TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE SALA ÚNICA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Aprobado por Acta N°. 008 San José del Guaviare, seis (6) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Acción Apelación contra auto que niega decreto de pruebas Procesados Nelcy Janeth Amado Ropero y Jhon Alexander Castañeda Piñeros Delitos Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso heterogéneo con cohecho por dar u ofrecer.
Radicado 95001600064320220031601 Aprobación Acta N°. 08 del 06 de febrero de 2025 Decisión Revoca ASUNTO A DECIDIR Procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión emitida el 19 de septiembre de 2024 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare mediante la que negó el decreto de una prueba en favor de NELCY JANETH AMADO ROPERO, quien es acusada de los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en concurso con cohecho por dar u ofrecer.
HECHOS Ocurrieron el 02 de junio de 2022, aproximadamente a las 11:15 horas, sobre la vía que de la inspección de la Libertad conduce a la vereda La Paz, específicamente en la vereda el Porvenir del municipio de El Retorno en el departamento del Guaviare, cuando Nelcy Janeth Amado Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 2 Ropero, Juan David González y Jhon Alexander Castañeda Piñeros fueron sorprendidos por funcionarios del Ejército Nacional mientras se movilizaban en el camión de placas TSS-646, este último como conductor, y transportaban bajo el asiento del copiloto una maleta negra con tres bolsas plásticas color beige, las cuales en su interior contenían un peso neto de 3.375 gramos de derivados de la cocaína.
Asimismo, en esa oportunidad y durante el procedimiento de captura que realizaba el Cabo Tercero Andrés Felipe Cruz Huertas, Amado Ropero le ofreció dinero para evitar que continuara con la aprehensión, bajo la manifestación “mijo yo le voto la liga y usted me deja ir”. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE 1. El 03 de junio de 20221, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de San José del Guaviare impartió legalidad a la captura de Nelcy Janeth Amado Ropero y Jhon Alexander Castañeda Piñeros, no ocurriendo lo mismo con Juan David González de quien deprecó su ilegalidad y dispuso su libertad.
En esa misma oportunidad, el Despacho con funciones de control de garantías avaló la formulación de imputación en contra de Amaro Ropero y Castañeda Piñeros por los delitos de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y cohecho por dar u ofrecer. 2. El 25 de julio de 20222, la Fiscalía 38 Seccional de San José del Guaviare radicó escrito de acusación contra Nelcy Janeth Amado Ropero y Jhon Alexander Castañeda Piñeros, el cual le correspondió al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de esta ciudad, que mediante 1 Archivo 08.
C01 Audiencias preliminares. Primera Instancia. 2 Archivo 002.C02 Actuaciones J02PCTOSJ. Primera Instancia. Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 3 disposición de la titular, el 10 de agosto de 2022 resolvió no avocar el conocimiento y ordenó remitir el proceso al Juzgado Segundo Homólogo, pues les había correspondido una segunda instancia sobre la legalidad de la captura de los aquí imputados. 3.
El 26 de septiembre de 20223, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, sin motivación secretarial o judicial conocida, resolvió aceptar la remisión del proceso, avocó el conocimiento del asunto y mediante sesión del 25 de octubre de 20224, avaló la acusación en contra de los procesados por los mismos delitos imputados, por reunir las exigencias de los cánones 337 y 339 del C.P.P. 4.
Luego de múltiples aplazamientos por las partes, el 02 de agosto de 2023, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare remitió el proceso al Juzgado Tercero Homólogo, en virtud de las medidas de descongestión dispuestas por el Consejo Superior de la Judicatura en Acuerdo PCSJA22-12028 del 19 de diciembre de 2022 y la redistribución de procesos ordenada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta en Acuerdo CSJMEA23-142 del 23 de junio de 2023. 5.
El 25 de septiembre de 20235, el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare avocó el conocimiento en la etapa que se encontraba; en consecuencia, el 19 de septiembre de 20246, se llevó a cabo la audiencia preparatoria, en la cual se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, se descubrieron los 3 Archivo 003.
C02 Actuaciones J02PCTOSJ. Primera Instancia 4 Archivo 013. C02 Actuaciones J02PCTOSJ. Primera Instancia. 5 Archivo 002. C03 Actuaciones J03PCTOSJ.Primera Instancia. 6 Archivo 021. C03 Actuaciones J03PCTOSJ. Primera Instancia. Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 4 elementos materiales probatorios por las defensas, se solicitaron las pruebas y se decretaron los medios suasorios que superaron el filtro de pertinencia y utilidad, decisión recurrida por la defensa de Nelcy Janeth Amado Ropero.
DECISION DE PRIMERA INSTANCIA En audiencia del 19 de septiembre de 2024, la titular del Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare se pronunció sobre las solicitudes probatorias de las partes; en ese sentido, respecto a las pruebas de la defensa que representa a Nelcy Janeth Amado Ropero, resolvió inadmitir y en consecuencia negar el decreto de los testimonios de Jhon Alexander Castañeda, Juan David González, Andrés Felipe Cruz Huertas y Julián Riveros Cajamarca, siendo este último el objeto de la apelación. Para tal efecto, argumentó que el mencionado testigo no fue quien realizó los interrogatorios, sino que fue el perito que hizo la prueba preliminar homologada a la sustancia incautada y con quien se incorporará la base de opinión pericial contenida en el numeral tercero del escrito de acusación. Aunado a ello, expuso que al señor Riveros Cajamarca no le constaba donde estaba el bolso con el dinero.
Finalmente, indicó que el abogado defensor no descubrió la base de opinión, ya que este medio de prueba es pericial, tal como lo manifestó en su momento la Fiscalía. SUSTENTACIÓN DE RECURSOS Inconforme con la decisión, la defensa de Nelcy Amado interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, dentro de los cuales solicitó reponer o revocar la decisión de negar el decreto de los testigos que le fueron inadmitidos.
Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 5 Para ello, en relación al testimonio de Julián Riveros Cajamarca, cuestionó que la Juez de Primera Instancia indicara que la participación del testigo fuera la práctica de la prueba de PIPH, pues manifestó tener en su poder los interrogatorios que le practicó a Nelcy, Juan y Jhon Alexander; asimismo, refirió la importancia de la declaración de Riveros Cajamarca para los aspectos que le interrogará, siendo estos distintos a las temáticas para las cuales será convocado por la Fiscalía; finalmente, explicó que el medio suasorio es pertinente, ya que conoce los hechos de primera mano y dará claridad al momento de fallar.
DECISIÓN SOBRE EL RECURSO DE REPOSICIÓN Una vez sustentado el recurso, la Juez de Primera Instancia resolvió mantener incólume su decisión y concedió el recurso de apelación, únicamente por la inconformidad planteada respecto al testimonio de Julián Riveros Cajamarca, pues el defensor desistió de la apelación para los demás medios de prueba denegados.
Para ello, argumentó que la defensa no concretó si los interrogatorios practicados por Julián Riveros son diferentes a los relacionados en el escrito de acusación, pues no fueron descubiertos por el recurrente, por lo que consideró que no podrían ser usados sino únicamente para fines propios del juicio. Asimismo, explicó que lo pedido se constituiría como prueba de referencia, pues consideró que no se refirieron otros aspectos que fuere a tratar el testigo, aparte de la hora de recolección del dinero incautado según los interrogatorios recolectados de quienes deberán comparecer al proceso; finalmente, llamó la atención del recurrente, en el entendido que no realizó una sustentación suficiente encaminada a Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 6 individualizar los temas a abordar por el testigo.
CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De manera previa, a fin de pronunciarse sobre la totalidad de las temáticas relevantes, la Sala ordenará la decisión de la siguiente manera: (i) sobre la debida sustentación del recurso de apelación para la delimitación del objeto del debate en segunda instancia, (ii) sobre la pertinencia como criterio de admisibilidad para el decreto probatorio, (iii) sobre la prueba común y (iv) caso concreto. 1.
Sobre la debida sustentación del recurso de apelación y su relación con la segunda instancia. 1.1. El derecho a la doble instancia es la garantía que tienen las partes a controvertir ante un superior jerárquico los fundamentos que soportan una decisión judicial, tal como lo dispone el canon 21 del C.P.P.; en ese sentido, al tratarse del ejercicio de un derecho, el mismo requiere de requisitos para su uso, tales como la oportunidad, el interés de la parte para recurrir, el tipo de determinación que se impugna y el mínimo argumentativo que debe presentar la sustentación. En otras palabras y bajo el haz de la teoría del recurso, son cuatro etapas procesales las que componen su trámite: interposición, sustentación, concesión y resolución. 1.2.
Ahora bien, sobre la debida sustentación del recurso de apelación, el mismo encuentra sustento en que la naturaleza misma del sistema acusatorio, impone a las partes demostrar su inconformidad por medio de las impugnaciones, comunicando así su acuerdo con las determinaciones no recurridas; dicho de otro modo, la debida sustentación de la alzada tiene como fin limitar los aspectos que deberá estudiar la segunda instancia, pues es Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 7 sobre estos últimos sobre los cuales se genera controversia.
Sobre este punto, es relevante recordar el precedente jurisprudencial indica que es necesario que exista claridad en la exposición del recurrente una determinación de las discrepancias argumentativas, fácticas, jurídicas y probatorias. Para ello, la Sala Penal de la Corte Suprema de justicia en Auto 61808 del 23 de agosto de 2023, indicó: ““(…) no sólo la interposición oportuna del recurso de apelación habilita la intervención de la segunda instancia en el proceso, sino que es necesario sustentar la impugnación, porque constituye una obligación para el apelante informar cuáles son los motivos que lo llevan a disentir de la providencia impugnada, pues, si la competencia del superior es funcional, debe limitarse a resolver acerca de los aspectos que fueron objeto de desacuerdo.
En síntesis, la interposición del recurso de apelación entraña la obligación de sustentarlo, y esta carga se traduce en la manifestación explícita de rechazo por los fundamentos de la decisión atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que se consideran equivocadas y la presentación del criterio cuya prevalencia demanda.
Entonces, se insiste, la concesión y trámite de cualquier recurso supone necesariamente el cumplimiento de varios momentos: 1. que la providencia -resolución, auto o sentencia- sea susceptible de recurso; 2. que el recurso se proponga oportunamente; 3. que al sujeto le asista interés para recurrir; y, 4. que el motivo de inconformidad con la decisión recurrida esté debidamente sustentado.
La última de las exigencias mencionadas encierra la mayor importancia, porque de acuerdo con el principio de limitación, el superior debe sujetar el examen de la decisión recurrida a los precisos argumentos planteados por el sujeto procesal impugnante y a los que resulten inescindiblemente vinculados, al punto que no puede corregir los defectos de la sustentación, complementarla o interpretar su intención.” 1.3.
Referido lo anterior, la Sala pudo verificar que al momento de tomar la decisión sobre el recurso de reposición y la concesión de la alzada, la jueza de primera instancia sugirió una indebida sustentación de los recursos, pese a Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 8 que ello no tuvo injerencia en la determinación adoptada, pues se pronunció de fondo, sin embargo, no se puede pasar por alto que tales argumentaciones no encuentran soporte alguno, habilitándose así la competencia para conocer de la segunda instancia. Para ello, se observa que, en el decreto probatorio, la jueza inadmitió el testimonio de Julián Riveros, pues a su juicio, él no había realizado los interrogatorios, era un perito sobre la identificación de la sustancia incautada, no tenía conocimiento personal de los hechos relacionados con el dinero y el defensor debía aportar la base de opinión pericial para solicitarlo como prueba propia.
Por su parte, el defensor manifestó su desacuerdo con la decisión adoptada, argumentando que él sí había practicado los interrogatorios, resaltó su importancia sobre aspectos que no eran relacionados con la práctica de prueba PIPH e indicó la necesidad de declarar en aspectos que pudo percibir de manera directa. En ese sentido, las argumentaciones de la aquo e incluso de la Fiscalía como no recurrente, no se acompasan con la realidad procesal, pues pese a lo corto de la sustentación de los recursos, los mismos sí estuvieron debidamente argumentados, en el entendido que el impugnante refirió cuales eran sus desacuerdos con la decisión adoptada, sintetizándolos en cuestionamientos de índole fáctico y probatorio, ya que refutó la falta de pertinencia del medio suasorio denegado, en lo que tiene que ver con el contenido de las temáticas a abordar, la calidad de testigo presencial y las consideraciones del ente acusador para llamar al mismo testigo.
Lo anterior no solo tiene injerencia para verificar que el Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 9 recurso de apelación fue debidamente sustentado y consecuentemente concedido, sino que además limita el margen en que debe pronunciarse este Cuerpo Colegiado en segunda instancia, siendo las temáticas referidas con antelación las únicas que abordará la Sala. 2.
Sobre la pertinencia como criterio de admisibilidad en el decreto de pruebas. 2.1. Lo primero que se debe indicar, es que la audiencia preparatoria, como su nombre lo indica, es la etapa procesal en la que se preparan y resuelven los aspectos probatorios que se van a practicar en el juicio oral. Por ello, en dicha diligencia se verifica que el descubrimiento haya sido adecuado para garantizar la contradicción, que los medios a practicar tengan relación útil con el objeto de debate, siendo un filtro para que no se allegue información que genere desgaste judicial o desvíe la mirada del objeto del debate, y que la recolección del medio suasorio no se encuentre viciada de ilicitud o ilegalidad. 2.2.
Sobre la importancia del aporte que pueda brindar el medio de prueba, el canon 375 del C.P.P. lo conceptúa como pertinencia y lo define así: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.
También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.” En igual sentido, sobre su abordaje, en extenso la Sala Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 10 de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en Auto 54929 del 26 de agosto de 2020, refirió: “La pertinencia y/o relevancia de la prueba, históricamente está vinculada al principio de economía procesal, expresado en la regla tradicional frustra probatur quod probatum non relevant.
Hace referencia a la relación existente entre el hecho a probar y el objeto del proceso. La prueba pertinente es la que se dirige a demostrar un hecho que, de ser debidamente probado, influirá en la decisión total o parcial del litigio. Así, siguiendo a JAUCHEN, la “prueba impertinente será en consecuencia, aquella que evidentemente no tenga vinculación alguna con el objeto de proceso en razón de no poder inferirse de ella ninguna referencia con aquél o con un objeto accesorio o incidental que sea menester resolver para decidir sobre el principal”.
De acuerdo con la doctrina especializada anglosajona y de la cual se nutre el sistema procesal acusatorio adaptado en Colombia, el concepto de pertinencia lo conforman dos conceptos fundamentales, posibles de diferenciar y que por lo mismo contribuyen no sólo a una mejor argumentación por parte de quien solicita la prueba, sino también, a una acertada decisión del juez que decreta la prueba.
Se trata de los conceptos de “valor probatorio” (probative value) y “materialidad” (materiality). El primero, esto es, el concepto de “valor probatorio”, hace referencia al valor inferencial de la evidencia ofrecida para probar lo que desea demostrar el proponente. Y por su parte, la “materialidad” alude al vínculo de lo que pretende probar el proponente, con el objeto del proceso judicial, es decir, con los hechos y cuestiones de derecho en controversia.
Así, bien podría darse caso, que, cumpliéndose con el componente de “valor probatorio”, al tener aptitud la evidencia ofrecida para demostrar lo pretendido por la parte, no se verifica el componente “materialidad”, al no existir relación de lo que se quiere probar con el objeto debatido en el proceso penal, lo que devendría en la impertinencia de la prueba demandada.
De una forma más didáctica explica el profesor ERNESTO CHIESA en su Tratado de Derecho Probatorio: “Digamos que se somete a una acusación bajo el Artículo 99(a) del Código Penal – delito de violación – imputándose al acusado tener relaciones sexuales con una niña de trece años. La defensa ofrece como evidencia el testimonio del acusado en términos de que la niña lo había invitado a su casa y fue ella quien se quitó la ropa y comenzó a acariciarlo.
La defensa ofrece esta evidencia Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 11 (A) para que el juzgador infiera el consentimiento de la niña a la relación sexual (B). Ciertamente, A ayuda al juzgador a inferir B, lo que satisface el aspecto de valor probatorio de A. Pero de conformidad con el derecho sustantivo penal aplicable, no se satisface el requisito de ‘materialidad’, pues B es ‘inmaterial’, por cuanto el consentimiento de la niña no es defensa, pues la relación sexual con una niña menor de catorce años constituye el delito de violación bajo el Artículo 99 (a) del Código Penal, independientemente de si hubo o no consentimiento por parte de la niña. El consentimiento es inconsecuente, y por lo tanto la evidencia ofrecida para establecer tal consentimiento es impertinente por inmaterial.
En otras ocasiones, la proposición que se quiere probar mediante la evidencia ofrecida es consecuente o ‘material’ – como cuando el acusado intenta establecer alguna defensa (causa de inculpabilidad, de justificación o de inimputabilidad) –pero la evidencia ofrecida no tiene fuerza probatoria alguna para establecer tal proposición; entonces la evidencia no es pertinente por falta de elemento de valor probatorio.” De conformidad con lo hasta aquí expuesto, la prueba impertinente sería entonces, no sólo la que carece de valor inferencial para demostrar lo que se pretende, sino también, la que se ofrece con el fin de llevar hechos al proceso que no se relacionan con lo que ha de decidirse, esto es, no se relaciona y/o vincula con el thema probandum.
Sentadas las anteriores bases, no puede perder de vista el juzgador, que la prueba solicitada y cuya pertinencia se alega, deberá tener relación con las pretensiones de las partes y/o su teoría del caso o estrategia, lo que conlleva a deducir, que la pertinencia alegada no es sólo una apreciación subjetiva de la parte que solicita la prueba, sino que igualmente y por lo mismo, involucra un juicio hipotético por parte, también, del operador judicial.
De acuerdo con el procesalista italiano MICHELE TARUFFO: “(…) el juez debe partir de la premisa de que la prueba, cuando sea practicada, producirá el resultado prefigurado por la parte que la ha solicitado. Puesta esta premisa hipotética, el juez debe establecer si de ella pueden o no pueden extraerse consecuencias relativas a la verdad o falsedad de uno de los enunciados relativos a los hechos, que deben ser confirmados” Es por ello que incluso se afirma, igualmente, que la pertinencia de la prueba es un supuesto, una conjetura a la que llega el funcionario judicial, con base únicamente, en el proceso argumentativo expuesto por la parte que solicita el decreto de la misma.
Así las cosas, tal como lo ha concluido esta Sala en anterior oportunidad, acudiendo a doctrina extranjera, “(…) se trata de establecer si el hecho sobre el que versa la prueba es apto para constituir un elemento de confirmación de la hipótesis referida al Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 12 hecho jurídico”.
En consecuencia, el juez de conocimiento para evaluar la relevancia de la prueba solicitada efectuará un juicio preliminar e hipotético de la proposición hecha por la parte y su conexión con el hecho a probar. Basado en ello construirá una presunción indicativa que la prueba tendrá o no un resultado positivo para la parte que la peticionó. 3.
Sobre la prueba de interés común. Concretado lo anterior, un mismo medio de prueba puede tener información que sea pertinente tanto para la teoría del caso acusadora como defensiva, a pesar de ser naturalmente opuestas, abriendo así la compuerta para la denominada prueba en común. Para ello, el precitado órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en Auto 62691 del 19 de julio de 2023, recordó: La Corte ha sostenido que la parte que solicita las mismas pruebas de su antagonista tiene la carga de explicar la pertinencia frente a su teoría del caso.
Al respecto en proveído CSJ AP, 25 feb. 2015, rad. 45011, reiterado en auto CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51882 y CSJ AP2913-2021 se sostuvo que: […] puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad.
En un proceso donde la Fiscalía y la Defensa han anunciado sus pretensiones de responsabilidad e inocencia, el sustento del interrogatorio directo sobre tales supuestos es sustancialmente diferente y por ende más que justificado, no puede tildarse en términos formalistas y anticipados de repetitivo, dado que la fiscalía interrogará sobre supuestos de responsabilidad y la defensa acerca de la inocencia. No puede dejarse de considerar que durante la práctica del testimonio se ejercerán los controles por parte del juez y las partes a través de las oposiciones y objeciones, lo que permite decidir sobre una situación dada y no a través de hipótesis sin fundamentos concretos y objetivos de si es suficiente o no el contrainterrogatorio.
En síntesis, la Ley 906 de 2004 autoriza el interrogatorio directo a un mismo testigo por ambas partes, a quienes se les ha de dar igual trato jurídico, bajo el supuesto que cada uno debe presentarse al juez de conocimiento en la audiencia preparatoria con la motivación que justifique la admisibilidad, pertinencia, conducencia, utilidad, licitud y necesidad, en los términos que ha quedado explicado en esta Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 13 providencia. Así las cosas, es permitido que un mismo testigo concurra al juicio bajo la doble connotación de prueba de cargo y de descargo.
No obstante, ello requiere que cada una de las partes, conforme a su particular teoría del caso, presente una argumentación completa y suficiente que justifique los presupuestos establecidos para el decreto y práctica de dicho elemento de convicción -artículos 375 y 376 de la Ley 906 de 2004-. Eso sí, no resulta correcto, por erigirse en una mala práctica, que la defensa solicite condicionadamente el decreto a su favor de una prueba que ya ha sido solicitada por la fiscalía, para examinarla de manera directa en el evento que el ente acusador renuncie a su práctica, porque basta que la parte justifique su pertinencia en el marco de su teoría del caso, para que el juez proceda a decidir lo que corresponda en relación con ella.
Conforme a lo citado, es viable que un mismo medio de prueba se decrete para dos partes con teorías del caso opuestas, siempre y cuando cada una de ellas exponga de manera concreta cuál es su pertinencia particular, en relación a su teoría del caso, la cual no podrá ser igual a la de su contraparte, ni ser fruto de un juicio hipotético en el que se soporte su pertinencia en la eventual renuncia a su práctica, pues la necesidad de una pertinencia distinta, permite colegir que no está supeditada. 4.
Caso concreto. 4.1. El problema jurídico a resolver, se circunscribe a establecer ¿si la argumentación brindada por la defensa para solicitar el testimonio común de Julián Riveros Cajamarca fue suficiente para superar el filtro de pertinencia?, interrogante que se responderá de manera afirmativa. 4.2. Para ello, es relevante traer a colación la argumentación brindada por Fiscalía y defensa en la audiencia preparatoria para solicitar el decreto directo del testimonio de Julián Riveros Cajamarca.
Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 14 Sustentación de la Fiscalía (01:06:12 – 01:08:50) Sustentación de la Defensa (01:32:00 – 01:34:11) “corresponde al investigador Julián Riveros Cajamarca. El objeto del testimonio es de peritación, es el perrito de PIPH que presentó el informe investigador FPJ11 del 02 de junio de 2022, correspondiente a la prueba de PIPH de la sustancia incautada a los dos procesados y por las que pues que configuró el delito de tráfico, fabricación o porte estupefacientes; es pertinente, conducente y admisible este testimonio Señora juez, toda vez que a través de él se introducirá en juicio el informe de PIPH de la sustancia incautada a los procesados, dará cuenta de la técnica del análisis practicada a la sustancia, la forma como recibió, el peso bruto como recibió el elemento, el empaque, las características del mismo, el peso neto, la conclusión preliminar de la sustancia estupefaciente, detallará lo pertinente al registro fotográfico de la sustancia objeto estudio la trazabilidad del elemento material probatorio, el estado inicial y final de la sustancia estupefaciente y de las muestras que se tomaron, señalando del que se construyó, pues que efectivamente nos encontramos frente a una sustancia estupefaciente en peso neto de 3375 gramos y con él se desarrollará, señora juez, lo pertinente a la cadena de custodia del elemento material probatorio y que comprometen entonces la responsabilidad de los procesados en el delito del artículo 376. como prueba documental Señora juez, en cabeza de este funcionario la fiscalía general de la Nación, le ruego decretar también como “Pues este es un policía judicial que practicó el interrogatorio de indiciados mediante el formato FPJ27 del 3 de junio, en donde, adicionalmente, a él le consta que la señora Ropero Amado tenía un bolso que no era precisamente en donde iba la sustancia incautada, era un bolso tipo cartera que es grande.
Sí, Claro, en donde allí tenía listados de compromisos que tenía que hacer de pago de mercancías y en donde al momento de este interrogatorio, pues el señor Julián Riveros pudo constatar que fue allí donde se constataron que en el bolso la señora Amado tenía veinte millones de pesos, que no fueron incautados como dice el señor Cabo en la zona donde él hizo el operativo, porque eso fue como cuatro horas antes.
Entonces, su Señoría, este interrogatorio, del señor Julián Riveros, nos sirve para aclarar situaciones de cómo sucedieron los hechos y, sobre todo, mirar la credibilidad de este señor Cabo. Es pertinente y conducente porque él fue el policía judicial que actuó de primera mano una vez tuvo conocimiento de la captura de estas personas y él fue el que fue hasta el sitio y los condujo desde la localidad de la libertad, Guaviare, hasta el municipio El Retorno. Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 15 prueba documental el elemento material documental de la experticia; además, pues es la base pericial del perito, la experticia que se incorpora en el informe investigador de campo de fecha 02/06/2022. 4.2.1.
En ese sentido, de la argumentación de la Fiscalía, se puede extraer que las razones para solicitar el testimonio de Julián Riveros es que realizó pruebas técnicas a uno de los elementos incautados, denominada prueba de identificación preliminar homologada -PIPH, y que explicará los resultados de dicho análisis, puntualizando en la identificación de la sustancia y su peso.
Ello tiene relevancia en la teoría del caso acusadora, pues recuérdese que, de los hechos jurídicamente relevantes, lo reprochado es el porte de una sustancia estupefaciente, la cual es prohibida por Ley, que la misma se encontraba en una cantidad que no permitía su tenencia y que la forma en que se encontraba podría constituir un indicio de comercialización. Dicho de otro modo, la pertinencia de este medio con relación a la teoría del caso de la Fiscalía se encuentra clara, pues con su declaración se pretende acreditar algunas exigencias del tipo objetivo de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes como lo sería que lo transportado era efectivamente una de las sustancias enlistadas por el canon 376 del Código Penal, que la misma se encontraba en un paso mayor a los límites contemplados por la Ley 30 de 1986 y que la modalidad en que se desarrolló el verbo rector podría indicar el complemento de la tipicidad subjetiva denominado “interés de comercialización”. 4.2.2.
Por su parte, de las exposiciones de la defensa para pedir el decreto del precitado medio suasorio, se observa Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 16 que van encaminadas a comunicar que el testigo realizó unos actos de investigación como la recolección de interrogatorios, que pudo evidenciar de manera directa que Nelcy Amado Ropero portaba un bolso, que observó que en este no iba la droga sino un monto de dinero correspondiente a veinte millones de pesos ($20.000.000), que dicho monto no fue incautado al momento de la captura como lo indica otro testigo, que cuestionará la credibilidad del Cabo del Ejército que realizó la captura y que puede dar fe de ello, pues fue el policía judicial que arribó al lugar de los hechos y luego condujo a los aprehendidos hasta el municipio de El Retorno. En ese sentido, la exposición de la defensa, a pesar de aún desconocerse cuál es su teoría del caso, sí tiene una pertinencia definida, pues de sus argumentaciones se puede colegir que las razones por las cuales solicita este medio de prueba; por un lado, es que evidenció que su representada portaba un bolso, pero que este no era el contenedor de la sustancia estupefaciente y que lo contenido era dinero; y por otro lado, que cuestionará los dichos de otro testigo, refutando aspectos tales como el procedimiento de incautación del dinero, todo lo anterior porque lo pudo percibir de manera directa al haber participado en el trámite. 4.3.
Lo anterior tiene injerencia en el asunto que debe resolver la Sala, pues en la decisión recurrida se evidencia que la falladora de primer grado no solo omitió estudiar casi en su totalidad las explicaciones que concretamente esgrimió la defensa, sino que con sus argumentaciones, dio a entender que la pertinencia de la Fiscalía, valga decir gaseosa e imprecisa, era extensiva y vinculante al estrado defensivo por solicitar el mismo testigo como prueba común, incluso sugiriendo que debía hacerlo como prueba pericial, pues así lo había pedido el ente acusador.
Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 17 4.3.1. Entonces, por un lado, el no haber analizado con detenimiento y cuidado las argumentaciones de la defensa, orientó la decisión en un sentido errado, pues la jueza de primera instancia nada dijo sobre el conocimiento personal del testigo que resaltó el abogado defensor al momento de referir que este contaría unas circunstancias diversas a las informadas por la Fiscalía, tales como el objeto que portaba la acusada, las presuntas fallas en el proceso de incautación del dinero y el ofrecimiento de una versión diversa del agente captor, por medio de un ataque a su credibilidad.
En ese sentido, por tal falla, no pudo evidenciar que al comparar las exposiciones de las partes para que se les decretara en su favor el testimonio de Julián Riveros Cajamarca, las mismas no solo carecían de similitud, sino que eran diametralmente opuestas, en el entendido que la Fiscalía lo solicita para la explicación de un conocimiento técnico-científico propio de la identificación de sustancias estupefacientes y la Defensa lo requiere para manifieste algunos aspectos que pudo observar, con los cuales se podría desdibujar la participación de su representada en el delito contra la salud pública y la credibilidad del agente captor.
Dicho de otro modo, un análisis juicioso hubiere llevado a la a quo a concluir que las circunstancias estaban dadas para el decreto del testimonio común, pues refulge diáfano que las explicaciones de las partes sí revisten de pertinencia el precitado testimonio, en clave de cada una de sus teorías del caso, sin que se evidenciara una indeterminación de las argumentaciones o una pertinencia igual. 4.3.2.
Ahora, por otro lado, considera la Sala que también erró la jueza al dar a entender que las explicaciones Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 18 de pertinencia que debía exponer la defensa debían ser relacionadas con las argumentaciones que en su momento brindó la Fiscalía, en el entendido que un planteamiento de esa naturaleza, no solo sería una limitante de los derechos de defesa y contradicción, sino que concluiría en una imprecisión conceptual, pues precisamente se exige que las argumentaciones para la solicitud de una prueba común, sean distintas a las expuestas por la contraparte.
Asimismo, la tesis que defendió la primera instancia al resolver las solicitudes probatorias y cuando no repuso su decisión, también presenta una falla respecto al estudio de admisibilidad para el decreto de pruebas, pues al momento de negar la posibilidad de un interrogatorio directo por parte de la defensa a Julián Riveros Cajamarca, cuestionó que este pudiera tener el conocimiento que comunicó el abogado defensor, ya que sugirió que su participación únicamente había sido y debía ser como perito que analizó la sustancia incautada, tal como lo indicó la Fiscalía. Para ello, en la citada decisión 54929 del 26 de agosto de 2020, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia diferenció las temáticas a estudiar en sede de pertinencia, refiriendo que está proscrita la posibilidad de que el fallador haga valoración del contenido de la información que va a brindar el medio de prueba bajo el argumento de construcción del juicio hipotético, para tal efecto, expuso: “Al involucrar la pertinencia un juicio hipotético, conviene dejar en claro que el Juzgador, al momento de pronunciarse sobre la pertinencia de los elementos materiales probatorios (juicio preliminar de relevancia), no puede ni debe confundirla con la ‘valoración de la prueba’, propia de la etapa final del juicio oral, una vez éstas ya han sido presentadas y controvertidas por las partes (eficacia de la prueba).
El estudio y/o evaluación de pertinencia del elemento material probatorio es preliminar y como se anotó, es una anticipación Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 19 conjetural del juicio sobre la prueba en relación con el hecho. Como bien lo explica la doctrina, sirve para excluir del proceso penal, ex ante, las pruebas irrelevantes, esto es, para establecer si vale la pena incorporar la prueba, no constituyendo este juicio hipotético preliminar, ningún tipo de atadura o vinculación a la valoración que se realizará al momento de dictar sentencia. Mírese que, si bien esta operación que debe hacer el juez en sede de audiencia preparatoria, anticipa en cierto sentido el juicio sobre el resultado de la prueba, no guarda semejanza con la determinación del valor efectivo que la prueba podrá tener ex post, luego de percibirla, debatirla y evaluarla al final del juicio.
Por lo anterior, es por lo que le está vedado al juez de conocimiento dar por sentado que la evidencia es algo distinto a lo que la parte argumentó en su solicitud probatoria, pues evidentemente, el funcionario no conoce ni ha tenido acceso al elemento material probatorio. Su conocimiento acerca del mismo, se basa únicamente en lo sustentado por las partes.
Por ello, un juicio anticipado de valoración constituiría no sólo una especulación, sino también, una intromisión indebida del fallador.” Con base en lo referido, es claro que el cuestionamiento de la primera instancia respecto a la imposibilidad del testigo para conocer directamente los hechos y la sugerencia de las temáticas sobre cuales se puede pronunciar, implica un desborde del análisis de pertinencia, pues dichas razones son propias de la valoración de la prueba que ha sido practicada en el juicio oral, con inmediación y contradicción. 4.4.
Por todo lo anterior explicado, considera este Cuerpo Colegiado en segunda instancia que la decisión denegatoria del decreto de la prueba testimonial común de Julián Riveros Cajamarca en favor de la defensa está llamada a ser revocada y en su lugar, se decretará la misma por haber superado las exigencias de la prueba de interés común, claro está, limitada únicamente a la pertinencia que en su momento refirió la defensa, aspecto que deberá ser controlado por él o la titular del despacho que presida el juicio oral.
Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 20 5. Ahora bien, en atención a las particularidades observadas, es viable hacer las siguientes observaciones. 5.1. En primer lugar, es necesario llamar la atención a los titulares de los Juzgados Primero y Segundo Promiscuos del Circuito de San José del Guaviare, (hoy Primero y Segundo Penales del Circuito) pues se evidenció una falta de control en relación al trámite impartido al proceso al momento de su radicación y avocamiento.
Para ello, basta con ver que el 25 de julio de 2022 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual le correspondió al entonces Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de esta ciudad, que, sin motivación adecuada, el 10 de agosto de ese mismo año se desprendió del conocimiento, arguyendo, según se extrae de su decisión, una presunta causal de impedimento por habérsele repartido una segunda instancia sobre la legalidad de la captura de los aquí procesados.
Asimismo, a pesar de tan desafortunada situación, el entonces Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito, en iguales condiciones inmotivadas, resolvió avocar un proceso que le había remitido su homóloga, demostrando al parecer, porque nada se dice al respecto, su acuerdo con el presunto impedimento. El llamado va orientado a que los titulares ejerzan no solo control de su equipo de trabajo, sino que sean cuidadosos con los trámites, pues lo expuesto comunica una falta al deber de motivación y el principio de imparcialidad, en el entendido que emite un mensaje de que los jueces se pueden desprender de un proceso sin razón fundamentada alguna, pues la mera manifestación de conocer una segunda instancia de control de garantías es insuficiente bajo las Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 21 exigencias jurisprudenciales que explican cuándo y cómo la declaratoria de impedimento surge como necesaria para garantizar la imparcialidad y objetividad. 5.2.
En segundo lugar, es necesario llamar la atención a la titular del Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare (hoy Juzgado Tercero Penal del Circuito) a fin de que en próximas oportunidades module la forma de direccionar la audiencia en clave de dirigirse a las partes e intervinientes, pues al momento de resolver el recurso de reposición, calificó como falto de lógica el recurso del abogado defensor e incluso le indicó que no había prestado la debida atención, cuando lo aquí expuesto demuestra que fue al contrario.
El anterior exhorto se realiza en clave de la necesidad que tenemos los partícipes del proceso penal de manifestar nuestras inconformidades y discrepancias de forma adecuada y con respeto, sin necesidad de acudir a cuestionamientos contra la persona, lo cual es una falacia argumentativa ad hominem, aspecto que se agrava cuando el mismo proviene del director o directora del proceso.
En mérito de lo expuesto, la SALA ÚNICA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE SAN JOSÉ DEL GUAVIARE – GUAVIARE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la decisión emitida en audiencia preparatoria del 19 de septiembre de 2024 por el Juzgado Tercero Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, hoy Juzgado Tercero Penal del Circuito de esta ciudad. Radicado No. 95001600064320220031601 N.J.A.M. – J.A.C.P. 22 SEGUNDO: DECRETAR como prueba común para la defensa de Nelcy Janeth amado Ropero el testimonio de Julián Riveros Cajamarca, con la limitante en la pertinencia expuesta en la parte motiva.
TERCERO: REMITIR copia de esta determinación a los Juzgados Primero y Segundo Penales del Circuito de San José del Guaviare para el enteramiento del numeral quinto de la parte considerativa.
CUARTO: Contra esta decisión no proceden recursos. Se ordena devolver de manera inmediata al Juzgado de origen para lo de su conocimiento.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LADY JOHANA HERNÁNDEZ PIMENTEL Magistrada CÉSAR FERNANDO MERCADO DURÁN Magistrado (Firma electrónica) FÉLIX ANDRÉS SUÁREZ SAAVEDRA Magistrado Firmado Por: Lady Johana Hernandez Pimentel Magistrada Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Félix Andrés Suárez Saavedra Magistrado Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Cesar Fernando Mercado Duran Magistrado Sala Única Tribunal Superior De San Jose Del Guaviare - Guaviare Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d8b39e61a561f338ee66b5e584e0ae715e00755080a08745ecc193cca21a205e Documento generado en 06/02/2025 03:56:12 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica