TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: Lady Johana Hernández Pimentel San José del Guaviare, once (11) de marzo de dos mil veinticinco (2025). Acción Apelación sentencia absolutoria. Absuelto José Leonel Díaz Pérez. Delito Acceso carnal violento agravado. Radicado 94001610537420178026601 Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 17 del 11 de marzo de 2025 Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas en contra de la sentencia absolutoria proferida el 20 de mayo de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual absolvió a José Leonel Díaz Pérez del delito de acceso carnal violento agravado.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. De acuerdo con la acusación, el 10 de noviembre de 2017 J.A.C.S., se encontraba en la casa de Olga Díaz con su amiga 2 Angie, quien salió de la vivienda a entrar la ropa porque había empezado a llover; mientras tanto, J.A.C.S., permaneció en la casa en compañía de Leonel Díaz Pérez y este aprovechando la circunstancia de soledad con la menor, la tomó a la fuerza y la entró a una habitación oscura, allí, ella le decía que no le hiciera, sin embargo, Díaz Pérez la besó, la despojó de sus prendas y la accedió por vía vaginal con su pene, amenazándola de muerte si contaba lo ocurrido. 2.2 Procesales.
El 13 de febrero de 2019 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida, Guainía, presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión en contra de José Leonel Díaz Pérez1. La Fiscalía le imputó el delito de acceso carnal violento agravado previsto en los artículos 205 y 211 numerales 4° y 7° del Código Penal, en calidad de autor.
El cargo no fue aceptado. El 22 de abril siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, despacho que el día 14 de mayo3 del mismo año realizó la formulación de acusación. 1 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Garantias, 02ActaAudienciasPreliminares13022019. 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 01EscritoAcusacion22042019. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 04ActaAudienciaAcusacion14052019. 3 Los días 254 y 315 de octubre de 2019 se efectuó la audiencia preparatoria.
El 3 de diciembre de 2019 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó el cargo, las partes presentaron sus teorías del caso, las estipulaciones probatorias y, se practicaron los testimonios de: Diego Fernando Cerón Rodríguez, Jaime Humberto Parada Rodríguez, Irma Canos Aponte, Tulia Patricia González Castro, Jairo Parada Mirabal, Timoteo Hernández García, Silverio Lara Bautista y Sara Lara6.
El 2 de marzo de 2020 se continuó con la diligencia, oportunidad en la que se escuchó al padre de la menor víctima, Edgar Alexander Cipriano Moreno, a Diego Alexander Piraneque Matta, a Jorge Castillo y a Olga Lucia Díaz Pérez7. El 4 de junio8 del mismo año, se recibió el testimonio de las menores J.A.C.S. y Y.A.L.D., luego de un breve receso, se escuchó a Ginna Rocío Ariza Álvarez y a Auriestella Aguilar Trujillo, el siguiente, 17 de junio de 2020, se recibió el testimonio de Antonio Luis Eljaiek Orozco9.
El testimonio de Nicole Samantha Rodríguez Nieto psicóloga y Lina Marcela Bahos Largo trabajadora social, se recepcionó el 25 de junio de 202010. 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 20ActaAudienciaPreparatoria25102019. 5 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 24ActaAudienciaPreparatoria31102019. 6 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 28ActaAudienciaPreparatoria03122019. 7 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 36ActaAudienciaJuicioOral02032020. 8 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 46ActaAudiencia04062020. 9 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 52ActaAudienciaJuicioOral17062020. 10 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 59ActaAudienciaJuicioOral25062020. 4 El 28 de julio de 202011, rindió su testimonio Ana María Parra Parada.
El 3 de marzo de 202112, se escuchó a Rosa Silva Canos, madre de la menor víctima y el día 24 del mismo mes13, se recibió el testimonio de Yolanda Silva Canos, el procesado renunció a su derecho de guardar silencio, por lo que declaró en audiencia pública, misma oportunidad en la que se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio, disponiéndose la libertad del acusado, para lo cual se libró la orden respectiva.
El 20 de mayo de 202114 se dictó sentencia absolutoria a favor del procesado, que fue recurrida por la Fiscalía General de la Nación15 y la representación de víctimas16, remitiéndose la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio que le fue asignada el 30 de junio de 202117. Con ocasión de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y la Sala Única del Tribunal Superior del mismo distrito, el 8 de marzo de 2023 se dispuso su remisión para resolver la alzada, siendo asignado el asunto a la magistrada ponente.
III. LA DECISIÓN IMPUGNADA18. 11Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 63ActaAudienciaJuicioOral28072020. 12 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 85ActaAudienciaJuicioOral03032021. 13Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 91ActaAudienciaJuicioOral24032021. 14 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 94ActaLecturaFallo20052021. 15 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 99ApelacionFiscalia27052021. 16Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 98ApelacionVictimas27052021. 17 Expediente digital, SegundaInstancia, 01ActaReparto. 18Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 96SentenciaPrimeraInstancia20052021. 5 El 20 de mayo de 2021, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia absolutoria.
Consideró que después de la práctica de las pruebas en audiencia de juicio oral, no se llegó al convencimiento más allá de toda duda razonable de que el procesado hubiese sido el autor del delito endilgado, generándose la absolución de José Leonel Díaz Pérez. Señaló que en el asunto, el ente acusador, hincó su pretensión de condena en la confiabilidad que ameritó las entrevistas realizadas a la menor con anterioridad a su declaración en juicio oral.
Al punto de considerar que los señalamientos vertidos en oportunidades anteriores y las pruebas practicadas en juicio oral eran suficientes para pretender la condena, pasando por alto que en audiencia preparatoria no solicitó prueba de referencia y se presentó el fenómeno de la retractación, que dio fuerza a la hipótesis de la defensa.
En punto de la retractación de la menor en la audiencia de juicio oral, aseguró el juez de primer grado que ante ese suceso, la Fiscalía podía impugnar credibilidad a su propio testigo y hacer uso de la figura del testimonio adjunto para acreditar que la retractación tenía su origen en alguna manipulación, dado que la aducción de las manifestaciones anteriores a juicio, no podía obrar de manera automática y de oficio, sin pedimento expreso de la parte interesada.
Recordó el juzgador que la menor J.A.C. compareció a juicio oral y estuvo disponible para la práctica del interrogatorio por 6 parte de la Fiscalía y el contrainterrogatorio y que, en desarrollo del interrogatorio directo la menor negó la responsabilidad el procesado, pues indicó que su agresor era otra persona de nombre Willy Pérez, momento en el que se tuvo que hacer un receso para que la niña se calmara ante su alto nivel de ansiedad, luego, ante el cuestionamiento del abogado del procesado, una vez más la menor precisó que su agresor había sido Willy Pérez y que los hechos ocurrieron un sábado para el mes de noviembre de 2018.
Puso de presente que en el interrogatorio directo de la defensa, aunque la menor omitió responder algunas preguntas, aseguró que su madre intentó golpearla, por lo que ella le comunicó que Leonel Díaz era quien la había accedido; ante la pregunta de que si lo había dicho para salir del paso, la menor manifestó que sí, que para que no la golpearan y que la casa de su agresor era de tejas de zinc. Con lo anterior, a juicio del juzgador resultó claro que existieron variaciones de lo dicho por la menor en audiencia y lo que los testigos profesionales de la fiscalía pusieron de presente sobre el relato de la niña, donde se hicieron sendos señalamientos de que el responsable de la conducta típica era el procesado y que ante ese cambio de versión inesperado, la actividad del representante de la Fiscalía fue pasivo en generar el testimonio adjunto.
En ese sentido, el juez señaló que al no generarse el testimonio adjunto, indudablemente todas las demás pruebas dentro del juicio pudieron tener la calidad de prueba de referencia admisible, pero, fue tan vaga la actividad probatoria de la Fiscalía 7 que ni siquiera se tenía en la actuación probanza alguna con dicha calidad suasoria.
Refirió que la representante de víctimas solicitó que las entrevistas fueran tenidas como prueba de referencia, luego de que la menor ofreciera en juicio una versión diferente a la que se entregó a los expertos, solicitud que en su criterio resultaba inadmisible, dado que la Fiscalía no empleó ninguna de las entrevistas anteriores al juicio oral para impugnar credibilidad, por lo que resultaba inaceptable tener esas pruebas como de referencia, así la testigo fuera menor de edad y posible víctima de una agresión sexual, porque esa opción solo era procedente cuando la menor no comparecía a juicio oral.
El a quo señaló que al no haberse solicitado el ingreso de la prueba de referencia a juicio, esta no podía tener el valor probatorio que estimaba el ente acusador, pues lo cierto era que, si aún en gracia de discusión se hubiera efectuado tal petición probatoria, el hecho de que la menor hubiese declarado en juicio, impedía que la prueba ingresara como tal y, por ello, las entrevistas y demás declaraciones dadas por la menor por fuera de juicio oral, sólo podían ser utilizadas para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Así pues, el despacho cognoscente no podía centrar su análisis en una posible retractación de la menor, porque las declaraciones no ingresaron como prueba de referencia admisible y además, lo allí consignado no fue utilizado para impugnar la credibilidad de la menor, de manera que con la única prueba testimonial que se contaba en el proceso, era la rendida por la menor en juicio. 8 Aseguró que los profesionales que atendieron a la niña, solo sirvieron de caja de resonancia del dicho de la joven por fuera del juicio oral, como ejemplo, puso de presente el dictamen médico legal, con el que se aportaron elementos de prueba de la existencia de una agresión, pero esta no podía ser atribuible al procesado, porque la hipótesis generada con la declaración de la menor, es que el agresor fue Willy Pérez.
Por lo tanto, el trabajo de los profesionales aportaba datos que daban por cierto secuelas de una agresión sexual, pero no aportaba conocimiento, más allá de toda duda razonable acerca de la autoría y responsabilidad del procesado. De otro lado, señaló que la prueba que quizá hubiera tenido mayor entidad en el sentido de corroborar la presencia de amenazas para generar retractación, era el testimonio de Rosa Silva Cano, madre de la menor víctima, quien realizó señalamientos, pero sin otro medio probatorio que lo sustentara.
El juez procedió a resumir el dicho de esta testigo, dando relevancia al fuerte altercado que se presentó con el abogado del procesado, a quien señaló de haberse quedado con su vivienda y ser sabedor de los motivos por los que su hija se retractó en audiencia. La testigo pidió que dejaran libre al acusado porque la estaban amenazando y algunas personas ya habían fallecido a causa de la actuación penal.
Puso de presente el juez que ante esa advertencia de posibles motivos ocultos de retractación, la Fiscalía asumió una actitud pacífica, al punto de ni siquiera ahondar en el 9 interrogatorio sobre lo manifestado ante la calidad de las respuestas de la afectada. Arguyó que la declaración de la menor en el juicio podía no ser suficientemente creíble, pero tampoco el remanente de prueba practicada dejaba espacio a conclusiones adversas al acusado, porque este último generó una cuartada que ahondó en la dificultad probatoria en la actuación. Ante ese panorama, adujo que no podía construir excepciones y corregir las deficiencias de la Fiscalía, ni siquiera acudiendo al principio pro infans.
Expuso que ante el mar de dudas por la inexistencia de pruebas concisas y directas de los hechos, que impidió superar el umbral de la duda razonable, se hacía imperioso dar aplicación al principio de in dubio pro reo y declarar duda favorable a favor del procesado, lo que no significa que el procesado no haya sido el culpable, sino que no se tenía la suficiencia probatoria para proferir condena.
Para el juez, la teoría del caso de la defensa se vio parcialmente verificada, consistente en que el procesado, para el día de los hechos se encontraba pescando y no en la vivienda donde presuntamente fue agredida sexualmente la menor J.A.C., en la medida en que lo relatado por los testigos de la defensa, a groso modo, dieron cuenta de que el día de los hechos no era posible que Leonel Díaz estuviera en el lugar donde ocurrieron los hechos. 10 Procedió a extractar lo dicho en juicio oral por Jaime Humberto Parada, Jairo Parada Mirabal, Timoteo Hernández, Sara Lara, Edgar Alexander Cipriano, Jorge Castillo, Olga Lucía Pérez, Yolanda Silva Cano y José Leonel Díaz Pérez.
Y concluyó que aunque existieron variaciones en lo atestiguado por los declarantes respecto a los días que estuvieron de pesca, en lo sustancial, mantuvieron homogeneidad y que al no ser objeto de impugnación por parte de la Fiscalía asomó acertada la hipótesis de que el procesado no estaba en el lugar de los hechos investigados, no obstante, por la calidad de los testigos, al ser conocidos o familiares del procesado resta valor suasorio a las declaraciones.
Aunado a lo anterior, señaló que las pruebas de la defensa tuvieron suficiente capacidad de convicción y que la ineficacia probatoria de la Fiscalía generó duda razonable en favor del procesado, quien debía ser absuelto, de manera que, como la menor señaló que el agresor había sido Willy Pérez, el despacho judicial compulsó copias ante la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara la conducta de esa persona.
Ante tal panorama, afirmó que se configuró duda razonable, por lo que, absolvió a José Leonel Díaz Pérez de la conducta endilgada. IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La Fiscalía General de la Nación.19 19 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 99ApelacionFiscalia27052021. 11 Para el recurrente, si bien existió una retractación, también existieron presiones por parte de algunas personas que llevaron a que se tomara la decisión de cambiar la versión tanto de la menor como de la madre, pues esta última lo indicó y así quedó en audio.
Señaló que era importante darle credibilidad a la primera versión de la víctima que fue corroborada por la psicóloga y por «medicina», quienes dieron cuenta del daño y no avizoraron ningún tipo de presión al momento de rendir el testimonio. Para la Fiscalía General de la Nación, lo que se evidenció fue el menoscabo de los derechos de la víctima con la decisión del juez de primera instancia, dado que no se protegió a la menor para que no fuera afectada por presiones de terceros.
Adujo que en el asunto el juez aseguró que se llegó a una duda razonable, pero no se evidenció que analizara el contexto y lo sucedido durante la audiencia de juicio oral, es decir, lo manifestado por la madre de la menor frente a las presiones de terceros que los motivaron a tomar la decisión de cambiar la versión del padre y la menor.
Manifestó que la versión presentada por la defensa del procesado donde se retractó la víctima, no suministraba la suficiente información para que el juez llegara al convencimiento y que contrario a ello, la delegada de la Fiscalía con los testimonios de los peritos, sí indicó y señaló las presiones que dieron a entender que la primera versión de la menor era real y se ajustaba a lo que aconteció. 12 Mediante un esquema resumió las declaraciones de los testigos que comparecieron a juicio oral por parte de la Fiscalía y frente a la menor víctima J.A.C.S., aseguró que cambió su versión debido a presiones que estaba recibiendo, porque en el juicio mencionó un señor que nadie más dio cuenta de su existencia, además, el padre de la menor agredió por los hechos a Leonel Díaz y fue suficientemente claro que la niña indicó en la segunda versión que vio pasar a Willy Pérez, siendo interrogada dentro de una vivienda que no le daba lugar a observar quién pasaba por la calle.
Aspectos que para la Fiscalía eran indicadores de que la segunda versión no era creíble y que por el contrario llevaba a reafirmar la primera versión. Afirmó que en la actuación se presentaron otros elementos que permitían superar la duda razonable y por consiguiente condenar al procesado, entre ellos, los señalamientos de la madre de la niña que llevaron a que el padre de la menor y la menor se retractaran en juicio, por lo que esa situación le daba validez, una vez más, a la primera versión rendida por la niña ante peritos y validada en el examen médico legal.
La delegada de la Fiscalía hizo una reseña de la situación fáctica, la imputación jurídica que se le realizó al procesado y trajo a colación jurisprudencia y normatividad de carácter nacional e internacional respecto a las reglas de la sana crítica, la aplicación de los principios pro infans, el Código de Infancia y Adolescencia y las facultades oficiosas en aras de garantizar los derechos de la víctima y evitar la impunidad.
A su vez, insistió en que el testimonio de la menor, de su progenitora, de los profesionales de la salud y del Instituto 13 Colombiano de Bienestar Familiar tenían plena validez, por lo que el sentenciador al emitir la sentencia no podía descartar su dicho y debía analizarlo en conjunto con las demás pruebas aducidas, señaló que el fallo censurado no observó la jurisprudencia como criterio orientador de las decisiones judiciales.
Afirmó que las pruebas presentadas por la Fiscalía e incorporadas en el juicio, fueron obtenidas de forma legal, decretadas en la audiencia preparatoria, sometidas al principio de contradicción y eran suficientes para demostrar la existencia de la conducta punible referida en la acusación y la responsabilidad del procesado. Lo anterior, porque los testimonios de los peritos y sus informes periciales fueron pertinentes; para sustentar su afirmación mencionó a la doctora Sthefay Michel Riaño Hernández, la psicóloga Doris Rocío Rodríguez, la trabajadora social Nicole Samantha Rodríguez, quienes no se podían catalogar como testigos de referencia porque tuvieron contacto directo con la víctima, pudieron percibir estigmas de la comisión de la conducta punible, escuchar su relato espontáneo y coherente sin que estuviera faltando a la verdad, porque a su corta edad no tenía la capacidad para inventar una historia de contenido sexual.
A juicio de la delegada fiscal, la apreciación individual y conjunta de las pruebas allegadas permitía demostrar más allá de toda duda razonable que el acusado era el autor del delito endilgado porque se narró con claridad lo ocurrido y además los exámenes tanto psicológicos como médicos daban cuenta de la existencia del daño en la niña. 14 Para finalizar su escrito puso de presente la crítica situación que atraviesa el departamento del Guainía frente a unidades especializadas del Instituto de Medicina Legal y la inexistencia de personal especializado forense que cumpla las exigencias requeridas por el juzgado de primera instancia. Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar, se condenara a José Leonel Díaz Pérez como autor responsable del delito de acceso carnal violento agravado. 4.2.
La representación de víctimas20. Para la representación de víctimas, se soslayó la materialización de sus derechos, por un lado, la Fiscalía, porque el proceso fue atendido por 3 o 4 funcionarios, lo que afectó la continuidad de la línea de acusación y se limita por el desenvolvimiento del profesional que se asignó y, de otro lado, por el juez que impuso una tarifa legal a la Fiscalía y desvaloró la integridad de las pruebas.
Arguyó que el constante reclamo por parte del juez a la Fiscalía del «por qué no hizo», resultaba ser una grave afectación para la víctima dentro del proceso. Realizó dos peticiones, una principal que consistió en que se revocara la sentencia de primera instancia y en su lugar se condenara al victimario y de manera subsidiaria solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado, inclusive desde la instalación de juicio oral. 20 Expediente digital, PrimeraInstancia, C02 Principal, 98ApelacionVíctimas27052021. 15 Expresó que compartía el presupuesto del juez, respecto de que los delitos en los que se atentaba contra la libertad e integridad sexual, ocurrían en la clandestinidad lo que incidía en las labores de investigación y el recaudo probatorio y que, para el caso concreto, ante la percepción inmediata que los progenitores tuvieron de los hechos, fue que la información del contexto de la imputación jurídica se obtuvo con premura.
Para la recurrente, desde la génesis del proceso se tuvo plena identificación del responsable del delito y de la víctima, debido a que la información fue reportada en el abundante material probatorio documental, así mismo, aseguró que durante todas las diligencias de investigación, el indiciado siempre fue José Leonel, por lo que no era posible que el juez al valorar las pruebas se limitara a la valoración de la prueba testimonial y pasara por alto las documentales.
Señaló que existió una variación en el dicho de la menor y de Alexander Cipriano, así como también, una evidente relación de que la retractación fue producto de presiones por parte del acusado y las autoridades indígenas, con el afán de terminar el proceso judicial y «dejar las cosas así». Manifestó que la asistencia de la víctima al servicio de urgencias fue próxima a la ocurrencia del delito, donde el médico forense reportó hallazgos coherentes con el relato de los hechos que hizo la menor, esto es, que fue accedida carnalmente y en el cuello se dejaron vestigios por parte del agresor, por lo que, en ese momento, el mismo médico y los demás profesionales que atendieron a la niña, se convirtieron en testigos de referencia, porque obtuvieron la versión real de los hechos, que no fue tenida 16 en cuenta por el juez de primer grado, a pesar de haber sido solicitadas como prueba pericial por el concepto técnico y las conclusiones desde el perfil profesional.
Por tanto, no era permisible que el juez invocara falta de experiencia del fiscal. Afirmó que el juez se equivocó al motivar la sentencia cuando afirmó que el agresor no había dejado rastros, porque sí hubo rastros en el cuello de la víctima y desgarro en la zona vaginal, por lo que el delito si existió y sin lugar a dudas el responsable fue José Leonel.
También dijo que el juez de primera instancia consideró que la teoría del caso estaba soportada en pruebas testimoniales, lo cual, no era cierto, porque en audiencia preparatoria se presentaron solicitudes de pruebas documentales, que gozaban del valor necesario para que fueran analizadas en conjunto con la prueba testimonial, por tanto, esta última no podía analizarse de manera aislada.
Expuso que el juez debió contrastar la entrevista forense practicada a la menor y la declaración vertida en el juicio oral, máxime cuando la retractación de la niña tuvo una explicación y se dejó constancia del alto grado de nerviosismo que tenía la menor. Mencionó que la entrevista forense no resultó huérfana dentro de la práctica probatoria, porque se contó con el examen médico legal, la asistencia de los profesionales que atendieron de manera inmediata el caso y obtuvieron de primera mano la versión de la víctima. 17 Recalcó que la primera versión de la víctima fue corroborada, porque se probó la vecindad del agresor, el grado de amistad con la sobrina del autor del delito y las frecuentes visitas a la casa del victimario.
Insistió en que los sorpresivos señalamientos de la víctima en contra de Willy Pérez fueron producto de las presiones y amenazas de la familia de José Leonel y demás autoridades del resguardo indígena, pues ese cambio de versión fue aislado de los demás elementos en lo que se señaló a José Leonel como responsable. La representación de víctimas hizo especial reparo a la forma como se adelantó la declaración que rindió la menor en el juicio, debido a que el mismo despacho advirtió que la deficiente conectividad no permitió escuchar ni ver de manera clara la intervención de la víctima.
Frente al testimonio de Rosa Silva Cano, señaló que era diáfano su indignación, ofensa y temeridad por el proceder de las autoridades indígenas, del procesado y del abogado del procesado. Adujo que el testimonio de Rosa resultaba directo a los hechos imputados y los motivos de retractación, que además fueron advertidos por el juez y sin embargo, por ser un sistema adversarial no le fue posible corregir el error de la Fiscalía. Consideró que el operador judicial incurrió en un yerro al no imponer condena al agresor y hacer un análisis parcializado de las pruebas, donde se centró en cuestionar el desenvolvimiento de la Fiscalía, pasando por alto la verdad 18 procesal rodeada de extremos tecnicismos que desconocieron los derechos de las víctimas.
Expresó que sí fue inadecuado el desempeño de la Fiscalía, se estaría de cara a la configuración de una causal de nulidad por violación al debido proceso, por lo tanto, peticionó de manera subsidiaria que se declarara la nulidad propuesta. A su juicio, los derechos de la menor víctima dentro del proceso fueron desconocidos o inaplicados como resultado de las inconsistencias en la práctica probatoria en las cuales incurrió la Fiscalía y aunque la representación de víctimas pretendió ejercer un rol activo en el curso de juicio, quien es titular de la acción penal era la Fiscalía, por tanto, es limitada la forma en que la víctima puede actuar de manera indirecta.
V. CONSIDERACIONES. 5.1. Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por la Fiscalía General de la Nación y la Representación de Víctimas en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal21. 21 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 19 Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2.
Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación realizada por la fiscalía y la representante de víctimas y definir si fue acertado el fallo, en ambos casos corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con: (i) la presunción de inocencia e in dubio pro reo y el grado de conocimiento para condenar (ii) la prueba de referencia y el testimonio adjunto y iii) el caso concreto. 5.3. Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: Presunción de inocencia e in dubio pro reo y el grado de conocimiento para condenar.
La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del Estado. De allí, que se haya consagrado en Colombia como Estado Social de Derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el 20 principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: «Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: «[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable. 21 Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme.
La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado».
(Sentencia CSJ SP071 de 2023). En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura penal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del Estado: «[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».22 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, 22 Corte Constitucional sentencia C-205-03. 22 pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado».23 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda razonable», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena. 5.4.
La prueba de referencia y el testimonio adjunto. Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio 23 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C-205-03. 23 rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera pública, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas últimas las que ocuparán la atención de la Sala. Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes24. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, 24 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada.
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 24 dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto25. Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004;
(ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»26 En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio. Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte afectada ante ese acto y con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio. 25 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 26 Ibidem. 25 Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: «Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en calidad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral. […] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
Aunado a lo dicho, se ha considerado que la declaración anterior de un testigo debe ser incorporada a través de la lectura en el juicio oral con la finalidad de que pueda ser valorada por el juez y contrastada con la vertida en ese escenario, sumada la incorporación de la declaración previa por solicitud de la parte interesada, en el entendido que, en el marco del proceso de tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.
Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio adjunto” desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en observancia de los principios de los artículos 26 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba»27.
Énfasis de la Sala. Debe decirse que, desde hace un tiempo, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial que regía en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar de forma explícita la incorporación como testimonio adjunto de las versiones anteriores rendidas por los menores, cuando en el juicio oral se retractaban de sus afirmaciones.
Así, en SP170-202328 se afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplirse una solemnidad formal, lo que no significaba que no debiera cumplirse con ciertos presupuestos para su validez, sino que no podía sacrificarse su finalidad por no cumplir un procedimiento riguroso para su aducción, precisándose: «El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo.
Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal. Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595929, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. SP164-2023. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852. 29 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 27 las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala30 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia31, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. (…) En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio».
Énfasis de la Sala Dicha postura, ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SP337-202332, SP409-202333, la SP512-202334 y de manera más reciente en la SP1306-2024. 30 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019. Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 31 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017.
Rad. 44950, entre otras. 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902. 33 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671. 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465. 28 En la SP512-2023 se hizo un extenso recuento de las razones que llevaron a dicha Corporación a moderar la rígida postura de darle prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial tanto en la prueba de referencia, como en el testimonio adjunto: «Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia-, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible-, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021.
En efecto, la Corte en la decisión 62852, precisó: “Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595935, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala36 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia37, respectivamente.” 35 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 36 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 37 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 29 A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.
Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas.
En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos.
Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” 38 En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las 38 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. 30 finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”».
Énfasis de la Sala Lo anterior, permite concluir que es la actual línea de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dar aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas y, flexibilizar el procedimiento que debe agotarse a fin de introducir al juicio oral las versiones rendidas por fuera de este por los menores de edad víctimas de delitos que atentan contra su integridad, libertad y formación sexual, limitándolos eso sí, a que se haya descubierto en la formulación de acusación como acto complejo y, además, haberse enunciado, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, ello, por cuanto de esa manera se garantiza que la defensa haya tenido la oportunidad de conocer la o las versiones rendidas con antelación por la víctima y dirigir su actividad a desvirtuarla, garantizándose de esa manera el debido proceso probatorio. 5.5.
Del caso concreto. La Fiscalía acusó a José Leonel Díaz Pérez por haber accedido carnalmente vía vaginal y con su miembro viril, a la menor J.A.C.S., el 10 de noviembre de 2017, en provecho de circunstancias de soledad, al interior del cuarto de su amiga Angie, quien era sobrina del acusado. 31 Como los reproches expuestos por la Fiscalía General de la Nación y la Representación de Víctimas frente al fallo confutado, comprenden la valoración probatoria, resulta necesario referenciar dicha actividad en el trámite de la primera instancia. En punto de la demostración de la ocurrencia de la enunciada conducta ilícita por la que fue acusado José Leonel Díaz Pérez, de conformidad con la actividad procesal, se tiene que, por parte de la Fiscalía se practicaron en el juicio oral los siguientes medios de prueba a fin de esclarecer la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del procesado.
La Fiscalía General de la Nación y la Representación de Víctimas, resaltaron en sus escritos de apelación que la narración de la víctima era contradictoria e inconsistente, asegurando que su declaración no era creíble. Por tanto, esta sala, examinará inicialmente el testimonio que rindió la víctima J.A.S.C., quien en juicio oral negó que su agresor había sido José Leonel Díaz Pérez, manifestando que quien había atentado contra su integridad sexual era Willy Pérez y que el procesado era inocente, veamos: «31:40 Psicóloga: ¿Sabes por qué estás acá hoy, acá en bienestar familiar? Testigo: Sí. Psicóloga: Recuerdas haberle contado algo a tu mamá y a tu papá sobre un problema (ininteligible).
Testigo: Sí. Psicóloga: ¿Recuerdas su nombre? Testigo: Sí. Psicóloga: ¿Recuerdas cómo es esa persona? Testigo: Un poco. Psicóloga: ¿Nos puedes contar cómo pasó lo que te hizo esa persona? Testigo: Estaba en el puerto del Paujil cuando el señor llegó y me agarra por detrás y me llevó al monte que estaba ahí en el Paujil y allá me hizo y allá me violó. Psicóloga: Deseas contar algo más. 36:22. 32 36:44 Psicóloga: ¿Recuerda el nombre de la persona que te hizo eso? Testigo: Sí, se llama Willy Pérez.
Juez: ¿Cómo?, no le escuché. Testigo: Willy Pérez. Juez: ¿Willy Pérez? Testigo: Sí señor. Juez: Gracias, continúe señora. Psicóloga: Pregunta número 12, ¿Había alguien más contigo ese día? Testigo: No Psicóloga: Cuando terminó esa persona de hacer lo que nos cuentas, qué hiciste? Testigo: Fui hablar con mi mamá y le conté. Psicóloga: ¿Lo has vuelto a ver? Testigo: No Psicóloga: ¿Cómo te siente por lo que esa persona te hizo? Testigo: Mal39.
No obstante, la fiscalía en uso del interrogatorio re directo presentó las siguientes preguntas: ‹‹43:27 Psicóloga: Por favor, nos puedes dar una descripción de la persona que tú dices que te violó. Testigo: Él es moreno, tenía la cara tapada Psicóloga: Existe alguna razón por la cual tu nombras a un señor Willy Pérez y en todas las entrevistas, (Ininteligible) no puedes decir mentiras nombras a tu agresor José Leonel Diaz Pérez Testigo: Porque el que me violó fue Willy Pérez y José Leonel Diaz, es inocente››.
Sin embargo, pese al intento del delegado acusador de confrontar el dicho de la menor en audiencia pública con las declaraciones que rindió en otras intervenciones preliminares al juicio oral, no logró los resultados esperados, pues no se evidenció que haya hecho el mayor esfuerzo por esclarecer con la menor el cambio de versión, obsérvese su actitud pasiva y nulo interés en demostrar que la menor se estaba retractando ante un delito de tal magnitud.
Rememórese que la Fiscalía General de la Nación, en el escrito de acusación, aseguró que la menor había relatado la 39 Sesión de juicio oral del 04 de junio de 2020, Minuto 31:07 en adelante. 33 manera en que José Leonel Díaz Pérez había cometido los hechos que se estructuraban en el delito de acceso carnal violento agravado, no obstante, omitió remitirse en ese momento al dicho anterior de la menor para controvertir en incorporar a modo de testimonio adjunto, y que el sentenciador pudiera establecer a cuál de las dos versiones le daría más credibilidad por evidenciarse una retractación. Luego entonces, no se contaba con una versión que incriminara de manera directa a José Leonel Díaz Pérez como autor de los hechos que dieron lugar a la presente investigación. Si bien es cierto, la declaración de un menor en el juicio oral, está guiada por la garantía del interés superior, así en el presente asunto resultaba oportuno que la Fiscalía en procura de evitar escenarios de revictimización hubiese puesto tan sólo de presente la versión anterior de la menor en la que incriminaba al aquí acusado.
Dicho ejercicio de confrontación resultaba útil para que se pusiera de presente que se trataba de un testimonio contradictorio o inconsistente. Esta sala, al igual que la Representante de Víctimas, lamenta el frágil trabajo elaborado por el ente acusador en el asunto que nos convoca, pero, insiste en que el debido proceso es una garantía que asimismo cobija al acusado en la actuación penal y exige a la Fiscalía un cabal respeto en cada una de las etapas del proceso, por tanto, se reitera que la única manera de incorporar una declaración previa cuando el testigo se encuentra disponible en el juicio oral y se retracta, tal y como ocurrió en el 34 asunto, es con la lectura o confrontación de la versión anterior durante el interrogatorio con la menor, pues es de esta manera que se podrá conocer su contenido, de modo que el juez pueda tener a disposición los dos relatos de los hechos y pueda emprender el análisis del testimonio adjunto, porque es esta la manera en que se garantiza el derecho de defensa y contradicción. De manera que ante la retractación de J.A.C.S., queda entonces a manos de esta corporación, el análisis de las demás pruebas aportadas a la actuación para determinar si otra pieza probatoria permite zanjar el problema planteado y dar claridad a la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad de José Leonel Díaz Pérez en la comisión del delito.
La representación de víctimas y la Fiscalía General de la Nación cuestionaron que el juzgador de primera instancia no valorara como prueba de referencia la versión que la niña ofreció ante las psicólogas y la médica, que a juicio de los recurrentes resultaba contundente para la demostración de la responsabilidad de José Leonel Díaz Pérez.
Revisado el escrito de acusación, se tiene que con las psicólogas Ana María Parra Parada, Tulia Patricia González Castro y Nicole Samantha Rodríguez Nieto el ente acusador pretendía introducir los informes de valoraciones psicológicas efectuadas a la menor y con la médica Auriestella Aguilar Trujillo se introduciría el informe pericial de clínica forense.
Luego de verificar la audiencia preparatoria, se tiene que frente a las expertas en psicología y la médica, la Fiscalía solicitó 35 su decreto como testigos peritos, sobre cada una de las áreas en las que se desempeñaban las profesionales, es decir, las valoraciones psicológicas y el dictamen pericial de clínica forense. Ante esa circunstancia y de conformidad con un reciente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia40, las solicitudes probatorias se justificaron como pruebas periciales y no con la finalidad de introducir a juicio oral mediante las profesionales, la declaración que J.A.C.S., ofreció ante aquellas, por lo tanto, como no fue esa su finalidad, las narraciones de la menor no podían ser valoradas como prueba de referencia. En ese orden de ideas las declaraciones previas de J.A.S.C., no adquirieron la condición de prueba ni como testimonio adjunto ni de referencia; y por tanto, no podían como erradamente lo afirmó la fiscalía y la representación de víctimas, ser apreciadas y menos tenerlas como fundamento demostrativo de la sentencia objeto del recurso de alzada.
Continuando con el análisis del resto de los testimonios practicados, para esta sala refulge claro que no existieron piezas probatorias que permitieran determinar la responsabilidad de José Leonel Díaz Pérez. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP1306 del 29 de mayo de 2024: «Sin embargo, de cara al dictamen pericial entregado por la médica adscrita al Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Giovanna Lisa Tarallo Romo, no ocurre lo mismo, ya que al momento de solicitarse el informe base de opinión no se anunció pretensión tendiente a que con él incorporara la versión de los sucesos que verbalizó la examinada -acápite conocido como “anamnesis”-, debido a que el objeto de aquella pericia estaba circunscrito a los resultados de la valoración física sexológica.
En ese orden, se tiene que ese medio de conocimiento únicamente se justificó como una prueba pericial y no estuvo precedido de un interés en que la declaración de la ofendida fuera ingresada por su intermedio al juicio. Razón por la cual, solo se valorará el concepto profesional resultado de la práctica profesional.» 36 Acudió a juicio oral, Edgar Alexander Cipriano Moreno41, padre de la menor, quien relató la manera en que su hija le había comentado a su esposa los hechos de los que había sido víctima, su actuar ante esa situación y la forma en la que procedió a dar a conocer el desafortunado acontecimiento ante las autoridades judiciales; no obstante, aseguró repetidamente que había juzgado al procesado sin prueba alguna, que después de un tiempo averiguó que José Leonel Díaz Pérez acusado de cometer ese vil acto se encontraba pescando para la fecha de ocurrencia de los hechos, afirmó que luego de algunos meses su hija le manifestó que quien había atentado contra su integridad sexual era Willy Pérez y no José Leonel Díaz Pérez.
Rosa Silva Canos42, madre de la menor, narró que, J.A.S.C., le había contado que quien la había accedido carnalmente era José Leonel Díaz Pérez y al interrogársele el por qué la niña había cambiado su versión en juicio oral, aseguró que luego de ese acontecimiento, había venido ocurriendo muchos problemas que afectaban su familia y su entorno, que el defensor del procesado y autoridades indígenas en varias oportunidades se acercaron a su vivienda para solicitar un cambio de versión; ha de resaltarse que la testigo se observaba alterada e indignada, al punto de señalar al abogado como un «ampón».
A su vez, se vio renuente en no querer contestar las preguntas de la defensa del procesado y puso de presente, que tenía temor porque había recibido amenazas, con el objetivo de que se retirará la denuncia y no se continuará con el proceso. 41 Sesión de juicio oral del 02 de marzo de 2020, Minuto 7:05 en adelante. 42 Sesión de juicio oral de 03 de marzo de 2021, Minuto 7:13 en adelante. 37 Sin embargo, ningún conocimiento directo de los hechos investigados, obtuvieron ellos, pues véase como la mamá puso de presente en el juicio lo que alguna vez le comentó su hija y unas posibles amenazas en su contra y, de otro lado, el padre de la menor se ciñó a decir que se había equivocado en un momento de ira al juzgar a José Leonel Díaz Pérez y que el responsable de lo ocurrido con su hija era Willy Pérez.
Sus dichos dejan a esta sala en un escenario de duda, máxime cuando el padre asegura tajantemente que el responsable de causar daño a su hija era una persona totalmente distinta a la aquí acusada, confirmándose entonces la versión de la menor en juicio oral. El patrullero Diego Fernando Cerón Rodríguez43 y el investigador de policía Diego Alexander Piraneque Matta44 dieron cuenta de los actos urgentes que se llevaron a cabo ante la llamada del padre de la menor y la posterior denuncia que él mismo presentó en la unidad de policía, sin aportar nada relevante al esclarecimiento de los hechos.
Frente a las trabajadoras sociales Ginna Rocío Ariza Álvarez45 quien ejercía su profesión en el Hospital Manuel Elkin Patarroyo y Lina Marcela Bahos Largo46, perteneciente al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, encuentra este tribunal que sus hallazgos, no aporta información que permita esclarecer los hechos que dieron lugar a esta investigación, pues 43 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 31:59 en adelante. 44 Sesión de juicio oral del 2 de marzo de 2020, Minuto 1:33:19 en adelante. 45 Sesión de juicio oral del 4 de junio de 2020, Minuto 4:51 en adelante. 46 Sesión de juicio oral del 25 de junio de 2020, Minuto 1:24:06 en adelante. 38 su trabajo se centró en evaluar el estado familiar de la menor y sus relaciones sociales.
Irma Canos47 y Yolanda Canos48, tampoco aportaron información relevante. De un lado Irma, con ayuda de un traductor aseguró que no quería rendir testimonio porque ella no tenía conocimiento de nada y, Yolanda, afirmó que ella no sabía nada de lo que le había ocurrido a su sobrina. La menor Y.A.L.D.49, manifestó que J.A.S.C., nunca le había dicho nada de lo que había sucedido.
De otro lado, como testigos de la defensa, acudieron a juicio oral, Jaime Humberto Parada50, Jairo Parada51, Timoteo Hernández52, Silverio Lara53, Sara Lara54, Jorge Castillo55 y Olga Lucía Díaz56, quienes dedicaron su intervención en la audiencia pública a manifestar que para el día en el que ocurrieron los hechos el procesado se encontraba pescando por el río Inírida, que se había reunido la comunidad indígena para aclarar la situación, resultando inocente José Leonel Díaz Pérez e inculpado Willy Pérez, de quien no brindaron mayor información. Situación que se repitió con el procesado57, quien en su declaración aseguró que no estaba en el Paujil para el día en que ocurrieron los hechos. 47 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 1:10:45 en adelante. 48 Sesión de juicio oral del 24 de marzo de 2021, Minuto 7:01 en adelante. 49 Sesión de juicio oral del 4 de junio de 2020, Minuto 1:16:34. 50 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 53:06 en adelante. 51 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 2:04:06. 52 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 1:54 en adelante. 53 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 42:46 en adelante. 54 Sesión de juicio oral del 3 de diciembre de 2019, Minuto 1:13:12 en adelante. 55 Sesión de juicio oral del 2 de marzo de 2020, Minuto 2:36 en adelante. 56 Sesión de juicio oral del 2 de marzo de 2020, Minuto 26:52 en adelante. 57 Sesión de juicio oral del 24 de marzo de 2021, Minuto 13:00 en adelante. 39 Los datos entregados por los testigos poco aportan al esclarecimiento de los hechos, luego entonces, ningún valor tiene para el asunto.
En ese sentido, para esta magistratura es suficientemente clara la imposibilidad de proferir sentencia condenatoria, quedando en nada los esfuerzos investigativos ante una mala práctica del juicio oral por parte del ente acusador. Ahora, atendido a la postulación de la Fiscalía respecto del principio pro infans, debe decirse que si bien prevalece el interés superior de niños, niñas y adolescentes y el principio se constituye un mandato ineludible que reconoce la condición de vulnerabilidad de este grupo poblacional y salvaguarda la prevalencia de su interés cuando se adopta una decisión que afecta los derechos de los niños58, ello no desplaza los postulados jurídicos procesales del sistema penal, debiéndose llegar a la convicción más allá de toda duda razonable determinada por el compendio de prueba practicadas en juicio oral para proferir sentencia condenatoria.
Así los reproches de la Representante de Víctimas y la Fiscalía General de la Nación devienen errados y obliga a esta corporación confirmar el fallo absolutorio de primera instancia. Lejos de afirmar o no que los hechos investigados existieron, esta Corporación entiende, como a bien lo indicó en su impugnación la representante de la víctima, que para el caso concreto la fiscalía no logró realizar un plan metodológico 58 SP3240-2024 40 suficiente, que permitiera conducir a la práctica de pruebas contundentes y con mayor peso probatorio, como lo sería la utilización de la práctica del testimonio adjunto con el fin de obtener un acopio probatorio sobresaliente del que se alcanzaran el estándar de conocimiento exigido para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio.
Ahora, de la alzada presentada por la representante judicial de víctima, encuentra la Sala una solicitud subsidiaria de nulidad del juicio oral, comoquiera que a su consideración la fiscalía no desarrolló de manera correcta la investigación y la práctica probatoria que como parte debía realizar en la fase judicial referida. En ese sentido, observa la Sala que, si bien le asiste razón de manera parcial a la representante de víctimas, no es menos cierto que para el abordaje de las nulidades, conforme al Auto 60470 del 26 de octubre de 2022 emitido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, se requiere que el solicitante acredite: «Quien tenga interés deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir del cual debe reponerse la actuación.» En ese sentido, la Sala echa de menos, tanto la modalidad en que se afectó de manera concreta el debido proceso o el derecho a la defensa, así como el análisis de cada uno de los principios de las nulidades, en el entendido que lo cuestionado 41 por la recurrente es un actuar propio de la titularidad que ostenta la Fiscalía de la acción penal.
Dicho de otro modo, la Judicatura no puede intervenir de una forma tan invasiva en la manera que la Fiscalía quiso desarrollar su teoría del caso, pues pese a lo reprochable en pro del cumplimiento de sus deberes, lo cierto es que el mecanismo con el que se cuenta para que el ente acusador garantice una debida investigación e idoneidad en el desarrollo del juicio oral será la compulsación de copias con destino a la Comisión Seccional de Disciplina del Meta, pues a pesar que no se puede invalidar lo actuado, máxime, no es un acto jurisdiccional, lo cierto es que sí se considera una falta a los deberes de cuidado y debida diligencia que debe tener el ente persecutor, especialmente en los casos de violencias basadas en género y violencias contra niños, niñas y adolescentes, en virtud de los compromisos convencionales que ha adquirido Colombia.
Finalmente, ante los señalamientos de la madre de la menor víctima, de constantes amenazas en su contra patrocinadas por el abogado del procesado, se ve en el deber esta magistratura de compulsar copias en contra del togado para con ello salvaguardar la integridad de la testigo, quien en juicio se veía bastante afectada por la situación de su menor hija y el actuar del abogado.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley, RESUELVE 42 PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 20 de mayo de 2021 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía, mediante la cual absolvió a José Leonel Díaz Pérez del delito de acceso carnal violento agravado por la existencia de duda razonable.
SEGUNDO. Ordenar el envío de copias compulsadas ante la Comisión Seccional de Disciplina del Meta en contra del abogado Alfonso Castro Bravo, identificado con cédula de ciudadanía 17.805.967 expedida en Riohacha (Guajira), portador de la tarjeta profesional 68.155. Asimismo, se ordena la compulsa de copias con destino a la Comisión Seccional de Disciplina del Meta en contra de todos los Fiscales que actuaron al interior del presente proceso.
TERCERO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada 43 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 1b484619a3f3c8d1ffda972823aa8ae0021286990ec6873d4c272465ceda37bc Documento generado en 11/03/2025 05:10:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica