TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Félix Andrés Suárez Saavedra Radicado: 94001600000020220000102 Procesado: Pedro Nel Grimaldo Cárdenas Delito: Demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad. Decisión: Confirma Tipo de decisión: Auto.
Procedimiento: Ley 906 de 2004. Aprobado por Acta n.° 027 de 2025 San José del Guaviare, veintiocho (28) de abril de dos mil veinticinco (2025) I. ASUNTO POR DECIDIR. Resuelve la Sala la apelación interpuesta por la Fiscalía General de la Nación en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, del día 4 de diciembre de 2024, por medio de la cual se negó la práctica de una prueba de referencia sobreviniente. 2 II.
ANTECEDENTES RELEVANTES. Dentro del proceso penal que ocupa la atención de la sala, adelantado en contra del ciudadano Pedro Nel Grimaldo Cárdenas, por el delito de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad -artículo 217 A del Código Penal-, se adelanta la audiencia de juicio oral, público y concentrado.
Se han realizado varias sesiones los días 19 de mayo y 8 de noviembre de 2023, 1° de marzo, 3 de octubre1 y 4 de diciembre de 20242. Esta corporación resolvió el recurso de alzada interpuesto por el ente acusador y la representación de víctimas en contra de una decisión adoptada el día 1° de marzo de 2024, la que se resolvió en auto del 13 de junio próximo pasado, confirmando en su integridad la decisión de negar la práctica de una prueba de referencia por haberse vulnerado el debido proceso probatorio al no haberse descubierto la entrevista que la fiscalía pretendía convertir en prueba de referencia ante la negativa de la testigo de declarar.3 Lo anterior respecto de la testigo S.M.P.R. En la sesión de audiencia de juicio oral del 3 de octubre la fiscalía, amén de no haber logrado la comparecencia de las víctimas S.M.P.R. y N.Y.P.R., insistió en el decreto probatorio, separándose de lo estudiado por esta corporación en la decisión del 13 de junio de 2024 que resolvió lo atinente a la primera de ellas. 1 067ActaAudienciaJuicioOral03102024 2 071ActaAudienciaJuicioOral04122024 3 063DecisionSegundaInstancia13062024.pdf 3 Indicó que, en virtud de lo decidido por este cuerpo colegiado que criticó que no se hizo el descubrimiento probatorio, procedió a aportar 23 pantallazos de los correos electrónicos mediante los cuales trasladó a la defensa técnicas los audios y videos de las entrevistas practicadas por la investigadora María Yansury Gil Osorio.
Así las cosas, deprecó del juzgado el decreto, como prueba anticipada, de las entrevistas en audio y video de las víctimas S.M.P.R. y N.Y.P.R., quienes i) eran menores de edad para la época de los hechos y ii) son renuentes a asistir al juicio oral para dar su testimonio. III. LA DECISIÓN RECURRIDA. Se emitió el 4 de diciembre de 2024 cuando el juez a quo negó la petición elevada por la fiscalía delegada al considerar que en el escrito de acusación no se indicó la existencia de los elementos materiales probatorios que el ente acusador indicó que había descubierto en su oportunidad.
Por demás, resaltó que la testigo Gil Osorio se llamó al proceso para declarar sobre su percepción respecto de las entrevistadas, no así frente a los videos que se tomaron en aquellas diligencias. Consideró el juez de instancia que, en la medida que el Tribunal Superior de San José del Guaviare ya se había pronunciado respecto de la situación de S.M.P.R. rechazó de plano la solicitud y frente a la víctima N.Y.P.R. negó la prueba de referencia deprecada. 4 IV.
LA IMPUGNACIÓN. 4.1. El representante de la Fiscalía General de la Nación4: Consideró que al haberse demostrado en la audiencia que los videos fueron enviados a la defensa, en cumplimiento de su deber de descubrimiento probatorio, era indispensable escuchar -como prueba de referencia- el contenido de la entrevista, porque, contrario a lo indicado por el a quo, estimó que el hecho de que no se hubieran mencionado no implicaba que no se hubiesen descubierto.
Precisó que si bien citó a las víctimas como testigo de cargo, situaciones posteriores de indisponibilidad, amén de su renuencia a comparecer al proceso, le obligaban a solicitar como prueba de referencia las entrevistas obtenidas en el pasado y vertidas en los videos que le envío a la defensa técnica. Indicó que en el escrito de acusación se mencionó a la testigo de acreditación María Yansury Gil Osorio con quien se allegarían 2 informes de investigador del 13 de mayo de 2019 de las víctimas S.M.P.R. y N.Y.P.R. Argumentó que el deber de descubrimiento probatorio se realizó en debida forma y que era viable decretar las pruebas de referencia deprecadas. 4 072GrabacionAudienciaJuicioOral04122024.mp4 Récord 00:17:50. 5 4.2.
El apoderado de víctimas como no recurrente. Consideró que la fiscalía solicitaba un acto de lealtad procesal en la medida que la defensa conoció el contenido de las entrevistas de las menores de edad desde hacía mucho tiempo y, por tanto, se hizo el descubrimiento probatorio en forma correcta. 4.3. La defensa como no recurrente. Adujo que los errores de la Fiscalía General de la Nación no tenía por qué asumirlos la defensa y le solicitó al Tribunal Superior que, así como lo había resuelto en el caso de una de las víctimas, confirmara la negativa en el presente caso.
V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la Fiscalía General de la Nación en contra del auto proferido por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal.
Debe la sala precisar, como primer punto, que la decisión se circunscribirá con exclusividad a la situación presentada con la solicitud de prueba de referencia de la víctima N.Y.P.R. en la medida que, respecto de la otra testigo, esta sala ya tuvo oportunidad de pronunciarse desde el día 13 de junio de 2024. 6 5.2. Problema jurídico.
Encuentra la corporación, amén de lo acaecido en la audiencia de juicio oral, un problema jurídico que se circunscribe a establecer si fue correcta o no la decisión del a quo de negar - como prueba de referencia sobreviniente- la entrevista de la víctima N.Y.P.R. que se introduciría con la testigo María Yansury Gil Osorio. A diferencia de lo acaecido en el caso de la víctima S.M.P.R., en este se presentó una situación fáctica especial: la fiscalía aportó en la audiencia de juicio oral y como parte de la solicitud de la prueba de referencia sobreviniente, varios correos electrónicos con los que pretendía probar que los videos -que contenían las entrevistas- sí se remitieron a la defensa técnica dentro del procedimiento de descubrimiento probatorio.
Lo anterior, en la medida que la falta de descubrimiento probatorio fue la causa por la cual esta corporación confirmó la negativa de decreto probatorio en el caso de la víctima S.M.P.R. Eso obliga a generar la siguiente pregunta: ¿fue correcto el trámite de descubrimiento probatorio realizado por la fiscalía delegada en este caso? Para resolver el punto, es indispensable hablar de: i) el descubrimiento probatorio y los deberes de las partes y; ii) el caso concreto. 7 5.3.
El descubrimiento probatorio y los deberes de las partes en su ejecución. Frente a este tema ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse este cuerpo colegiado5 en similares términos a los aquí expresados, cuando recordó que el descubrimiento probatorio encuentra su razón de ser en la necesidad de garantizar los principios de igualdad, de imparcialidad, de lealtad y de contradicción de los artículos 4, 5, 12 y 15 del Código de Procedimiento Penal que son fundamento del proceso penal.
Además, está ligado, de manera íntima, con el ejercicio del derecho de defensa, porque permite al tenor de lo indicado en los literales i) y j) del artículo 8 ídem, conocer las pruebas y tener los medios para preparar la defensa. Lo anterior en concordancia con lo indicado en el artículo 8-2 literales b) y c) de la Convención Americana de Derechos Humanos y el artículo 14-3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De los anteriores principios resalta la sala el de contradicción, pues por mandato constitucional (art. 250-4), la carta magna obliga a que el juicio se desarrolle con total respeto a esta garantía que implica que las partes conozcan, previo a su realización, cuáles son los medios de convicción que la contraparte tiene y que va a utilizar para la defensa de su teoría del caso.
Los artículos 344 y siguientes del Código de Procedimiento Penal regulan el tema del descubrimiento probatorio que resulta 5 Auto del 2 de noviembre de 2023. Rad 94001600066820210001101. 8 ser el paso anterior e indispensable, a la solicitud, decreto y práctica probatoria que se verificarán en las audiencias preparatoria y de juicio oral.
Los momentos en que se debe dar este descubrimiento probatorio son variados dependiendo la parte a la que se faculta. Así, la Fiscalía General de la Nación está en el deber de hacer el descubrimiento desde el momento mismo en que convoca a la etapa de juzgamiento, es decir, con la radicación del escrito de acusación -si se trata de un proceso ordinario- o con el traslado de la acusación -en el evento del procedimiento abreviado-.
El artículo 337-5 precisa que el escrito de acusación debe llevar un documento anexo en donde han de relacionarse uno por uno, de manera clara y ordenada, los elementos que van a ser objeto de descubrimiento para la defensa. En la audiencia de formulación de acusación, luego de hacer el control de eficacia del proceso, de acusar, de tomar las medidas en favor de las víctimas, el ente acusador se obliga a hacer el descubrimiento probatorio como lo indica con claridad el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.
Lo correcto es que la fiscalía delegada, quien ya elaboró el anexo del escrito de acusación y tiene, por tanto, claridad sobre los medios demostrativos que descubrirá y que tienen vocación de convertirse en prueba en el juicio, se los presente sin dificultad alguna a la defensa en el momento en que el juez 9 habilita el escenario en la audiencia de formulación de acusación. Luego, en la audiencia preparatoria, le corresponde el turno a la defensa, quien deberá, en los términos del 356-2 ejusdem hacer el descubrimiento de los elementos materiales probatorios que desee convertir en prueba en el juicio oral.
Y es posible que, de manera excepcional, se pueda realizar un descubrimiento probatorio en la audiencia de juicio oral, cuando de manera sorpresiva se encuentran elementos materiales probatorios o evidencia física muy significativos que deban ser descubiertos y que no lo fueron por causas no imputables a mala fe, incuria o descuido de las partes.
Por eso el juez está en el deber, como lo indica el precepto 344 ídem, de escuchar a las partes, analizar el perjuicio que podría ocasionar a la defensa o la integridad del juicio y decidir, de forma excepcional, si admite o no dicha prueba. Esos 4 momentos, han sido reconocidos de manera unánime y pacífica por parte de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia6 quien ha considerado que el descubrimiento probatorio es progresivo, es decir, que no se agota en un solo momento.
De ninguna manera ello implica que dichos espacios estén destinados a suplir las falencias que se presentan con el cumplimiento del deber de descubrimiento. Cuando se habla de progresividad, se hace mención a un acto complejo que se va 6 Cfr. AP570-2023; AP441-2023; CSJ SP, 21 feb. 2007. Rad. 25920, reiterada en CSJ SP, 18 ene. 2017.
Rad. 48.216, CSJ AP, 2 dic. 2020. Rad. 58086, CSJ AP, 27 ene. 2021, Rad 57103 y CSJ AP3997-2021, Rad. 60005 10 verificando por etapas, por pasos que las partes están obligadas a dar como parte del ejercicio de sus roles. Como el tema que ocupa la atención de la sala está relacionado con el descubrimiento probatorio de la fiscalía, a ella se referirán las líneas que siguen.
El momento habilitado para la Fiscalía General de la Nación nace con el escrito de acusación y se verifica a plenitud en la audiencia de formulación de acusación y, sólo de manera excepcional, podría suceder en el juicio, como se indicó con anterioridad. La defensa conoce de la existencia de los elementos materiales probatorios y evidencia física que va a usar la fiscalía con vocación de convertirlos en prueba en el juicio, porque i) se encuentran en el anexo del escrito de acusación o ii) fueron descubiertos en la audiencia respectiva.
Entre esos dos momentos existe una íntima relación de dependencia, pues el anexo del que habla el numeral 5° del artículo 337 del Código de Procedimiento Penal debe coincidir con los medios que la fiscalía va a descubrir en la acusación. Lo anterior es así porque dichos medios de conocimiento son la base sobre la que descansa la acusación, pues en términos del artículo 335 ejusdem «El fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.» 11 El anexo tantas veces mencionado hace patentes dichos medios de convicción que fundamentan el pliego de cargos y que se van a convertir en pruebas en el juicio oral.
Esos y no otros han de ser los elementos demostrativos -las armas probatorias- con las que el ente acusador se va a presentar en los estrados judiciales para defender su teoría del caso. Si el fiscal delegado considera que existen elementos que le pueden aportar de mejor manera en su labor, así debe hacérselo saber a la defensa en la oportunidad debida que no es otra que la antesala a la audiencia de formulación de acusación por medio de la adición del escrito e incluir otros elementos que, en su sentir, servirán para su trabajo.
Ahora bien, nada impide que ello ocurra dentro de la misma audiencia, es decir, que la fiscalía delegada no aporte una adición escrita de la acusación, sino que verbalice la enmienda a la acusación. En ese evento, debe el juez garantizar que no se vulnere el derecho a la defensa y tomar las medidas del caso para que el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación de acusación, en los términos del artículo 344 citado y no se sorprenda a la defensa de ninguna manera.
De igual manera es posible que, por orden motivada del juez, o por petición de las partes, se otorgue un plazo específico y prudente para realizar el descubrimiento probatorio por fuera de la audiencia de formulación de acusación. Ello ocurre cuando la complejidad o las características del proceso, aconsejan ese margen para garantizar la debida contradicción. Ello puede suceder por eventos como el gran 12 volumen de evidencia y elementos materiales por descubrir, problemas en los envíos de dichos medios, su ubicación, la falta de medios para reproducirse o remitirse, etc.
En ese caso, los poderes de dirección del juez garantizan un correcto descubrimiento que permite el ejercicio de un juicio justo, contradictorio con respeto a la igualdad de armas. Entonces, ¿qué es lo que se descubre? Sin lugar a duda, aquello que se enunció en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación de acusación. Como el proceso penal es dialógico, el mensaje que la fiscalía delegada le envía a la defensa con el descubrimiento probatorio es que aquellos son los medios de convicción con los que cuenta para pedir la condena en el juicio.
A partir de ello, la defensa prepara su estrategia. He ahí la importancia de un correcto descubrimiento. Cuando éste no se realiza o es deficiente, la ley establece en el artículo 346 del estatuto procesal penal, una sanción drástica: «Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada.» Dicha sanción se da porque no es posible que se sorprenda a la contraparte con elementos materiales probatorios o evidencia física no descubiertos y que, por obvias razones, la 13 contraparte no tuvo oportunidad de conocer para así dirigir sus labores.
En este momento y analizada la importancia del descubrimiento probatorio, es indispensable preguntarse ¿Cómo debió hacerse, en este caso, el descubrimiento probatorio por parte del ente acusador con relación a los elementos materiales probatorios con vocación de convertirse en prueba en el juicio oral, público y concentrado? 5.4. El caso concreto.
Con una interesante estrategia del delegado de la Fiscalía General de la Nación intentó pasar por alto la falta de cuidado en el manejo del proceso, que fue puesta de presente por esta sala en la decisión del 13 de junio de 2024 y que resulta aplicable al caso aquí estudiado, pues el descubrimiento probatorio fue uno solo. Explicó el fiscal que contaba con la prueba del traslado de los elementos materiales probatorios (videos) a la defensa técnica que realizó en un tiempo anterior a la audiencia preparatoria, de donde indicó errada la decisión de esta corporación y pretendió habilitar el espacio para el decreto de la prueba de referencia sobreviniente que justificó en 2 situaciones: i) que se trataba de entrevistas de menores de edad que ingresaban por mandato de ley al proceso y ii) que las víctimas no iban a asistir al juicio, por tanto, su indisponibilidad era evidente.
Aun cuando no se presentó como evidencia los pantallazos que demostraban el envío de los correos electrónicos a la defensa con unos archivos que contenía, según lo indicó el fiscal, los 14 videos de las entrevistas tomadas a las menores, lo cierto es que este acto no suple las falencias del descubrimiento probatorio. Se dijo en líneas anteriores que lo que busca el descubrimiento es permitir un juicio justo, sin actos velados, abierto al conocimiento de la defensa en punto de los elementos de convicción que pretende convertir la fiscalía en pruebas de cargo en el juicio.
También se precisó que ese acto es complejo, porque va desde la elaboración el escrito de acusación con el anexo en donde se menciona lo que se va a descubrir, hasta la entrega efectiva a la contraparte para que la conozca. Frente a los deberes de los fiscales en ese trabajo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (AP743-2021) ha tenido oportunidad de pronunciarse en un caso que guarda, mutatis mutandi, elementos similares a los aquí estudiados: «De cara a la controversia suscitada en el caso que en esta oportunidad ocupa la atención de la Sala, se tiene que, según la delegada del ente persecutor, sí cumplió con el deber de descubrir la prueba solicitada; al tiempo que para el Tribunal el rito procesal no avizora la observancia de ese cometido.
En tal virtud, necesario deviene auscultar la actuación adelantada a partir de la presentación del escrito de acusación, por cuanto, conforme se plasmó en el acápite precedente, allí inicia la obligación de la Fiscalía de adelantar el descubrimiento probatorio. Como bien tuvo la oportunidad de reconocerlo la propia fiscal en la sustentación de la alzada formulada contra la decisión del A quo, cierto es que en el escrito de acusación, en el apartado destinado como anexo para la relación de elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, no cumplió con relacionar la 15 documentación emanada de la UGPP; empero, precisó, de ella sí hizo alusión en el capítulo en que consignó los «HECHOS JURÍDICAMENTE RELEVANTES», específicamente en el folio 15, párrafo 2, según el cual: Finalmente H. Magistrados, en cuanto al tipo penal de PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS de conformidad con lo establecido en el artículo 397, inciso segundo, tenemos que tal como se encuentra acreditado con abundante evidencia de orden documental emanada precisamente de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP con sede en Bogotá, a la señora ex procuradora JULIETA DEL CARMEN ALVIZ se le ha cancelado las sumas de $874.211.921, de los cuales $480.342.719 corresponden a la diferencia en mesadas pagadas de noviembre de 2012 a marzo de 2019, indexados al 26 de abril de 2019 y $393.869.202 por concepto de retroactivo del mes de octubre de 2012 indexado al 26 de abril de 2019, todo ello de conformidad con el fallo de tutela, hoy cuestionado que dispuso la reliquidación de la pensión de esta ciudadana sin aplicación del tope legal establecido legal y jurisprudencialmente.
Entonces, razón le asiste al Tribunal cuando, para negar la pretensión probatoria en estudio, inicialmente reprochó de la funcionaria la falta de concreción del elemento material probatorio deprecado, pues, desde el instante de su solicitud hizo alusión, de manera etérea, a la documentación proveniente de la UGPP, sin que especificara a qué se refería, vr.gr. un oficio, un informe o una constancia, entre otros, falencia que también es fácil percibir en el fragmento del escrito de acusación transcrito, toda vez que, contrario a lo manifestado por la apelante, en momento alguno señaló que el hecho a probar se encontraba consignado en una «certificación», documento este que tan solo catalogó de dicha forma ya en la sustentación del recurso vertical.» En este caso, como en el analizado por la corte de cierre, la falencia de la fiscalía delegada es evidente.
Se realizó un mediocre escrito de acusación que no permitió conocer de forma diáfana, expresa y sin ambigüedad, cuáles eran los medios de convicción documentales que el ente persecutor quería convertir en prueba en el juicio oral, el que fue leído en su integridad por el fiscal delegado en la audiencia de formulación de acusación 16 sin, siquiera, hacer una aclaración respecto de lo que allí se consignó. Frente a la participación de la testigo de acreditación María Yansury Gil Osorio, investigadora de la policía judicial, explicó que con ella se introducirían 2 informes de policía judicial del día 13 de mayo de 2019 respecto de las 2 víctimas, tal y como se lee en el folio 4 del escrito de acusación7, sin explicar esos informes de qué se trataban, si contenían o no anexos y, lo más importante, éstos en qué consistían8.
En esos términos no puede ahora indicar que, por el hecho de que las víctimas no van a acudir al juicio, se saneó el yerro en que incurrió al no haber expresado de forma clara el descubrimiento probatorio. Algo similar ocurrió en lo estudiado por la corte de cierre en la decisión referenciada: «La Fiscalía no puede resguardar su desatino tratando de encontrar a lo largo del escrito de acusación el aparte que a conveniencia pareciera acercarse a la precisa identificación del elemento material probatorio buscado introducir en el juicio oral, en tanto, pasa por alto, conforme de antaño lo ha indicado esta colegiatura, que en «cumplimiento de su deber funcional, la Fiscalía está obligada a anunciar desde el escrito de acusación, con una lista bien detallada, todas las pruebas que pretenda hacer valer en el juicio oral (artículo 337, numeral 5).»9.
Cuando menos, entonces, era deber de la Fiscalía, se itera, identificar e individualizar el documento que quería aducir y, adicionalmente, conforme se desprende del artículo 337, literal c, de la Ley 906 de 2004, indicar el respectivo testigo de acreditación –de requerirse el mismo-, conjunto de requisitos que, como lo determinó el A quo, la fiscal delegada no cumplió. 7 047GrabacionAudienciaAcusacionPart231052022.mp4 Récord 00:16:36 A 00:17:03. 8 Ídem.
Récord 00:23:00 9 CSJ SP, feb. 21 de 2007, Rad. 25920. 17 Ahora bien, la verificación de la audiencia de formulación de acusación, segundo episodio del trasegar procesal en el cual la fiscalía está llamada a cumplir con el descubrimiento probatorio, muestra una situación similar a la que se vislumbró en el escrito acusatorio. Ello, por cuanto la funcionaria, como es acostumbrado, se limitó a darle lectura al escrito de acusación, de manera fidedigna, incluyendo, por supuesto, el listado de elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba, relación en la que, igualmente, se echa de menos la «certificación» a la que, en el sustento de la alzada, hizo mención.» Negrillas no originales.
Desde hace años la judicatura ha venido criticando la forma errada de realizar el trabajo de descubrimiento probatorio por parte de los fiscales, quienes actúan bajo la falsa suposición de que las demás partes, en especial, la defensa sabe qué mora en su mente al momento en que redacta un escrito de acusación y lo lee en la audiencia correspondiente.
Este caso es paradigmático de ello. Leer el escrito de acusación es saber lo siguiente con relación a la prueba que ahora solicita la fiscalía: «TESTIGO DE ACREDITACIÓN Maria Yansury Gil Osorio investigadora CTI 43.858.622 María.gilosorio fiscalia.gov.co -informe del 13 de mayo de 2019 victima SMPR. - informe del 13 de mayo de 2019 víctima NYPR.» Escuchar la audiencia de formulación de acusación permite establecer: «En relación con las pruebas que pretende hacer valer o los elementos materiales probatorios, se relacionan a continuación los siguientes, para efectos de pues como son cortos, Señoría, no son muy extensos, 18 pues voy a darle lectura concreta a cada uno de ellos para que queden fijados en esta audiencia el primero de ellos.
En primero ello, un testigo de acreditación, Marla Yansury Gil Osorio, investigadora del CTI identificada con la Cédula 4385862 quién puede ser ubicada a través del correo electrónico maria.gilosorio@fiscalía.gov.co quién a quién se le relacionan 2 informes de policía judicial del 13 de mayo con las víctimas SMPR y NYPR. En cuanto testigos del hecho se tiene a la testigo y víctima [YPR], en la actualidad adulta en mayor de 18 años, quien reside en el Barrio de las Américas de Puerto Inírida, Guainía se puede ubicar a través de la Fiscalía General de la Nación y se encuentra como elemento junto con el testimonio que se pretende de esta testigo y víctima el acta de reconocimiento fotográfico del 03/07/2019, también como testigo de hechos, la señora [SMPF], con la Cédula [], residente en el Barrio Las Américas de Puerto Inírida, que se puede ubicar también con la el apoyo de la Fiscalía General de la nación, CTI.»10 Lo consignado en el escrito de acusación y lo verbalizado por el señor fiscal marcaba la pauta de lo que se le iba a entregar a la defensa: dos informes y un acta de reconocimiento fotográfico.
Y ¿qué contenían los informes? La fiscalía no lo explicó. Guardó completo silencio al respecto bajo la falsa suposición de que las demás partes e intervinientes del proceso deberían conocer el contenido de dicho informe y pensar que estos, además, iban acompañados de anexos como los DVD que contenían a su vez documentos videográficos relacionados con entrevistas de las menores víctimas.
En SP1162-2022, la Corte Suprema de Justicia recuerda lo que analizó en SP1967-2019 frente al contenido de los informes de policía y sus anexos, recordó que estos son autónomos de 10 047GrabacionAudienciaAcusacionPart231052022.mp4 Récord 00:16:36 A 00:17:03. 19 aquel y que están sometidos a idénticas reglas probatorias que cualquier otro medio de convicción. «4.2.
Tratándose de los documentos anexos al informe de policía, como álbumes fotográficos por ejemplo, ha dejado en claro la Corte en pretéritas oportunidades, «son independientes de éste y por ello su inclusión debe correr la misma suerte que las otras evidencias pasibles de ingresar al juicio oral, en lo que toca con el momento en el cual debe solicitarse ello –audiencia preparatoria-, junto con su licitud, validez, pertinencia, utilidad y posibilidad de confrontación».11 4.3.
Retomando lo hasta aquí analizado, es pertinente la síntesis jurisprudencial que a continuación se cita: « 1. Los informes de Policía Judicial no son, en sí mismos, documentos que como tales puedan ingresar a juicio solo con soportar su pertinencia. 2. Es posible que los informes de Policía Judicial contengan información directamente percibida por quienes los signan.
Pero en este caso, para permitir la confrontación, es necesario que los funcionarios acudan al juicio oral a dar a conocer eso que percibieron de primera mano. 3. Igual sucede con las entrevistas o información que de terceros recibe el funcionario de Policía Judicial, plasmados en el informe, que obligan de la presencia de la fuente en el juicio, a excepción de los casos de prueba de referencia debidamente certificados y aceptados por el juez. 4.
El informe de Policía Judicial puede utilizarse en el juicio para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad. En el primer caso, no ingresa ningún apartado del mismo; y, en el segundo, solo los aspectos objeto de impugnación. 11 CSJ, Rad. 51882 de 07 de marzo de 2018. 20 5. Los anexos documentales que se insertan a los informes de Policía Judicial, no se integran con estos y, entonces, si busca hacerse valer los mismos, es necesario que se cumplan los presupuestos procesales establecidos para cualquier tipo de prueba, entre otros, efectuar el descubrimiento previo a la contraparte, presentar la solicitud oportunamente en la audiencia preparatoria y, allí mismo, explicar su pertinencia. 6.
Dependiendo del objeto que se pretende cubrir con la evidencia, opera su autenticación, referida a la demostración de que el elemento es lo que la parte dice que es.» Negrillas no originales. Si el fiscal delegado pretendía darle a conocer a la defensa cuáles eran los elementos materiales probatorios con vocación de convertirse en prueba de cargo en el juicio, así debió manifestarlo de forma expresa, clara y pormenorizada.
Así debió actuar a efectos de que el mensaje llegase a su receptor sin problema alguno y para que cualquier observador concluyese en ese o en cualquier momento, que correcta fue la forma como la fiscalía le indicó a la defensa que contaba no sólo con informes de policía judicial sino con documentales que hacían parte de los anexos de este y que tenían autonomía demostrativa y, por tanto, se obligaba a entregarlos como forma de garantizar el descubrimiento probatorio.
Pero, como ex nihilo nihil fit, no podía la fiscalía, de su silencio, crear efectos vinculantes en materia probatoria para la defensa. No bastaba, como de seguro lo hizo la fiscalía, con entregar los elementos materiales que no mencionó en la audiencia de 21 formulación de acusación, pues el descubrimiento es, se insiste, un acto complejo.
Si la fiscalía no mencionó en concreto las entrevistas y los soportes en que estas se hallaban (DVD) como parte del arsenal demostrativo que pretendía llevar al juicio, no existe manera alguna de obligar a que la defensa los tuviera como tal cuando el fiscal le remitió los correos electrónicos con dichas documentales videográficas. La entrega por parte del ente acusador de otros elementos materiales probatorios que no hacen parte de su descubrimiento es frecuente porque es deber de la Fiscalía General de la Nación «Suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios y evidencia física e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que le sean favorables al acusado.» como lo señala el artículo 142-2 del Código de Procedimiento Penal.
Así las cosas, es claro que una imperdonable falta de atención del fiscal delegado al momento de realizar el escrito de acusación y de hacer el llamamiento a juicio criminal en la audiencia correspondiente, llevó a que no se explicara con detalle todos y cada uno de los elementos que él quería que la defensa conociese como parte de los medios de convicción que sustentarían la tesis acusatoria.
La posterior entrega de los videos sin haber sido mencionados como futuras pruebas de cargo, no satisface el deber del descubrimiento exigido como parte del debido proceso probatorio. 22 Por tanto, aun cuando se afirmara por el fiscal que estas pruebas de referencia obedecían a los dos factores antes enunciados: i) que se trataba de declaraciones anteriores realizadas por menores de edad y ii) la comprobada indisponibilidad de las testigos, lo cierto es que se incumplió con el debido proceso probatorio el que no se puede soslayar, ni siquiera por virtud del principio pro infans.
En tratándose de la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido12: «51.- Respecto a esta norma, la Sala ha señalado que, la incorporación al juicio de las declaraciones anteriores de los niños, niñas y/o adolescentes víctimas de delitos sexuales, es un asunto de puro derecho definido por el legislador en el literal e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004. 52.- Por lo tanto, no es necesario demostrar la indisponibilidad de los menores de edad para permitir válidamente la aducción de sus manifestaciones previas al proceso.
Es decir, su procedencia no está condicionada a si la víctima está o no está disponible o si concurre o no a la audiencia de juicio oral. 53.- En virtud de lo anterior, cuando se juzgan este tipo de delitos, el fiscal tiene la prerrogativa de no llevar al menor de edad a rendir su testimonio en el juicio oral, con el fin de evitar su revictimización, si considera que su teoría del caso puede ser demostrada con las declaraciones previas de la víctima como prueba de referencia admisible, y los demás medios de convicción que pretenda hacer valer en el debate probatorio. 12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP 409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671, M.P. Myriam Ávila Roldán. 23 54.- En segundo lugar, desde hace varios años, esta Corporación ha reconocido que existe un consenso frente a la necesidad de evitar que los niños que han sido abusados sexualmente sean nuevamente victimizados al ser interrogados varias veces sobre los mismos hechos y principalmente, si son llevados como testigos al juicio oral. 55.- Así, la Sala en la sentencia SP-14844-2015 del 28 de octubre de 2015 dentro del radicado 44056 señaló: “De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral.
El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta Corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.” 56.- En ese mismo pronunciamiento, esta Corte determinó que “las declaraciones rendidas por el menor de edad antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos, sin importar que sea presentado como testigo en el juicio oral.” 57.- Lo anterior, por la vigencia del principio pro infans, en atención a la edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados.
Por cuanto, “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.” 24 (…) 59.- De esta manera, se admitió como prueba de referencia la declaración que rindió la víctima ante una profesional de la psicología, la cual fue decretada como prueba en la audiencia preparatoria e introducida al juicio a través de la persona que la recibió. 60.- En virtud al principio de lealtad de partes, el representante del ente acusador tiene la carga de descubrir la prueba en el escrito de acusación y en la audiencia de formulación. Asimismo, debe solicitarla y justificar su conducencia y pertinencia en la audiencia preparatoria, conforme a los artículos 337, 356 y 357 del Código de Procedimiento Penal. 61.- Igualmente, una vez decretada, si la víctima concurre al juicio y es su deseo declarar, la prueba de referencia es admisible como medio de conocimiento, así el menor de edad sea presentado como testigo en este escenario. 62.- Por último, la declaración previa al juicio, al ser incorporada como prueba de referencia estará sujeta a la tarifa legal negativa para este tipo de medios de conocimiento, conforme al artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.» Negrillas no originales.
Como se advierte, aún en los eventos donde son víctimas menores de edad, la garantía del debido proceso probatorio, no se termina ni se puede desconocer. En conclusión: i) La Fiscalía General de la Nación incumplió con el deber del correcto descubrimiento probatorio. ii) El ente acusador solicitó los testimonios de las víctimas en este proceso penal. 25 iii) Demostró la fiscalía delegada la indisponibilidad de dichas testigos. iv) Ante la ausencia del correcto descubrimiento de los videos que contenían las entrevistas, estas no pueden convertirse en prueba en el juicio oral, como con acierto lo indicó el a quo. v) No es posible decretar la prueba de referencia sobreviniente porque la entrevista no tiene dicha naturaleza dado que se conocía desde el momento de elaboración del escrito de acusación. vi) Deviene necesaria la confirmación de la decisión recurrida, por lo que se responde de forma afirmativa al problema jurídico planteado.
En mérito de lo expuesto la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión adoptada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, del día 4 de diciembre de 2024, por medio de la cual se negó la práctica de una prueba de referencia sobreviniente.
SEGUNDO: Contra esta decisión no procede ningún recurso.
TERCERO: Devuélvase el expediente al juzgado de origen. 26 CUARTO: La presente decisión se notifica en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado Firmado Por: Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única 27 Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c6e296bc1920dc56d202d04f20ce39c9ae60b372ac019a70faf5d31546b51f06 Documento generado en 28/04/2025 03:57:40 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica