TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 013 San José del Guaviare, veintiséis (26) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicado 94001600064420210007601 (2023 00175) Procesado Aldemar Casallas Ortega, Mada Fany Hernández García, Fabio Garrido Camico y William Ismael Ramírez Bautista.
Delito Trafico, Fabricación o Porte de Estupefacientes agravado y uso de menores de edad para la comisión de delitos. Decisión Resuelve apelación sentencia anticipada. I. ASUNTO POR DECIDIR. Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los procesados Aldemar Casallas Ortega, Mada Fany Hernández García y Fabio Garrido Camico, en contra de la sentencia anticipada condenatoria emitida el 24 de abril de 2023 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) mediante la cual condenó a Casallas Ortega y Hernández García como autores de la comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con uso de menores para la comisión de delitos, y por otro lado al señor Garrido Camico por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado.
II. CUESTIÓN PRELIMINAR Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 2 Es menester indicar que a través de memorial del 22 de enero de 2025 el señor Aldemar Casallas Ortega solicitó el desistimiento del recurso y la ruptura procesal. En primer lugar, debe indicarse que no accederá al desistimiento planteado, esto conforme lo consagrado en el canon 130 del Código de Procedimiento Penal: “ARTÍCULO 130.
ATRIBUCIONES. Además de los derechos reconocidos en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia y que forman parte del bloque de constitucionalidad, de la Constitución Política y de la ley, en especial de los previstos en el artículo 8o. de este código, el imputado o procesado, según el caso, dispondrá de las mismas atribuciones asignadas a la defensa que resultan compatibles con su condición. En todo caso, de mediar conflicto entre las peticiones o actuaciones de la defensa con las del imputado o procesado prevalecen las de aquella”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). Lo anterior, por cuanto la apelación la presentó y sustentó la defensa técnica, quien no ha desistido del recurso, motivo por el que se aplica el inciso final del artículo 130 C.P.P. En segundo término, tampoco hay lugar a acceder a la pretendida ruptura procesal, pues no se enmarca dentro de ninguna de las causales dispuestas en el canon 53 de la Ley 906 de 2004: “ARTÍCULO
53. RUPTURA DE LA UNIDAD PROCESAL. Además de lo previsto en otras disposiciones, no se conservará la unidad procesal en los siguientes casos: 1. Cuando en la comisión del delito intervenga una persona para cuyo juzgamiento exista fuero constitucional o legal que implique cambio de competencia o que esté atribuido a una jurisdicción especial.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 3 2. Cuando se decrete nulidad parcial de la actuación procesal que obligue a reponer el trámite con relación a uno de los acusados o de delitos. 3. Cuando no se haya proferido para todos los delitos o para todos los procesados decisión que anticipadamente ponga fin al proceso. 4.
Cuando la terminación del proceso sea producto de la aplicación de los mecanismos de justicia restaurativa o del principio de oportunidad y no comprenda a todos los delitos o a todos los acusados. 5. Cuando en el juzgamiento las pruebas determinen la posible existencia de otro delito, o la vinculación de una persona en calidad de autor o partícipe.
PARÁGRAFO. Para los efectos indicados en este artículo se entenderá que el juez penal de circuito especializado es de superior jerarquía respecto del juez de circuito”. Por ello, se efectuará el estudio de fondo de la respetiva alzada propuesta por la bancada defensiva del señor Aldemar Casallas Ortega. Lo anterior, quedará consignado en la parte resolutiva de esta providencia. III.
ANTECEDENTES. 3.1. Facticos1. Los hechos fueron sintetizados así en la sentencia de instancia: “A partir de (sic) 26 de febrero del año 2021 y hasta el 24 de julio de 2022, se tuvo conocimiento de la organización delincuencial denominada “Los Galanes” integrada por Aldemar Casallas Ortega conocido con el seudónimo de “Toloza”, Mada Fany Hernández García alias “Fany”, Fabio Garrido Camico Alias “Mamba”, William Ismael Ramírez Bautista Alias “Ventura” y Luis Alberto Rivero Mavio Alias “Veneco”, se dedican a la conservación y venta de estupefacientes, cometiendo así el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de venta a domicilio o exprés. Los anotados, también, en las fechas indicadas, esto es, desde el 1 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 18, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 4 26 de febrero de 2021 a 24 de julio de 2022, vendían marihuana en la modalidad indicada (domicilio o exprés) en los diferentes barrios de la ciudad de Inírida mediante la utilización de moto- carros e, incluso, alias “Mamba” en compañía de alias “El Veneco” y Ventura lo hacían ubicándose detrás del Colegio FRANCISCO DE MIRANDA en el Barrio El Paujil, en donde realizaban la entrega del alucinógeno, previo acuerdo con los compradores.
Igualmente, en la residencia de la pareja Mada Fany Hernández García y Aldemar Casallas Ortega alias “Toloza”, se conserva, porciona y vende la sustancia ilícita por parte de los citados, y en su ausencia, la comercialización la realiza, aparentemente, el infante J.J.H.G. y J.H.G. por orden de su madre y padrastro”. 3.2. Procesales.
Conforme el expediente, el 04 de noviembre de 2022 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía) se llevaron a cabo las audiencias preliminares de: (i) legalización de allanamiento y registro; (ii) legalización de captura; (iii) legalización de incautación de bienes y suspensión del poder dispositivo con fines decomiso;
(iv) formulación de imputación, frente a lo cual hubo aceptación de cargos por parte de los encartados2 y (v) imposición de medida de aseguramiento3. Surtido lo anterior, el juez de conocimiento, Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), el 09 de noviembre de 2022 fijó fecha para la audiencia de verificación de allanamiento, individualización de la pena (artículo 447 del Código de Procedimiento penal) y lectura de fallo4.
De esta manera, el 07 de diciembre de 2022 se suspendió la diligencia a solicitud de la defensa, pues lo encartados presentaron escritos de retractación por lo que se 2 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24, minuto 22:26 a 1:09:43, Expediente Digital. 3 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 01, Expediente Digital. 4 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 02, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 5 fijó nueva calenda5. El 17 de enero de 2023 el despacho se vio en la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia ya que la defensora Dra. María Alejandra Robledo Mayorga no tenía contrato vigente con la Defensoría del Pueblo – Regional Guainía6 y a su vez, el 23 de febrero de 2023 se reprogramó la respectiva audiencia ya que la defensora tenía programado viaje desde Barrancominas hacia Inírida7.
A su turno, el 30 de marzo de 2023 instalada la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de la pena y sentencia se procedió a8: (i) reconocer personería al doctor Martin Bohórquez Riveira como abogado de confianza de Aldemar Casallas Ortega, Mada Fany Hernández y Fabio Garrido Camico; (ii) consultar a las partes sobre causales de impedimentos, recusación, nulidad o incompetencia; frente a lo cual no hubo pronunciamiento;
(iii) verificar el allanamiento a cargos del 04 de noviembre de 2022 (artículo 293 CPP) y enunciar el sentido de fallo condenatorio; (iv) conceder el uso de la palabra tanto al ente fiscal como a la defensa para que se pronunciaran sobre las condiciones individuales, familiares y sociales de los encartados de acuerdo al canon 447 CPP y (v) fijar fecha para la lectura del fallo.
En consecuencia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) emitió sentencia condenatoria el 24 abril de 2023, frente a la cual la defensa de confianza de Casallas Ortega, Hernández García y Garrido Camico interpuso recurso de apelación, indicando que lo sustentaría en el 5 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 06, Expediente Digital. 6 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 09, Expediente Digital. 7 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 12, Expediente Digital. 8 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 16, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 6 término de ley9. IV. DECISIÓN APELADA10. El Juez Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), condenó a Aldemar Casallas Ortega y Mada Fany Hernández García a la pena de 81 meses y 15 días de prisión y multa de 20 SMLMV como autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con uso de menores para la comisión de delitos.
De igual manera, condenó a Fabio Garrido Camico y William Ismael Ramírez Bautista a 54 meses de prisión y multa de 2 SMLMV como autores del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes agravado. En la misma decisión el fallador de primer grado, no concedió el subrogado de suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria para ninguno de los encartados.
Para llegar a dicha determinación el a quo estudió: (i) Competencia y validez de la actuación. (ii) Elementos que debían estar presentes para dictar sentencia condenatoria conforme el artículo 7° de la Ley 906 de 2004. (iii) Tipicidad, frente a los señores Garrido Camico y Ramírez Bautista lo atinente al artículo 376 inciso segundo del Código Penal aunado al canon 384 numeral 1° literal B ibidem.
Respecto a Aldemar Casallas y Mada Hernández el tráfico, fabricación 9 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 19, Expediente Digital. 10 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 18, Expediente Digital. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 7 o porte de estupefacientes en concurso con el uso de menores para la comisión de delitos (Art. 376 y 188D de la Ley 599 de 2000).
Adicional a ello, a cada uno de los encartados la fiscalía les endilgó la circunstancia de mayor punibilidad de coparticipación criminal y la de menor punibilidad del numeral 1° del canon 55 del Código Penal. (iv) Antijuridicidad y culpabilidad. Luego de ello, el operador de primer grado llevó cabo la dosificación de la pena aplicando la rebaja del 50% sobre la misma.
De igual manera, acotó el a quo que no era posible determinar que Aldemar Casallas y Mada Hernández hubieran actuado en condiciones de marginalidad, ya que dicha afirmación carecía de elementos probatorios que dieran cuenta de tal situación, por lo que se había basado únicamente en circunstancias objetivas. Determinó que por expresa prohibición legal no procedía la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria (art. 68A y 38B del Código Penal).
Además de lo anterior, el juzgador de instancia determinó que no concedería a William Ismael Ramírez Bautista la sustitución de la detención preventiva porque no se había acreditado la condición de padre cabeza de familia o que su desempeño personal no pusiera en peligro a la comunidad, debido que solo se había indicado que debía protegerse a las personas a cargo del procesado.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 8 Por último, el fallador de primera instancia hizo alusión a la indemnización de perjuicios. V. RECURSO DE ALZADA. 5.1. Defensa de Aldemar Casallas Ortega, Fabio Garrido Camico y Mada Fany Hernández García como recurrente11. En primer lugar, trajo a colación el recuento fáctico- procesal de lo acontecido dentro del proceso seguido en contra de sus representados y transcripción de la sentencia condenatoria de primer grado.
En segundo término, expresó aun cuando de manera desorganizada los motivos de inconformidad, condensados así: (i) Esbozó que la imposición de la multa era bastante alta y difícil de sufragar. (ii) Peticionó que se revisaran las condiciones de marginalidad de sus representados, citando para lo pertinente los artículos 55 y 56 del Código Penal.
(iii) Argumentó que sus prohijados ostentaban la condición de padre y madre cabeza de familia respectivamente, ello en consonancia con la Ley 750 de 2002 por lo que debía sustituirse la detención de la libertad en centro carcelario por el lugar de residencia. De esta manera, dejó sentado el togado el recurso de 11 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 21, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 9 alzada. 5.2. Partes no recurrentes. Pese al traslado efectuado, las demás partes en esta contienda penal no se pronunciaron. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 6.1. Competencia. Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa de Aldemar Casallas Ortega, Fabio Garrido Camico y Mada Fany Hernández García en contra de la sentencia anticipada emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal12.
En consonancia con el principio de limitación, el estudio a realizar se condicionará a los puntos esbozadas en el recurso de alzada y a aquellos inescindibles a estos13. 6.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura definir si fue acertado o no el fallo impugnado en cuanto a tres aspectos: (i) las multas impuestas a los procesados Aldemar Casallas Ortega, Fabio Garrido Camico y Mada Fany Hernández García;
(ii) la condición de marginalidad y situaciones apremiantes de los 12 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 13 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP3419-2021.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 10 referenciados (cánones 55 y 56 de la Ley 599 de 2000) y (iii) la sustitución de la pena de prisión por la condición de padre y madre cabeza de familia de cada uno de los encartados. Con ese propósito la Sala estudiará: (i) la figura del allanamiento a cargos; (ii) los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad de acuerdo con los artículos 55 y 56 del Código Penal;
(iii) la dosificación punitiva en el caso concreto respecto a las multas impuestas y (iv) la normatividad aplicable a la sustitución de la pena por la condición de padre o madre cabeza de familia y su aplicación en el examine. 6.2.1. La figura del allanamiento a cargos. Al respecto, ha indicado la Corte Suprema de Justicia: “Ha insistido la jurisprudencia de esta Sala en que la culminación anticipada del proceso mediante una sentencia que surge a raíz del allanamiento a cargos participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que la Fiscalía le imputa; y a cambio de ello, en compensación al ahorro de instancia que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere.
Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la irretractabilidad. La aceptación consciente y voluntaria de la culpabilidad se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, una vez el juez de conocimiento aprueba el allanamiento, no hay lugar para el arrepentimiento; y la defensa renuncia al derecho de controvertir la imputación, al juicio oral y al debate probatorio.
Ello implica que, verificada por el Juez de conocimiento la legalidad del allanamiento, la defensa carece de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo, cuando la impugnación pretenda cuestionar los extremos de la adecuación típica imputada y de la culpabilidad que ya se había aceptado en el marco de ese allanamiento (Auto de 30 de enero de 2008, radicación 28772). […] Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 11 Así, la aceptación de responsabilidad preacordada o por allanamiento a cargos alcanza el estatus de una decisión post delictual legítima, que contribuye a desvirtuar la presunción de inocencia y, en general, no es retractable; siempre que sea voluntaria, consciente y respaldada por el abogado defensor”14.
Allanamiento que se efectuó en el caso concreto en la diligencia de formulación de imputación del 04 de noviembre de 2022 a través de la cual el juez de control de garantías: (i) explicó a los encartados el fin de la misma; (ii) le dio el uso de la palabra al ente acusador, el cual individualizó a cada uno de los procesados, le comunicó de manera clara no solamente los hechos jurídicamente relevantes sino además los tipos penales en los cuales se encuadraba la conducta desplegada por cada uno de ellos y la rebaja y beneficios que obtendrían de aceptar los cargos en dicho estadio procesal;
(iii) reiteró en un ejercicio de comprensión los cargos formulados respecto a cada procesado; (iv) dio lugar a aclaraciones por las partes; (v) explicó los derechos que les asistían de acuerdo al artículo 8° del Código de Procedimiento Penal; (vi) concedió a los procesados tiempo con la defensora pública y (vii) verificó que la aceptación de los cargos se llevara a cabo de manera libre, consciente y voluntaria15.
Todo lo anterior, en cumplimiento por parte del respectivo funcionario, la labor relativa a constatar el respeto de los derechos y garantías fundamentales de los imputados, situación que constató el juez de conocimiento, es decir, que el allanamiento fue producto de una determinación libre y asesorada de cada uno de los encartados, diligencia en la que el juez de control de garantías salvaguardó las prerrogativas 14 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SP022-2025. 15 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24, minuto 22:26 a 1:09:43, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 12 esenciales de cada uno de los encartados16. 6.2.2. Criterios y reglas para la determinación de la punibilidad de acuerdo con el artículo 55 y 56 del Código Penal. Con relación a este punto es menester traer a colación lo dispuesto en la norma citada: “ARTÍCULO
55. CIRCUNSTANCIAS DE MENOR PUNIBILIDAD. Son circunstancias de menor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: 1. La carencia de antecedentes penales. 2. El obrar por motivos nobles o altruistas. 3. El obrar en estado de emoción, pasión excusables, o de temor intenso. 4. La influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible. 5.
Procurar voluntariamente después de cometida la conducta, anular o disminuir sus consecuencias. 6. Reparar voluntariamente el daño ocasionado aunque no sea en forma total. Así mismo, si se ha procedido a indemnizar a las personas afectadas con el hecho punible. 7. Presentarse voluntariamente a las autoridades después de haber cometido la conducta punible o evitar la injusta sindicación de terceros. 8.
La indigencia o la falta de ilustración, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible. 9. Las condiciones de inferioridad psíquica determinadas por la edad o por circunstancias orgánicas, en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta punible. 10. Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores.
ARTÍCULO 56. El que realice la conducta punible bajo la influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución 16 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 26, minuto 9:20, Expediente Digital. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 13 de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad, incurrirá en pena no mayor de la mitad del máximo, ni menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición”.
A su vez, la jurisprudencia del máximo órgano de cierre ha decantado: “No se trata de circunstancias de marginalidad, ignorancia o pobreza en su ámbito simple y llano, pues el legislador las cualificó, al disponer que deben ser «profundas» «extremas», esto es, de aquellas con especiales connotaciones de entidad. Son situaciones alternativas que no necesariamente deben ser concurrentes, pues basta una de ellas para que proceda la rebaja de pena, lo cual no descarta su coexistencia en determinado caso.
Por corresponder al marco fáctico tienen incidencia en la calificación jurídica y, por tanto, afectan los extremos punitivos, según sucede con otros institutos como la complicidad, la tentativa y el estado de ira o de intenso dolor, de manera que para ser ponderadas en la dosificación punitiva deben ser incluidas en la imputación o en los preacuerdos, pues no pueden ser alegadas tardíamente en el traslado del artículo 447 de la Ley 906 de 2004. […] En el marco social que es el aquí abordado, la marginalidad denota una persona o un grupo que por voluntad propia (auto marginación) o ajena (hetero marginación) se ha colocado o ha sido ubicado en un extremo de la comunidad, lejos de lo ordinario y corriente, en la periferia, todo lo cual puede determinar una diferente comprensión de las reglas sociales, por supuesto, del alcance de las normas penales.
Aunque la marginalidad puede ser producto de desventaja económica, profesional, política, de estatus social o también, de diversidad ideológica, no necesariamente se encuentra asociada a dificultades monetarias, que si bien pueden conllevar cierta clase de marginalidad, no es presupuesto de esta la pobreza, en cuanto puede ocurrir que tratándose de organizaciones subculturales, una agrupación decida replegarse de los valores mayoritarios de cultura dominante, como en su momento ocurrió con las comunas de hippies, sucede con personas adictas a las drogas o alcohólicas ubicadas en ciertos sectores conocidos de las ciudades, habitantes de la calle que duermen bajo los puentes o canales y puede pasar con grupos de ancianos, los ermitaños e inclusive, algunas comunidades indígenas, sin que sea la falta de dinero el motivo de cohesión o el alejamiento de la comunidad y sin que baste tal condición para que proceda la disminución de pena, en cuanto es necesaria su incidencia efectiva en la comisión del cielito”17. 17 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP5356 de 2019.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 14 (Subrayado y negrilla fuera del texto). Sea lo primero indicar que el a quo negó dicha circunstancia por no encontrarse probada frente a Aldemar Casallas y Mada Fany Hernández18. Ahora bien, para desentrañar lo solicitado en el recurso de alzada, esto es, que se revisen las condiciones de marginalidad de los encartados, es menester traer a colación, por un lado, lo indicado por el defensor, así como los medios probatorios que según su criterio daban cuenta de tal circunstancia. (i) Con relación a Aldemar Casallas Ortega.
Expresó el defensor en la diligencia del 30 de marzo de 2023: “Bueno, de acuerdo a lo ya planteado por la señora fiscal y luego de la intervención de la defensa del señor William, voy a proceder hacer lo propio respecto de mi representado el señor Aldemar Casallas ya, ya ha comentado, pues desde el próximo pasado noviembre, la situación de en que se dieron los, los hechos.
En fin, y teniendo en cuenta que lo que nos atañe hoy es la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de la pena y sentencia contenidas en el artículo 447 de la misma norma, solo voy a recabar en lo siguiente. Si bien en la individualización de la pena y sentencia respecto de las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden del culpable, me permito poner en consideración al despacho lo siguiente: el arraigo familiar supone la existencia de un vínculo del procesado en el lugar de donde reside, el cual se acredita con los distintos elementos de juicio, entre otros los que reposan en el en el despacho y que tengo también en mi poder, que ya procederé a poner en conocimiento, de tener su residencia fija y estable, vivir junto a su familia y demás y demás, y además que pretenden dependen económicamente de mi defendido. 18 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 18, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 15 […] En ese orden también expongo lo que preceptúa el artículo 55, circunstancias de menor punibilidad en su texto reza […] y lo contenido en el artículo 56 del Código Penal […]. Ante esto solicito muy respetuosamente al despacho teniendo en cuenta las condiciones y circunstancias, es de importancia suma que mi exponer que mi representado no cuenta con vivienda propia, habita en la ocupación de hecho, su grado de escolaridad es mínimo y mucho menos no cuenta con trabajos dignos, por demás que le permitan satisfacer las necesidades básicas insatisfechas en su entorno familiar.
Situación esta que pudo llevar a mí prohijado a tomar tal decisión, comillas de incurrir en la comisión del hecho punible que hoy se le endilga y, es por ello, que solicito muy respetuosamente al despacho al momento de imponer la sanción penal se tenga en cuenta nuestra solicitud”19. (Subrayado fuera del texto). Para sustentar dicha condición de marginalidad, obra en el expediente únicamente: (i) documento suscrito por Jeilfer Alexander Ramírez que determina que el encartado trabajó para él20;
(ii) memorial del capitán de la comunidad “Don Juan Altamira” que indica que Casallas Ortega es una persona trabajadora21; (iii) certificación del capitán indígena de la comunidad Libertad Barranco del Resguardo indígena unificado Selva de Mataven Acatisema sector Laguna Anguilla La Macarena, que da cuenta que el encartado habitó el pueblo étnico Sikuani22, (iv) carta de Álvaro Gómez Díaz refiriéndose al trabajo y honestidad del procesado23 y (v) consulta de antecedentes penales sin identificar nombre o cédula.
Estudiado por la Sala la argumentación de la defensa y los elementos allegados al plenario se tiene que tal como lo 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 26, minuto 30:05, Expediente Digital. 20 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 7, Expediente Digital. 21 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 8, Expediente Digital. 22 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 9, Expediente Digital. 23 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 11, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 16 manifestó el a quo existe una total orfandad probatoria, máxime cuando lo que ha expuesto la Corte Suprema de Justicia es que las circunstancias de marginalidad deben estar no sólo plenamente identificadas, sino que deben tener incidencia en la comisión del punible24. No obstante, las documentales aportadas sólo dan cuenta de algunas relaciones de trabajo en las que Aldemar Casallas tuvo buen desempeño y su permanencia en la comunidad Sikuani, sin que ello implique per se una condición de marginalidad, pues ello supondría un criterio con un enfoque discriminatorio hacia las comunidades indígenas colombianas plenamente inscritas y organizadas, no siendo posible tampoco predicar alguna situación familiar apremiante o de indigencia conforme el canon 55 CP.
(ii) En lo atinente a Mada Fany Hernández García. Indicó el togado: “Sobre el arraigo supone la existencia de un vínculo del procesado del lugar de donde reside lo cual se acredita con los distintos elementos de juicio, entre otros, tener en cuenta su residencia fija y estable, vivir en el, en ella junto con su familia y además que dependen económicamente de mi defendida, certificado de antecedentes penales que no registra los mismos, certificación suscrita por el capital indígena y acogiéndome también a lo expuesto o contenido en el artículo 55 respecto de las circunstancias de menor punibilidad, debo recabar o recalcar lo del artículo, el numeral 1°, mejor, antecedente, que no por la carencia de antecedentes penales, la influencia de apremiantes circunstancias personales o familiares en la ejecución de la conducta punible la indigencia o la falta de ilustración en cuanto hayan influido en la ejecución de la conducta y, al igual que el artículo 56: el que realice la conducta punible bajo influencia de profundas situaciones de marginalidad, ignorancia o pobreza extremas, en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tengan la entidad suficiente para excluir la responsabilidad incurrirán en una pena no mayor de la mitad y máximo del menor de la sexta parte del mínimo de la señalada en la respectiva disposición. 24 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP5356 de 2019.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 17 Es por ello que desde luego reitero que además de las condiciones y circunstancias en las que atraviesa mi representada al igual que no cuenta con vivienda propia, habita en la ocupación de hecho, su grado de escolaridad también es mínimo y mucho menos no cuenta con un trabajo digno, por demás, para que le permitan satisfacer las necesidades básicas insatisfechas en su entorno familiar.
Situación esta, obviamente repito, que pudo llevar a mi prohijada a tomar tal decisión de incurrir en la comisión del hecho punible que hoy se le endilga, y es por ello que solicito muy respetuosamente al despacho, al momento de imponer la sanción penal, se tenga en cuenta nuestra solicitud”25. De esta manera, se aportó: (i) certificación del capitán indígena de la comunidad Libertad Barranco del Resguardo indígena unificado Selva de Mataven Acatisema sector Laguna Anguilla La Macarena, a través de la cual se indica que Mada Fany pertenece al pueblo Sikuani y habla, escribe y lee el idioma26;
(ii) contraseña del menor JHG27, tarjeta de identidad de la niña JHG28, registro civil de nacimiento de JJHG29 y (iii) consulta de antecedentes penales sin identificar nombre o cédula. De lo anterior, evidencia el órgano colegiado que la argumentación de la bancada defensiva en torno a demostrar circunstancias difíciles familiares, indigencia y marginalidad (artículo 55 y 56 de la Ley 599 de 2000) no quedaron acreditadas probatoriamente, pues lo allegado al plenario solo demuestra la relación de Mada Fany con la comunidad Libertad Barranco y la identificación de tres menores de edad, sin que ello fuera suficiente como lo detalló el fallador de instancia para tener por soportadas situaciones diferenciales en torno a lo preceptuado en las disposiciones 55 y 56 ibidem. 25 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 26, minuto 38:40 a 42:07, Expediente Digital. 26 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 12, Expediente Digital. 27 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 13, Expediente Digital. 28 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 14, Expediente Digital. 29 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 15, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 18 (iii) Respecto a Fabio Garrido Camico. La defensa: (i) expresó que el encartado no tenía antecedentes penales, adjuntando la consulta en línea30; (ii) leyó las certificaciones del capitán de la Comunidad de Limonar, el cual identificó al encartado como miembro de la etnia curripaco31 y de la señora Yolessy Cecilia del Valle quien manifestó que era pareja de “Pablo Garrido Camico” y que este era padre cabeza de familia porque responde por 4 hijos y su progenitora32 y (iii) puso de presente unos registros de defunción ilegibles y unos documentos venezolanos, citando los artículos 55 y 56 del Código Penal.
Ante ello, destacó: es de importancia precisar que mi representado no cuenta con vivienda propia, habita en la ocupación o la familia que habita también en la ocupación de hecho que hace límites con el limonar. Ahí no tengo, o sea, que son pegados. Pues eso, ya al final que limita con la ocupación de hecho, su grado de escolaridad también es mínimo y mucho menos no cuenta con trabajo digno por demás que le permitan satisfacer las necesidades básicas insatisfechas en su entorno familiar, situación esta que pudo llevar a mi privado a tomar tal decisión de incurrir en la comisión del hecho punible que hoy se le endilga y es por ello que solicito muy respetuosamente al despacho, al momento de imponer la sanción penal se tenga en cuenta nuestro petitorio”.
En cuanto a lo anterior, sea lo primero llamar la atención del a quo en el sentido que pasó por alto en el fallo de instancia referirse a lo pretendido por la defensa respecto a Fabio Garrido Camico, así como tampoco se pronunció sobre la certificación de la señora Yolessy del Valle Ortega en 30 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 28, Expediente Digital. 31 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 19, Expediente Digital. 32 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 17 y 18, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 19 cuanto a la afirmación de que este era padre cabeza de familia. No obstante, examinado el expediente en su totalidad palpa esta colegiatura que sólo se acreditó la pertenencia a la Comunidad indígena del Limonar, pues ni siquiera se aportaron los registros civiles de los menores que determinaran que el encartado fuera el padre de estos.
De allí que, nada de los aportado reflejara unas condiciones de inferioridad, falta de ilustración o marginalidad que debiera ser tenida en cuenta al momento de la determinación de la punibilidad. Lo que se observa por parte de esta magistratura en común frente a cada uno de los encartados es que el defensor trató erróneamente de derivar de la pertenencia a determinado resguardo o de la condición de padre o madre una situación de debilidad que debiera ser ponderada por el juez de instancia, particularidades que por sí mismas no se encuadran en lo absoluto en lo dispuesto en el canon 55 y 56 del Código Penal, pues lo contrario sería aplicar una regla general falaz y segregacionista en el sentido de que todo miembro de una comunidad indígena o toda padre o madre se encuentra en una situación de marginalidad e inferioridad, criterio que no puede en ningún caso avalar esta sala, que va en contra de la protección de igualdad de trato que merecen los pueblos indígenas.
En consecuencia, ante la escasez probatoria no hay lugar a revocar la determinación de punibilidad conforme los artículos 55 y 56 del Código Penal. 6.2.3. Dosificación punitiva en el caso concreto Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 20 respecto a las multas impuestas. Para abordar este punto se debe diferenciar de los delitos imputados y aceptados en virtud del allanamiento a cargos, por consiguiente, las multas impuestas a cada uno de los procesados.
(i) En cuanto a Fabio Garrido Camico. Efectivamente en la audiencia de formulación de imputación le fue imputado y aceptado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso segundo de la Ley 599 de 2000) que tiene una pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV, agravado por el literal b, numeral 1° del artículo 384 ibidem33, que dispone: “ARTÍCULO 384.
CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. El mínimo de las penas previstas en los artículos anteriores se duplicará en los siguientes casos: 1. Cuando la conducta se realice: b) En centros educacionales, asistenciales, culturales, deportivos, recreativos, vacacionales, cuarteles, establecimientos carcelarios, lugares donde se celebren espectáculos o diversiones públicas o actividades similares o en sitios aledaños a los anteriores; […]”.
Como sólo se agrava el mínimo de la pena, el despacho cognoscente de manera acertada duplicó la multa de 2 a 4 SMLMV y respecto a ella otorgó el 50% de la rebaja por la aceptación de cargos y, además, argumentó: “Se hace claridad que como quiera que se presidió del uso de los cuartos de movilidad, por superarse el máximo de la pena, este Despacho se abstiene de tener en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 33 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24, minuto 22:26 a 1:09:43, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 21 10 del Artículo 58 del C.P.”. De esta manera, el a quo impuso 2 SMLMV34, es decir, la multa mínima luego de un ejercicio serio y normativo frente a la dosificación punitiva, por lo que no es posible que salga avante la argumentación de la defensa en el sentido de exponer que la misma resultaba excesiva o difícil de sufragar, pues es, se itera, la mínima sanción a imponer.
(ii) Sobre Aldemar Casallas Ortega y Mada Fany Hernández García. Se evidencia que les fue imputado y aceptado el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 inciso segundo de la Ley 599 de 2000) que tiene una pena de 64 a 108 meses de prisión y multa de 2 a 150 SMLMV en concurso con el uso de menores de edad en la comisión del delito (artículo 188 D ibidem) que no consagra multa alguna y la circunstancia de mayor punibilidad de coparticipación criminal (artículo 58 numeral 10 ibidem)35.
Procedió de esta manera el a quo a dosificar la multa en cada uno de los cuartos de movilidad de la siguiente manera: “Dosificación de la multa El primer cuarto va de 2 a 39 SMLMV Segundo cuarto de 39,1 a 76 SMLMV Tercer cuarto de 76,1 a 113 SMLMV Último cuarto de 113,1 a 150 SMLMV”36. A su turno, se ubicó en los cuartos medios atendiendo al numeral 10 del artículo 58 del Código Penal, esto es, entre 34 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 18, Expediente Digital. 35 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 24, minuto 22:26 a 1:09:43, Expediente Digital. 36 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 18, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 22 39,1 a 113 SMLMV, lo que halla su razón de ser para esta Sala de acuerdo a lo indicado en el artículo 61 de la misma normativa: “Artículo 61. Fundamentos para la individualización de la pena. Efectuado el procedimiento anterior, el sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo.
El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando ocurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.
Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto […]”.
(Subrayado fuera del texto). Así las cosas, el fallador de instancia, ubicándose en el segundo cuarto pasó de 39,1 SMLMV a 40 SMLMV, justificando en debida forma tal determinación bajo un criterio diferencial de afectación a la comunidad indígena con poca extensión, lo que incrementa el impacto de dichas conductas; lo que resulta a consideración de esta Sala más que justificado.
Lo anterior, teniendo en cuenta que si bien el derecho a la identidad cultural otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como: “(i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión como manifestación cultural, (iii) preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc.
(iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no se objeto de asimilaciones forzadas; (vi) Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 23 conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial;
(viii) utilizar y controlar sus objetos de culto; (ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales;
(xi) participar en la vida cultural de la Nación; (xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole”37.
También lo es que los delitos imputados y aceptados - tráfico fabricación o porte de estupefacientes y uso de menores- en nada se compaginan con la cultura ancestral de las comunidades a las que pertenecen los encartados, contrario sensu, tal proceder puede incluso romper o desdibujar la visión comunitaria de vida del resguardo indígena, llegando a afectar a sus integrantes, incluso a aquellos menores.
De esta manera, luego de fijar la multa justificadamente en 40 SMLMV, esto es, muy cerca del segundo cuarto de movilidad, el juzgador de la causa aplicó el descuento del 50% por la aceptación de cargos, es decir, determinó una multa de 20 SMLMV, lo que conforme a lo estudiado en precedencia se encuentra ajustado a derecho, no siendo posible acoger el argumento de la defensa, pues no es válido afirmar la dificultad de sufragar tal multa para exonerarse de la misma y como se vio tampoco resultó excesiva.
En consonancia, en este punto se confirmará la determinación del a quo. 6.2.4. Normatividad aplicable a la sustitución de la pena 37 Corte Constitucional, sentencia C-882 de 2011. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 24 por la condición de padre o madre cabeza de familia y su aplicación en el examine. La noción jurídica de cabeza de familia está contenida en el artículo 2° de la Ley 82 de 1993 “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, modificado por el artículo 1° de la Ley 1232 de 2008, la norma establece: “Es Mujer Cabeza de familia quien, siendo soltera o casada, ejerce la jefatura del hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, psíquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar”.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). El derecho de la mujer cabeza de familia, consistente en purgar la pena privativa de la libertad en su residencia, está contenido en el artículo primero de la Ley 750 de 2002, “por la cual se expiden normas sobre el apoyo de manera especial, en materia de prisión domiciliaria y trabajo comunitario a la mujer cabeza de familia”, que expresa: “Artículo 1°.
La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos: Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.
La presente ley no se aplicará a las autoras o participes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro, desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos.” Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 25 Si bien en principio este beneficio solo estaba consagrado para las mujeres, ante la discriminación que ello significaba, la sentencia SU389 de 2005 precisó que, para predicar dicha condición respecto del padre, este debe acreditar: “(i) Que sus hijos propios, menores o mayores discapacitados, estén a su cuidado, que vivan con él, dependan económicamente de él y que realmente sea una persona que les brinda el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado desarrollo y crecimiento; que sus obligaciones de apoyo, cuidado y manutención sean efectivamente asumidas y cumplidas.
(ii) Que no tenga alternativa económica, es decir, que se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños. (iii) Lo anterior, sin perjuicio de la obligación que le asiste de acreditar los mismos requisitos formales que la Ley 82 de 1993 le impone a la madre cabeza de familia para demostrar tal condición”.
Como se observa, para la eventual sustitución de la pena en establecimiento carcelario, por prisión domiciliaria, no solamente se requiere demostrar que un implicado es padre o madre cabeza de familia, en la concepción jurídica del término; sino, además, descartar la presencia de antecedentes por delitos dolosos de aquellos excluidos; y acreditar que el desempeño personal, laboral, familiar o social del infractor permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o con incapacidad mental permanente.
Con la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en materia de detención domiciliaria y sustitución de la prisión en establecimiento carcelario, en atención a la calidad de madre o padre cabeza de familia, se Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 26 abrió la posibilidad de aplicar el numeral 5° del artículo 314 y el artículo 461, respectivamente, de esa reglamentación38.
Aparentemente, para conceder la detención domiciliaria, el numeral 5° del artículo 314 de la Ley 906 de 2004, sólo exige la demostración de la calidad de madre o padre cabeza de familia; y al parecer esta norma prescindió de considerar el desempeño personal, laboral, familiar o social, el peligro para la comunidad y la evasión, a que alude el artículo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), cuando se trata de prisión domiciliaria en general.
Por su parte, el artículo 461 de la Ley 906 de 2004, relativo a la “sustitución de la ejecución de la pena”, establece que el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad podrá ordenar la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva (artículo 314 ibidem).
Empero, la Sala de Casación Penal, en sentencias como la proferida el 22 de junio de 2011 (radicación 35943), dejó claro que la aplicación favorable de los artículos 314 y 461 de la Ley 906 de 2004, no se puede interpretar en el sentido de que estas normas derogaron o dejaron sin efectos al artículo 1° de la Ley 750 de 2002; y, por lo tanto, para conceder la sustitución por domiciliaria, no es suficiente acreditar la calidad de cabeza de familia, sino que deben analizarse otra serie de variables relacionadas con los antecedentes y el comportamiento personal, familiar y social del implicado.
En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o 38 Corte Suprema de Justicia, STP2239 de 2023. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 27 específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circunstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste39.
Descendiendo al caso concreto, resulta pertinente mencionar que, las justificaciones de sustitución de la pena intramural, obedecen a criterios especiales, basados en exigencias constitucionales de protección reforzada en relación con determinados sujetos merecedores de especial protección, entre los que el legislador previó los siguientes: el adulto mayor de 65 años, la mujer lactante o que va a dar a luz, las personas en estado grave por enfermedad y, el padre o la madre cabeza de hogar.
Con relación a estos últimos, se ha dispuesto que no se trata de una causal de sustitución absoluta para la que baste acreditar el vínculo filial entre padres y dependientes, sino que, para pregonarse titular de esta condición especial que da cabida a la prisión domiciliaria, debe acreditarse que: (i) el sentenciado o sentenciada tiene personas a cargo, que dependen económicamente de él o ella, (ii) realmente cumple con sus obligaciones de apoyo efectivo, cuidado y manutención;
(iii) no tiene alternativa económica, (iv) su desempeño personal, laboral, familiar o social indiquen que no va a poner en riesgo la víctima o la comunidad y, (v) la 39 Ibidem. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 28 medida permite cumplir los fines de la pena. La defensa en el recurso de alzada destacó que Aldemar Casallas Ortega, Fabio Garrido Camico y Mada Fany Hernández García ostentaban la condición de padre y madre cabeza de familia respectivamente, ello en consonancia con la Ley 750 de 2002 por lo que debía sustituirse la detención de la libertad en centro carcelario por el lugar de residencia, sin desarrollar el porqué de dicha afirmación y sin siquiera mencionar los elementos probatorios que acreditaban el cumplimiento de la Ley 750 de 2002.
Sin embargo, la Sala procedió a evaluar las pruebas traídas por la defensa para sustentar tal hipótesis. Con respecto a Aldemar Casallas Ortega no se evidencia la condición de padre cabeza de familia, puesto que solo obran unas certificaciones que afirman que es buen trabajador40 y una carta del capitán indígena de la comunidad Libertad Barranco del Resguardo indígena unificado Selva de Mataven Acatisema sector Laguna Anguilla La Macarena, que da cuenta que el encartado habitó el pueblo étnico Sikuani41; documentales que ni si quiera acreditan el carácter de padre, muchos menos que niños o adultos mayores dependan de este.
Así, lo que se plasma en una petición carente no sólo de cualquier tipo de argumentación sino una falta absoluta de soporte probatorio. Ahora bien, respecto a Mada Fany Hernández García se trajo a colación, por un lado, una certificación del capitán 40 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 7, 8 y 11, Expediente Digital. 41 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 9, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 29 indígena de la comunidad Libertad Barranco del Resguardo indígena unificado Selva de Mataven Acatisema sector Laguna Anguilla La Macarena, a través de la cual se indica que Mada Fany pertenece al pueblo Sikuani y habla, escribe y lee el idioma42 y, por otro lado, contraseña del menor JHG43, tarjeta de identidad de la niña JHG44 y registro civil de nacimiento de JJHG45, de allí que lo acreditado únicamente es el vínculo de la encartada con los tres menores y su pertenencia a la comunidad Libertad Barranco.
Sin embargo, no ocurrió lo mismo con los demás requisitos, pues, nada se adujo acerca de que la señora Hernández era la única fuente del hogar o que no contaba con otras alternativas como el apoyo de distintos familiares. Por último, en lo atinente a Fabio Garrido Camico se aportó la certificación del capitán de la Comunidad de Limonar, el cual identificó al encartado como miembro de la etnia curripaco46; la declaración de la señora Yolessy Cecilia del Valle quien manifestó que era pareja de “Pablo Garrido Camico” y que este era padre cabeza de familia porque responde por 4 hijos y su progenitora47; dos certificados de defunción ilegibles48 y unos documentos venezolanos que no compaginan con los apellidos del encartado49.
Lo anterior, solo acredita la pertenencia al pueblo curripaco, pues la declaración de Yolessy Cecilia no se acompañó ni siquiera con algún documento de identidad que permitiera individualizar a los menores a los que se hizo 42 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 12, Expediente Digital. 43 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 13, Expediente Digital. 44 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 14, Expediente Digital. 45 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 15, Expediente Digital. 46 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 19, Expediente Digital. 47 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 17 y 18, Expediente Digital. 48 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 25 y 26, Expediente Digital. 49 Carpeta Primera Instancia, Carpeta C01 Principal, Archivo 15, Fl. 25 y 26, Expediente Digital.
Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 30 referencia. Así como tampoco se allegaron elementos para derivar una posible y única obligación como proveedor del hogar por parte de Garrido Camico, identificar si quiera la conformación del núcleo familiar de este más allá de la declaración de su compañera, determinar que no le fuera posible recibir la ayuda de familiares o parientes, ni la exclusiva dependencia económica de este.
Al contrario, existió total escasez demostrativa al respecto. Todo lo anterior debió ser objeto de prueba frente a cada uno de los procesados durante el traslado del artículo 447 CPP, en observancia de las disposiciones, y no vagamente mencionado en sede de apelación, como sucedió en el caso concreto. Lo dicho, aunado al hecho de que, en su postulación, el defensor no hizo alusión al cumplimiento de los fines de la pena.
Además, en casos como el aquí propuesto, esta corporación resalta que, si bien en algunos eventos -como el que nos ocupa- los indígenas pueden ser juzgados por la justicia ordinaria, ello no implica que puedan juzgarse conforme a las mismas reglas que las personas que no integran la cultura mayoritaria por cuanto existen garantías especiales para aplicar por los jueces ordinarios en estos casos desde que el sujeto activo sea un indígena.
Una de esas garantías es la obligación de adelantar un estudio de las circunstancias específicas de la cultura indígena, ya que de no ser así se afectaría la integridad étnica y cultural de esta parte de la población, aspecto que fue reconocido por la Corte Constitucional mediante la Sentencia T-778 de 2005 así: Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 31 “Como lo ha dispuesto la jurisprudencia, es necesario efectuar excepciones culturales a reglas generales cuando dicha excepción responda a la aplicación de un mandato constitucional y esa aplicación no vulnere un derecho individual o valor constitucional considerado de mayor peso.
En el apartado 4.4 de esta providencia se estableció que éstos son el respeto al derecho a la vida, la prohibición a la tortura, la responsabilidad individual por los actos, la proporcionalidad de la pena a la gravedad de la falta, todo ello desde el punto de vista de la cosmovisión propia de cada pueblo indígena”. Frente a lo anterior, en algunas circunstancias las condiciones específicas de una cultura indígena pueden afectar el estudio de los elementos de la norma, y de allí que la demostración de la cosmovisión propia del pueblo indígena respectivo, sea un elemento estructural de las decisiones que deben adoptarse por parte de la justicia ordinaria.
Con todo, ni siquiera las particularidades propias o la cosmovisión de las comunidades a las que pertenecen los encartados fueron traídos a colación por parte de la defensa con el fin de dar cuenta a esta colegiatura la forma de organización de cada familia o la división de tareas dentro de las mismas que permitan inferir las obligaciones de cada uno de los miembros, lo que dejó sin sustento probatorio alguno la condición de padre o madre cabeza de familia de los procesados, pues no se puede inferir de los escasos elementos aportados la acreditación de los presupuestos legales de tal circunstancia. En esos términos no hay lugar a la concesión de la prisión domiciliaria por padre y madre cabeza de familiar frente a los procesados Aldemar Casallas Ortega, Fabio Garrido Camico y Mada Fany Hernández García, respectivamente.
Lo cual no obsta para que ante el juez de ejecución de penas se elevé con fundamente jurídico y probatorio tal petición. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 32 En consecuencia, de acuerdo a cada uno de los puntos objeto de apelación abordados, se confirmará la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) de fecha 24 de abril de 2023.
VII. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NO ACCEDER a la solicitud de desistimiento del recurso de apelación y ruptura procesal presentada por el encartado Aldemar Casallas Ortega, de acuerdo a lo determinado en precedencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía) de fecha 24 de abril de 2023, conforme las motivaciones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. Radicado No. 94001600064420210007601 (2023 00175) 33
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a7016eb6f2d065b7322201e583d56b3dcb58cb7f7867246065a30bc85b8bba50 Documento generado en 26/02/2025 04:47:00 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica