TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Acta No. 008 San José del Guaviare, seis (06) de febrero de dos mil veinticinco (2025). Acción Apelación sentencia absolutoria. Absuelto Abdón Velásquez Zambrano. Delito Actos sexuales con menor de 14 años.
Radicado 94001600066820180004701. Procedimiento Ley 906 de 2004 Aprobación Acta No. 008 del 06 de febrero de 2025 Decisión Confirma I. ASUNTO POR DECIDIR. Resuelve la Corporación el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación y la representación de víctimas, en contra de la sentencia absolutoria proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual absolvió a Abdón Velásquez Zambrano del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
ANTECEDENTES. 2.1 Fácticos. 2 De acuerdo con la acusación, el 16 de mayo de 2018, Keully Adriana Gaitán León vio que la menor A.K.P.C. ingresó a la carpintería donde trabajaba Abdón Velásquez Zambrano y, cuando esta salió de allí, Keully la abordó y le preguntó que por qué salía de ese lugar, a lo que la menor con actitud nerviosa le comentó que Abdón la había tocado y le había dado besos, que lo hacía por necesidad, debido a que el procesado le daba dinero a cambio de que se dejara tocar las piernas, la cola, la vagina, que en alguna ocasión él mostró su miembro viril y le insinuaba que lo tocara y que en otras oportunidades se masturbaba frente ella, actos que Abdón también cometió en contra de la menor A.M.L.D. 2.2 Procesales.
El 13 de febrero de 2019 el Juzgado 1° Promiscuo Municipal de Inírida (Guainía), presidió las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión en contra de Abdón Velásquez Zambrano1. La Fiscalía le imputó el delito de actos sexuales con menor de 14 años, previsto en el artículo 209 del Código Penal, en calidad de autor.
El cargo no fue aceptado. El 6 de mayo siguiente, la Fiscalía General de la Nación radicó el escrito de acusación2, que por competencia le correspondió al Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, 1 Expediente digital, PrimeraInstancia, Audiencias Control de Garantías, Acta de Audiencia Combo (13-02-2019) (FL.3). 2 Expediente digital, PrimeraInstancia, Acusación, Escrito de Acusacion (06-05-2019) (Fl.9.). 3 Guainía, despacho que el 4 de junio3 del mismo año realizó la formulación de acusación por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, descrita en los artículos 209 y 31 del Código Penal.
El 23 de agosto de 2019 se efectuó la audiencia preparatoria4. El 1 de noviembre de 2019 se instaló el juicio oral, oportunidad en la que el procesado no aceptó el cargo, la Fiscalía presentó su teoría del caso, junto a la defensa técnica presentaron las estipulaciones probatorias y se practicaron los testimonios de: la progenitora de la menor A.L.M.D., Arelys Diaz Tovar, la psicóloga Kelly Mildrey Vallejo Gaitán, la progenitora de la menor A.K.P.C., Rosa Elena Pecheco Cabria y Edwar Emerson Popayán Seringa5.
El 9 de diciembre de 2019 se continuó con la diligencia, oportunidad en la que se escuchó a la denunciante Keully Adriana Gaitán León, a Jaime Méndez Maltes y a Marcela Bernal Macías6. El 4 de marzo del 2020, se recibió el testimonio de Tatiana del Carmen Peralta Salas, de Senia Yasbleidy Gutiérrez Perilla y de Doris Rocío Rodríguez Alvarado7. 3 Expediente digital, PrimeraInstancia, Acusacion, Acta de Form.Acusacion (4-06-2019) (FL.2). 4 Expediente digital, PrimeraInstancia, Audiencia Preparatoria, Acta Aud.Preparatoria (FL.7), folios 5- 7. 5 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 28ActaAudJuicioOral01112019. 6 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 43ActaAudJuicioOral09122019. 7 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 52ActaAudJuicioOral04032020. 4 El 8 de junio de 2020, se escuchó a las menores L.X.G.L. y A.K.P.C. y a Nicole Samantha Rodríguez Nieto8.
El testimonio de Sthefany Michel Riaño Hernández y la declaración del procesado, quien decidió renunciar a su derecho a guardar silencio se recibió el 14 de julio de 20209. El 19 de agosto de 2020 se escucharon los alegatos de conclusión, se emitió sentido del fallo de carácter absolutorio y se corrió el traslado de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal 10.
El 9 de noviembre de 202011 se dictó sentencia absolutoria a favor del procesado, que fue recurrida por la Fiscalía General de la Nación12 y la representación de víctimas13, remitiéndose la actuación a la Sala Penal del Tribunal Superior de Villavicencio14. Con ocasión de la creación del Distrito Judicial de San José del Guaviare y la Sala Única del Tribunal Superior del mismo distrito, el 8 de marzo de 2023 se dispuso su remisión para resolver la alzada, siendo asignado el asunto a la magistrada ponente15.
III. LA DECISIÓN IMPUGNADA16. 8 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 67ActaAudJuicioOral0806202. 9 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 73ActaAudJuicioOral14072020. 10 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 76ActaAudJuicioOral19082020. 11 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 85ActaLecturaFallo09112020. 12 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 87SustentacionApelacionFiscalia. 13 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 88SustentacionApelacionRVictimas. 14 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 93Sentencia09112020. 15 Expediente digital, SegundaInstancia, 07AutoEnviaDistritoSanJoseGuaviare-DES002. 16 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 88SustentacionApelacionRVictimas. 5 El 9 de noviembre de 2020, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida, Guainía emitió la sentencia absolutoria.
Hizo un análisis de la competencia del despacho, de la procedencia de una sentencia condenatoria y los elementos del tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años. Adujo que: i) con la práctica probatoria, se presentaron sendas dudas de la existencia del delito investigado que se circunscribieron a contradicciones en las declaratorias de la presunta víctima, ii) la calidad probatoria presentada por el ente investigador fue deficiente frente a su pretensión de condena - prueba de referencia admisible, testimonio adjunto, corroboración periférica- y, iii) se presentó el fenómeno de la duda razonable.
Pasó a explicar cada una de las razones expuestas en el párrafo anterior. Frente a la primera, indicó: i) Con la práctica probatoria, se presentaron sendas dudas de la existencia del delito investigado que se circunscribieron a contradicciones en las declaratorias de la presunta víctima. Expuso que para el juzgado, en principio era claro que existieron señalamientos de la presunta comisión del delito enrostrado, dado que, las pruebas documentales presentadas en la actuación, apuntaban a que el procesado sí había sido el autor de la conducta punible, para ello citó el informe de investigador de campo FPJ 11 del 17/05/2018, el oficio de la patrullera Tatiana Peralta Salas, la denuncia instaurada por Keully Adriana Gaitán, las entrevistas realizadas a las menores A.K.P.C. y 6 A.L.M.D y el informe pericial de clínica forense del 16 de mayo de 2018.
Y, luego de resumir las declaraciones que brindaron cada uno de los testigos en audiencia de juicio oral, aseguró que estas arrojaban una nueva teoría del caso, donde se avizoraba la retractación de la víctima, lo que derruyó la pretensión de condena de la Fiscalía, máxime cuando a su juicio, el ente investigador no direccionó lo pertinente frente a las circunstancias en las que se cometió la conducta y la calidad de las pruebas presentadas no se tuvieron como pruebas de referencia, dando paso al fenómeno de la duda razonable.
Frente a la segunda razón expuso: ii) La calidad probatoria presentada por el ente investigador fue deficiente frente a su pretensión de condena -prueba de referencia admisible, testimonio adjunto, corroboración periférica-. Señaló que aunque para la Fiscalía, a pesar de que la menor A.K.P.C., en juicio oral no había indicado la ocurrencia de una agresión sexual, sí existieron declaraciones de la menor ante la psicóloga, la anamnesis de la médica y las manifestaciones de la denunciante, que permitían concluir la existencia de responsabilidad del procesado.
Ante esa manifestación de la Fiscalía, expuso que cuando se trataban de hechos que no eran percibidos por el profesional, aquellos debían considerarse como prueba de referencia y, que para ser tenidas en cuenta, debían ser solicitadas y decretadas como tal. 7 Así las cosas, afirmó que la anamnesis incluida en la prueba pericial y las valoraciones psicológicas que contenían declaraciones anteriores a la narración de la menor vertida en juicio oral eran pruebas de referencia y no podían ser valoradas por un funcionario judicial, a menos de que la parte interesada hubiese solicitado que la misma se tuviera como prueba de referencia, por lo que, de lo contrario, tales manifestaciones no podían ser consideradas pruebas.
Y que en el presente caso, luego de escucharse el audio de la audiencia preparatoria y la de juicio oral, se podía advertir con suficiencia que, el contenido de la anamnesis de las pruebas periciales no fue solicitado, ni decretado como prueba de referencia. Sin embargo, adujo que aún si en gracia de discusión se hubiese efectuado tal petición probatoria, lo cierto era que el hecho de que la menor hubiera declarado en juicio, impedía que la prueba ingresara como tal, razón por la que las entrevistas y demás declaraciones rendidas por la menor antes del juicio oral, podían ser utilizadas exclusivamente para refrescar memoria o impugnar credibilidad.
Insistió en que el despacho no podía centrarse en analizar una posible retractación de la menor A.K.P.C., primero, porque las declaraciones no ingresaron como prueba de referencia susceptible de valoración y segundo, porque por causas atribuibles a la fiscalía lo consignado en esas declaraciones tampoco fue utilizado para impugnar credibilidad, ni se usó la entrevista forense, que era la prueba idónea para presentarla como de referencia y usarla como testimonio adjunto, de manera 8 que la única prueba testimonial de la víctima con que se contaba en el proceso, era la rendida en juicio oral.
Expuso que las pruebas practicadas en la menor A.L.M.D., corrían la misma suerte de las de la menor A.K.P.C., porque las entrevistas que se le practicaron, no fueron solicitadas como prueba de referencia y tampoco se decretaron en ese sentido y que si aún se hubieran tenido como tal, difícilmente la fiscalía hubiera logrado su pretensión de condena porque se estaría ante la situación de que no se tuvo prueba que corroborara periféricamente lo dicho por la menor.
Para el despacho surgía un interrogante, que consistía en determinar si las pruebas que obraban en el plenario y lo relatado por la menor A.K.P.C., en juicio oral y lo practicado en la menor A.L.M.D., acreditaban la responsabilidad de Abdón Velásquez Zambrano como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, interrogante que, a juicio del a quo, indudablemente, presentaba una respuesta negativa, porque las pruebas practicadas no gozaban de la certeza para proferir sentencia condenatoria.
Recalcó que no era que se estuviera predicando la inocencia del condenado, sino que no se pudo predicar la responsabilidad de este, dado que las pruebas no permitieron llegar al convencimiento más allá de toda duda razonable. De manera que no se acreditó la imputación realizada por la Fiscalía, que además el ente investigador incurrió en un error al no distinguir los hechos jurídicamente relevantes y los hechos indicadores, yerro común de señalar solo hechos indicadores 9 como presupuesto para perseguir su pretensión de condena, lo que también motivó a la absolución del acusado.
Concluyó que era imperioso dar aplicación al principio de in dubio pro reo para declarar la duda a favor del procesado. IV. EL RECURSO DE ALZADA. 4.1. La Fiscalía General de la Nación.17 Hizo un recuento tanto de la situación fáctica y la imputación jurídica que se le realizó al procesado como de lo dicho por los testigos en audiencia de juicio oral.
Trajo a colación una cantidad tediosa de jurisprudencia y normatividad referente a la sana crítica, el principio pro infans y la facultad oficiosa en aras de garantizar los derechos de las víctimas. De lo que atañe al recurso de alzada frente a la sentencia absolutoria, expuso que el acusado tenía contacto con las víctimas, quienes recurrían a la carpintería donde el procesado realizaba los contactos libidinosos que fueron contados por las menores A.K.P.C. y A.L.M.D., en entrevistas psicológicas, valoraciones medico legales y entrevistas forenses.
Indicó que era recurrente que en los delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, las víctimas fueran inducidas por el agresor a guardar el secreto, como en el presente asunto donde el acusado le dijo a la menor A.L.M.D., que no fuera 17 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 87SustentacionApelacionFiscalía. 10 a contar nada y que prueba de ello se tenía el testimonio que las víctimas rindieron durante la ruta de atención. Insistió en que las pruebas practicadas en juicio oral permitían llegar a la conclusión de que sí existió la responsabilidad del procesado, porque en los testimonios e informes rendidos por los profesionales en medicina, psicología y trabajo social, no se avizoró algún tipo de señalamiento por parte de la menor A.K.P.C., que hubiera sido inducida a inventar lo que declaró ante dichos profesionales.
Aseguró que el juzgador de primera instancia, sólo tomó la declaración de la menor A.K.P.C., dejando de lado la secuencia lógica y coherente de los hechos manifestados por la víctima en entrevista forense, entrevista psicológica y en el proceso de restablecimiento de derechos. Manifestó que las pruebas presentadas e incorporadas al juicio oral por parte de la Fiscalía, fueron suficientes para demostrar la existencia de la conducta punible referida en la acusación y de la responsabilidad del acusado como autor responsable.
Señaló que el testimonio de los peritos y sus informes, fueron pertinentes y que dichos profesionales dejaban de ser testigos de referencia en la medida en que tuvieron un conocimiento periférico del delito, porque se contactaron de manera directa con la víctima y percibieron los estigmas de la comisión del delito. 11 Por ello, a juicio del delegado de la Fiscalía, la apreciación individual y conjunta de las pruebas allegadas, permitía demostrar más allá de toda duda razonable, que el acusado fue el autor de delito endilgado, porque en varias oportunidades realizó actos sexuales, no sólo con la menor A.K.P.C., sino que también con A.L.M.D. Pidió que se revocara la sentencia absolutoria y en lugar, que se condenara a Abdón Velásquez Zambrano por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. 4.2.
La representación de víctimas18. Para la representación de víctimas, el testimonio de la denunciante fue descalificado de manera ligera por el juez de primera instancia, cuando fue ella, la primera persona que observó a la víctima salir de la carpintería para el día de los hechos, oportunidad donde la menor reconoció que había ingresado y describió los actos de los que había sido víctima por parte de Abdón. Indicó que también fue desconocida como prueba de referencia lo aportado por la Fiscalía, respecto de los profesionales quienes recibieron la primera versión de las víctimas, donde en ningún momento se avizoró nerviosismo o versiones diferentes a las ofrecidas de manera inicial a la denunciante, que fue testigo directo.
A su juicio, si la actuación de la Fiscalía en el curso del juicio oral, se tornaba tan deficiente como a criterio del juez se 18 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 88SustentacionApelacionRVictimas. 12 advierte, lo procedente era encauzar el proceso por vía de nulidad, ante el desconocimiento de las formas que por vía jurisprudencial se han adoptado y son exigidas por el juez de conocimiento.
Indicó que la versión rendida por la menor A.L.M.D., en la entrevista forense, corroboró la versión ofrecida por A.K.P.C., de cómo fue que las menores ingresaron a la carpintería y la manera en que Abdón Velásquez Zambrano realizaba tocamientos en las partes íntimas de ellas, por lo que, la posterior intervención en el juicio no podía ser valorada de manera independiente y tenerse como versión real de los hechos, porque en varios apartes de la declaración vertida en juicio, pese a negarse la ausencia de responsabilidad penal del acusado, sí se aportó información sobre la relación de vecindad y conocimiento previo con el agresor.
Expuso que la víctima efectivamente se retractó, pero que esa retractación no mandó al traste lo obtenido en etapa de indagación, porque era evidente que el paso del tiempo afectaba la versión de las menores quienes padecieron el escarnio social de la comunidad del sector donde residían. Aseguró que se tenía como probado los hechos con relación al tiempo y el espacio entre el agresor y las víctimas, el proceder de la menor A.K.PC., el día de los acontecimientos y la descripción del interior de la carpintería. Adujo que el juez calificó la versión de los profesionales como prueba de referencia, en desconocimiento de la versión de 13 la denunciante y las menores víctimas mediante entrevista forense.
Solicitó en primera medida que, se declarara la nulidad de lo actuado desde la audiencia de juicio oral y que en caso de no prosperar dicha petición, se revocará la decisión adoptada y se emitiera sentencia condenatoria. 4.3. Defensa técnica como no recurrente19. Expuso que se desarrolló un juicio oral carente de pruebas técnicas y científicas que corroboraran periféricamente la versión inicial de las menores y de la denunciante.
Indicó que además de la retractación de la víctima A.K.P.C., el testimonio de los padres de A.L.M.D., pusieron de presente que todo se hizo sólo con el ánimo de perjudicar al procesado y que no existieron elementos probatorios que desdibujaran la presunción de inocencia de su defendido. Solicitó la confirmación del fallo confutado. V. CONSIDERACIONES. 5.1.
Competencia. La Corporación es competente para conocer de la apelación presentada por el ente acusador y la representación de víctimas en contra de la sentencia emitida por el Juzgado Promiscuo del 19 Expediente Digital, PrimeraInstancia, 90SustentacionNoRecurrenteDefensa. 14 Circuito de Inírida (Guainía), en virtud de lo establecido en los artículos 34-1 y 42 del Código de Procedimiento Penal20.
Se analizarán los argumentos de censura bajo el entendido que se ceñirá el estudio a los aspectos expresados en el recurso y los que sean inescindibles con su objeto, según el principio de limitación. 5.2. Problema jurídico. Para dirimir las controversias propuestas en la impugnación realizada por la fiscalía y la representante de víctimas y definir si fue acertado el fallo, en ambos casos corresponde establecer si la prueba legalmente acopiada en el juicio oral permitía concluir probada, más allá de duda razonable, la responsabilidad del acusado en el delito enrostrado.
Para tal fin, se analizará lo relacionado con: (i) la presunción de inocencia e in dubio pro reo y el grado de conocimiento para condenar (ii) la prueba de referencia, iii) el testimonio adjunto y iv) el caso concreto. 5.3. Las garantías fundamentales establecidas en la legislación colombiana: Presunción de inocencia e in dubio pro reo y el grado de conocimiento para condenar.
La legislación colombiana en materia penal tiene como fundamento el respeto de la dignidad humana (artículo 1° de la 20 Mediante el artículo 1° del Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022, el Consejo Superior de la Judicatura creó el Distrito Judicial de San José del Guaviare, conformado por los circuitos judiciales de San José del Guaviare, Inírida y Mitú. Los artículos 3° y 4° ejusdem crearon el Tribunal Superior de San José del Guaviare y su Sala Única. 15 Ley 599 de 2000 y 1° de la Ley 906 de 2004), por lo que a partir de dicha norma rectora encuentra límite la prerrogativa punitiva del Estado.
De allí, que se haya consagrado en Colombia como Estado Social de Derecho (artículo 1° de la Constitución Política) el principio superior de presunción de inocencia sobre la base del canon 29 fundamental y desarrollado por el artículo 7° de la Ley 906 de 2004, el cual dispone: «Artículo
7. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO. Toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal. En consecuencia, corresponderá al órgano de persecución penal la carga de la prueba acerca de la responsabilidad penal. La duda que se presente se resolverá a favor del procesado.
En ningún caso podrá invertirse esta carga probatoria. Para proferir sentencia condenatoria deberá existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, más allá de toda duda» (Subrayado y negrilla fuera del texto). La Corte Suprema de Justicia en el estudio de estas garantías -presunción de inocencia e in dubio pro reo- ha establecido: «[…] la primera tarea es diferenciar los dos conceptos, los cuales son vertientes del concepto genérico del favor rei, que implica aplicar el principio de favorabilidad en toda su extensión siempre en pro del procesado, bien en tránsito de leyes bien en la interpretación de las mismas.
De ese universo genérico se debe entender que la presunción de inocencia, como especie, es la idea que debe gobernar en el conglomerado social y en las autoridades judiciales y administrativas, de que toda persona acusada de una infracción penal debe ser tratada como inocente mientras no exista en su contra una decisión judicial definitiva que lo declare culpable.
Es por ello que la aplicación del principio de la presunción de inocencia rige absolutamente durante todo el proceso penal y pierde su eficacia sólo cuando la sentencia condenatoria queda en firme. 16 La otra derivación la constituye el in dubio pro reo (en duda a favor del procesado), principio que tiene aplicación exclusivamente al momento de realizar valoraciones probatorias, para determinar que en caso de que exista una duda razonable sobre la concurrencia de los elementos del tipo penal siempre debe inclinarse la balanza en favor del procesado».
(Sentencia CSJ SP071 de 2023). En igual sentido, se ha esbozado con total claridad por parte del máximo dispensador de la judicatura penal, la ardua labor que debe desplegar el ente acusador del Estado: «[…] la presunción de inocencia, en la forma como lo establece expresamente el ordenamiento procesal penal y lo corroboran diversos tratados de derechos humanos, constituye regla básica en cuanto a la carga de la prueba, ya que le corresponde al Estado, en cabeza de la Fiscalía General de la Nación, probar que «una persona es responsable de un delito, produjo el daño, o participó en la comisión del mismo, lo que se conoce como principio onus probandi incumbit actori […]».21 Es decir, el procesado no tiene por qué presentar pruebas de su inocencia, pues es función del Estado acreditar la ocurrencia del delito, que el acusado intervino en su realización y es penalmente responsable.
Así lo ratifican la Declaración Universal de los Derechos Humanos (Art. 11), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14-2) y la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (art. 8-2) […]. Se tiene, de esa manera, que en el proceso penal no es posible trasladar la carga de la prueba de responsabilidad al acusado, pues no le corresponde a él desplegar actividades dirigidas a demostrar su ajenidad en el ilícito.
Por el contrario, el Estado soporta el deber de acreditar la culpabilidad del procesado, protegido hasta el fallo definitivo por la presunción de inocencia, la cual, para ser desvirtuada, se insiste, exige la convicción o certeza, más allá de toda duda, basada en el material probatorio que establezca los elementos del delito y la conexión del mismo con el autor. «Esto es así, porque ante la duda de la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de in dubio pro reo, según el cual toda duda debe resolverse en favor del acusado».22 (Sentencia CSJ SP12772 de 2015).
(Subrayado y negrilla fuera del texto). 21 Corte Constitucional sentencia C-205-03. 22 Sobre el punto, véase Corte Constitucional sentencias C-252-01, C-774-01, C-416-02, y C-205-03. 17 Lo anterior, encuentra soporte constitucional en virtud del artículo 250 fundamental, el cual establece cómo la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal, todo ello porque «para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio» (Artículo 381 del Código de Procedimiento Penal), ya que si la Fiscalía no lograr probar el injusto penal «más allá de toda duda razonable», será imperativo decidir en favor del procesado, esto es, absolverlo, de lo contrario será necesario impartir condena. 5.4.
La prueba de referencia y el testimonio adjunto. Recuérdese que los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal- establecieron como principio rector del proceso penal, la inmediación, que significa que sólo será prueba la que haya sido producida e incorporada al juicio oral en debida forma, esto es, de manera púbica, oral, concentrada y sujeta a contradicción y confrontación ante el juez de conocimiento.
Sin embargo, dicho principio encuentra sus excepciones, en la prueba anticipada, en la prueba de referencia y en el testimonio adjunto, siendo estas últimas las que ocuparán la atención de la Sala. Con la finalidad de comprender que es la prueba de referencia, es necesario traer a colación el artículo 437 de la misma norma, que establece: 18 «ARTÍCULO 437.
NOCIÓN. Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio».
Por regla general, la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a la indisponibilidad del testigo -salvo en los casos de niños, niñas y adolescentes23-. A su vez, esa indisponibilidad puede ser física -literales a), b), c) y d) del artículo 438 ibidem- o jurídica, que se presenta cuando el declarante está disponible en la audiencia de juicio oral, pero es renuente, se retracta o modifica su versión, dándosele en el último caso el tratamiento del testimonio adjunto24.
Frente a la forma de introducción de la prueba de referencia, se ha establecido el siguiente procedimiento: «“(i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; (ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; (iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad; y (iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia. El escenario natural para debatir estos temas es la audiencia preparatoria (cuando para ese momento se ha configurado la respectiva causal de admisibilidad) y, excepcionalmente, el juicio oral (CSJSP, 28 oct 2015, Rad. 44056;
CSJSP, 20 mayo 2020, Rad. 52045; entre otras).”»25 23 Víctimas de delitos sexuales, en los cuales, ellos pueden estar disponibles y, sin embargo, la prueba de referencia también puede valorarse si es correctamente incorporada. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP337-2023. 24 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia SP126-2024. 25 Ibidem. 19 En todo caso, recuérdese que, aunque se supere el juicio de admisibilidad de la prueba de referencia, aquella no puede ser la única sobre la que se fundamente una sentencia de carácter condenatorio.
Ahora bien, se habla de testimonio adjunto cuando estando disponible en el juicio el testigo, este se retracta de las anteriores versiones ofrecidas -incriminatorias-, luego entonces, la parte afectada con dicho acto, con la finalidad de rescatar su tesis acusatoria debe solicitar la incorporación de dichas versiones, para que se le dé el tratamiento de testimonio adjunto por parte del fallador, ello siempre y cuando, por supuesto, haya sido descubierta, solicitada y decretada en la audiencia preparatoria, con la finalidad de garantizar el debido proceso probatorio.
Frente a dicho tópico y su forma de incorporación al juicio oral, la Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal ha establecido: «Con esa perspectiva orientada, por supuesto, a la consecución de una eficaz impartición de justicia, y con plena garantía de los derechos a un debido proceso de todas las partes e intervinientes en el proceso penal, en especial de quien es vinculado en calidad de sujeto pasivo de la persecución penal, se precisó en la anotada decisión que la posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral. […] está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demostrado por la parte durante el interrogatorio.
Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia. En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral.
Así, por ejemplo, no puede hablarse de un 20 testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez. Mirado desde la perspectiva de la parte que solicita la práctica de la prueba, no es aceptable decir que el testigo está disponible cuando se niega rotundamente a contestar el interrogatorio directo, así el juez le advierta sobre las consecuencias jurídicas de su proceder, porque ante esa situación no es posible la práctica de la prueba.
Aunado a lo dicho, se ha considerado que la declaración anterior de un testigo debe ser incorporada a través de la lectura en el juicio oral con la finalidad de que pueda ser valorada por el juez y contrastada con la vertida en ese escenario, sumada la incorporación de la declaración previa por solicitud de la parte interesada, en el entendido que, en el marco del proceso de tendencia acusatoria reglado por la Ley 906 de 2004, el juez carece de atribuciones probatorias oficiosas.
Se trata, entonces, de dar aplicación a la noción de “testimonio adjunto” desarrollada por la jurisprudencia para afrontar situaciones recurrentes observadas en la práctica judicial, en las que los testigos que comparecen al juicio se retractan, desdicen o modifican la sustancialidad de lo que han dicho en entrevistas y/o declaraciones anteriores, permitiéndose la incorporación de manifestaciones previas en observancia de los principios de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley 906 de 2004, diríase, garantizando a la parte contraria la confrontación y contradicción de la prueba»26.
Énfasis de la Sala. Debe decirse que, desde hace un tiempo, la Corte Suprema de Justicia morigeró la sólida línea jurisprudencial que regía en la materia, esto es, que era deber de la Fiscalía solicitar de forma explícita la incorporación como testimonio adjunto de las versiones anteriores rendidas por los menores, cuando en el juicio oral se retractaban de sus afirmaciones.
Así, en SP170-202327 se afirmó que no podía cuestionarse la prueba de referencia por no cumplirse una solemnidad formal, lo que no significaba que no debiera cumplirse con ciertos presupuestos para su validez, sino que no podía sacrificarse su finalidad por no cumplir un procedimiento riguroso para su aducción, precisándose: 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.
SP164-2023. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP170 del 10 de mayo de 2023, radicado 62852. 21 «El Tribunal, sin decirlo, comparó la declaración con la anamnesis del concepto médico y la entrevista a la psicóloga judicial a la manera de testimonio adjunto, que la fiscalía utilizó en su totalidad ante el cambio sorpresivo de versión de la testigo.
Eso formalmente significaría que el tribunal incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad al apreciar declaraciones por fuera del juicio como testimonio adjunto por no seguir estrictamente el procedimiento para que las declaraciones anteriores que entregó la menor se tuvieran como tal. Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595928, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala29 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia30, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. (…) 28 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 29 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 30 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 22 En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio».
Énfasis de la Sala Dicha postura, ha sido reiterada por la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SP337-202331, SP409-202332, la SP512-202333 y de manera más reciente en la SP1306-2024. En la SP512-2023 se hizo un extenso recuento de las razones que llevaron a dicha Corporación a morigerar la rígida postura de darle prevalencia a la ritualidad sobre lo sustancial tanto en la prueba de referencia, como en el testimonio adjunto: «Mucho menos cabe cualquier réplica, si ello supusiera exaltar el procedimiento formulario en que se había convertido la metodológica formalización del proceso probatorio para incorporar el testimonio adjunto –y/o mutatis mutandi, la prueba de referencia-, cuando quiera que la postura actual de la jurisprudencia (Sentencia 62852 de 2023) ha clarificado que así formalmente no se haya dispuesto en la oportunidad debida la incorporación de una declaración anterior, nada obsta para que la misma sea valorada –si emerge admisible-, siempre y cuando se garantice su contradicción, haciendo de esta manera prevalecer una concepción sustancial de la justicia, sobre una meramente formal, como de ello ya se había ocupado su doctrina en esta materia sentada en la Sentencia 55959 de 2021.
En efecto, la Corte en la decisión 62852, precisó: “Sin embargo, se debe considerar lo siguiente: la Corte ha privilegiado lo material sobre lo instrumental para evitar que temas formales primen sobre 31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP337 del 16 de agosto de 2023, radicado 56902. 32 Corte Suprema de Justicia, sentencia SP409 del 27 de septiembre de 2023, radicado 61671. 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal SP512 del 29 de noviembre de 2023, radicado 55465. 23 una concepción sustancial de la justicia, en aquellos casos en los que se cumplen en la práctica todas las condiciones para incorporar y valorar como testimonio adjunto declaraciones anteriores entregadas por fuera del juicio oral.
En este sentido, por unanimidad, en la SP del 12 de mayo de 2021, rad. 5595934, la Sala sostuvo que así formalmente la parte no haya solicitado que entrevistas por fuera del juicio se decreten como testimonio adjunto, las declaraciones anteriores se pueden apreciar válidamente, siempre que en el juicio se haya garantizado la contradicción y confrontación de la prueba.
En estricto sentido, en la sentencia indicada se precisó, siguiendo reflexiones de la Corte sobre las formas del debido proceso probatorio, lo siguiente: “Tiene dilucidado la Sala35 que por regla general, únicamente pueden ser objeto de ponderación judicial los testimonios escuchados en el juicio, pues cuando tienen lugar fuera de tal escenario son inadmisibles como elementos de convicción, a menos que se acredite una causal de admisión excepcional por tratarse de una prueba de referencia o de un testigo disponible en juicio que se retractó o varió sustancialmente su versión anterior, el cual puede ser incorporado como testimonio adjunto.
En ambos casos es necesario cumplir los requisitos definidos en la jurisprudencia36, respectivamente.” A partir de esos elementos de juicio, la Sala señaló que en la incorporación de declaraciones anteriores al juicio de un testigo disponible a manera de testimonio adjunto - categoría de creación jurisprudencial—, se deben cumplir dos condiciones: que se decrete la prueba, para garantizar que la parte pueda oponerse a la misma y que en su práctica se garantice el derecho de contradicción. Pero, así mismo, con total claridad, en una línea que en esta decisión se mantiene, expresó: “Desde luego, la claridad sobre las pruebas que pueden fundamentar el fallo evita debates como el aquí suscitado, en contra de la celeridad y eficacia de la administración de justicia, motivo por el cual se impone que la Fiscalía, entre otros sujetos procesales e intervinientes, asuma su rol con la precisión necesaria en orden a solicitar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, una vez cumplidas las demás exigencias para que tengan tal carácter, sin que, desde luego, se trate de una fórmula rigurosamente sacramental, como que en cada caso deberá constatarse si materialmente se trató o no de un testimonio adjunto.
Resta señalar, que las falencias en el cumplimiento de los referidos requisitos deben analizarse a la luz del principio de trascendencia, de tiempo atrás desarrollado por la Corte en el ámbito de las nulidades y en el estudio de la 34 Para evitar equívocos, en la SP del 27 de oct. de 2021, rad. 58853, se resolvió un caso similar en sentido distinto, pero con la precisión de que se prefirió la nueva versión en el juicio, al no haber incorporado las declaraciones anteriores con la testigo, impidiendo de esa manera la contradicción y confrontación de la prueba. 35 Cfr. CSJ SP, 14 dic. 2019.
Rad. 55651 y CSJ SP, 17 jul. 2017. Rad. 49509, entre otras. 36 Cfr. CSJ AP, 30 sep. 2015. Rad. 46153 y CSJ SP, 25 ene. 2017. Rad. 44950, entre otras. 24 exclusión probatoria, sobre todo cuando se trata de las denominadas pruebas ilegales, en contraposición a las llamadas pruebas ilícitas. En efecto, la Sala ha precisado que cuando se alega la violación de algún requisito para la obtención o práctica de los medios de convicción, debe analizarse la trascendencia del yerro, en orden a establecer si el mismo es de tal entidad que justifique una decisión tan importante como la exclusión de una prueba pertinente.” El proceso penal no es un fin en sí mismo, sino un medio para la realización de derechos.
Como tal, supone el respeto de las garantías debidas a las partes en la aproximación racional a la verdad, cometido que se logra a partir de una comprensión material del debido proceso y de los principios en que se sustenta (artículo 10 de la Ley 906 de 2004). Bajo ese entendido, las actuaciones procesales, entre ellas la producción de la prueba, deben valorarse bajo los principios de inmediación y contradicción, para no caer en el riesgo de quedar sometido a la dictadura de las formas.
O como dice el profesor Taruffo, “no es posible hacer colapsar el razonamiento y reducir la justicia de la decisión a la corrección del procedimiento que de ella se deriva. Si así fuera nos encontraríamos de nuevo frente a una concepción meramente procedural de la justicia.” 37 En ese contexto, entonces, como lo decidió la Corte en la sentencia que se comenta, no es que el debido proceso sea un agregado de formas sin contenido, sino que estas deben considerarse en función de las finalidades del proceso penal y de la prueba -la aproximación racional a la verdad— en lo cual se debe garantizar su contradicción y confrontación. No en vano, en la SP del 12 de mayo de 2021, radicado 55959, la Sala fue enfática en determinar que en estos casos en donde la discusión radica en el cumplimiento de requisitos formales, se debe ponderar las finalidades y las formas con base en el principio de trascendencia. Por consiguiente, únicamente ante manifiestos errores en la producción de la prueba que desquician la estructura conceptual del proceso, de la prueba y sus fines, procede la exclusión del medio”».
Énfasis de la Sala Lo anterior, permite concluir que es la actual línea de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dar aplicación al principio de prevalencia de lo sustancial sobre las formas y, flexibilizar el procedimiento que debe agotarse a fin de introducir al juicio oral las versiones rendidas por fuera de este por los menores de edad víctimas de delitos que atentan contra su integridad, libertad y formación sexual, limitándolos eso sí, a 37 Taruffo Michele, Simplemente la verdad, Ed. Marcial Pons, página 135. 25 que se haya descubierto en la formulación de acusación como acto complejo y, además, haberse enunciado, solicitado y decretado en la audiencia preparatoria, ello, por cuanto de esa manera se garantiza que la defensa haya tenido la oportunidad de conocer la o las versiones rendidas con antelación por la víctima y dirigir su actividad a desvirtuarla, garantizándose de esa manera el debido proceso probatorio. 5.5.
Del caso concreto. 5.5.1. La Fiscalía acusó a Abdón Velásquez Zambrano por haber realizado actos sexuales abusivos en contra de las menores A.K.P.C. y A.L.M.D., quienes para la época de los hechos (2018) tenían 11 y 13 años respectivamente. Los actos abusivos consistieron en tocamientos sobre A.K.P.C. y A.L.M.D en sus partes íntimas, los cuales habrían sido relatados por la menor A.K.P.C. a Keully Adriana Gaitán León, quien formuló la denuncia. Agotado el juicio oral, consideró el juez que no se alcanzó el grado de conocimiento necesario para emitir la respectiva sentencia condenatoria, determinación con la que estuvo en desacuerdo el ente acusador y la representación de víctimas, por cuanto consideraron que, aunque fue difícil allegar pruebas al plenario, las que se practicaron sí permitían probar la conducta delictiva desplegada por Abdón Velásquez Zambrano. Debe indicarse que, de la revisión de las pruebas practicadas en el juicio oral, al igual que lo concluido por el fallador de primera instancia, no se halló el estándar probatorio 26 exigido por la ley para emitir una sentencia de carácter condenatorio, esto es, que se llegue al convencimiento más allá de toda duda razonable sobre la comisión de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
Por tanto y como se trató de dos presuntas víctimas, se hará referencia a las pruebas aportadas al plenario para cada una de ellas, de ahí que, se analizará de primera mano lo relacionado con la menor A.K.P.C. Sea lo primero indicar que al juicio oral acudió la víctima A.K.C.P., quien en desarrollo de la diligencia negó cualquier episodio de abuso sexual por parte del procesado en su contra, manifestando que aquel nunca le había hecho nada.
Veamos38: «Psicóloga: ¿Sabes por qué estás en esta oficina? Testigo: Por problemas. Psicóloga: ¿Alguien ha tocado sus partes íntimas? Testigo: No señora. (…) Psicóloga: ¿Conoces a Abdón Velázquez Zambrano? También he referido como el carpintero o el mono. Testigo: Sí señora. Psicóloga: ¿Por qué lo conoce? Testigo: Por mi mamá. Psicóloga: Recuerda haber ido a (ininteligible) Testigo: Sí señora.
Psicóloga: ¿En cuántas oportunidades y por qué motivo? Testigo: Porque ese día yo tenía tareas y me salí del internado y fui no le dije a mi mamá y como mi mamá no estaba y después yo fui a la carpintería del señor y después yo le pedí plata por mis trabajos y solo eso, por eso le pedí plata. Psicóloga: ¿Qué pasó cuando estuvo en la carpintería? Testigo: Nada, no me hizo nada.
Psicóloga: ¿Cuántas veces estuvo en la carpintería? Testigo: Solo una vez. (Inentendible) Psicóloga: ¿El señor de la carpintería le tocó su cuerpo? Testigo: No señora. Psicóloga: ¿Recuerdas cómo es la casa donde quedaba la carpintería? 38 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 068 Part1AudioAudJuicioOral08062020 Récord. 1:05:50 en adelante. 27 Testigo: No señora (Inentendible) Psicóloga: ¿Recuerda dónde queda la carpintería? Testigo: Sí señora Psicóloga: ¿Recuerda cómo es físicamente el señor de la carpintería? Testigo: No tanto.
Psicóloga: ¿Hay algo más que desee contar que no te haya preguntado? Testigo: Pues que el señor no me hizo nada y el señor no me hizo nada cuando yo salí del internado, le pedí, le pedí permiso a los profesores para para que yo saliera, pero yo me escapé un ratico y me fui en la casa de mi mamá. Fui a la casa de mi mamá y mi mamá no se encontraba en la casa y de repente yo pensé que, pensé de una en el señor carpintero, el mono, él fue, yo fui a donde él y le pedí el favor de que se me prestara plata y él me dijo que sí y me dio 2000 pesos y yo salí corriendo y qué y una muchacha no sé, mal pensó que yo estaba, no sé haciendo cosas con él, pero no es verdad y que, y él me y ella me dijo que dijera algo, que si no dijera nada, nosotros llamamos la policía y cuando ella llamó la policía, yo me asusté inventé cosas nerviosa».
De dicho relato logra advertirse que la menor negó cualquier episodio de abuso sexual por parte del procesado en su contra, si bien afirmó que estuvo algún día en la carpintería de Velázquez Zambrano, jamás mencionó haber sido víctima de algún tipo de tocamientos, tan solo indicó que el procesado le había prestado dinero pero que no había ocurrido nada que afectara su integridad sexual.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que, previo a la presentación del testimonio de la menor, se incorporó el testimonio de la psicóloga Kelly Mildred Vallejo Gaitán39, profesional con quien además se introdujo como prueba de referencia admisible, la entrevista forense que se le practicó a A.K.P.C., la cual quedó grabada y se reprodujo en audiencia; no obstante, las declaraciones que la menor ofreció en ese momento, son muy distantes con el dicho que la propia víctima vertió en la audiencia de juicio oral, pues en todo caso, sus manifestaciones 39 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 29AudioAudJuicioOral01112019, Récord. 37:26 en adelante. 28 en la entrevista forense dan fe de la existencia de tocamientos de índole sexual en su cuerpo por parte del aquí acusado, circunstancia que negó en el testimonio rendido en juicio.
Lo anterior, lleva a la Sala a batirse en un campo en que reina la duda razonable, pues se han expuesto dos medios de prueba que, con independencia de su valor suasorio, esto es, una de referencia admisible y la otra sometida a contradicción e inmediación, han comunicado a la judicatura hipótesis plausibles que se contraponen entre sí, sin que exista otra pieza probatoria que permita zanjar la problemática planteada y determinar el mayor valor de veracidad entre las dos versiones, pues como se ha de exponer, ninguno de los testigos fue directo y su información tampoco logró corroborar desde la periferia, la posibilidad de que la afrenta sexual hubiese ocurrido.
Así, entre otros, lo demuestra el testimonio de Rosa Elena Pacheco40, madre de la menor A.K.P.C., quien aseguró en juicio oral que su hija le había manifestado que ella entró sólo una vez a la carpintería del procesado para que le prestara plata y poder comprar unas tareas que la menor necesitaba, dado que Rosa Elena no se encontraba en su casa.
Aseguró que A.K.P.C., le indicó que el día que se encontró con Keully, fue esta quien la obligó a realizar señalamientos en contra de Abdón Velásquez Zambrano. Además, llama la atención de esta Judicatura que no se evidenció ninguna actividad por parte de la Fiscalía tendiente a esclarecer con la menor el cambio de versión que se habría 40 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 29AudioAudJuicioOral01112019, Récord. 1:26:08 en adelante. 29 presentado, pues es evidente que el ente acusador para llevar a cabo la investigación, conocía que la menor había relatado la ocurrencia de hechos que se estructuraban en el tipo penal de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, sin embargo, su actuar se limitó a escuchar el contrainterrogatorio de la defensa y guardar preocupante silencio frente a ello, pese a tener a su mano la posibilidad del uso de herramientas jurídico procesales para cuestionar la retractación presentada.
Sin embargo, en sentir de esta Sala, el problema radica en la forma de presentación de la evidencia, pues, para darle lógica a la presentación de la prueba -testimonio adjunto-, es necesario primero escuchar que el testigo se retracta para luego sí utilizar las versiones del pasado y permitir su confrontación ante este, estando presente.
De tal manera que, en el caso en particular, no puede hablarse de versiones del pasado que construyen el testimonio adjunto, habida cuenta que, de la escucha del juicio, no se advierte que se haya abierto el espacio para la presentación de dichas declaraciones y, en ese sentido el juicio contó solo con la retractación que conlleva a la duda.
Ahora, corresponde analizar lo ocurrido con la menor A.L.M.D., quien no compareció a juicio oral a declarar y, por tanto, se introdujo a la vista pública una versión que ella rindió ante la investigadora del CTI de la Fiscalía Marcela Bernal Macías, quien recepcionó la entrevista forense. Observa esta corporación que, en la audiencia preparatoria, el ente acusador explicó que con la investigadora Marcela Bernal Macías, se introduciría a juicio la entrevista que se le practicó a 30 la menor A.L.M.D., quien había relatado circunstancias de tiempo, modo y lugar en que había ocurrido los hechos.
Por tanto, en el juicio oral se escuchó el testimonio de aquella, quien puso de presente que efectivamente había realizado la entrevista de la niña, la cual quedó grabada y se reprodujo en audiencia, diligencia en la que se le concedió la oportunidad a la defensa de practicar el contrainterrogatorio, dando total cumplimiento a las reglas del debido proceso probatorio conforme las exigencias de la actual jurisprudencia, razón por la que la versión de la menor podía ser valorada dentro del juicio oral, como prueba de referencia. La versión de la menor en la entrevista forense fue la siguiente: «Psicóloga: ¿Qué persona tocó tus partes íntimas? A.L.M.D: Un señor.
Psicóloga: ¿Cómo se llama ese señor? A.L.M.D: Abdón. Psicóloga: ¿Abdón? A.L.M.D: Asiente con la cabeza. Psicóloga: ¿Y dónde conociste a ese señor? A.L.M.D: Una amiga me llevó a donde ese señor. Psicóloga: Quiero que me cuentes, con mucho detalle, desde el inicio por ejemplo, el nombre de tu amiga, si te acuerdas hace cuánto tiempo fue, a qué lugar te llevó y qué ocurre en ese lugar cuando te lleva, te escucho.
A.L.M.D: La niña se llama A.K.R.P. y es en una carpintería que ella me lleva. Psicóloga: Y esa carpintería, ¿dónde se ubica? A.L.M.D: Pues está mi casa y es atrás, pero más para acá, en el nuevo horizonte. Psicóloga: Detrás de tu casa, Barrio Nuevo Horizonte. ¿Y quién trabaja en esa carpintería? A.L.M.D: El señor. Psicóloga: Me recuerda nuevamente el nombre.
A.L.M.D: Abdón. Psicóloga: Listo y tu amiga la conociste. ¿En dónde? A.L.M.D: No. Es que ya me la presentaron, pero ya no era mi amiga, muy amiga, ella solo iba por raticos para que fuéramos donde ese señor. Psicóloga: Y ella te dijo que fueran inicialmente donde el señor, ¿para qué? 31 A.L.M.D: Para pedirle plata y ella pues se dejaba a veces tocar y un día ella me dijo que hiciera eso.
Psicóloga: Entonces ella te dice, Ángel acompáñame donde este señor que nos da plata y ella te dice que él les da plata ¿a cambio de qué? A.L.M.D: De tocarnos, de manosearnos. Psicóloga: ¿Qué partes? A.L.M.D: La vagina y los senos. Psicóloga: ¿Tú te acuerdas de hace cuánto tiempo fue la primera vez que fuiste a esa carpintería? A.L.M.D: Como en enero de este año. Psicóloga: Llegan a ese lugar y qué pasa, cuenta.
A.L.M.D: Ella dice, señor si nos da plata y él dice que sí y la entra a una pieza y él después a no de la plata y él nos amenazaba que no fuéramos a sapear. Psicóloga: Hablemos de esa primera vez que tu llegas a la carpintería, entonces tú me dices que él te entra, ¿cómo es por dentro esa casa? A.L.M.D: Pues hay un poco de tablas y hay una piecita, tiene una nevera y una butaquita, una mesita y ahí uno se sentaba.
Psicóloga: Y él te metió a esa piecita a ti sola o con angie o con alguien más? A.L.M.D: A mí sola. Psicóloga: Cuando ya entran, ¿esa piecita tiene puerta, cortina o algo que no permitan la visibilidad desde afuera? A.L.M.D: No. Psicóloga: ¿Alguien se dio cuenta que tú estabas entrando a esa pieza? A.L.M.D: Sólo Angie. Psicóloga: Y ¿dónde estaba Angie mientras tú entraste a la pieza? A.L.M.D: Ahí donde están todas las tablas y una mesa.
Psicóloga: ¿Ella se quedó ahí? A.L.M.D: Asiente con la cabeza. Psicóloga: Listo. Tú entras a la pieza y ¿qué te dice este señor? A.L.M.D: Que me quitara los pantalones y empieza a tocarme. Psicóloga: Listo, que te quitara los pantalones. ¿Te hace quitar alguna otra prenda de vestir? A.L.M.D: Niega con la cabeza. Psicóloga: No. ¿Con qué parte del cuerpo de él toca tus senos y tu vagina? A.L.M.D: Con la mano. Psicóloga: Y los tocamientos que él hace ¿son por encima o por debajo de tu ropa? A.L.M.D: Por encima.
Psicóloga: La vagina, porque como tú me dices que él te pide que te quites los pantalones cuando él toca tu vagina, ¿tú tienes algo puesto o estás desnuda? A.L.M.D: Los cucos. Psicóloga: ¿El corre tus cucos o te toca por encima de los cucos? A.L.M.D: Por encima. Psicóloga: ¿Él se encuentra vestido o desvestido? A.L.M.D: Vestido. Piscóloga: ¿Qué más hace él con tu cuerpo Ángel? A.L.M.D: Nada más. Psicóloga: ¿Esto cuántas veces ha ocurrido? A.L.M.D: Como unas 5 veces.
Psicóloga: Y cuando él finaliza al tocar tu cuerpo. ¿Qué pasa? A.L.M.D: Él nos da la plata y a veces sigue con la otra niña. 32 Psicóloga: ¿Cuánta plata te da? A.L.M.D: Veinte mil. Psicóloga: ¿En total o por una sola vez que te toque? A.L.M.D: En total. Psicóloga: ¿Cada cuánto has ido a la casa del carpintero? A.L.M.D: Cada vez que, o sea cuando la niña no tenía plata, ella me decía que la acompañara.
O sea, por ahí cada 15 días. Psicóloga: Va y ¿tú te diste cuenta en alguna oportunidad, si el carpintero tocó las partes íntimas de Angie? A.L.M.D: Asiente con la cabeza. Psicóloga: ¿Qué viste? A.L.M.D: Ella se sentó y él se quedó sin interiores y él se quedó sin pantalones y se le montó encima a la niña. Psicóloga: ¿Y la tenía ubicada en qué parte? En alguna silla, en alguna cama.
A.L.M.D: En una sillita. Psicóloga: ¿Y qué hace el señor con Angie cuando ya está sin ropa y cuando él también está sin ropa? A.L.M.D: Él empieza a tocarla. Psicóloga: ¿Con qué parte del cuerpo de él toca a Angie? A.L.M.D: Con las manos. Psicóloga: Tú me dices que él se quita su ropa y se hace encima de Angie. ¿Te das cuenta si con alguna otra parte del cuerpo de él toca las partes íntimas de Angie? A.L.M.D: Con el pipí. Psicóloga: ¿Qué hace él con el pipí? A.L.M.D: Él se le empieza a subir en la vagina de ella y empiezan ahí. Psicóloga: Él con el pipí de él, ¿ha tocado tu vagina? A.L.M.D: No. Psicóloga: ¿Te ha ofrecido eso? ¿Él te ha dicho que si tú? A.L.M.D: Sí pero yo le digo que no. Psicóloga: Y si tú permitieras, ¿cuánto dinero te ofrece a cambio que tú dejes que con el pipí de él, él toque tu vagina? A.L.M.D: Él nos decía que nos daba 100 mil pesos.
Psicóloga: ¿Angie ha recibido esa cantidad de dinero? A.L.M.D: Asiente con la cabeza. Psicóloga: ¿Tú te has dado cuenta si el pipí entra por la vagina de Angie? A.L.M.D: No. Psicóloga: No te has dado cuenta de eso. ¿El señor se da cuenta que tú estás observando lo que él hace con Angie? A.L.M.D: Pues a mí me toca ver a escondidas porque ese señor se pone bravo si uno lo mira.
Psicóloga: O sea, él no sabe que tú observas eso. A.L.M.D: Ajá. Psicóloga: ¿Tienes nombres de algunas otras niñas o niños que vayan a la carpintería con este mismo fin? A.L.M.D: Niega con la cabeza. Psicóloga: ¿Conoces a alguien más? A.L.M.D: Niega con la cabeza. Psicóloga: ¿Has visto entrar a otras niñas o niños a esa carpintería? A.L.M.D: Niega con la cabeza. 33 Psicóloga: Me dices que esto viene pasando desde enero y que ha sido más o menos cada 15 días.
¿Cuándo fue la última vez que fuiste? A.L.M.D: Como en marzo. Psicóloga: ¿Por qué no volviste? A.L.M.D: Porque ya no, ya, ya me sentía muy mal que ese señor siguiera manoseándome. Psicóloga: ¿Algún adulto se dio cuenta de lo que estaba pasando? A.L.M.D: Niega con la cabeza. Psicóloga: ¿Entonces, por qué crees que se denunció el caso?, ¿qué pasó? A.L.M.D: Pues un día ella, pues ella la habían internado, Angie.
Y yo iba con mi mejor amiga Laura, y ella me dijo que una tal Laura que vive ahí en la invasión que supuestamente la había sapeando la hermana y que a ella ya se la habían traído a entrevistarla y eso y que después me andaban buscando a mí. Psicóloga: ¿Cómo es el señor Abdón físicamente? Me refiero a si es a una persona alta, bajita, gorda, flaca, ¿cómo es él? A.L.M.D: Bajito, gordo.
Psicóloga: Bajito, gordo, ¿cómo es su color de piel? A.L.M.D: Blanco Psicóloga: Blanco, su cabello A.L.M.D: Es como monito tirando a negro. Psicóloga: ¿largo o corto? A.L.M.D: Cortico. Psicóloga: ¿Crespo o liso? A.L.M.D: Un poquito crespo. (…)»41 Así, se tiene que A. L. M. D. en versión anterior hizo referencia a unos tocamientos que en sus genitales habría realizado Abdón Velásquez Zambrano en la carpintería a cambio de dinero, de manera clara y puntual, luego entonces, esa versión es la que debió ser corroborada por los demás testigos.
No obstante, en criterio del tribunal, como ya se había indicado, las demás pruebas practicadas en el juicio no corroboraron la versión de la niña como pasará a explicarse. Acudió al juicio oral Arelis Diaz Tovar42, madre de la menor A.L.M.D., quien manifestó que su hija jamás le comentó que 41 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 047 EntrevistaMenorALMD, Récord. 11:29 en adelante. 42 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 29AudioAudJuicioOral01112019, Récord. 21:23 en adelante. 34 había sido víctima de vejámenes de tipo sexual por parte del aquí procesado, siendo enfática en informar que ella le preguntó sobre los sucesos, pero que la menor le contestó que no existieron, que no había ocurrido nada.
Luego, el testimonio ofrecido por la madre de la víctima, en vez de dar certeza sobre la ocurrencia de algún acto de carácter sexual, genera una irreversible duda sobre lo que presuntamente ocurrió, pues contrario a la teoría del caso expuesta por la Fiscalía, este testimonio no aporta ningún evento circunstancial que, de manera periférica, corrobore lo expuesto en la prueba de referencia admisible incorporada.
También rindieron su testimonio, los uniformados Edwar Emerson Popayán Seringa43 y Tatiana Peralta44, quienes realizaron los actos urgentes dentro de la investigación y frente a los hechos, sólo Tatiana hizo alusión a lo que conoció por el relato de hiciera la menor A.K.P.C. al momento de la captura del acusado, siendo entonces esta última, prueba de referencia frente a lo dicho por la niña. También, acudieron al juicio, Keully Adriana Gaitán45 y L.X.G.L.46, quienes habrían sido las primeras personas a las que la menor A.K.P.C., les contó lo que había ocurrió con Abdón Velázquez Zambrano, esto es, que aquel le tocaba su cuerpo y la besaba a cambio de dinero. 43 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 29AudioAudJuicioOral01112019, Récord. 1:49:59 en adelante. 44 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 53AudioAudJuicioOral04032020, Récord. 12:21 en adelante. 45 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 44AudioAudJuicioOral09122019, Récord. 10:26 en adelante. 46 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 68Part1AudioAudJuicioOral08062020, Récord. 26:24 en adelante. 35 Sin embargo, ningún conocimiento directo de los hechos investigados ellas obtuvieron, y además, su dicho es totalmente disonante con el que la menor A.K.P.C brindó en la audiencia de juicio oral, quien de manera vehemente insistió en que el carpintero nunca le tocó sus partes íntimas y que el día en que supuestamente ocurrió el hecho que se investigó, la menor sólo fue a que el procesado le prestara dinero para cumplir con sus tareas, sin ningún favor sexual a cambio.
Las declaraciones de las 2 psicólogas, Doris Rocío Rodríguez47, Nicole Samantha Rodríguez48 y la médica Sthefany Michel Riaño49, encuentran entre sí un punto de confluencia, el cual no es otro que haber sido testigos directos, únicamente de los procedimientos que cada una de ellas realizó con las menores. Las testigos informaron sobre lo que percibieron en las menores, tanto física como emocionalmente, así como las condiciones familiares al momento de ser realizadas las diversas valoraciones, exponiendo los motivos de las conclusiones a las que arribaron, últimas que en nada aportan al esclarecimiento de los hechos, pues en este caso, no se corroboró ningún aspecto de la versión anterior rendida por la víctima A.L.M.D. Ahora, como bien se advirtió, cada una de las testigos pudo escuchar un relato que sobre los hechos las víctimas realizaron, no obstante, estas declaraciones no pueden ser avaladas ni 47 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 53AudioAudJuicioOral04032020, Récord. 1:08:19 en adelante. 48 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 68Part2AudioAudJuicioOral08062020, Récord. 4:40 en adelante. 49 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 73AudioJuicioOral14072020, Récord. 11:06 en adelante. 36 estudiadas por la Corporación como aspecto corroborativo de la entrevista forense, pues a todas luces, son dichos cuyo conocimiento obtuvieron las testigos de manera indirecta, constituyéndose entonces en elucubraciones emitidas por fuera del juicio oral, que las convierte en pruebas de referencia inadmisible.
Como testigos de la Defensa, rindieron su testimonio Jaime Méndez50, padre de la menor A.L.M.D., que señaló que una señora le había dicho a su hija que hiciera señalamientos de tipo sexual en contra del procesado y que la niña le manifestó que no había pasado nada en contra de ella y Senia Gutiérrez51, vecina del procesado, quien se dedicó a señalar que jamás había visto comportamientos inadecuados de Abdón Velázquez Zambrano, sin aportar nada que contribuyera a esclarecer los hechos investigados y más bien, lo dicho por el padre de la menor, derruye una vez más, la teoría del caso de la Fiscalía. Finalmente, se recibió la declaración del procesado52, quien señaló que la denunciante, Keully se caracterizaba en el barrio por su mala conducta, que conocía a las niñas A.L.M.D., y A.K.P.C., porque asistían con sus padres a su carpintería. Señaló además que un día sí le dio dinero a la menor A.K.P.C., pero era porque ella le había pedido el favor que le prestara $2.000 pesos para sacar unas fotocopias. 50 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 44AudioAudJuicioOral09122019, Récord. 33:57 en adelante 51 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 53AudioAudJuicioOral04032020, Récord. 56:50 en adelante. 52 Expediente digital, PrimeraInstancia, C01Principal, 73AudioJuicioOral14072020, Récord. 1:08:00 en adelante. 37 Ante tal panorama, encuentra esta corporación que las censuras expuestas por la fiscalía y la representación de víctimas no permiten derruir la presunción de inocencia que recae sobre el acusado.
Sin necesidad de mayores elucubraciones al respecto, es claro que no se practicaron pruebas que corroboraran el dicho de la menor A.L.M.D., en la entrevista forense y que derrumbaran la narración que vertió la menor A.K.P.C., en la audiencia de juicio oral, por tanto, acertada fue la decisión del juez de primera instancia en absolver a Abdón Velázquez Zambrano del delito endilgado.
Ahora, lejos de afirmar o no que los hechos investigados existieron, esta Corporación entiende, como lo indicó la misma defensa técnica del procesado en su escrito, que para el caso concreto la fiscalía no logró concretar un plan metodológico suficiente, que permitiera conducir a la práctica de pruebas contundentes y con mayor peso probatorio, con el fin de obtener un acopio probatorio sobresaliente del que se alcanzaran el estándar de conocimiento exigido para la emisión de una sentencia de carácter condenatorio.
Por el contrario, como se expuso en precedencia, se limitó al contenido de pruebas que, si bien dieron fe de la activación de la ruta y los procedimientos realizados a las víctimas, los mismos no corroboraban aspectos esenciales sobre los hechos objeto de acusación. En tratándose de la menor A.L.M.D., sólo se tiene la versión que aquella ofreció en la entrevista forense, la cual 38 indefectiblemente se convirtió en prueba de referencia admisible, pero, sin medios probatorios que corroboraran su dicho, dando paso a la limitante establecida en el inciso 1° artículo 381 del Código Penal.
Frente a A.K.P.C., se tiene la versión que ella rindió en juicio oral sin que la fiscalía haya realizado cualquier actividad para controvertir sus retractaciones con lo dicho por esta con anterioridad como así lo quiso hacer ver, a través del testimonio adjunto, para que las dos versiones fueran valoradas por el juez de primer grado.
Lo anterior, permite la concreción de una duda razonable que favorece al procesado, por lo que es procedente en el sub judice dar aplicación al principio del in dubio pro reo, como en efecto se hizo. Finalmente, en atención a las postulaciones de la Fiscalía relacionadas con el principio pro infans, observa la Sala que no se deja de lado la relevancia del interés superior del menor y los derechos de los niños, niñas y adolescentes; sin embargo, ello no puede implicar un mal ejercicio de ponderación tendiente a desconocer las garantías procesales.
Dicho de otro modo, en el marco de la identificación de enfoques diferenciales, el ordenamiento jurídico ha establecido algunos mecanismos con los cuales concilia los derechos de los niños con las garantías procesales, tal es el caso de la flexibilización para concretar el aspecto temporal de los hechos cuando las víctimas son menores de edad y la posibilidad que las declaraciones anteriores de los menores de edad víctimas de 39 delitos sexuales ingresen como prueba de referencia admisible, tal como en efecto sucedió en el presente caso, no solo con la menor que no acudió en juicio, sino también con aquella que acudió y de quien también se incorporaron sus declaraciones anteriores.
Sin embargo, lo anterior no desplaza los postulados jurídico procesales del sistema penal acusatorio colombiano, debiéndose en todo caso contar con la convicción más allá de toda duda razonable determinado por el conjunto de las pruebas acopiadas en juicio para emitir condena, de lo contrario y, ante la existencia de la duda, siempre se cobijará al procesado.
En ese orden de ideas, el planteamiento de la Fiscalía no solo deviene equivocado, sino que deja de lado que el respeto de las garantías procesales en un sistema acusatorio como el que adoptó Colombia es la forma más eficaz para la protección de los derechos de sus intervinientes en un sistema democrático, pues sugiere que el principio en comento puede soslayar los derechos procesales de las partes.
En mérito de lo expuesto, la Sala Única del Tribunal Superior de San José del Guaviare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y, por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de noviembre de 2020 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Inírida (Guainía), mediante la cual absolvió a Abdón Velázquez Zambrano por la existencia de duda razonable. 40 SEGUNDO. Esta decisión se notifica en estrados y en contra de ella procede el recurso extraordinario de casación.
TERCERO. En firme la decisión devuélvanse las diligencias al juzgado de origen para el trámite subsiguiente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: bf537d313fc44fd6e22e0a028ab27a7f5ec9a437093d4baec3a02e817a448520 Documento generado en 06/02/2025 05:21:27 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica