a partir de la cual es posible establecer la materialidad del delito y la responsabilidad del acusado, más, cuando en muchos casos no quedan huellas materiales perceptibles o pueden desaparecer prontamente al discurrir la vida cotidiana, siendo ello una dificultad probatoria que la jurisprudencia Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 21 de la Corte Suprema22 ha venido en operar por la senda de la corroboración periférica de los hechos, entendida esta como una metodología analítica que impone examinar los datos demostrados en el proceso que puedan hacer más creíble la versión de la víctima.
“Para evitar hacer un listado taxativo de las formas de corroboración de la declaración de la víctima, la Sala ha indicado los siguientes ejemplos de corroboración en casos de delitos sexuales con menores de edad: “(i) el daño psíquico sufrido por el menor; (ii) el cambio comportamental de la víctima; (iii) las características del inmueble o el lugar donde ocurrió el abuso sexual;
(iv) la verificación de que los presuntos víctima y victimario pudieron estar a solas según las circunstancias de tiempo y lugar incluidas en la teoría del caso; (v) las actividades realizadas por el procesado para procurar estar a solas con la víctima; (vi) los contactos que la presunta víctima y el procesado hayan tenido por vía telefónica, a través de mensajes de texto, redes sociales, etcétera;
(vii) la explicación de por qué el abuso sexual no fue percibido por otras personas presentes en el lugar donde el mismo tuvo ocurrencia, cuando ello sea pertinente; (viii) la confirmación de circunstancias específicas que hayan rodeado el abuso sexual, entre otros.” El uso de esta metodología busca otorgar a los jueces mejores herramientas para resolver los casos sometidos a su conocimiento, especialmente en aquellos en los que se investigan delitos sexuales y son víctimas niños, niñas y adolescentes”23.
(iii) Caso concreto. De manera preliminar, debe decirse que, durante el examen de las actuaciones surtidas en el decurso de la primera instancia, se encontró que en la audiencia de formulación de imputación se vinculó a los procesados en calidad de presuntos autores responsables de la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con las circunstancias de agravación punitivas descritas en los numerales 2° y 7° del artículo 211 del Código Penal.
Luego, la Fiscalía General de la Nación formuló la acusación en contra de los procesados en calidad de 22 Cfr. CSJ SP068-2023, SP015-2023, SP2107-2020, SP108-2019, SP 3069-2019, entre otras. 23 Corte Suprema de Justicia, SP126 – 2024. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 22 presuntos coautores responsables del mismo delito con las mismas circunstancias de agravación que fue imputado ante el juez de control de garantías.
Si bien, el ente acusador modificó la atribución inicial de responsabilidad de autoría a coautoría, esta magistratura quiere hacer la salvedad de que ello no constituye vulneración al principio de congruencia, por cuanto esa variación no impone una agravación punitiva ni genera desarmonía, dado que se respetó el marco fáctico de la actuación y el legislador no previó una sanción diferente para una y otra categoría. Como ya se mencionó, tanto en la formulación de imputación como en la acusación se les atribuyó a los procesados el mismo delito con los mismos agravantes (acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado bajo las circunstancias descritas en los numerales 2° y 7° del artículo 211 del Código Penal).
Sin embargo, la a quo en el fallo condenatorio, decidió degradar el delito endilgado a la procesada, para declararla penalmente responsable por el punible de actos sexuales con menor de 14 años simple. Observa este juez colegiado que la modificación a la calificación jurídica se orientó en el fallo de primera instancia hacía un delito menos gravoso, sin que existiera vulneración o afectación del derecho de defensa y, sumado a ello, la nueva adecuación jurídica (actos sexuales con menor de 14 años) respetó el núcleo fáctico de la imputación y la acusación, por consiguiente, no se avizora por parte de esta corporación, yerro alguno, frente al principio de congruencia. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 23 Dejándose las anteriores salvedades, se adentrará a estudiar los argumentos propuestos por la defensa de los procesados en su escrito de impugnación, no sin antes analizar una posible nulidad advertida por la defensa de Óscar Yamit Veloza.
Refiere el togado que, era procedente una nulidad, porque el ente acusador, omitió las recomendaciones escritas en el informe pericial de clínica forense del Instituto Colombiano de Medicina Legal, que consistía en valoración por psicología y psiquiatría. En primer lugar, esta corporación agradece el interés que demostró el recurrente en la continuidad de la prestación de los servicios de salud mental recomendados a la menor víctima; no obstante, esa apreciación carece de la fuerza necesaria para invalidar la actuación. Lo anterior, debido a que, si bien no se desconoce la importancia de seguir las recomendaciones de una profesional que atiende a una menor que vivió escenarios tan infortunados, lo cierto es que, los hechos acá investigados devienen de un actuar delictivo que atentó contra la libertad, integridad y formación sexual de una menor, donde se tiene por fin esclarecer y determinar si los acusados fueron los perpetradores del crimen por el que están siendo enjuiciados.
Y más allá de ello, su reproche no se acompañó de prueba alguna como sustento de su dicho, pues sólo señaló que no se siguieron las recomendaciones del informe pericial sin probar que ello hubiese ocurrido. Luego entonces, si la Fiscalía omitió o no las recomendaciones de la profesional en el trámite de primera instancia, las garantías procesales de Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 24 la menor siempre estuvieron protegidas y respetadas.
Por ende, no procede la nulidad propuesta por el abogado del procesado y se continuará con el análisis de los argumentos formulados por los defensores. Aseguró la defensa técnica de los procesados que a la menor se le había practicado dos entrevistas antes del juicio oral y que aquellas no habían sido valoradas por la jueza, máxime cuando existían incongruencias entre éstas y la versión entregada por la menor en la sesión de juicio oral del 20 de febrero de 2019, aflorando motivos malintencionados que no obedecían a los acontecimientos vividos por la menor.
La Sala debe recordar que, frente al tema de las declaraciones previas al juicio de menores de edad en delitos sexuales, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia24, ha decantado la obligatoriedad de cumplir con requisitos básicos para su incorporación, uso y eventual valoración. Esto es, a la parte que le interesa las respectivas declaraciones del menor anteriores al juicio, debe descubrirlas en la oportunidad que le corresponde y solicitar su incorporación ante el funcionario competente, sin que ello signifique una fórmula sacramental de petición, distinta a justificar su conducencia y pertinencia. Una vez se ha decretado la incorporación de la declaración, en garantía de los principios de inmediación, publicidad, confrontación y contradicción, en el desarrollo 24 SP2704-2024.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 25 del juicio oral la parte interesada debe utilizar y exponer su contenido. Por tanto, únicamente si se cumplen con los requisitos expuestos bajo la garantía del debido proceso probatorio, puede el funcionario de conocimiento apreciar las declaraciones anteriores al juicio de la víctima menor de edad, en aras de alcanzar una “aproximación racional a la verdad, finalidad suprema de la prueba”25, de lo contrario no está facultado para ponderar su contenido.
Descendiendo del caso concreto, revisado el escrito de acusación, se tiene lo siguiente: i) Frente a la profesional Laura Katherine Rojas Galeano, quien fue la médica que atendió a la menor el 23 de enero de 2017 y es al informe realizado por ella que hace referencia la defensa cuando señala: “entrevista 23 de enero de 2017, ante la profesional del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de San José del Guaviare”.
Se tiene que dicha profesional aparece relacionada en el acápite de DOCUMENTALES, con quien se pretendía introducir “experticia médico legal sexológica practicada a la menor de iniciales D.E.G.P. de 13 años de edad, fecha el 23 de enero de 2017”. ii) En torno a la entrevista que señala la defensa del 17 de abril de 2017, se tiene que, en el acápite de DOCUMENTALES, se pretendía introducir con el investigador del C.T.I. Johan Fernando Bermúdez Gaona, “entrevista SATAC de la menor D.E.G.P.”.
Verificada la audiencia preparatoria, se tiene que respecto 25 Ibidem. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 26 de dichos profesionales la Fiscalía solicitó el decreto como testigos en los siguientes términos26: De la profesional Laura Katherine Rojas Galeano: “Fiscalía: Laura Katherine Rojas Galeano, que es la médico legista, tiene como dirección la carrera 23 calle 21, casa de justicia, San José del Guaviare, teléfono 0785840523, estos datos se tienen a pesar que la perito Laura Katherine Rojas Galeano ya no labora en esta ciudad, pero sigue laborando en medicina legal, por lo tanto, a través de allí se hará entrega de las notificaciones a la doctora Laura Katherine, el objeto de este testimonio y acreditación es la médico legista adscrita al Instituto Colombiano de Medicina Legal que practicó la experticia médico legal sexológica a la menor víctima de iniciales D.E.G.P. en informe pericial de clínica forense de fecha 23 de enero de 2017,(…).
(…) El testimonio del funcionario resulta pertinente y admisible toda vez que a través de él se introducirá en juicio el informe sexológico practicado a la víctima y detallará los hechos que se fundamentó el mismo y las evidencias que halló en el cuerpo de la menor y que concluyen el resultado de la experticia según el mismo informe médico legal sexológico (…)”.
De ello es evidente que tal como ocurrió en un caso analizado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia27 y por este Tribunal28, la solicitud probatoria se justificó como una prueba pericial y no con la finalidad de que la declaración ofrecida por la menor ante la médica del Instituto Colombiano de Medicina Legal ingresara por su intermedio al juicio, por tanto, las afirmaciones que la menor hubiera realizado ante dicha profesional no podían ser valoradas por la jueza de primera instancia como prueba de referencia. Así, resulta claro que está vedada esta magistratura de confrontar la declaración que la menor entregó el 23 de enero 26 Carpeta Primera Instancia, Audios, 012_180504_0948V0.MP3, Expediente Digital. 27 SP1306 del 29 de mayo de 2024, M.P. Gerson Chaverra Castro. 28 Radicado 94001610537420128027301 del 8 de agosto de 2024, M.P. Félix Andrés Suárez Saavedra. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 27 de 2017 con la vertida en el juicio oral, porque el informe de la médica fue introducido por la Fiscalía como un informe sexológico y no una entrevista, limitando el estudio de este dispensador de justicia a los hallazgos y conclusiones exclusivamente del examen sexológico.
Ahora bien, frente al investigador del C.T.I. Johan Fernando Bermúdez Gaona, en audiencia preparatoria se dijo: “Fiscalía: El testigo investigador criminalístico de Johan Fernando Bermúdez Gaona, identificado con la cédula 1121823292, miembro del C.T.I., para la época de los hechos era miembro del C.T.I. del Guaviare, ahora labora en la ciudad de Villavicencio.
Objeto de este testimonio es el funcionario de policía judicial investigador líder, a través del cual se introducirá informe de investigador de campo FPJ 11 de fecha 17 de abril de 2017, junto con sus anexos la entrevista SATAC o entrevista forense realizada a la menor”. Aunque con el investigador se pretendía incorporar la entrevista forense practicada a la menor, este no compareció a las sesiones de juicio oral, por tanto, no se satisfizo el debido proceso probatorio, dado que no se debatió dicha entrevista en el momento procesal oportuno, luego entonces como no se conoció su contenido, no se constituye prueba susceptible de valoración. Por lo tanto, no es posible ponderar su contenido.
Ante este panorama se cuenta sólo con la versión incriminatoria que la menor entregó en la audiencia de juicio oral, dado que esta Sala se encuentra vedada de analizas las demás declaraciones, conforme las razones anteriormente expuestas. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 28 No obstante, y en gracia de discusión, si fuera procedente analizar las versiones entregadas por la menor antes del juicio oral, debe decirse que ninguna incongruencia se encontró en el relato de la niña, pues en las entrevistas citadas por la defensa y en el juicio oral, D.E.G.P., fue insistente en que los hechos ocurrieron un día como a las 12 de la noche, en la casa de los procesados, quienes la desvistieron y procedieron a realizarle actividades de tipo sexual.
Con todo, no procede de ninguna manera el primer cargo propuesto por la bancada de la defensa. La defensa técnica de los procesados señaló que la menor había mencionado otras supuestas relaciones con Óscar y Lorena en el decurso del juicio oral, de manera especial la penetración de un juguete sexual en sus genitales, las cuales no fueron mencionadas en la denuncia radicada por la progenitora de la víctima ni en el escrito de acusación, omisión que vulneró los derechos a la defensa y debido proceso.
En efecto, la jueza de primera instancia en el fallo de carácter condenatorio precisó frente a eso: “Frente a los delitos imputados a la procesada SANDRA LORENA HURTADO CARDONA, encuentra el despacho que no se ajustan a los presupuestos para configurarse el tipo penal de acceso carnal abusivo, pero tampoco se le haya la razón a la defensa, en el sentido de se emita un fallo absolutorio, por el contrario se logró probar que es responsable penalmente por el delito de Actos Sexuales con menor de catorce años artículo 209 del C.P., ya que los besos en los senos y otras partes de la anatomía de la menor, constituyen ACTOS SEXUALES ABUSIVOS, razón por la cual se degrado la conducta imputada inicialmente, por cuanto los hechos de la acusación no son los mismos hechos narrados por la menor, incluso habla de un juguete sexual, pero esa afirmación fue hecha después del interrogatorio y contrainterrogatorio de las partes, y no aparece en el escrito de acusación”.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 29 Énfasis de la Sala. El principio de congruencia es una manifestación del debido proceso probatorio, instituido como una garantía en favor del acusado, dado que impide sorprenderlo con una condena ajena a los hechos o delitos previstos en la acusación. Por tanto, la declaratoria de responsabilidad penal está ligada a la dualidad fáctica- jurídica que integra la acusación y establece tanto las bases como los extremos que conducen y limitan el debate probatorio.
En este asunto, si bien la menor pudo señalar hechos en el juicio oral que no fueron comunicados por la Fiscalía ni en la formulación de imputación ni en la acusación a los procesados, la jueza con observancia y aplicación de las garantías procesales a favor de los enjuiciados, especialmente la procesada, quien se veía afectada con la mención de la menor de un juguete sexual por ella introducido en su vagina, aseguró que ese hecho no fue objeto de acusación y procedió a degradar el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado al delito de actos sexuales con menor de 14 años simple.
Lo anterior porque en la acusación, los hechos se circunscribieron a que la procesada sólo realizó tocamientos sin penetración de algún elemento en los genitales de la niña, lo que además se confirmó por la menor en la audiencia de juicio oral. En consecuencia, los argumentos empleados por la defensa no alcanzan el estándar de duda razonable que obligue a la absolución de los condenados.
Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 30 Por último, el abogado del procesado aseguró que el testimonio rendido por la madre de la menor no fue congruente con la denuncia presentada. En audiencia preparatoria la Fiscalía aseguró que con el investigador del CTI José de Jesús Pérez29, se pretendía introducir a juicio el informe FPJ 3 del 20 de enero de 2017, la tarjeta de identidad de la menor, su registro civil de nacimiento y el reporte de inicio.
La Fiscalía olvidó enunciar la introducción de la denuncia con este testigo. Sin embargo, en el decurso del juicio oral, cuando la defensa pretendió contrainterrogar al testigo José de Jesús Pérez pidiéndole que resumiera la denuncia, la jueza de primer grado hizo la siguiente advertencia30: “Jueza: Hay un aspecto y es que en las preguntas del directo que hizo la Fiscalía, no habla del contenido de la denuncia. ¿Por qué razón?, porque en la audiencia, el investigador no puede introducir el dicho de terceros porque se convertiría en un testigo de oídas, entonces la fiscalía omitió ese interrogatorio sobre el contenido de la denuncia, como es contrainterrogatorio, nos enseña las reglas del contrainterrogatorio, que solo el contrainterrogatorio tiene que ver con las respuestas dadas a ese interrogatorio directo y la denuncia no es objeto, ¿es objeto de introducción? Entonces por favor, señora Fiscal le pido que tenga un poquito más de atención porque ese es el rol que debe hacer la fiscalía y a la defensa que estén atentos del rol que tiene que hacer la defensa (…) Entonces en relación con la denuncia, no. (…) Fiscalía31: Previamente al redirecto omití, ruego me excusen, la incorporación documental que fueron los documentos solicitados por la delegada fiscal, no la denuncia (…).” La mala práctica probatoria no radica en la posibilidad de que el testigo, se convierta en un testigo de oídas, dado que este, en caso de ser procedente debe dar a conocer los hechos narrados por el denunciante y que él mismo escribió en el formato de denuncia. 29 Primera Instancia, Audios, 017_200215_0126V0, Minuto: 31:41 en adelante. 30 Ibidem, Minuto: 1:46:10 31 Ibidem, Minuto: 1:49:47 Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 31 Sin embargo, en el asunto, la mala práctica radica desde la audiencia preparatoria, donde la fiscal en un descuido no mencionó la introducción de la denuncia con ningún testigo, luego entonces esta no podía ser objeto de debate en la sesión de juicio oral y menos ser valorada por el juzgado cognoscente.
Así las cosas, ante la imposibilidad de analizar los hechos descritos en la denuncia, debido a la negligencia de la Fiscalía, sin que haya sido reprochado por la defensa, sólo se cuenta con la narración vertida por la progenitora de la víctima en la audiencia de juicio oral. Ante tal panorama, se derruye la afirmación de que los argumentos de la defensa generaban duda razonable para absolver a los procesados y como respuesta al problema jurídico planteado, se tiene que, fue acertado el fallo impugnado, dado que las pruebas obrantes en el plenario permitieron concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad de los acusados en los delitos por los cuales se declararon penalmente responsables.
Por último, se hará un pequeño estudio de las circunstancias de agravación punitiva impuestas al procesado, dejando presente que, la garantía fundamental de non bis in ídem es la prohibición de ser investigado o juzgado dos veces por los mismos hechos, a no extraer de la misma circunstancia dos o más consecuencias contra el procesado y no ser penado dos veces por el mismo comportamiento.
Esta Sala advierte que, para el presente asunto se debe dar aplicación a dicho principio a favor de Óscar Yamit Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 32 Veloza, por cuanto se evidencia que, el juez de primer grado en el estudio probatorio que realizó para condenar al procesado, aseguró que la conducta punible cumplió el presupuesto normativo del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por cuanto la menor, para la época de los hechos contaba con 12 años de edad, sin embargo, consideró que se configuró las circunstancias de agravación punitiva de los numerales 2° por ser el procesado, miembro de la iglesia a la que acudía la menor con su mamá, quien además era el instructor del grupo de jóvenes de la iglesia al que pertenecía la niña, por lo que debía guardar postura y profesionalismo, sin aprovecharse de la confianza depositada por la menor y, el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal32 por la edad de la víctima.
Actuación que atenta contra el principio non bis in ídem, en razón a que, por esa misma razón (la edad de la menor), se le está atribuyendo al enjuiciado, dos consecuencias, ser condenado por el delito descrito en el artículo 208 del Código Penal y además agravar la pena definida en el numeral 7° del artículo 211 del Código Penal, lo cual deviene infundada la atribución de la causal séptima de agravación y además afecta las garantías procesales del condenado.
Conforme lo expuesto, para esta sala no es procedente la circunstancia de agravación descrita en el numeral 7° del Código Penal y se confirmará la agravación descrita en el numeral 2° del mismo artículo. En conclusión, esta corporación modificará el numeral 32 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 7.
Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio. Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 33 primero de la sentencia proferida el 28 de noviembre de 2019, por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE a OSCAR YAMIT VELOZA LEAL, está identificado con cedula de ciudadanía No. 1.120.561.985 expedida en el Municipio de San José del Guaviare departamento de Guaviare y demás condiciones personales conocidas en autos, del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, artículo 208 del C.P.,(modificado por el art. 4° de la Ley 1236 de 2008), con la circunstancia de agravación punitiva del Articulo 211 numeral 2 del C.P. a la pena privativa de la libertad de Dieciséis (16) años de prisión equivalentes a 192 meses de prisión, acorde a la motivación precedentemente consignada”.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral 1° de la sentencia fechada 28 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, hoy Juzgado 01 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de San José del Guaviare, Guaviare, el cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR PENALMENTE RESPONSABLE a OSCAR YAMIT VELOZA LEAL, está identificado con cedula de ciudadanía No. 1.120.561.985 expedida en el Municipio de San José del Guaviare departamento de Guaviare y demás condiciones personales conocidas en autos, del delito de Acceso carnal abusivo con menor de catorce años, artículo 208 del C.P.,(modificado por el art. 4° de la Ley 1236 de 2008), con la circunstancia de agravación punitiva del Articulo 211 numeral 2 del C.P. a la pena privativa de la libertad de Dieciséis (16) años de prisión equivalentes a 192 meses de prisión, acorde a la motivación precedentemente consignada”.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la Radicado No. 95001600066720170001701 (2023 00092) 34 providencia conforme las motivaciones expuestas en el acápite de consideraciones.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a7daedd7b750a3ab556800e26ee340b96c17698738749217f79da499b372a0c2 Documento generado en 08/05/2025 05:03:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica