TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 020 San José del Guaviare, veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Radicado 94001600066820180000304 (2025 00014). Procesado Didier Edison Guajo Evaristo.
Delito Acto sexual violento agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la providencia del 18 de febrero de 2025 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual negó la solicitud de exclusión y rechazo de pruebas elevada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1. De acuerdo con en el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos: “En la comunidad «el Porvenir» por el comercial porvenir, residencia 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 2 donde habita junto con su familia DIDIER EDISON GUAJO EVARISTO, en el Municipio de Inírida (Guainía), siendo aproximadamente la (sic) 22:00 horas en el mes de enero de 2018, el señor DIDIER EDISON GUAJO EVARISTO, aprovechando que la mamá de la menor V.M.R. trabajaba en la mina de Venezuela había dejado a la menor bajo el cuidado de él y su esposa, en la habitación de una de las hijas de éste le realizó tocamientos en sus partes íntimas, dándole besos en la espalda, intentó ponerla encima de él pero como la menor forcejeaba, se subió encima de ella y luego le dijo que estaba parolo (erecto) que lo tocara, como ella no quiso la apretó y abrazó para que sintiera, ofreciéndole la suma de veinte mil pesos (20.000) si se dejaba tocar la vagina, quien contaba (sic) catorce (14) años para el momento, luego de ello en ocasiones posteriores Guajo Evaristo le daba palmadas en la cola”. 2.2.
Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 01 de diciembre de 2022, ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) con Función de Control de Garantías se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de acto sexual (art. 206 Código Penal) agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
A su vez, la defensa pidió a la Fiscalía aclaración frente a la forma cómo nació el proceso y precisión frente a las circunstancias de tiempo, modo, lugar y fecha de los hechos; solicitud que fue resuelta por el ente acusador. Por otro lado, se le impuso al procesado medida privativa de la libertad de conformidad con el literal A, numeral 1° del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal2.
El 07 de febrero de 2023, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía)3 dentro de dicha diligencia se 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Preliminares, Archivo 001, Folios 23 a 27, Expediente Digital. 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 011, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 3 adicionó al escrito de acusación el testimonio e informe pericial del señor Leonel Barrera Bonilla, perito en dactiloscopia, frente a lo cual no hubo observación por parte de la defensa. A su vez, el a quo reconoció como víctima a la menor V.M.R., le otorgó a la Fiscalía el término de tres (3) días para que hiciera entrega de los elementos materiales probatorios a la defensa y al representante de víctimas y fijó como fecha para audiencia preparatoria el 17 de abril del mismo año. El 03 de marzo de 2023 el Gobernador de Cabildo del Resguardo Indígena Puinabe y Piapoco de Paujil, actuando por intermedio de apoderado judicial solicitó que se declarara la carencia de jurisdicción del despacho cognoscente para juzgar al encartado, manifestando que se cumplían los presupuestos para el conocimiento del asunto de la Jurisdicción Especial Indígena4.
Por su parte, la audiencia preparatoria se realizó en varias calendas así: el 17 de abril (reprogramada)5, 11 de julio (reprogramada)6 y 05 de septiembre de 20237, última fecha en la que el Resguardo Puinave y Piapoco sustentó el conocimiento del proceso por la Jurisdicción Especial Indígena, frente a lo cual el a quo negó tal solicitud y remitió el conflicto a la Corte Constitucional.
El 05 de diciembre de 2023 el máximo órgano de cierre en materia fundamental resolvió: “PRIMERO. DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Resguardo Indígena Puinabe y Piapoco de Paujil y el Juzgado 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, Expediente Digital. 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 019, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 029, Expediente Digital. 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 039, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 4 Promiscuo del Circuito de Inírida, en el sentido de DECLARAR que corresponde al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida conocer sobre proceso penal adelantado contra el señor Didier Edison Guajo Evaristo.
SEGUNDO. REMITIR el expediente CJU-4716 al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida para lo de su competencia y para que comunique la presente decisión al Resguardo Indígena Puinabe y Piapoco de Paujil y a los interesados en este asunto”8. Así las cosas, el 24 de abril de 2024, el despacho de primer grado obedeció y cumplió lo dispuesto por la Corte Constitucional y fijó calenda para la diligencia preparatoria9.
En ese sentido, se siguió con la audiencia referenciada el 05 de junio de 2024 (aplazada a solicitud de la defensa)10. Así, el 06 de septiembre del mismo año, el a quo fijó las pautas para el descubrimiento, la enunciación probatoria y las estipulaciones conforme las reglas jurisprudenciales dispuestas en auto AP3597-202411. De esta manera, el 16 de septiembre de 2024 se aplazó la audiencia preparatoria por petición de la bancada defensiva12, misma que se realizó el 28 de enero de 202513, a través de la cual la defensa solicitó la exclusión de varios elementos materiales probatorios a saber14: (i) La entrevista forense realizada a VMR porque el consentimiento informado no había sido proporcionado por su representante legal y así la misma se tornaba ilegal: “En primer término, solicito la exclusión de la entrevista forense que rindió la entonces menor de edad VMR, teniendo en cuenta 8 Carpeta 03 Segunda Instancia, Carpeta C04 Corte Conflicto Competencia, Archivo 004, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 051, Expediente Digital. 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 056, Expediente Digital. 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 060, Expediente Digital. 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 063, Expediente Digital. 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 073, Expediente Digital. 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 48:19 Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 5 que es ilegal, solicitó que esta prueba se excluya por ilegal, pues el consentimiento informado que aparece, que se vio, que se emitió para realizar esta entrevista forense no aparece firmada por su representante legal ni se cumplió con el protocolo que establece la ley. El artículo 250 del Código de Procedimiento Penal nos habla del procedimiento que se debe de seguir en casos de (incomprensible) o de víctimas de agresiones sexuales y en su inciso segundo dice: «en todo caso, deberá obtener ese consentimiento escrito de la víctima o de su representante legal cuando fuere menor o incapaz».
Si tenemos en cuenta que para ese entonces la menor contaba con catorce (14) años y un mes cuando supuestamente ocurrieron los hechos, era una menor de edad y resulta que el consentimiento informado que obra por allá a folio 48 de las pruebas de las que corrió traslado la Fiscalía aparece firmado por la señora Ofelia de la Espriella Álvarez, ella, si bien es la denunciante, no tiene ningún vínculo legal con VMR, no tenía en ese momento y hasta donde sabe la defensa no lo tiene, la mamá de ella se llamaba Patricia Monsalve Ríos.
Al respecto de quiénes pueden firmar el consentimiento informado, quiénes pueden dar el consentimiento informado, el parágrafo del mismo artículo, 250, del mismo artículo, nos dice: «cuando la persona a examinar que estuviera en condiciones de discapacidad mental o cognitiva, debe realizarse el citado trámite con su correspondiente representante legal, resalto de ese texto, si se trata de un niño, niña o adolescente el consentimiento debe ser otorgado por su representante legal o en su defecto por el Defensor de Familia o Comisario de Familia y a falta de estos, por el personero o el inspector de familia, de acuerdo con lo previsto en el numeral octavo del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006».
Quiere decir entonces que para que este tipo de procedimientos, para este tipo de procedimientos deberá tenerse en cuenta tanto la opinión de los niños y las niñas y los adolescentes, eso en lo que respecta a su voluntad o asentimiento, como el consentimiento informado que será otorgado por sus padres o representantes legales. La norma es clara, solamente sus padres o representantes legales o en su defecto nos dice el defensor de familia, el comisario de familia, el personero, el inspector de familia, serán los llamados, de hecho, la norma dice que cuando ninguna de estas autoridades o cuando ninguna persona de las que está llamada a otorgar el consentimiento informado lo haga, la Fiscalía deberá acudir ante el juez de control de garantías para que sea él quien avale este trámite.
Entonces en ese, en, bajo ese entendido, pues esa entrevista forense no podría, no puede ser llevada a juicio y por tanto solicito al señor juez que la excluya porque resulta abiertamente Ilegal”15. Además, adujo que tampoco podía ser tenida en cuenta como prueba de referencia porque la norma invocada por la Fiscalía en el escrito de acusación había sido el literal E del 15 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, Minuto 48:34 a 52:12, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 6 artículo 438 de la Ley 906 de 2004, más no el literal B; ya que el literal E hacía alusión al declarante menor de 18 años, pero aun cuando la menor al momento de los hechos era menor de 18 años ya no lo era. (ii) El formato de consentimiento informado para la realización de exámenes médico legales respecto a la testigo Ofelia de la Espriella porque el consentimiento lo otorgó una persona distinta al representante legal de la menor: “Según el escrito de acusación lo que se, lo que se pretende incorporar a través de la señora Ofelia, lo que pretende incorporar es el formato de consentimiento informado para la realización de los exámenes médico legales.
Este consentimiento, al igual que el de la entrevista forense, adolece de ese error porque fue otorgado, fue conseguido el consentimiento informado por parte de una persona que no es la representante legal de la menor, ni se encuentra en ninguna de las causales ya citadas del artículo del artículo 205”16. (iii) El acta de notificación de derechos a las víctimas frente a la testigo Patrullera Lina María Álvarez Quimbayo, por la misma causa que el documento anterior: “Frente a la declaración de la Patrullera Lina María Álvarez Quimbayo, ahora el señor Fiscal nos hizo un relato de lo que, de lo que ella va a declarar, pero según el escrito de acusación lo único que pretenden incorporar a través de ella es el acta de notificación de derechos de las víctimas y esta acta nuevamente adolece del mismo error, y es que se notificó, se notificó como representante legal de la víctima a la señora Ofelia de la Espriella; que como ya quedó dicho, no ostenta dicha calidad.
Entonces, solicito también al señor juez que esta, que esta prueba sea excluida porque el señor Fiscal ahora nos está haciendo una narrativa distinta a la que la Fiscalía presentó en el escrito de acusación”17. (iv) Sobre la prueba pericial solicitó también el representante del encartado la exclusión del documento a introducir con la perito Estefany Michel Riaño Hernández, 16 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 55:00, Expediente Digital. 17 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 55:45, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 7 médico del Hospital Manuel Elkin Patarroyo, esto es, el protocolo de informe pericial del 10 de febrero sobre el examen físico realizado a la víctima, por cuanto el consentimiento informado no tenía peso legal18. (v) La entrevista forense respecto a la psicóloga de Bienestar Familiar, Kelly Mildrey Vallejo Gaitán por no cumplirse con el consentimiento informado, por pasar por alto la exigencia del artículo 206 de la Ley 906 de 2004 en torno a que la entrevista debía realizarse previa revisión del defensor de familia y por no haberse hecho con una cámara Gesell, aunque refiriendo que en Inírida eventualmente no se podía contar con tales espacios19.
(vi) La entrevista realizada por Nicole Samantha Rodríguez por la falta de consentimiento, informado: “El testimonio de Nicole Samantha Rodríguez, quien también solicita que sea, con esta la Fiscalía que sea introducido como prueba referencia, recordando, primero que el señor fiscal no hizo alusión a los documentos que pretende introducir a través de ellos sino solamente a lo que nos dirán en audiencia, pues es la entrevista que ella realizó, al igual que todos los demás procedimientos, vamos aquí se aplicaría como la teoría del árbol dañado y es que ninguno, no hubo ninguno, ninguno de esos procedimientos, tanto, el procedimiento médico, médico, perdón, como psicológico, pues el que se haya contado con un consentimiento informado emitido en debida forma”20.
(vii) Los documentos a introducir como prueba de referencia con la Dra. Tulia Patricia González Castro, psicóloga del Hospital por falta de consentimiento informado para esa valoración21. 18 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 56:42, Expediente Digital. 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 58:57, Expediente Digital. 20 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 59:00, Expediente Digital. 21 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 1:00:02, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 8 Por último, el representante del encartado solicitó el rechazo del testimonio de Gina Rocío Ariza, trabajadora social, con la que se pretende introducir el informe de investigación socio familiar obrante a folio 69 a 72 porque: (i) ese documento aparecía realizado por la trabajadora social Maribel Pinto Mayorga y (ii) el único documento entregado a la defensa con el nombre de la doctora Ariza aparecía a folio 56 y era improcedente ya que no estaba firmado por la profesional y hacía referencia a un caso de “abuso social y abandono social y familiar asociado a una negligencia y abandono por padre y madre”, empero para el defensor no se relacionaban con los hechos materia de denuncia22.
Finalmente, el 18 de febrero de 2025 el fallador de instancia se pronunció acerca del derecho de pruebas23. III. DECISIÓN IMPUGNADA24 A pesar de la solicitud de la bancada defensiva, el a quo negó la solicitud exclusión y rechazo elevada por esta. Para llegar a esa determinación: (i) hizo un recuento de la figura de exclusión y la teoría del fruto del árbol envenenado;
(ii) trajo a colación cuándo se configuraba la inadmisión probatoria y (iii) se refirió al descubrimiento probatorio. En el caso concreto, en primer lugar, el fallador de instancia expuso que los pedimentos formulados por la defensa se circunscribieron principalmente al 22 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 1:00:16, Expediente Digital. 23 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 076, Expediente Digital. 24 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 4:00, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 9 cuestionamiento de la legalidad del consentimiento informado suscrito por Ofelia del Espriella en nombre de la menor VMR, pues el representante del encartado aduce que dicho documento carece de validez jurídica ya que la suscriptora no está habilitada para dar el consentimiento porque no es madre de la menor ni funcionaria pública con la capacidad de suscribir documentos de tal naturaleza, por lo que la ilegalidad del consentimiento informado a juicio de la defensa se proyectaba sobre la totalidad de los procedimientos adelantados en la ruta de atención, los cuales tenían un vicio de legalidad.
Ante ello, el despacho cognoscente en una ponderación jurídica de los derechos en conflicto, adujo que no existía fundamento válido para excluir los elementos probatorios, ya que si bien al procesado le asistían garantías constitucionales también la víctima estaba resguardada en prerrogativas supranacionales con una relevancia superior que debían prevalecer sobre consideraciones formales y en concordancia con el principio pro infans, aduciendo que: “la jurisprudencia ha sido clara en señalar que en casos que involucran a menores víctimas, el principio de Justicia material debe primar sobre las formas procesales toda vez que las irregularidades en procedimientos con víctimas no pueden ser utilizadas por la defensa para excluir pruebas esenciales, particularmente cuando se trata de garantizar los derechos de un menor a ser escuchado y a que su testimonio contribuya al esclarecimiento de los hechos”.
A su vez, adujo que la convalidación del consentimiento informado estaba diseñada para proteger a la víctima en el entendido que las valoraciones se realizaran de manera voluntaria, por lo que las irregularidades en dicho trámite no podían obstaculizar el ejercicio de sus prerrogativas. De manera que, las solicitudes de exclusión de la defensa carecían de sustento jurídico, máxime cuando la valoración Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 10 se daba en fase de juicio oral.
Ahora bien, en segundo término, sobre la petición de desestimar las entrevistas forenses como prueba de referencia excepcionalmente admisible informó el despacho que no salía avante: “no cuenta con vocación de prosperidad este pedimento toda vez que el delegado fiscal estaba hasta ahora anticipando un eventual pedimento sin que hubiera hecho la solicitud como tal, de tal suerte que pronunciarse sobre tal carece de sentido.
No obstante, desde ya señala el despacho que no son de recibo los argumentos esgrimidos por el Defensor respecto de la aplicabilidad del literal E del artículo 438 del Código de Procedimiento Penal, toda vez que erradamente indica que solo procede en los eventos en que las víctimas continúen siendo menores de edad al momento del juicio para poder tener en cuenta su declaración anterior como prueba de referencia excepcionalmente admisible, con fundamento en el literal E. Contrario a este postulado, se tiene que dicha garantía de conformidad con la más reciente jurisprudencia en la Corte Suprema de Justicia ha sido elevada la categoría de pleno derecho precisamente en protección de las víctimas menores de edad delitos que atentan contra la libertad y formación sexuales de estar descartando juicios de disponibilidad y extendiendo la protección de revictimización en el tiempo, con lo cual se incluyen víctimas menores de edad que posteriormente alcanzan la mayoría de edad”.
Como último punto, en lo atinente a la solicitud de “inadmisión” del testimonio de la trabajadora social Gina Rocío Ariza argumentó el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) que si bien el contenido del informe socio familiar no se encontraba directamente relacionado con la ocurrencia específica de los hechos en materia de investigación, sí tenía una conexión indirecta con la afectación de la menor, siendo pertinente para entender el contexto de la situación de la niña y el impacto de los hechos ocurridos.
Así mismo, frente a la autoría del informe suscrito por Maribel Pinto Mayorga y no por la profesional indicada, Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 11 expuso el a quo que no era determinante para la inadmisión, más aún si se tenía en cuenta que la valoración se haría de acuerdo a las reglas para refrescar memoria y testigos de acreditación, concluyendo así su pronunciamiento frente a las peticiones del representante del encartado.
Decisión que fue objeto de recurso de apelación por parte del defensor del señor Didier Edison Guajo Evaristo. IV. RECURSO DE ALZADA25 4.1. Defensa como recurrente26. Fincó su recurso de apelación de la siguiente manera: (i) Indicó que el a quo incurrió en un error al admitir como prueba de referencia la entrevista forense realizada a la menor porque en el escrito de acusación la fiscalía se refirió a dicho elemento material probatorio con base en el literal E del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, pero en la audiencia preparatoria -verbalización de la solicitud probatoria- invocó el literal B ibidem porque la víctima se encontraba fuera del país y era posible que no asistiera a las audiencias, empero, adujo el defensor que la víctima ya mayor de edad no se encontraba secuestrada, no estaba fuera de Colombia porque le hubiera tocado huir o por desplazamiento, sino por voluntad propia, no siendo congruente la causal invocada en la formulación de acusación y la sustentada en la diligencia preparatoria. 25 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 36:44 a 45:09, Expediente Digital. 26 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 36:44, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 12 A su vez, reiteró que no era posible admitir esta prueba porque no era lo mismo que la víctima fuera menor a mayor de edad al momento de declarar. (ii) Atacó el consentimiento informado rendido por Ofelia de la Espriella ya que cualquier persona no está habilitada para rendir el mismo, por ello la ley ante la ausencia de las personas habilitadas para tal fin dispuso que debía solicitarse una audiencia ante el juez de control de garantías para que este se pronuncie al respecto, más aún si se tenía en cuenta que en el caso concreto desde que se formuló la denuncia hasta que la fiscalía hizo uso de estos documentos transcurrieron casi 5 años, no siendo posible sorprender a la defensa bajo el supuesto de la prevalencia de los derechos de las víctimas, menoscabando las prerrogativas del procesado.
(iii) Se pronunció acerca del decreto del testimonio de la trabajadora social -sin indicar cual- aludiendo que no era posible que tomara como base o refrescara memoria una entrevista que no realizó y, por ende, frente a la cual ella no estuvo presente. (iv) Adujo frente a las entrevistas forenses -sin especificar a cuáles de ellas hacía referencia- no se tuvo en cuenta el protocolo legal, aduciendo: “que lo mencioné en la audiencia pasada y es que siendo una menor de edad debe haber un cuestionario avalado por el defensor de familia, en este caso no, simplemente la psicóloga empezó a hacer algunas preguntas que consideró ella que era que debían ser, pero, pero no, no, no, no, no, no hay un cuestionario avalado por una autoridad, por la autoridad competente que en este caso es el defensor de familia para poder realizar esa entrevista”.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 13 En consecuencia, solicitó que se: “revoque la decisión que usted acaba de adoptar y en su lugar que excluya las pruebas con base en los fundamentos que se esgrimieron”27. 4.2. Partes no recurrentes. 4.2.1. Fiscalía delegada28. Instó que se mantuviera la decisión de instancia. Argumentó como punto de partida que la base de la constitución colombiana es la dignidad humana y determinó que ya era en el debate probatorio en el que se establecía porqué la señora Ofelia de la Espriella denuncia los hechos, máxime porque cualquier ciudadano es garante de los menores de edad.
Ahora bien, adicional a ello, expresó el fiscal delegado que el punto de disenso del representante del encartado se relacionaba con la mención del literal B del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 cuando el escrito de acusación se refería al literal E ibidem, indicando que: (i) se había hecho alusión al literal B porque la víctima ya no era menor de edad y (ii) el defensor confundía la figura de “evento similar” de que trata la norma referida.
Finalmente, en otro punto, refirió que la Directriz 0003 del 12 de abril de 2023 de la Fiscalía General de la Nación en consonancia con el canon 150 fundamental y 200 de la norma procesal penal, permite que: “cualquier funcionario que tenga conocimientos pueden adelantar esas entrevistas forenses y en 27 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 44:57, Expediente Digital. 28 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 45:19, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 14 especial, incluso en esos pueden ser defensores de familia e investigadores del CTI, policías que tengan esas capacitaciones y cualquier sitio no necesariamente tiene que ser la Cámara Gesell, como lo refiere el señor Defensor, se puede realizar en un sitio adecuado, un sitio adecuado a nivel de menores de edad para la realización de esta entrevista forense”, en aras de no transgredir los derechos de los menores. 4.2.2.
Representante judicial de víctimas29. Coadyuvó la sustentación del ente acusador y en ese sentido, solicitó la confirmación de la determinación de primer grado, dado que los reparos de la defensa desdibujaban la práctica de pruebas que se fuera a realizar en el juicio: “Lo que se reparó desde la misma petición de la audiencia preparatoria de ahora en el recurso por parte del Defensor es por qué una tercera persona que no es la progenitora, ni el representante legal, ni la persona que tuviera asignada la custodia de la víctima es quien hace la denuncia, quien avala los consentimientos y hace el acompañamiento de la víctima; esta situación no resulta de la trascendencia requerida para que se cuestione la práctica probatoria o se atiendan los pedimentos de exclusión que hace la defensa, pues existe un principio de solidaridad que se encuentra previsto en el Código de Infancia y Adolescencia, y cualquier persona que tenga conocimiento de una situación de vulnerabilidad, de peligro que se encuentre un niño, niña o adolescente debe acudir ante las autoridades judiciales, administrativas a solicitar su amparo y protección y eso fue lo que en efecto sucedió en ese caso con esta víctima”30.
Concluyendo que el mecanismo idóneo para controvertir la práctica era en el juicio. Respecto a la solicitud de la práctica como prueba de referencia y el evento similar al que acudió el ente acusador esbozó que era una situación ya decantada por la Corte 29 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 53:49, Expediente Digital. 30 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 077, Minuto 54:33, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 15 Suprema de Justicia donde se ha aplicado tal mecanismo. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una providencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual negó la solicitud de rechazo y exclusión elevada por la bancada defensiva, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal31.
Dicha normativa establece: “Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, en consonancia con el canon 177 numeral 5 del mismo cuerpo normativo. 5.2. Problema Jurídico. 31 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 16 Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir si la decisión emitida por el juez de primera instancia es o no acertada, al decretar las pruebas objeto de apelación por parte de la bancaba defensiva, pese a la solicitud de exclusión y rechazo elevada por el representante del encartado.
Por último, en consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos. 5.3. De la exclusión, rechazo e inadmisión de pruebas. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes (AP1253-2023).
Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 17 fuera del texto).
De allí que, con relación a la exclusión probatoria sea necesario referirse al mandato constitucional (artículo 29) según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esto, en consonancia con la cláusula de exclusión consagrada en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone: “Artículo
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Adicional a ello, en auto AP1465-2018 reiterado en determinación CSJAP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882, el máximo órgano de cierre en materia penal, con relación a la petición de exclusión en audiencia preparatoria ha decantado que: “A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 18 en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. […] De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna”.
Ahora bien, tal como se advirtió en precedencia la figura de rechazo opera frente a la ausencia de descubrimiento (AP1253-2023), así el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Artículo 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Ante esta circunstancia, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de conformidad con la determinación AP1253-2023: “De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 19 independencia de su sentido.
Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.
Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.
(CSJ AP-948-2018, rad. 51882) […] En otros términos, el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Finalmente, en lo atinente a la inadmisión, se debe recodar que esta: “corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional” (AP1253-2023).
De forma tal que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 357 y 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon el ilícito objeto de debate, así como la Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 20 responsabilidad penal del procesado.
De forma tal que: «el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código» (artículo 357 del Código de Procedimiento Penal). 5.4. Caso concreto. 5.4.1. Respecto a la solicitud de exclusión de la entrevista forense realizada a la menor VRM como prueba de referencia. Sea lo primero en indicar que el defensor solicitó la exclusión de la entrevista forense porque no existía una congruencia entre la causal alegada en el escrito de acusación y en la diligencia de formulación de acusación (literal E del art. 438 CPP) y el motivo expuesto en la audiencia preparatoria (literal B del art- 438 CPP).
En ese sentido, es menester señalar, por un lado, que la prueba ilegal es aquella que desconoce los requisitos dispuestos por el legislador para producción, práctica o aducción. Por otra parte, la prueba ilícita hace referencia a aquella que se obtiene transgrediendo los derechos fundamentales, así como las garantías del procesado o las que para su realización o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes Así las cosas, no es de recibo para esta Magistratura el argumento presentado por el apelante como sustento al recurso de alzada, ya que busca la declaratoria de ilegalidad e ilicitud de la referida prueba -entrevista forense realizada a la menor el día 11-02-2018-, sin evidenciarse en el recaudo de las Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 21 mismas la vulneración a las garantías del procesado, sin sustentar la carga que para el efecto le correspondía; pues pasó por alto indicar: “en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad y el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia” (AP1665-2018) o cuál fue aquel requisito puntual en su recolección que lleve a su declaratoria, más allá de hacer una enunciación de la prueba de referencia excepcionalmente admisible.
Lo anterior por cuanto la postura del defensor es errada, dado que si bien es cierto indicó que la entrevista forense realizada la menor VMR no podría ser introducida en juicio como una prueba de referencia excepcional de acuerdo a lo que se establece en el literal B (es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar) del canon 438 del Código de Procedimiento Penal, por el hecho de que la víctima se había ido de manera voluntaria para Venezuela y no cumplía con las causales que se establece dicho articulado.
Deja en claro esta Sala que la Corte Suprema Justicia se ha pronunciado con relación a la expresión “eventos similares” de la siguiente manera: “(…) La expresión -eventos similares-, indica que debe tratarse de situaciones parecidas a las previstas en las excepciones tasadas, bien por su naturaleza o porque participan de las particularidades que le son comunes, como lo es, por ejemplo, que se trate de casos en los que el declarante no se halle disponible como testigo, y que la indisponibilidad obedezca a situaciones especiales de fuerza mayor, que no puedan ser racionalmente superadas, como podría ser la desaparición voluntaria del declarante o su imposibilidad de localización. La primera condición (que se trate de eventos en los cuales el declarante no está disponible), emerge de la teleología del precepto, pues ya se vio que la voluntad de sus Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 22 inspiradores fue la de permitir la admisión a práctica de pruebas de referencia sólo en casos excepcionales de no disponibilidad del declarante, y de no autorizarla en los demás eventos propuestos por el proyecto original (eventos de disponibilidad del declarante y de pruebas ungidas por particulares circunstancias de confiabilidad), con la única salvedad de las declaraciones contenidas en los registros de pasada memoria y los archivos históricos, que quedó incluida.
La segunda (que la indisponibilidad obedezca a casos de fuerza mayor), surge del carácter insuperable de los motivos que justifican las distintas hipótesis relacionadas en la norma, y de su naturaleza eminentemente exceptiva, que impone que la admisión de la prueba de referencia por la vía discrecional se reduzca a verdaderos casos de necesidad, y que la excepción no termine convirtiéndose en regla, ni en un mecanismo que pueda ser utilizado para evitar la confrontación en juicio del testigo directo.
Y en decisión SP-14844 2015, radicación 44056, respecto a la demostración de la causal excepcional de prueba de referencia, esta Sala afirmó: La parte que pretende la aducción de la declaración anterior al juicio, a título de prueba de referencia, debe demostrar la causal excepcional de admisibilidad, esto es, que la persona falleció, perdió la memoria, ha sido secuestrada, padece enfermedad que le impide declarar, etcétera.
Esta demostración puede hacerse con cualquier medio de prueba, en desarrollo del principio de libertad probatoria que inspira todo el ordenamiento jurídico, salvo lo dispuesto en el primer literal del artículo 438 en cita. Si para el momento de la audiencia preparatoria la parte conoce la causal de admisión excepcional de prueba de referencia, debe hacer la solicitud en dicho escenario, porque una de las finalidades de esta audiencia es depurar todos los aspectos probatorios de cara al juicio (CSJ AP, Jun 18 de 2014, Rad. 2014, entre otras).
Cuando se trata de situaciones fácticas que no pueden ser modificadas (la muerte del testigo, por ejemplo), el asunto puede resolverse de manera definitiva en la preparatoria; cuando se trata de situaciones que pueden variar (por ejemplo, que el testigo no ha podido ser ubicado), durante el juicio se debe demostrar que la situación anunciada en la audiencia preparatoria no ha variado.
(Subrayas fuera del texto original)» (CSJ AP, 5 sep. 2018, rad. 53364)32”. (Subrayado y negrilla añadido). Así mismo, dentro de la misma providencia -AP1393- 2020- se establece que el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal: “no puede ser interpretado aisladamente, sino dentro el marco constitucional y en armonía con la sistemática probatoria del nuevo régimen de Procedimiento Penal, uno de cuyos 32 Sentencia Corte Suprema de Justicia AP1393-2020, Radicado N° 53838.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 23 fines superiores consiste en la búsqueda de la verdad compatible con la justicia material, por lo cual, el juez en cada evento determinará cuándo es pertinente alguna prueba de referencia que pretendan aducir las partes; y en todo caso, el juez queda obligado a otorgar a este género de pruebas un valor de convicción menguado o restringido, como lo manda el artículo 381”.
Anudado a lo anterior, no se evidenció dentro de la argumentación presentada por la bancada defensiva en el recurso de alzada cuál fue la omisión que se hizo por parte del ente acusador, por qué era ilegal dicha prueba y el motivo por el cual se debía excluirse. Así las cosas, para esta Judicatura fue acertada la decisión del fallador de negar la solicitud de la bancada defensiva para en su lugar decretar la entrevista forense realizada a la menor víctima; en este sentido habrá de confirmarse la determinación aludida en este puntual aspecto. 5.4.2.
En lo atinente a la petición de exclusión por incumplimiento al procedimiento legal respecto a las entrevistas forenses. Se tiene que el defensor pidió la exclusión de las entrevistas forenses realizadas a la menor sin especificar a cuál de ellas se refería, porque dentro de estas se había incumplido con el procedimiento legal establecido en el canon 206A de la Ley 906 de 2004; aduciendo que el cuestionario de preguntas que se le realizó a la menor por parte de la psicóloga no había sido avalado por una autoridad competente que en este caso sería un defensor de familia.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 24 Así las cosas, en primer lugar, es de aclarar que revisada la audiencia preparatoria encuentra esta Sala que el inconformismo del representante del encartado en este punto se presentó frente a la entrevista forense que se pretende introducir con la profesional del Bienestar Familiar, Kelly Mildrey Vallejo Gaitán33.
Ante lo expuesto, de manera clara constata este órgano colegiado lo pretendido a través de la figura de exclusión deprecada por la bancada defensiva es sustentar un problema de ilicitud o ilegalidad del elemento material probatorio, trayendo a colación el incumplimiento de los parámetros legales frente a las entrevistas forenses que se le realizaron a la víctima VMR por no cumplirse lo atinente al defensor de familia.
Con relación a esto, debe indicarse que el cumplimiento de los parámetros en las entrevistas de los menores es una prerrogativa que busca proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, es a ellos frente a los cuales se predica la salvaguarda, pues así se ha pronunciado de manera pacífica el máximo órgano de cierre en materia ordinaria: “Además, frente al desconocimiento de los requisitos formales en la recepción de la declaración de la menor, la jurisprudencia de la Sala tiene sentado que: «… lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores -niños, niñas y adolescentes- y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros» (CSJ.
AP882-2015, 25 fe. 2015, rad, 43874). Posición reiterada en la decisión AP1943-2017, 22 mar. 2017, 33 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 58:57, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 25 radicado 46523, en la que se señaló que: «las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que este carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento»”34.
(Subrayado y negrilla fuera del texto) De manera que, la falta o no de la previa revisión del cuestionario por parte del defensor de familia no acarrea la ilegalidad expresada por el representante del procesado, máxime cuando dicha normativa ha sido pensada para salvaguardar a sujetos de especial protección constitucional como niños, niñas y adolescentes.
En consecuencia, no son de recibo los argumentos elevados por la bancada defensiva y en ese sentido, habrá de confirmarse lo dispuesto por el juzgador de primer grado en torno a este punto de apelación. 5.4.3. Acerca de la solicitud de exclusión por ilegalidad en el consentimiento informado suscrito por Ofelia de la Espriella. Frente a este punto, el jurista del inculpado apuntó que el consentimiento informado firmado por la testigo Ofelia de la Espriella carecía de legalidad, dado que ella no ostentaba la calidad de madre, de representante legal de VMR o de una autoridad competente autorizada por la Ley para aprobar la realización de los procedimientos que se le llevarían a cabo a la menor y que si no se contaba con una persona habilitada, el ente acusador debía solicitar una audiencia ante el juez de control de garantías para ponerle de presente la situación 34 Corte Suprema de Justicia, Auto AP5245 de 2018.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 26 que se estaba presentando para que este se pronunciara al respecto. Ahora bien, estudiado el recurso de alzada se tiene que el defensor alegó la ilegalidad del consentimiento informado frente a todas las pruebas -sin referirse a cuáles-, pero verificada la audiencia preparatoria en la oportunidad donde la defensa hizo su solicitud de exclusión, rechazo e inadmisión se tiene que dicho argumento fue usado para atacar: (i) la entrevista forense realizada a VMR, (ii) el consentimiento informado suscrito por Ofelia de la Espriella, (iii) el acta de notificación de derechos a las víctimas signado por Lina María Álvarez Quimbayo, (iv) el documento que se pretendía introducir con la perito Estefany Michel Riaño Hernández, (v) la entrevista forense de la psicóloga de Bienestar Familiar, Kelly Mildrey Vallejo Gaitán, (vi) la entrevista firmada por Nicole Samantha Rodríguez y (vii) los documentos a introducir como prueba de referencia con la Dra. Tulia Patricia González Castro.
Para entrar a resolver la interposición del defensor en primer lugar se le indica a este que la norma debe estudiarse de manera sistemática e integrada y no de manera aislada. Asimismo, según lo ha decantado la guardiana de nuestra Constitución, en los procedimientos judiciales donde intervienen menores de edad, el principio pro infans constituye «un mandato ineludible que reconoce la condición de vulnerabilidad de este grupo poblacional y salvaguarda la prevalencia de su interés superior en el proceso de interpretación y aplicación de normas, en particular, cuando se adopta una decisión que afecta los derechos de los niños»35. 35 Sentencia Corte Constitucional T-351 del 2021.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 27 Adicionado a lo anterior se debe tener en cuenta que bajo este principio se busca salvaguardar el interés del infante sobre el de las demás personas tanto a nivel constitucional e internacional, tal como lo expreso el máximo órgano de cierre. “La protección integral de los derechos del niño se hace efectiva a través del principio del interés superior del niño, consagrado en el mismo artículo 44 Superior al disponer que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás, y en el numeral 1° del artículo tercero de la Convención de los Derechos del Niño, en virtud del cual en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” 36.
(Subrayado y negrilla fuera del texto) Es así como en primera media se debe garantizar los derechos del menor más aun cuando están siendo víctimas de delitos; si bien es cierto la norma establece quienes pueden agenciar los derechos de los niños, niñas y adolescentes también lo es que en virtud de lo que establecen los cánones 23, 51 y 192 de la Ley 1098 de 2006, todas las personas incluidas las autoridades pueden velar por las prerrogativas esenciales de los menores; tal como se evidenció en este caso fue la denunciante la señora Ofelia de la Espriella quien en una acción de acogimiento, así como buscando la protección de la víctima y en su defecto al no contarse con suficientes funcionarios firmó el consentimiento que se necesitaba para poder hacer las valoraciones correspondientes a la afectada, primando la 36 Sentencia Corte Constitucional T-273 de 2003.
Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 28 reivindicación de las garantías esenciales de VMR, quien se encontraba es situación de desprotección, dado el hecho que la madre se encontraba fuera del país. Por otro lado, destaca esta magistratura que si bien es cierto el Código de Infancia y Adolescencia en su literal 8 del artículo 193 establece que se debe solicitar una diligencia ante el Juez de Control de Garantías, esto tendrá aplicabilidad siempre y cuando exista negativa del menor para que se le realizasen los procedimientos: “Si por alguna razón no la prestaren, se les explicará la importancia que tiene para la investigación y las consecuencias probables que se derivarían de la imposibilidad de practicarlos.
De perseverar en su negativa se acudirá al juez de control de garantías quien decidirá si la medida debe o no practicarse”; y no como lo quiere hacer ver erradamente el defensor al indicar que se debe asistir ante este juez por falta de personal habilitado para aprobar los trámites a realizar a la víctima, máxime si se tienen en cuenta que esta es una normativa que propende por la tutela de los derechos de niños, niñas y adolescentes y es frente a estos que se puede predicar algún incumplimiento y en todo caso tales elementos materiales probatorios van a estar sometidos a contradicción en la respectiva fase de juicio oral.
En ese sentido, fue acertada la decisión del a quo de decretar las pruebas mencionadas con anterioridad. 5.4.4. Respecto de la petición de rechazo del testimonio de la trabajadora social Gina Rocío Ariza. Como último punto a resolver del recurso de alzada se tiene que el letrado del procesado pretendió el rechazo del Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 29 testimonio de la trabajadora social Gina Rocío Ariza con la que se pretende introducir el informe de intervención socio familiar obrante en el escrito de acusación a folio 69 a 7237, aludiendo que no era posible que la profesional tomara como base o refrescara memoria de un documento que no había sido suscrito por ella y en el cual no estuvo presente.
Sea lo primero advertir que evidenció este Órgano un yerro por parte del juzgador de primera instancia, puesto que al resolver la solicitud probatoria de la defensa respecto a la entrevista socio familiar, no tuvo en cuenta que la súplica se había elevado con la figura de rechazo y no con la de inadmisión, argumentando en ese sentido porqué la prueba resultaba pertinente, conducente y útil; ya que a juicio del a quo si bien no se refería directamente a los hechos objeto de investigación sí resultaba importante incluirla dentro del debate y práctica probatoria por cuanto iba a brindar un contexto frente a la situación que experimentaba la menor al momento de lo sucedido, sin que con la explicación brindada por el fallador cognoscente se dijera nada frente al rechazo.
Así las cosas y bajo este contexto, la Sala reitera que el rechazo tiene que ver con un problema en el descubrimiento probatorio, por ende, se aclara que el descubrimiento probatorio es el acto por medio del cual las partes trasladan las evidencias y materiales probatorios con los que cuentan y que pretenden allegar al juicio oral, dándolo a conocer a su contraparte, propio de un modelo adversarial en que se prioriza la intervención activa de cada uno de los sujetos procesales.
De allí que, dicho descubrimiento busca garantizar los derechos a la igualdad, defensa y 37 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, expediente Digital. Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 30 contradicción38. Ese descubrimiento consagra una mayor exigencia al ente acusador, en virtud del artículo 250 constitucional, pues debe suministrar todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que tenga en su poder, aún aquellos favorables para el procesado: “[…] i) Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena lealtad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si podrían generar efectos favorables para el acusado. ii) Entregándolos físicamente cuando ello sea racional materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos. iii) Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la medida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.
Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilitar a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado […]”39. Por último, ha referido el órgano de cierre los diferentes momentos del descubrimiento como acto complejo: “desde la CSJ AP de 21 de febrero de 2007 Rad. 25920 se dijo, en relación con el descubrimiento probatorio, que comienza con la presentación del escrito de acusación (Artículo 337 numeral 5), continúa en la audiencia de formulación oral de aquella (canon 344)2, sigue en la preparatoria (precepto 356 numerales 1 y 2)3 y excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral, con la prueba denominada sobreviniente (norma 344)”40.
Ahora bien, en el examine esta corporación advierte de 38 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Radicado No. 36788 del 26 de octubre de 2011. 39 Corte Suprema de Justicia, Radicado No. 25.920 del 21 de febrero de 2007. 40 Corte Suprema de Justicia, Auto AP644-2017, Radicado 49183. Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 31 entrada que la Fiscalía delegada sí cumplió el deber de descubrimiento que le era exigible, desde el primer momento porque desde el 23 de enero de 2023 fecha en que se elaboró el escrito de acusación se le indicó a la bancada defensiva qué documento se pretendía incluir con la trabajadora social Ginna Rocío Ariza Álvarez, esto quiere decir que siempre supo el defensor que con esta profesional se iba a introducir un informe que daba cuenta del contexto en el que se desarrollaba VMR, en otras palabras no hubo una ausencia de descubrimiento, por tal motivo no habría lugar al rechazo de dicho elemento material probatorio, aunado al hecho de que en la diligencia preparatoria la defensa no realizó ninguna observación al descubrimiento probatorio efectuado por el persecutor41.
Lo que discute el defensor no tiene que ver con un problema de descubrimiento, pues a juicio de esta corporación el mismo se adelantó de manera correcta en virtud de la lealtad procesal exigida dentro del procedimiento, sino que se relaciona con la profesional que suscribió tal informe, tema que deberá ventilarse en la etapa de juicio en aplicación de los cánones 424- prueba documental-, 425 - documento auténtico- y 426 -métodos de autenticación e identificación- de la Ley 906 de 2004.
Por ende, no son de recibo los argumentos elevados por la bancada defensiva y en ese sentido, habrá de confirmar lo dicho por el juez de primer grado. VI. DECISIÓN 41 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 074, minuto 4:00, Expediente Digital. Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 32 En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada dictada en audiencia de fecha 18 de febrero de 2025 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), conforme al análisis realizado en la parte considerativa de esta determinación.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Radicado No. 94001600066820180000304 (2025 00014) 33 LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 03377ca9e78693de63456369aec73de283185c22a2e18bf52eb7e982eebf6621 Documento generado en 25/03/2025 06:26:18 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica