TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 012 San José del Guaviare, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicado 950016105312201580329 01 (2024 00085) Procesado Vicente Montenegro.
Delito Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Representante Judicial de Víctimas, en contra de la sentencia absolutoria proferida el día 21 de mayo de 2024 por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Primero Penal del Circuito), mediante la cual absolvió al señor Vicente Montenegro del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años.
II. ANTECEDENTES1 2.1. Fácticos. De acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes plasmados por la Fiscalía en el escrito de acusación, el señor 1 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 002, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 2 Jhon Darwin Reyes Cabezas, padre de S.Y.R.M. de 8 años de edad, se enteró que su hija había sido víctima de abuso o tocamientos en su integridad sexual por parte de un vecino de nombre Vicente Montenegro.
Lo anterior, el denunciante lo habría advertido el viernes 19 de junio de 2015 a través de su esposa, quien a su vez se enteró por medio de una amiga de la menor presunta víctima. 2.2. Procesales. Por estos hechos, la Fiscalía General de la Nación solicitó la captura del señor Vicente Montenegro identificado con la cédula de ciudadanía No. 96.155.017, procedimiento que se legalizó en audiencias preliminares concentradas llevadas a cabo el día 26 de septiembre de 2015 ante el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de San José del Guaviare.
La Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra el señor Vicente Montenegro como presunto autor de la conducta punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años tipificada en el artículo 209 del Código Penal, configurada por el verbo rector “realizar actos”, a título de dolo, en modalidad de conducta consumada. Agotando la primera oportunidad procesal para hacerlo el procesado no aceptó los cargos que se le endilgaron.
A Vicente Montenegro se le impuso la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario prevista en el numeral 1º del literal A del artículo 307 del Código de Procedimiento Penal.2 2 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C01Garantias, Carpeta C01, Archivo 007, Expediente Digital. Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 3 Repartida la actuación le correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Primero Penal del Circuito) llevar a término la etapa de juicio dentro de la cual, el día cuatro (4) de abril de 2016 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, en la que las partes no se pronunciaron sobre la existencia de causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones y nulidades y, la Fiscalía mantuvo los términos de la imputación3.
El 14 de septiembre de 2016, se realizó audiencia preparatoria, en la que las partes estipularon la plena identidad y la edad de la menor víctima para la fecha de los hechos investigados 4. Superado lo anterior, la audiencia de juicio oral se agotó en las sesiones realizadas el 23 de enero5, 22 de marzo6 y el 06 de noviembre de 20187; 12 de agosto de 20218, 18 de julio de 20229 y primero (1) de junio de 202310.
III. DECISIÓN IMPUGNADA11 En sentencia proferida el día 21 de mayo de 202412, el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Primero Penal del Circuito), absolvió al señor Vicente Montenegro del delito de actos sexuales con menor de catorce años tipificado en el artículo 209 del Código Penal, 3 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 013, Expediente Digital. 4 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 030, Expediente Digital. 5 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 045, Expediente Digital. 6 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 048, Expediente Digital. 7 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 053, Expediente Digital. 8 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 065, Expediente Digital. 9 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 075, Expediente Digital. 10 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 082, Expediente Digital. 11 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 102, Expediente Digital. 12 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 104, Expediente Digital.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 4 considerando que, las pruebas de cargo que se practicaron no fueron suficientes para demostrar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado y desvirtuar la presunción de inocencia que le asiste. Inconformes con dicha determinación, la representante judicial de víctimas y la delegada del ente persecutor interpusieron recurso de apelación. IV.
RECURSO DE ALZADA 1.1. Representante de Víctimas como recurrente13 Sostuvo que, tras la práctica probatoria quedó en evidencia la afectación emocional que como consecuencia de los hechos padece la menor, pues, en reiteradas ocasiones rompió en llanto, sobre todo, cuando manifestó: “yo iba a la casa del Señor Vicente a jugar con su hija a la pelota, o en la computadora, porque esa casa es más grande que la mía, y un día el señor Vicente me llevó a su pieza, me empujó en su cama, me subió el vestido, y solo pasó una vez, estábamos solos”.
Aunado a lo anterior, indica que se realizaron entrevistas SATAC donde la menor mediante dibujos reconoció la vagina y en términos coloquiales la identificó como “cocho”, siendo que esa era la parte donde el señor Vicente la tocó cuando la empujó a la cama y le subió el vestido, lo cual le generó sentimientos de incomodidad y miedo. 13 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 105, Expediente Digital.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 5 Por lo anterior, considera que, sí existen pruebas que demuestran la culpabilidad del señor Vicente Montenegro y, en consecuencia, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se le condene como autor de la conducta punible por la que se procede. 4.2.
La titular del ente investigador, a través de escrito electrónico de fecha 28 de mayo de 202414 desistió del recurso de alzada señalando que ya no persisten los argumentos en contra de la decisión adoptada. La a-quo no se pronunció al respecto, ni emitió el correspondiente auto mediante el cual se aceptaba o no el desistimiento, en su defecto, mediante proveído de fecha 07 de junio de 202415, corrió traslado a los no recurrentes del recurso interpuesto por la representante de víctimas.
No obstante, es menester aceptar el desistimiento del recurso de apelación presentado por Fiscalía contra la sentencia absolutoria de primera instancia adiada, 21 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Primero Penal del Circuito), lo cual se consignará en la parte resolutiva de esta determinación, atendiendo las circunstancias aludidas. 4.2.
No recurrentes16. Pese al traslado efectuado, la defensa ni el delegado del Ministerio Público realizaron pronunciamiento alguno. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 14 Archivo 106 Cuaderno Principal 15 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02Principal, Archivo 109, Expediente Digital. 16 Carpeta 01PrimeraInstancia, Carpeta C02Principal, Archivo 108, Expediente Digital.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 6 5.1 Competencia Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Juzgado Primero Penal del Circuito), en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal17. 5.2.
Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura definir si fue acertada o no la decisión de primera instancia o si, la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del señor Vicente Montenegro en el delito enrostrado. Para resolverlo, a continuación, se abordará lo relativo a: (i) la configuración del tipo penal de actos sexuales con menor de catorce años, (ii) la garantía fundamental de la presunción de inocencia, (iii) la valoración de la prueba directa y posteriormente, (iv) se resolverá el caso concreto. 5.2.1.
Del tipo penal de Actos Sexuales con Menor de Catorce años. Este delito se encuentra enlistado en el artículo 209 del Código Penal que reza: “ARTÍCULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal 17 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 7 con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años […]” El delito de actos sexuales con menor de catorce años, supone la presencia de un sujeto activo indeterminado, un sujeto pasivo cualificado por la edad (menor de 14 años), vinculados por la conjugación del verbo rector que subyace a tres comportamientos, consistentes en: (i) realizar con el menor prácticas sexuales;
(ii) realizar actos sexuales en su presencia; o (iii) inducirlo a prácticas sexuales. Doctrinariamente se ha establecido con relación al mismo que: “La primera forma – dijo la Corte – exige que el menor sea coprotagonista de los actos sexuales, esto es, que entre en contacto físico con el sujeto activo del delito, la segunda modalidad implica que sea únicamente espectador de los actos eróticos que frente a él se realizan y la última hipótesis requiere que se le instigue o persuada para que realice cualquier tipo de actividad de connotación sexual, así no se consiga el resultado querido”.18 El bien jurídico protegido con este tipo penal es la libertad, integridad y formación sexual, entendida como el conjunto de bienes jurídicos de los cuales el Estado debe proteger y establecer dentro de su política criminal, en favor de los niños, niñas y adolescentes.
De conformidad con lo expuesto, encontramos que para la doctrina, los actos sexuales ejercidos contra menores de 14 años, poseen tanto elementos valorativos como ontológicos para la materialización del delito, ya que unos, (los ontológicos), se limitan a la afectación que la víctima padece al recibir tocamientos ilícitos por parte del sujeto activo, pero cuando se habla a su vez de la realización de dichos actos en presencia de un menor, o se induzca a este 18 Corte Suprema de Justicia, SP1867-2021 Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 8 a la realización de los mismos, se considera que lo que figura es un aspecto valorativo de la conducta, ya que se aprecia la vulneración del bien jurídico del menor indistintamente de la interacción corpórea que exista entre éste y el victimario, criterio que su vez se considera, establece un estándar más alto de protección para el interés prevalente de este tipo de víctimas.
A la luz de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia, para el delito de actos sexuales con menor de catorce años, la inmadurez sexual de la víctima es la que cobra mayor importancia al momento de la configuración de la conducta, y si se presenta violencia, la misma obraría como un agravante. Por su parte la Corte Constitucional ha sentado fundamentos claros respecto de estas conductas delictivas, que se encuentran sujetas al escaso y complejo desarrollo probatorio: “(…) Es de anotar que como consecuencia de la insuficiencia probatoria que en muchas ocasiones caracteriza a los aludidos «delitos de alcoba», en los cuales son prácticamente escasas las pruebas directas, lo que conlleva a que se encuentran enfrentados los dichos de la persona agraviada con los del presunto perpetrador, tal situación ha dado pie para que una corriente de la victimología, la cual aboga para que se le dé una mayor relevancia a los derechos de las víctimas, para así garantizar la satisfacción de los derechos que le asisten a la verdad y a la justicia, haya permeado el escenario del derecho probatorio, en el sentido de establecer que las declaraciones absueltas por las víctimas de los delitos sexuales, en especial cuando las mismas detentan la condición de menores de edad, tienen una gran solvencia probatoria y en consecuencia ameritan una especial confiabilidad.
Pero, lo antes expuesto, no quiere decir que las atestaciones rendidas por las víctimas de delitos sexuales, en especial cuando estas son menores de edad, pese a «la especial confiabilidad que ameritan», no necesariamente conlleva un mandato para que el Juzgador de instancia, de manera ciega y servil, automáticamente le conceda credibilidad a los dichos de la víctima, y en consecuencia tales declaraciones deban ser catalogadas como Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 9 veraces, lo cual sería un sofisma que contrariaría con uno de los principios basilares con los que se soporta el derecho probatorio, como lo es el principio de la “Libre Apreciación”, en virtud del cual, para poder llegar a dicha meta, o sea la credibilidad que dimanaría del testimonio de las víctimas, se torna necesario que el funcionario judicial haya confrontado y cotejado las declaraciones del ofendido con el resto del acervo probatorio, para de esa forma determinar cuál sería el poder suasorio o el grado de convicción que amerita esa prueba.
(…) en materia del derecho probatorio son diferentes los conceptos de perito, testigo ordinario y testigo experto o técnico, porque: a) El testigo ordinario es toda aquella persona natural que vierte una declaración en un proceso sobre la ocurrencia o existencia de hechos, los que son objeto de la investigación o del juzgamiento, respecto de los cuales ha tenido un conocimiento directo y personal… b) El perito es una persona, natural o jurídica, versada o experta en ciertos campos de la ciencia, la técnica o el arte que sin tener un conocimiento directo o personal de los hechos objeto del proceso, acude al proceso para rendir una declaración de ciencia o una experticia que facilite o posibilite el esclarecimiento o el entendimiento de ciertos hechos que requieren de ciertos conocimientos especiales, científicos o técnicos. c) El testigo técnico es una persona que además de haber presenciado la ocurrencia de algunos hechos que se tornan relevantes para el proceso, igualmente tiene un conocimiento especializado de cierta ciencia o arte que de una u otra forma tienen algún tipo de relación con los hechos que advera, lo cual lo habilita para emitir opiniones, juicios o conceptos sobre los acontecimientos factuales que percibió con sus sentidos.
(…)”19 Es así que, para realizar el análisis de fondo ante la acusación por este delito, la convicción del juez debe haberse formado libremente, teniendo en cuenta los hechos aportados al proceso por los medios probatorios y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. De ahí la importancia de que se cumplan todas las reglas establecidas en la ley, para tener una formación libre del convencimiento y sustenta en cada una de las pruebas que brinden la convicción exigida. 5.2.2.
La garantía fundamental de la presunción de 19 Sala Penal, Tribunal Superior Distrito Judicial de Pereira, Acta No. 764. MP. MANUEL YARZAGARAY BANDERA. Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 10 inocencia. Colombia, como nación, se funda en el respeto de la Dignidad humana, pilar fundamental del Estado social y democrático de derecho que pregona el artículo 1º de la Constitución Política de 1991.
La función punitiva estatal está sometida a similar principio, razón por la cual los artículos 1° de la Ley 599 de 2000 y 1º de la Ley 906 de 2004 establecen el respeto por la dignidad humana como el fundamento y límite de la acción sancionadora. Los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, de permitir la participación de todos y todas en la toma de decisiones que les afectan y de asegurar la convivencia pacífica y el orden justo (artículo 2º Superior), requiere, sin duda, de un plexo de garantías que informan la actividad pública y que son límite de los abusos de las autoridades.
En materia penal, esos principios son la fuente de interpretación, la esencia del sistema penal y prevalecen sobre las demás normas contenidas en los códigos penales. Entre ellos la presunción de inocencia se erige como parte del derecho fundamental al debido proceso (artículo 29 Constitucional), como norma rectora y como la mayor limitante al ius puniendi.
Sólo el conocimiento exento de duda, propio de la certeza probatoria respecto de las categorías del delito, permitirán derruir la presunción de inocencia y emitir la sentencia que contiene el condigno castigo por la acción criminal. Al respecto indica la Corte Suprema de Justicia en Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 11 SP12772-2015: “De esa manera, la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que “una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori”.
En efecto, los incisos segundo y tercero del artículo séptimo del Código de Procedimiento Penal, con claridad precisan que “corresponde al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal, y que “En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria”. Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2)”. Para emitir sentencia condenatoria, indica el precepto 381 del Código de Procedimiento Penal, se requiere la existencia de pruebas que conduzcan al conocimiento allende de duda razonable sobre la existencia de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Esa muy alta carga probatoria es la función designada a la Fiscalía General de la Nación por mandato del artículo 250 Superior, se explica a partir de la desigual relación que existe entre el Estado y el individuo quien sólo cuenta con los derechos y garantías establecidas en la Constitución y la Ley. Si el ente acusador no logra probar con el conocimiento requerido de una o varias de las categorías dogmáticas de la conducta punible, la necesaria decisión será la de absolver en tanto que las dudas demostrativas impedirían ese conocimiento pleno y cierto.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 12 5.2.3. La valoración de la prueba directa. En tratándose de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en los que son víctimas menores de edad, se ha tenido especial cuidado en la forma como debe ser practicada la prueba en atención a la posible revictimización de los niños, las niñas y la adolescencia, y la aplicación del principio pro infans.
Por tanto, la jurisprudencia nacional ha establecido múltiples formas en que las declaraciones de las víctimas menores de edad pueden ingresar. Así, la prueba puede presentarse de forma directa, o, también, indirecta por vía de otras alternativas demostrativas (prueba de referencia y la anticipada). En tratándose del testimonio directo, la atención está referida a los aspectos de su asertividad.
Frente a ello, el artículo 402 del Código de Procedimiento Penal prevé que: “El testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar o percibir. En caso de mediar controversia sobre el fundamento del conocimiento personal podrá objetarse la declaración mediante el procedimiento de impugnación de la credibilidad del testigo”.
Por su parte, el artículo 403 ibídem, dispone los presupuestos legales bajo los que el testimonio pierde la vocación demostrativa, porque se le resta su credibilidad, teniendo en cuenta: (i) la naturaleza inverosímil o increíble del testimonio; (ii) la capacidad del testigo para percibir, recordar o comunicar cualquier asunto sobre la declaración;
(iii) la existencia de cualquier tipo de prejuicio, interés u otro motivo de parcialidad por parte del testigo; (iv) las Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 13 manifestaciones anteriores del testigo, incluidas aquellas hechas a terceros, o en entrevistas, exposiciones, declaraciones juradas o interrogatorios en audiencias ante el juez de control de garantías;
(iv) el carácter o patrón de conducta del testigo frente a la mendacidad; y (v) las contradicciones. Esos aspectos son bajo los que la veracidad del testimonio es puesta a prueba, sometida al juicio de credibilidad, y el juez, siguiendo los lineamientos del artículo 404 del Código de Procedimiento Penal, debe dar o no crédito a la versión expuesta en el debate.
Dichos lineamientos consisten en, apreciar el testimonio (i) desde sus principios técnicos o científicos; (ii) con relación a la naturaleza del objeto percibido; (iii) la aptitud de las capacidades físicas y sensoriales del testigo sobre lo que percibió; (iv) las circunstancias de tiempo, modo y lugar en los que tuvo lugar su conocimiento;
(v) la memoria del declarante y su actitud frente al interrogatorio y contrainterrogatorio. Sobre la valoración de la prueba y la credibilidad del testimonio, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia SP729 de 2021 indicó que la parte que aduce la prueba debe suministrarle al juez la mayor información posible sobre su verosimilitud -circunstancias de tiempo, modo y lugar, o explicación o aclaración de inconsistencias que comprometan su credibilidad- y la parte que le pretende restar valor, usar el contrainterrogatorio, las declaraciones anteriores o la prueba de refutación para evidenciar la falta de crédito.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 14 Por último, en conductas cometidas contra los niños, niñas y adolescentes, la versión incriminadora puede cobrar vigor de contarse con medios de conocimiento adicionales para estructurar una determinación de responsabilidad. Así lo ha establecido desde antaño la Sala de Casación Penal y de manera reciente en sentencia SP1306 de 2024, cuando analizó la importancia de las pruebas adicionales que hacen más probable la acusación, en el contexto del menguado valor demostrativo que puede tener, por ejemplo, la prueba de referencia cuando no se cuenta con el testimonio de la víctima; situación que no ocurre en el examine. 5.2.4.
Del caso en concreto. De acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, a la Fiscalía delegada le correspondía demostrar que, Vicente Montenegro desplegó la conducta contemplada en el artículo 209 del Código Penal, por haber realizado actos sexuales abusivos sobre la “integridad sexual” de la menor de iniciales S.Y.R.M. Previo a resolverse el asunto de fondo, debe llamarse la atención de la Fiscalía delegada ante la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes que fueron acusados, pues los mismos se plasmaron escuetamente de la siguiente manera: “Tiene su génesis en la denuncia que instaura el señor JHON DARWIN REYES CABEZAS, de profesión agricultor y padre de la Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 15 presunta víctima, la menor S.Y.R.M. de 8 años de edad.
Este refiere que se enteró de una situación con su menor hija el día viernes 19 de junio de 2015 a través de su esposa quien a su vez se enteró por una amiga de la menor de nombre LEIDY que su hija había sido víctima de abuso o tocamientos en su integridad sexual por parte de un vecino de nombre VICENTE MONTENEGRO”. De lo anterior se deriva una carencia absoluta de cualquier circunstancia de tiempo, modo y lugar en la que ocurrieron los hechos; por el contrario, resulta muy confuso entender, por ejemplo, si la fecha que allí se plasmó - viernes 19 de junio de 2015- fue aquella en la que el padre de la víctima se enteró -con posterioridad a la ocurrencia de la situación de abuso-, porque le contaron, o fue la fecha en que específicamente sucedieron los hechos sobre la menor, o si se trata del mismo día, circunstancia temporal que tampoco se logró determinar en el juicio oral.
Además, la forma como se estructuró la acusación resulta general cuando se refiere que la niña S.Y.R.M. de 8 años de edad había sido víctima de abusos en su “integridad sexual”, sin delimitar el ente acusador qué parte del cuerpo fue violentada, así como tampoco indicó el lugar en que donde se cometió la conducta, tan solo, que presuntamente la realizó Vicente Montenegro.
Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa desde su primer pronunciamiento en la sentencia 34022 del 8 de junio del 2011 y hasta el fallo 62712 del 05 de junio de 2024, al establecer que la debida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes se erige necesaria para garantizar Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 16 los derechos al debido proceso y la defensa, aspecto que por su incidencia en las garantías fundamentales de las partes e intervinientes, en caso de desconocerse, conllevaría plausiblemente a la invalidación de la actuación procesal.
Para tal efecto, es pertinente traer a colación la sentencia hito 44599 del 8 de marzo de 2017, reiterada por el fallo 52507 del 7 de noviembre de 2018, en que la Sala Especializada refirió sobre el concepto de hechos jurídicamente relevantes: “Este concepto fue incluido en varias normas de la Ley 906 de 2004. Puntualmente, los artículos 288 y 337, regulan el contenido de la imputación y la acusación, respectivamente, disponen que en ambos escenarios de la actuación penal la Fiscalía debe hacer “una relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes”.
La relevancia jurídica del hecho está supeditada a su correspondencia con la norma penal. En tal sentido, el artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está facultada para investigar los hechos que tengan las características de un delito; y el artículo 287 de la Ley 906 de 2004 precisa que la imputación es procedente cuando «de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga».
En el mismo sentido, el artículo 337 precisa que la acusación es procedente «cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe» Como es obvio, la relevancia jurídica del hecho debe analizarse a partir del modelo de conducta descrito por el legislador en los distintos tipos penales, sin perjuicio del análisis que debe hacerse de la antijuridicidad y la culpabilidad.
También es claro que la determinación de los hechos definidos en abstracto por el legislador, como presupuesto de una determinada consecuencia jurídica, está supeditada a la adecuada interpretación de la norma penal, para lo que el analista debe utilizar, entre otras herramientas, los criterios de interpretación normativa, la doctrina, la jurisprudencia, etcétera. [ ] Por ahora debe quedar claro que los hechos jurídicamente Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 17 relevantes son los que corresponden al presupuesto fáctico previsto por el legislador en las respectivas normas penales.
En el próximo apartado se ahondará sobre este concepto, en orden a diferenciarlo de otras categorías relevantes para la estructuración de la hipótesis de la acusación y de la premisa fáctica del fallo”. (Subrayado y negrilla fuera del texto). La manera como quedaron plasmados los hechos jurídicamente relevantes en el escrito de acusación merecen reproche por parte de este órgano colegiado, pues no cumplieron con las exigencias de ser claros, detallados, precisos, expresos, integrales y mucho menos puntualizaron la conducta (CIDH casos como Fermín Ramírez Vs. Guatemala, Barreto Leiva Vs. Venezuela, Maldonado Ordoñez Vs. Guatemala), pasando por alto las circunstancias de tiempo, modo y lugar; desconociendo que la debida estructuración de los hechos soporta una garantía tanto para el procesado en torno al debido proceso y defensa efectiva como para las víctimas en sus prerrogativas de verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición (C-228 de 2002, C-395 de 2019 y CSJ Auto 56353 del 17 de febrero de 2021).
Esto conllevaría en el examine a una posible nulidad por la indebida estructuración de los hechos jurídicamente relevantes que fueron acusados, por lo que se hace un llamado no solo a la Fiscalía delegada sino además al juez de conocimiento, quien inadvirtió dicho yerro, permitiendo la configuración de vicios que afectan las garantías fundamentales del procesado.
Empero, al percatarse la Sala que las pruebas recaudadas imponen proferir una sentencia absolutoria como pasará a abordarse ya que no existieron medios de convicción que permitieran llevar al conocimiento Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 18 más allá de una duda razonable sobre la responsabilidad penal del acusado, se debe advertir la prevalencia de la absolución en el asunto objeto de estudio, no sin antes conminar al ente persecutor a que dichas falencias en el escrito de acusación no se presenten.
Así las cosas, adentrándose la sala en el estudio de fondo, se tiene que, a pesar de que en la audiencia preparatoria, se decretaron sendas pruebas testimoniales a favor de la fiscalía y de la defensa, en el juicio oral solo se recepcionaron los testimonios de: la menor de iniciales S.Y.R.M., Jhon Darwin Reyes Cabezas, la investigadora CAIVAS Tania Fernández Mesa y el médico legista James Yesid León Castañeda, en quienes se centra el debate probatorio que determinaría si ocurrieron o no los hechos investigados y si el señor Vicente Montenegro resultaba responsable.
Así las cosas, en virtud del artículo 7 del C.P.P. en concordancia con el artículo 381 ibidem para proferir una sentencia condenatoria, las pruebas practicadas en el juicio oral deben llevar al convencimiento más allá de duda sobre la existencia del delito y la responsabilidad penal del acusado, presupuestos que, como se dijo con anterioridad, no fueron demostrados, lo que llevó indefectiblemente a la emisión de sentencia absolutoria.
En lo atinente a la existencia de la conducta delictiva, el tenor literal de la conducta punible descrita en el artículo 209 indica que el sujeto activo es indeterminado, en la medida en que no exige una calificación especial en el autor y la conducta puede llevarse a cabo por cualquier persona, Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 19 pero, que el sujeto pasivo si es calificado, pues, debe tratarse de una persona menor de catorce años.
De esta manera, con relación al sujeto pasivo no existe duda de que se trata de una menor de catorce años de edad, pues, obra en el instructivo el Registro Civil de Nacimiento 39849122 perteneciente a S.Y.R.M., lo que fue objeto de estipulaciones (Archivo 029, minuto 1:20 y 2:40). En lo que respecta al sujeto activo en el caso concreto se cuenta con el informe de investigador de laboratorio número FPJ-13 de fecha, incorporado por vía de estipulación probatoria, donde se logró establecer la plena identidad de Vicente Montenegro, correspondiendo al cupo numérico 96.155.017.
Fue a él a quien presuntamente se refirió la menor S.Y.R.M. cuando dijo que los hechos objeto de esta investigación -abuso en la integridad sexual-, sin otra consideración de tiempo, modo y lugar como se plasmó en precedencia, fueron perpetrados por parte de un señor llamado Vicente y que ella lo conocía porque era padre de una amiga suya, cuyo nombre no recordó. La menor dijo: “Psicóloga: Nos puedes decir en qué lugar sucedieron esos hechos en qué parte Menor: En la casa de él Psicóloga: ¿Y en qué parte? En la casa de él en qué sitio Cuando yo te digo qué sitio pues en qué sitio ocurrió lo que tú nos acabas de contar en la casa de él, pero ¿en qué parte de la casa? Menor: En la pieza Psicóloga: ¿En la pieza de quién? Menor: De Vicente Psicóloga: ¿Tu nos puedes decir en cuantas oportunidades sucedió eso? Menor: Solo una vez Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 20 Psicóloga: ¿Tú en dónde vivías para esa época? Menor: Al frente de él Psicóloga: ¿En qué sitio? Menor: Sabaje de bora Psicóloga: ¿En dónde de que ciudad o en dónde en qué departamento estabas? Menor: San José del Guaviare Psicóloga: ¿Con quién vivías para esa época, tú con quién vivías? Menor: Con mi mamá Psicóloga: Con quién más Menor: Con mi papá, pero a veces la venía porque se iba a trabajar Psicóloga: El señor a que te refieres, es familiar tuyo es algo tuyo Menor: Nada Psicóloga: ¿Tú por qué lo conociste a él? ¿Por qué lo conoces? Menor: (18:30) Porque la hija era amiga mía” Luego en sede de contrainterrogatorio S.Y.R.M. indicó: “Psicóloga: Mi niña nos puede decir qué personas se encontraban en la casa cuando dice que el señor la lanzó a la cama Menor: Solo Vicente Psicóloga: ¿Nos puede decir con se llama su amiga, la hija del señor Vicente Montenegro y cuantos años tiene? ¿Como se llama la niña? Menor: No me acuerdo Psicóloga: ¿No te acuerdas como se llama? Menor: No Psicóloga: ¿Ni cuantos años tiene? ¿Qué edad tiene la niña? Menor: No Psicóloga: ¿Tu nos puedes decir con qué frecuencia ibas allá a jugar con la niña? Menor: Casi siempre que salía del colegio” También fue a él a quien se refirió el señor Jhon Darwin Reyes Cabezas cuando dijo que conocía al señor Vicente Montenegro porque un día trabajó con él, además porque vivía en frente de su casa en el barrio San Jorge de San José del Guaviare y que, supo que los hechos que denunció, presuntamente ocurrieron allí. En ese orden de ideas, de cara al punible por el que se procede la persona señalada es Vicente Montenegro, sin embargo, sobre su calidad de sujeto activo concuerda esta Sala con la a quo en que, no existe convicción inequívoca, pues, tratándose de un delito de los que se comete a puerta Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 21 cerrada o de privacidad, en el cual prácticamente solo dos personas pueden comentar sobre lo ocurrido, correspondía a esta corporación valorar el testimonio de la víctima y de hallarlo coherente, corroborarlo con las demás pruebas que se practicaron.
Así pues, con relación a la acción reprochada penalmente, presuntamente llevada a cabo por el señor Vicente Montenegro la acusación refiere unas circunstancias que encajan dentro de la estructura de los actos sexuales; esto es: “abuso o tocamientos en la integridad sexual” (tal cual fue plasmado en el escrito de acusación), cual es un acto sexual diverso al acceso carnal.
Sin embargo, a pesar de que la menor S.Y.R.M. acudió al juicio oral, manifestó de viva voz que el señor Vicente Montenegro no tocó ninguna de sus partes íntimas; obsérvese: “Psicóloga: Entonces mi niña ya te tranquilizaste un poquito entonces ahora si nos vas a contar que fue lo que paso ¿listo? Menor: Que yo iba a jugar pelota o a veces computador iba a jugar con la hija de él y un día me tiró a la cama y me alzó el vestido Psicóloga: ¿Y en ese momento que personas se encontraban ahí? Menor: (15:15) Solo él Psicóloga: Tú dices que ibas a jugar con la amiguita, con tu amiguita, ¿ella donde estaba en ese momento? (15:50) ¿Recuerdas?, tú me puedes decir si alguna persona te ha hecho, te ha abrazado o te ha hecho caricias que a ti no te gusten que te molesten Menor: Nadie Psicóloga: (16:09) Tu nos puedes decir más o menos si recuerdas que día fue, más o menos si era de día si era de noche, cuando paso lo que tú nos acabas de decir Menor: De día Psicóloga: Si más o menor ¿no sabes a qué hora? Menor: No” Posteriormente, a pesar de las nuevas preguntas Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 22 formuladas por la Fiscalía la menor indicó: “Psicóloga: (20:10) Bien mi niña, tú dices que el señor Vicente te alzo el vestido ¿sí? ¿Tú nos puedes contar que paso cuando te alzo el vestido? Menor: Yo arranque a correr Psicóloga: Tu nos puedes contar si al alzarte el vestido te toco alguna parte de tu cuerpo te hizo algo que te molestara te incomodara Menor: No” A su vez, ante la pregunta aclaratoria formulada por la Juez de instancia, S.Y.R.M indicó: “Psicóloga: Bueno mi niña le voy a preguntar, además de que el señor que tú nos dices te empujo en la cama, sobre una cama ¿te toco tus partes íntimas? ¿Tú sabes cuáles son tus partes íntimas? ¿Entonces quiero que nos digas si te toco tus partes íntimas o si no alcanzó a hacerlo? Cuéntanos eso Menor: (26:52) No alcanzó a hacerlo Psicóloga: Y no te tocó ninguna parte intima Menor: No” En ese orden de ideas, si bien el testimonio de la menor fue coherente, al mismo tiempo fue tajante S.Y.R.M. en señalar que NO fue objeto de tocamientos en su “integridad sexual”.
Es decir que la testigo y presunta víctima estuvo disponible en el juicio oral y se sometió a las reglas del interrogatorio y contra interrogatorio, de allí que no existan pruebas de cargo que por sí solas probaran la existencia del delito. A pesar de lo manifestado por la víctima, estudiado el instructivo se encuentra que, en sesión de audiencia del 22 de marzo de 2018, culminado el contra interrogatorio la Fiscalía se abstuvo de hacer uso del redirecto y, no advirtió a la Juez de primera instancia sobre el cambio de versión de la testigo para efectos de confrontación con las declaraciones que antes el juicio oral había rendido, a saber, la entrevista en protocolo SATAC recepcionada por Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 23 la investigadora adscrita al CAIVAS, Tania Fernández Mesa.
Es decir, que dicha entrevista no fue incorporada al proceso como testimonio adjunto a la declaración de la menor y, por lo tanto, no puede ser valorada como prueba legalmente obtenida, en punto de comparar sus dos versiones sobre los hechos. Al respecto cabe recordar que, por regla general, todo elemento material probatorio, previo a su condición como prueba, debe ser solicitado en audiencia preparatoria a efectos de su incorporación en el proceso.
En este caso, efectivamente en sede de audiencia preparatoria se decretó a favor de la Fiscalía el testimonio de la investigadora Tania Fernández Mesa, quien, ante la asistencia de la víctima compareció al juicio como testigo de referencia. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que la aplicación del testimonio adjunto, la prueba de referencia y la prueba sobreviniente como instrumentos probatorios pueden ser oportuna y legal, siempre que se acredite una causal de admisión excepcional, que en este caso no se acreditó, pues, S.Y.R.M. compareció al juicio oral y de manera libre, consiente y voluntaria rindió su declaración sobre los hechos.
Entonces, la única testigo directa, categóricamente descarta la posibilidad de tocamientos en su cuerpo, lo cual desvanece el único enunciado normativo de la acusación que Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 24 hacía referencia a: “tocamientos en la integridad sexual”, por lo que no existe prueba de cargo que demuestre la existencia del delito.
Lo anterior porque en su disertación, hilada y coherente, también señaló que en el momento de los hechos denunciados se encontraba sola con Vicente Montenegro. Aunque si no existe declaración de incriminación no es posible exigir su corroboración, la Fiscalía trató de contrarrestar lo dicho por la menor con las demás pruebas que se practicaron, se reitera, no se trata de la figura del testimonio adjunto sino de pruebas de referencia que no pueden ser la base de una sentencia condenatoria.
Concretamente sobre la conducta reprochada el señor Jhon Darwin Reyes Cabezas dijo: “Fiscal: Sabe el motivo por el cual se encuentra en esta audiencia Testigo: Si señora Fiscal: Nos indicar, nos puede hacer un relato Testigo: Pues, lo que pasa es lo de la otra vez, que le puse la denuncia al señor por abuso de mi hija, si me entiende, porque, o sea, yo me enteré por mi esposa porque mi hija se había ido allá a jugar y entonces no sé qué paso, o sea, el señor que le pasó, no sé la verdad.
Que por allá la niña se metió a la pieza y que él la empujo y por allá la manoseo, si me entiende, la niña salió corriendo y la niña le contó a otra niña que se llama Sami -no sé me el resto del nombre- y la niña le conto a la mamá de ella, a Leidy, que es una testigo que es hasta inclusive familiar como de las hijas de él, es Leidy la testigo; o sea, la que le contó a mi esposa y ella me contó y que eso había pasado con la niña y ya.
Yo llegué, mi esposa me contó y yo le dije, pero como vamos a dejar eso así, si me entiende, porque la niña iba allá y ese señor era allegado a la casa también, él sabía ir allá hablando así, cosas así entonces por eso estoy acá. Fiscal: Señor Jhon Darwin usted sabe en qué consistió ese abuso al que usted se refiere, con manoseos hace referencia usted Testigo: según lo que dijo la niña que me contó, si fue manoseo Fiscal: ¿Sabe algo más de eso, de ese manoseo, en que consistió ese manoseo? Testigo: No, no, no, que él la empujo según eso la niña él la empujo a la cama y como que, o sea, le metió la manito y le toco por allá, pero, no fue que haiga, o sea, no, la niña no dijo que le Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 25 haiga hecho nada más, solamente que la empujo y que le metió la mano por allá; o sea, ella le contó a la niña y después me conto a mí, inclusive, que ella no me contó a mi directamente porque le daba miedo que yo le pegara, que yo esto, entonces eso fue”.
Por su parte el perito médico legal James Yesid León Castañeda, a quien se encomendó la realización del examen sexológico a la menor, compareció a la audiencia e indicó que S.Y.R.M. se negó a la realización del examen, pero, que: “el tipo de maniobras referidas por la menor y la madre que se trata en ese momento de tocamiento que en la mayoría de las ocasiones no dejan ninguna huella ni señal a nivel corporal, por lo cual el examen físico no es el medio que permita confirmar o descartar descartarlas 4 por lo anterior en este caso la investigación se debe basar, entre otras, en la versión que hace la menor y la madre que hace referencia al abuso sexual, información adicional que pueda tener otras personas sobre los hechos (…)”.
En ese orden de ideas, a parte del testimonio de la víctima -quien niega cualquier tipo de comportamiento reprochado penalmente-, los demás medios de prueba presentan información que no les consta y que no es fruto directo de la percepción de sus sentidos, por lo que no tiene la fuerza suficiente para soportar lo pretendido por la recurrente, siendo razonable y ajustada a derecho la decisión absolutoria de primera instancia. El señor Jhon Darwin Reyes (padre de la menor) conoció la información sobre el abuso, a través de su esposa, quien a su vez se enteró a través de “Leidy” mamá de “Sami” (amiga de su hija) y a quien le dieron a conocer la ocurrencia de los hechos; la Investigadora CAIVAS Tania Fernández Mesa, recibió la entrevista a la menor víctima, Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 26 pero el documento no se incorporó como testimonio adjunto y, el médico legista James Yesid León Castañeda, señaló que, directamente la niña no hizo manifestaciones de tocamientos, sino que, fue la madre quien le narró lo sucedido.
Por lo tanto, contrario sensu lo manifestado en la alzada, no se vislumbra prueba fehaciente que acredite la existencia de la conducta típica denunciada y las pruebas obrantes, por el contrario, restan crédito a la acusación realizada y desvirtúan la existencia del hecho investigado. Lo anterior resulta suficiente para confirmar la decisión de declarar la existencia de una duda razonable, que conlleva a la absolución del acusado ante la falta de acreditación sobre la materialidad de la acción reprochada penalmente.
Sobre este tópico, se estima pertinente traer a colación lo regulado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia 54702 del 19 de abril de 2023, donde refirió lo siguiente: “De esta manera, si sucede que el testigo fue citado, acorde con el criterio de pertinencia avalado en la audiencia preparatoria, para dar a conocer lo que directamente percibió respecto de los hechos, pero desvía su atestación hacia aspectos referenciales, es decir, no refiere apenas lo que efectivamente apreció con sus sentidos respecto del objeto del proceso, sino que revela lo escuchado de otras personas, el agregado, en cuanto prueba de referencia inadmisible o violatorio del debido proceso probatorio, debe expurgarse de los elementos que pueden ser considerados para tomar la decisión final.
Ello, por cuanto, dada la excepcionalidad que gobierna la prueba de referencia –no es necesario que se releve aquí el efecto de esta respecto de los principios de inmediación, verificación y confrontación-, para su admisión es necesario e ineludible que se determine cumplido alguno de los requisitos establecidos en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, sea que ello ocurra en sede de la audiencia preparatoria o en curso del juicio, si es aquí que surge sobreviniente la circunstancia que impide acudir al testigo directo.” Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 27 Adicionalmente, el máximo órgano de cierre en torno a la valoración probatoria de la víctima ha expresado: “[…] Por ello, la prueba relacionada con la declaración de la propia víctima adquiere gran relevancia, al punto de que resulta de vital importancia para el fallador evaluar su contenido con suma precaución y detalle, en tanto puede tratarse de la piedra angular sobre la cual se puede sostener la acusación en contra del procesado o también se puede derrumbar la teoría del caso de la Fiscalía […]”20.
En ese orden de ideas, las dudas persistentes sobre la existencia del delito y la participación del acusado, son más que suficientes para señalar que no se logró el convencimiento más allá de toda duda razonable que pregona el canon 381 del Código de Procedimiento Penal y se desarrolla por la citada Sentencia 43262 del 16 de abril de 2015, ya que los medios de prueba no lograron una «reconstrucción lo más fidedigna posible de la conducta humana», contrario a ello, se avizora total ausencia de carga demostrativa para acreditar si quiera que el hecho hubiera ocurrido, pues es la misma víctima quien refiere que el hoy acusado “no alcanzó a hacerlo” refiriéndose al acto sexual investigado.
En tal virtud y con base en la aplicación de los principios rectores que establecen la garantía de presunción de inocencia e in dubio pro reo (Sentencia CSJ SP12772 de 2015), no se satisfizo la carga de la prueba que le correspondía en el caso de marras a la Fiscalía delegada y, en consecuencia, en respuesta al problema jurídico, se tiene que fue acertada la decisión impugnada, motivo por el cual se confirmará en su integridad. 20 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP1885-2024.
Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 28 VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia del 21 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Juzgado Primero Penal del Circuito de San José del Guaviare), en el que absolvió al señor Vicente Montenegro del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, de acuerdo con las consideraciones expuestas en esta providencia por duda razonable.
SEGUNDO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación presentado por Fiscalía contra la sentencia absolutoria de primera instancia adiada al 21 de mayo de 2024, proferida por el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Primero Penal del Circuito).
TERCERO: Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
CUARTO: En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente. Radicado No. 95001610531220158032901 (2024 00085) 29 CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 23cf11ba3bdbd554e352d944f2f2d64331db2491d1ab36e77f9405f33a1d0913 Documento generado en 20/02/2025 03:47:13 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica