TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Aprobado por Acta N°. 012 San José del Guaviare, veinte (20) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Radicado 97001600064520220009001 (2024 00139). Procesado Juan Manuel Jiménez Arbeláez.
Delito Actos sexuales con menor de 14 años agravado. Decisión Resuelve recurso de apelación. I. ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, en contra de la providencia del 29 de noviembre de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual negó la solicitud de inadmisión y exclusión de pruebas elevada por la bancada defensiva.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Fácticos1. De acuerdo con el escrito de acusación, se tienen los siguientes hechos: 1 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 001, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 2 El 24 de octubre de 2022 se activó la ruta de delitos sexuales por parte del Hospital San Antonio donde se hizo conocer que las menores (M.F.P.A) de siete (07) años de edad y (A.E.P.A) de seis (06) años de edad, fueron víctimas de tocamientos libidinosos por parte del señor Juan Manuel Jiménez Hernández, quien es el esposo de la tía Maritza, a quienes todas le dicen tío. Esto, debido a que el procesado les ofreció a las menores dulces en el año 2021, ingresó a M.F.P.A a la habitación de él, se encerró con ella, le tocó las piernas, la cintura, la cara, la quería besar, pero ella lo empujó y cuando iba a salir la haló de la mano. La niña M.F.P.A le dijo a la tía Yaira (también menor de edad) lo que había ocurrido y les advirtió que no entraran con el encartado.
Además, A.E.P.A le comentó a M.F.P.A que el procesado la había tocado y la había besado. Lo anterior, ocurrió una sola vez. 2.2. Procesales. Por estos hechos, conforme obra en el expediente, el día 11 de agosto de 2023, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mitú (Vaupés) se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, frente a lo cual no hubo aceptación de cargos y diligencia de imposición de medida de aseguramiento.2 2 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C01 Garantías, Archivo 007, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 3 El 11 de julio de 2024, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés)3. Por su parte, la audiencia preparatoria se realizó el 25 de octubre de 2024 a través de la cual: (i) se corrió traslado a la defensa para que manifestara si tenía observaciones al descubrimiento probatorio realizado por la Fiscalía, sin que se verbalizara ninguna inconformidad;
(ii) se le dio la palabra a las partes para que enunciaran la totalidad de las pruebas que iban hacer valer en el juicio; (iii) se llevaron a cabo las estipulaciones probatorias; (iv) el acusado no aceptó cargos; (v) Fiscalía y defensa sustentaron la pretensión probatoria; (vi) el ente acusador no pretendió inadmisión, exclusión o rechazo alguno;
(vii) la bancada del procesado solicitó la exclusión e inadmisión de los testimonios de Irma Luz González Turizo, Yuli Paola Ramírez Rojas y Flor Alejandra Rodríguez Ordoñez, por lo que se le dio traslado a la Fiscalía, quien solicitó la negativa de tal pedimento y, contrario sensu, se admitieran las pruebas. Finalmente, se suspendió la diligencia y se fijó nueva fecha4.
En lo atinente a la pertinencia, conducencia y utilidad de los elementos materiales probatorios solicitados por el ente acusador, se debe traer a colación lo expuesto por este respecto a Irma González Turizo -por ser sobre el cual recae el recurso de alzada-: “Su señoría también la Fiscalía solicita que se dé ese alcance de prueba al testimonio de la profesional especializado II (sic) Irma Luz González Turizo, adscrita al C.T.I., pues ella se trata su señoría de la persona que realizó entrevista forense.
Entonces el testimonio de ella se convierte en conducente, pertinente y útil, pues si bien su señoría se pretende contar con los testimonios de las menores, no está demás también escuchar a la persona que las escuchó en primera medida, nos contará entonces ella en su 3 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 010, Expediente Digital. 4 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 013, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 4 calidad también de investigadora cuál fue la actividad que ella desarrolló, de qué se trató esa entrevista forense, qué finalidad tiene la entrevista forense, nos contará también el protocolo que utilizó para esa entrevista forense, nos indicará además su señoría efectivamente lo que le contaron las menores, lo que podrá permitir corroborar efectivamente el relato de las mismas y hará más posible determinar y establecer que efectivamente esos hechos sucedieron su señoría. Con ella su señoría se pretende introducir como prueba el informe de investigador de campo FPJ11 de fecha 31 de marzo del 2023 y que contiene sus anexos esto es el acta de, el DVD que contiene la entrevista forense de la menor A.E.P.A, el informe de investigar de campo FPJ11 con sus anexos y el CD que contiene la entrevista forense de la menor M.F.P.A.; así como el acta donde dieron consentimiento para realizar esta entrevista y el oficio dirigido al ICBF para el acompañamiento pues del defensor de familia su señoría, así como lo indica la norma.
Estos documentos también son conducentes, pertinentes y útiles porque en esos documentos es que específicamente la entrevistadora forense hizo en el informe un resumen de lo que ella pudo percibir en la entrevista realizada a las dos menores y el DVD contiene efectivamente la imagen o la relación de las menores que realizaron esta entrevista forense que no fueron otras si no que fueron ellas efectivamente las que dieron esa anamnesis.
También es importante su señoría indicar que esta prueba, o sea indicar desde ya que esta prueba es excepcionalmente admisible como lo estable el artículo 438 del Código de Procedimiento Penal en su literal E, el cual indica que existe la admisión excepcional de la prueba de referencia entre otros eventos en el siguiente: cuando la persona es menor la víctima es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad e integridad y formación sexuales tipificados en el Título cuarto del Código Penal al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188A, 188C, 188D del mismo código.
De igual forma su señoría es importante indicar en esta etapa que en reciente sentencia de la Corte más específicamente la SP1954 del 2024, radicado 60603 la Corte indicó que las declaraciones previas al juicio rendidas por niños, niñas y adolescentes víctimas de violencia sexual como prueba de referencia admisibles y son admisibles como prueba de referencia y testimonio adjuntos, precisó que de conformidad con lo previsto en el artículo 44 de la Constitución Política los niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales tienen una protección reforzada y por tanto un tratamiento diferencial que conlleva a que tanto si el NNA no concurre a la audiencia de juicio oral a rendir testimonio como si lo hace sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible, situación que es contrastada con las personas mayores de dieciocho (18) años donde las declaraciones previas no resultan admisibles.
Entonces su señoría es importante indicar que se cumplen con unas reglas, pero efectivamente pues al tratarse de menores de edad efectivamente es admisible como prueba de referencia. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 5 Entonces su señoría, en este sentido, esas se incorporarán con prueba documental, pero también en el caso que sea necesario como prueba de referencia”5.
Por su parte, la defensa deprecó la inadmisión del testimonio de Irma Luz González Turizo6 aduciendo que la Fiscalía enunció que la profesional era investigadora del CTI, empero, hizo una entrevista forense, por lo que, al no haberse solicitado la testigo como psicóloga, esta no tenía dichas capacidades y funciones ya que se trataba de una investigadora más no de una perito, citando para lo pertinente el artículo 206A del Código de Procedimiento Penal.
Adicional a ello, derivó de la normativa citada -artículo 206A Código de Procedimiento Penal- que el investigador del CTI tiene que presentarle el cuestionario al Defensor de Familia para su aprobación, manifestando que cuando le corrieron traslado de los dos informes del 22 de marzo del 2023 sobre la menor A.E.P.A y el 21 de marzo de 2023 respecto M.F.P.A, contaba sólo con lo rendido por la investigadora, sin que se aportaran las preguntas del cuestionario y la aprobación del defensor de familia, pese a ser un procedimiento técnico que exige la norma.
De esta manera, peticionó la exclusión del elemento material probatorio por falta de requisitos técnicos, haciendo alusión a la sentencia del Tribunal de Popayán radicado 19001600060220210053001, puntualizando que: “Entonces desde el punto de la jurisprudencia, pues deberá excluirse ese elemento material probatorio por la falta de técnica para la realización del mismo, 5 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 014, minuto 25:23, Expediente Digital. 6 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 014, minuto 1:03:16, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 6 es decir, excluir esos dos informes el del 22 de marzo de 2023 y el del 21 de marzo de 2023 que fueron firmados por la investigadora Irma Luz González Turizo”7. Así las cosas, el 29 de noviembre de 2024, se continuó la audiencia preparatoria en donde el a quo decretó las pruebas de cada una de las partes.
III. DECISIÓN IMPUGNADA8 A pesar de la solicitud de la bancada defensiva, el a quo decretó a favor del ente acusador el testimonio de la profesional especializado grado dos Irma Luz González Turizo adscrita al C.T.I de la Fiscalía General de la Nación. Para ello, explicó que dicho pedimento fue sustentado y era admisible porque: “fue la profesional que utilizó métodos técnicos para recepcionar las entrevistas forenses que le fueron practicadas a las presuntas víctimas, la cual fue ese análisis y resultado final al que se llegó con la toma de las declaraciones que sobresalen, sobre los hechos materia de investigación penal por el injusto enrostrado contra el acusado”9.
Argumentó que tal medio probatorio no se reputaba ilegal, citando el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal e indicando que la exclusión recaía sobre pruebas ilícitas o ilegales, siendo las últimas las que en su producción, práctica o aducción desconocieron los presupuestos legales esenciales, sin embargo, destacó que solo cuando el requisito pretermitido le era fundamental constituía una transgresión al debido proceso, ya que la 7 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 014, minuto 1:11:04, Expediente Digital. 8 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 22:58 a 28:04, Expediente Digital. 9 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 23:16, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 7 simple omisión de formalidades y previsiones normativas no generaban por sí solas la supresión del medio de prueba. De esta manera, trajo a colación el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en Auto del 07 de marzo del 2018, radicado 51882, acerca de la exclusión de evidencias.
En el caso concreto, el fallador de instancia evidenció que la defensa solicitó la exclusión de las entrevistas practicadas a las menores E.A.P.A y M.F.P.A por la investigadora Irma Luz González Turizo bajo el argumento de que no se contaba con la autorización del Defensor de Familia para que llevaran a cabo dichas entrevistas, no siendo admisible ese reproche por cuanto alegó la ausencia de formalidades en la producción de las entrevistas, pero: (i) no concretó la trascendencia del requisito omitido que hubiese sido de tal entidad y llevara a la ilegalidad de la prueba y (ii) no identificó la garantía esencial afectada.
Esbozó el despacho cognoscente que las presuntas omisiones en la producción probatoria resultaban ser aspectos de carácter valorativo de los medios de convicción que pretendía llevar a juicio oral la fiscalía delegada, lo que debía analizarse de acuerdo al canon 273 de la Ley 906 de 2004 -criterios de valoración- y literal E del artículo 438 ibidem -admisión excepcional de la prueba de referencia-.
Por último, tampoco determinó el juzgador que fuera una prueba repetitiva ya que se iba a analizar el estudio y el resultado de las entrevistas practicadas, más no a emular las acusaciones de las menores víctimas. IV. RECURSO DE ALZADA Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 8 4.1. Defensa como recurrente10. Fincó la alzada respecto al testimonio de la investigadora Irma Luz González y la incorporación de elementos a través de la profesional, quien realizó unos informes de entrevista a las menores, solicitando que se revoque la decisión de instancia y en su lugar se inadmita dicho medio de prueba, luego de ello pidió el rechazo de la misma.
Lo anterior, argumentado que la determinación del a quo iba en contra de las garantías y técnicas para el procedimiento a realizar esos elementos materiales probatorios, más cuando se trataba de una investigadora común. Así las cosas, hizo referencia al artículo 206A de la ley procesal penal, sustentando la inadmisión en la falta de requisitos en el procedimiento del trabajo realizado por la investigadora por no acreditarse que se hubieran enviado los cuestionarios al Defensor de Familia.
Además, reiteró que: “El informe FPJ-11 no es prueba dentro del proceso penal se tratan de actividades de (incomprensible), lo que se puede tener en cuenta o se debe tener en cuenta en una incorporación de elementos serían los anexos de los informes, pero no el informe y ese procedimiento de los informes se está atacando porque es que ni siquiera esos CD o esa entrevistas que realizó la investigadora no cumplen con los parámetros legales y técnicos para la realización de los mismos, ¿dónde están las preguntas que le enviaron al defensor de familia para que autorizara presentar y hacer el ejercicio?, si estuviera ese protocolo (incomprensible) yo sería que haría los interrogatorios a los menores en el momento de la presentación en el juicio oral.
De hecho, se está decretando como una prueba de referencia con relación al literal e del 438 esa es una de las garantías 10 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 41:35, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 9 fundamentales de la defensa porque se está asumiendo una prueba como real, directa y legal con un procedimiento que no tiene la oportunidad la defensa de hacer ese ataque o esa controversia a esas preguntas que autorizó el defensor de familia en este punto”11.
Finalmente, puntualizó que el procedimiento técnico exigido por la norma no se cumplía, máxime porque fue traída como una investigadora normal, más no como una experta en entrevistas o una psicóloga auxiliar de Bienestar Familiar o del Hospital, violándose así el derecho a la defensa por esa: “inconsistencia a la no realización de los procedimientos técnicos para la producción de la prueba”12. 4.2.
Fiscalía delegada como no recurrente.13 Instó que no se accediera a la inadmisión propuesta por la defensa en torno al testimonio de la investigadora del C.T.I Irma Luz González Turizo quien realizó las entrevistas forenses de las menores M.F.P.A y A.E.P.A., así como tampoco se acogiera la inadmisión de los referidos anexos, por las siguientes razones: (i) Recordó que la defensa pretendió la exclusión de esa prueba por ilegal ya que no cumplía con los parámetros del artículo 206A del Código de Procedimiento Penal, empero, se opuso a esa solicitud porque sí hubo presencia del Defensor de Familia durante el desarrollo de la entrevista forense cumpliendo de esa manera con lo establecido por la norma. 11 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 44:07, Expediente Digital. 12 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 48:00, Expediente Digital. 13 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 48:47 a 54:17, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 10 (ii) Manifestó que el representante del encartado expuso que la solicitud de la prueba de referencia arremetía contra las garantías del defendido porque no iba a tener la posibilidad de refutar dicho elemento, sin embargo, rememoró que el medio de prueba solo se solicitó ante la no comparecencia de las víctimas.
Además, adujo que ante la ausencia de las menores el a quo podía verificar si las entrevistas se realizaron conforme a los protocolos de ley, para dar cuenta si desconocían algún derecho fundamental o si la persona encargada de ello no era la especializada para esta tarea, teniendo en cuenta que: “en el debate de juicio oral y público es a donde además el señor defensor podrá entrar a impugnar la credibilidad de esa entrevistadora forense”14.
(iii) Alegó que el defensor no tenía claro las causales de exclusión, inadmisión y rechazo porque al inicio de su solicitud pretendió la inadmisión y luego de ello solicitó el rechazo, indicando que el rechazo solo de daba por falta de descubrimiento, lo que no había ocurrido en el asunto objeto de debate. En consonancia, sostuvo que el recurso no tenía cabida por lo que debía declararse desierto.
Finalmente, en caso de su admisión, deprecó que se mantuviera la decisión adoptada en primer grado. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. 14 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 52:00, Expediente Digital. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 11 Es competente esta Corporación para conocer de la apelación presentada por la defensa en contra de una providencia emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), mediante la cual negó la solicitud de inadmisión y exclusión elevada por la bancada defensiva, en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal15.
Dicha normativa establece: “Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. DE LOS TRIBUNALES SUPERIORES DE DISTRITO. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” (Subrayado y negrilla fuera del texto).
Aunado a lo anterior, el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal establece que el recurso de apelación procede, salvo casos específicos, contra los autos adoptados durante el desarrollo de las audiencias, en consonancia con el canon 177 numeral 5 del mismo cuerpo normativo. 5.2. Problema Jurídico. Le corresponde a esta colegiatura resolver lo pertinente en el recurso de alzada y definir dos puntos: (i) procedencia del recurso de apelación contra el auto que accede a la práctica probatoria y (ii) analizar si fue o no correcta la decisión adoptada por el a quo en cuanto al decreto 15 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 12 probatorio respecto a la solicitud de rechazo elevada por la bancada de la fiscalía. 5.3. Recurso de apelación respecto a las providencias que deciden solicitudes probatorias al interior del proceso penal. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha diferenciado entre el auto que decreta una prueba a diferencia del que la niega, así: “De cara a los recursos ordinarios para controvertir las providencias que definen las pretensiones probatorias de las partes, la jurisprudencia ha fijado que la Ley 906 de 2004 diferencia entre el auto que accede a su práctica y aquel que la niega.
Es una distinción relevante porque contra el primero procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 176 Ibidem, a menos que medie una discusión de rechazo o exclusión. Frente al segundo, proceden el de reposición y/o el de apelación, tal como lo consagra el inciso 3° del artículo 359, en concordancia con el numeral 4º del artículo 177 del C.P.P. El anterior fue el criterio acogido por esta Corte a partir de la decisión CSJ AP4812-2016, rad. 47469.
Allí, se modificó la línea jurisprudencial conforme a la cual el recurso de apelación resultaba procedente para cuestionar todos los autos que resolvían solicitudes de pruebas, sin distinción alguna. Se precisó que el auto que admite pruebas, por regla general, solo es susceptible del recurso de reposición -a menos que se discuta su rechazo o exclusión-, mientras que, contra el que deniega o imposibilita la práctica de estas, sí es dable promover el de apelación. Asimismo, en la decisión CSJ AP4640-2022, rad. 61078, la Corporación moduló la postura, en el entendido que, en aquellas situaciones en las que pese a admitirse la práctica de la prueba, la misma se hace de manera condicionada o limitada, vulnerando los intereses de la parte interesada en su práctica, procede el recurso de apelación. Se explicó que, la regla jurisprudencial fijada debe ser entendida frente a aquellos eventos en los que la admisión del medio probatorio es pura y simple, es decir, no ocasiona ningún perjuicio para la parte interesada en su realización. En tal evento se carecería de interés jurídico para recurrir, pues no se ha sufrido un daño o perjuicio concreto con la decisión. Pero otra situación ocurre en los supuestos en que pese a admitirse la prueba, ésta se hace provocando un perjuicio que la parte interesada estima Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 13 injustificado en su práctica.
En ese escenario surge el derecho a su impugnación, como garantía Constitucional tendiente a depurar el debate probatorio. Recapitulando, el recurso de apelación procede: (i) cuando la práctica del medio de convicción se ha negado; (ii) en aquellos eventos en que la prueba se decreta si se debate una violación de garantías fundamentales (exclusión) o si se cuestiona lo relacionado a su descubrimiento (rechazo) y (iii) en los escenarios en los cuales pese a decretarse, su práctica se limita bajo algún condicionante”16.
(Subrayado y negrilla fuera del texto). 5.4. De la exclusión, rechazo e inadmisión de pruebas. Jurisprudencialmente se ha establecido que la audiencia preparatoria es la oportunidad procesal prevista en el ordenamiento jurídico para que las partes se pronuncien con el fin de conseguir la inadmisión, exclusión o rechazo de los elementos de prueba en aras de impedir que en la etapa de juicio oral se practiquen evidencias en desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos intervinientes (AP1253-2023).
Así, se ha diferenciado cada una de estas figuras de la siguiente manera: “[…] la inadmisión corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional; el rechazo a la ausencia de descubrimiento y la exclusión cuando las evidencias que pretenden aducirse en juicio sean ilegales o ilícitas por obtenerse con afectación del debido proceso probatorio o vulneración de garantías fundamentales” (AP1253-2023) (Subrayado y negrilla fuera del texto).
De allí que, con relación a la exclusión probatoria sea necesario referirse al mandato constitucional (artículo 29) 16 Corte Suprema de Justicia, Auto AP6890 de 2024. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 14 según el cual “es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso”. Esto, en consonancia con la cláusula de exclusión consagrada en el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal, el cual dispone: “Artículo
23. CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”. Adicional a ello, en auto AP1465-2018 reiterado en determinación CSJAP, 07 Mar. 2018, Rad. 51882, el máximo órgano de cierre en materia penal, con relación a la petición de exclusión en audiencia preparatoria ha decantado que: “A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. […] Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 15 De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna”.
Ahora bien, tal como se advirtió en precedencia la figura de rechazo opera frente a la ausencia de descubrimiento (AP1253-2023), así el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 dispone: “Artículo 346. SANCIONES POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE REVELACIÓN DE INFORMACIÓN DURANTE EL PROCEDIMIENTO DE DESCUBRIMIENTO. Los elementos probatorios y evidencia física que en los términos de los artículos anteriores deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo, ni practicarse durante el juicio.
El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Ante esta circunstancia, la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado de conformidad con la determinación AP1253-2023: “De igual modo, esta Sala señaló, en CSJ AP-948-2018, rad. 51882, que en la audiencia preparatoria pueden surgir diversos debates respecto al descubrimiento probatorio, ocasión en la que el juez está facultado para activar sus atribuciones de dirección del proceso en beneficio de la celeridad y eficacia de la administración de justicia y cuando no es posible solucionar la controversia por esta vía, se debe evaluar sobre la procedencia del rechazo, decisión que admite el recurso de apelación, con independencia de su sentido.
Por resultar pertinente al caso presente, se transcribe el aparte respectivo: Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 16 decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente: Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la parte que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas.
Esto no admite discusión. Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados.
En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de la decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento.
(CSJ AP-948-2018, rad. 51882) […] En otros términos, el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia o decide el rechazo por indebido descubrimiento probatorio admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido” (Subrayado y negrilla fuera del texto). Finalmente, en lo atinente a la inadmisión, se debe recodar que esta: “corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional” (AP1253-2023).
De forma tal que, de acuerdo con lo previsto en los artículos 357 y 372 de la Ley 906 de 2004, las pruebas tienen como finalidad llevar al conocimiento del juez, más allá́ de toda duda razonable, los hechos y las circunstancias que rodearon el ilícito objeto de debate, así como la responsabilidad penal del procesado. De forma tal que: «el juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código» (artículo Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 17 357 del Código de Procedimiento Penal). 5.4.
Caso concreto. 5.4.1. Respecto a la solicitud de inadmisión de la defensa. Sea lo primero indicar que el a quo admitió el testimonio de Irma Luz González bajo la base de que fue sustentada la petición probatoria al indicarse por el ente acusador que: “fue la profesional que utilizó métodos técnicos para recepcionar las entrevistas forenses que le fueron practicadas a las presuntas víctimas, la cual fue ese análisis y resultado final al que se llegó con la toma de las declaraciones que sobresalen, sobre los hechos materia de investigación penal por el injusto enrostrado contra el acusado”17.
A su turno, la defensa en el recurso se limitó a solicitar la inadmisión del testimonio manifestando que: (i) se trataba de una investigadora común y (ii) no se habían cumplido los requisitos en el procedimiento del trabajo realizado por la profesional por no acreditarse que se hubieran enviado los cuestionarios al Defensor de Familia (artículo 206A de la Ley 906 de 2004).
Lo anterior, palpa que no hubo en realidad una sustentación de acuerdo a la figura de inadmisión por la bancada del encartado toda vez que pasó por alto que esta: “corresponde a la falta de pertinencia, conducencia o utilidad del medio de prueba, o al incumplimiento de la carga argumentativa referida a su procedencia o cuando su práctica sea imposible o irracional” (AP1253-2023), respecto de lo cual no hubo ningún 17 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 017, minuto 23:16, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 18 ataque. Además, como se estudió en el acápite 5.3. de esta determinación en consonancia con la providencia AP6890 de 2024, contra el auto que accede a la práctica probatoria, como en este caso, solo procede el recurso de reposición a menos que medie una discusión de rechazo o exclusión o que la admisión se haya dado de manera condicionada, circunstancias que no se avizoran en el plenario.
De allí que no fuera procedente tal pedimento y no había lugar a la apelación frente a la admisión del testimonio, dando respuesta al primero de los problemas jurídicos planteados. 5.4.2. En lo atinente a la solicitud de rechazo de la defensa. Para absolver el segundo planteamiento, primigeniamente debe establecerse que existe una confusión reprochable del defensor en cuanto a las figuras de inadmisión, rechazo y exclusión, puesto que a lo largo de la audiencia preparatoria usó de forma inadecuada dichos términos. En el recurso de alzada, el representante del encartado solicita el rechazo del testimonio de la investigadora Irma Luz González y la incorporación de elementos a través de la profesional (entrevistas forenses la dos menores víctimas) porque esas entrevistas no cumplían con los parámetros legales y técnicos para la realización de las mismas al obviar la revisión por parte del Defensor de Familia en consonancia con la exigencia del artículo 206A Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 19 de la ley procesal penal.
Ante lo expuesto, de manera clara constata este órgano colegiado que no hay lugar al rechazo de los elementos materiales probatorios referenciados debido que el presente asunto no se enmarca dentro de esta figura porque no es un problema de descubrimiento probatorio, se tiene que el testimonio de Irma Luz González Turizo junto las entrevistas forenses de las menores A.E.P.A y M.F.P.A., fueron debidamente descubiertas en la audiencia de formulación de acusación18.
Aunado al hecho de que en la diligencia preparatoria la defensa no realizó ninguna observación al descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía delegada19. Ahora bien, si en gracia de discusión se hiciera alusión a la argumentación de la defensa, lo que busca esta es a través de la figura del rechazo sustentar un problema de conducencia de los elementos materiales probatorios, alegando el incumplimiento de los parámetros legales en las entrevistas de las menores víctimas por no cumplirse lo atinente al defensor de familia.
En relación con esto, debe indicarse que el cumplimiento de los parámetros en las entrevistas de los menores es una prerrogativa que busca proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, por tanto, es a ellos frente a los cuales se predica la salvaguarda: “Además, frente al desconocimiento de los requisitos formales en la recepción de la declaración de la menor, la jurisprudencia de 18 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 011, minuto 13:53 y 15:30, Expediente Digital. 19 Carpeta 01 Primera Instancia, Carpeta C02 Conocimiento, Archivo 014, minuto 4:20, Expediente Digital.
Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 20 la Sala tiene sentado que: «… lo cierto es que tal formalidad constituye una garantía consagrada a favor de los menores - niños, niñas y adolescentes- y, en consecuencia, el defensor del procesado no está legitimado para reclamar su cumplimiento porque su interés se extiende a procurar la revocatoria o la modificación de la decisión que lo afecta y nada lo habilita para agenciar derechos de terceros» (CSJ.
AP882-2015, 25 fe. 2015, rad, 43874). Posición reiterada en la decisión AP1943-2017, 22 mar. 2017, radicado 46523, en la que se señaló que: «las formalidades previstas en la Ley 1098 de 2006 (Ley de Infancia y Adolescencia) para la recepción de los testimonios de los menores, es un asunto que atañe a la protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, y su incumplimiento no apareja la afectación de las garantías del procesado, por lo que este carece de interés para invocar la ilegalidad del procedimiento»”20.
De manera que, la falta o no de la previa revisión del cuestionario por parte del defensor de familia no acarrea la ilegalidad expresada por el representante del procesado. En consecuencia, no son de recibo los argumentos elevados por la bancada defensiva y en ese sentido, habrá de confirmarse íntegramente la decisión de primer grado.
VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la decisión apelada dictada en audiencia de fecha 29 de noviembre de 2024 emitida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Mitú (Vaupés), conforme al análisis realizado en la parte considerativa de esta 20 Corte Suprema de Justicia, Auto AP5245 de 2018. Radicado No. 97001600064520220009001 (2024 00139) 21 determinación.
SEGUNDO: La presente decisión se notifica en estrados y contra la misma no proceden recursos. Devuélvase las diligencias al despacho de origen. CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada Firmado Por: Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala 002 Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 079838b98d4fca954ddb7a35834cacf9f0962203fca0b1114769d5f3e70e8d47 Documento generado en 20/02/2025 03:47:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica