DEPARTAMENTO DEL TOLIMA TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL SALA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES IBAGUÉ Magistrado Sustanciador: DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Ibagué, veintiuno (21) de julio de dos mil veinticinco (2025) Decisión discutida y aprobada según Acta No. 38. Radicado: 73001-60-01356-2022-00194-01 NI: 3625 Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo Adolescente Infractor: J.D.I.G. Víctima: J.V.O.P. Procedencia: Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima).
I. OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO Se decide los recursos de apelación interpuestos por el representante de víctimas y el delegado de la Fiscalía General de la Nación contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima), calendada de 23 de enero de 2025, por medio de la cual se decidió absolver al adolescente J.D.I.G., como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo.
II.
ANTECEDENTES 1. Como hechos jurídicamente relevantes dentro del sub judice, se tiene que para los meses de septiembre y octubre de 2022, la niña J.V.O.P., de 12 años de edad, y el joven J.D.I.G., de 17 años, sostuvieron relaciones sexuales en aproximadamente cuatro oportunidades, con penetración pene – vagina y sexo oral. De dichas circunstancias tuvo conocimiento el progenitor de la presunta víctima, señor Juan Joany Ortiz Olaya, al revisar el teléfono de la menor de edad y evidenciar un vídeo de contenido sexual, razón por la cual el día 2 de noviembre de 2022 procedió a presentar la respectiva denuncia en contra del adolescente J.D.I.G. 2.
El día 19 de enero de 2023, ante el Juzgado Primero Penal Municipal para Adolescentes con Función de Control de Garantías de Ibagué (Tolima), se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en la que se imputó el cargo de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor, al adolescente J.D.I.G., quien no aceptó cargos. 3.
Posteriormente, en audiencia celebrada el 6 de julio de 2023, la Fiscalía formuló la acusación contra el adolescente imputado, por la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, asimismo se efectuó el descubrimiento probatorio de la Fiscalía y se fijó fecha para audiencia 2 preparatoria, la cual se llevó a cabo el 17 de agosto de 2023, diligencia en la que tanto la Fiscalía como la defensa efectuaron las solicitudes probatorias respectivas, definiéndose estipulaciones probatorias únicamente respecto a la edad del acusado y su arraigo. 4.
Tras adelantarse la audiencia de juicio oral los días 21 de septiembre de 2023, 8 de febrero, 21 de marzo, 16 de mayo, 4 de julio, 11 de septiembre, 4 de octubre y 7 de noviembre de 2024, se dictó el sentido del fallo, el cual fue finalmente proferido en audiencia celebrada el 23 de enero de 2025, en el que se resolvió absolver al adolescente J.D.I.G. de la conducta punible por la que fue acusado.
La referida decisión fue apelada por el representante de víctimas y el delegado de la fiscalía, y, habiéndose sustentado de manera escrita dentro del término otorgado para ello, y vencido el término para que los no recurrentes descorrieran el traslado, en auto del 7 de febrero de 2025 el juez a quo concedió los recursos interpuestos. III.
FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El juez de primer grado consideró que la titular de la acción penal no logró derruir la presunción de inocencia que cobija al joven J.D.I.G. en la comisión de la conducta endilgada, pues, a su consideración, el ente acusador no logró demostrar más allá de toda duda razonable que el procesado tenía conocimiento de que la niña J.V.O.P. era menor de 14 años para el momento en que se consumó la relación sexual.
Para arribar a dicha conclusión, expuso el a quo que, de conformidad con los elementos de prueba aducidos al expediente, especialmente las declaraciones rendidas por la víctima J.V.O.P., es palpable que la joven, en diferentes oportunidades – en el juicio oral, en el examen pericial de clínica forense del 3 de noviembre de 2022 y en la entrevista forense del 11 de noviembre de 2022 – fue concordante en informar que le mintió al joven J.D.I.G. respecto de su edad, manifestándole que tenía 14 años, cuando en realidad tenía 12 años.
Así las cosas, las manifestaciones de la víctima respecto a su edad, generaron en el acusado el convencimiento de que aquella tenía 14 años, basando su idea, además, en la forma como se desarrollaban los diálogos que sostenían, la seguridad y tranquilidad con la que se expresaba la menor, y el vocabulario utilizado respecto al conocimiento del tema sexual, circunstancias que de forma conjunta hicieron creer al acusado que la menor tenía 14 años, evidenciándose incluso que en el testimonio rendido por el acusado, este manifestó que de haber conocido que la menor J.V.O.P. tenía 12 años de edad, hubiera cortado contacto con ella.
Aunado a lo anterior, el juez a quo también hizo énfasis en el informe pericial de clínica forense, en el cual, al valorar la edad de la adolescente J.V.O.P., se estableció que, de acuerdo a los hallazgos, la menor de edad reflejaba una edad clínica aproximada de 13 años, edad mayor a la que tenía al momento de ser valorada, lo cual confirma la posibilidad de caer en error frente a su edad, como le ocurrió al acusado J.D.I.G. En este orden de ideas, el despacho de primer grado compartió la teoría planteada por la defensa en sus alegatos de cierre, consistente en argumentar que en el presente caso procede la aplicación de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, esto es, el error de tipo, al evidenciarse que el acusado incurrió en un error sobre la verdadera edad de la niña víctima, siendo convencido por ella misma que tenía 14 años de edad para cuando se conocieron y sostuvieron relaciones sexuales. 3 IV.
ARGUMENTACIÓN DE LOS RECURRENTES 1. Inconforme con lo decidido, el representante de víctimas interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia absolutoria de primera instancia toda vez que en el presente asunto, con las pruebas aportadas en el juicio, la Fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la materialidad del delito y su autoría por parte del adolescente J.D.I.G. El apelante cuestiona la valoración probatoria efectuada por el despacho de primer nivel respecto a la declaración rendida por el profesional universitario Yon Fredy Gaitán Garzón, quien realizó el examen pericial de clínica forense a la niña J.V.O.P., toda vez que dicho profesional manifestó que para este caso la niña refleja una edad clínica de 13 años, cuestión que fue pasada por alto por el juez a quo.
De otro lado, se tiene que en las diferentes declaraciones rendidas por la menor de edad J.V.O.P., esta manifestó que mintió al acusado sobre la edad que tenía para el momento en que se conocieron y sostuvieron relaciones sexuales. Sin embargo, a su criterio, el adolescente J.D.I.G. se aprovechó de la ingenuidad de la niña J.V.O.P., la usó para satisfacer sus deseos sexuales, pues el acusado afirmó no tener inconveniente alguno con sostener relaciones sexuales con una persona que conoció hace 4 o 5 días, aunado a que las conversaciones con la menor se limitaron a temas de tipo sexual y conocía el grado de escolaridad que estaba cursando la víctima, de manera que, a pesar de haberle preguntado por su edad porque la veía chiquita para tener 14 años, no indagó por ningún otro medio la verdadera edad de la víctima, razón por la cual no puede afirmarse que incurrió en error de tipo. 2.
Por su parte, el representante del ente acusador se opuso a la decisión de primer grado, manifestando que la Fiscalía logró demostrar más allá de toda duda razonable la materialidad de la conducta por la cual fue acusado el adolescente J.D.I.G., toda vez que, de la valoración probatoria del testimonio de la víctima J.V.O.P., quien afirmó que sostuvo relaciones sexuales con el acusado J.D.I.G., concernientes a penetración pene – vagina y sexo oral, junto con los demás elementos de prueba – como el relato realizado ante el profesional de medicina legal en el informe médico forense, ante la investigadora del CTI Rosmery Cortés, quien realizó la entrevista forense, y los testimonios de Juan Joany Ortíz Olaya y Eliana Mildred Peña Hernández, progenitores de la víctima –, se desprende de manera clara y objetiva que para el momento en que la víctima y el adolescente J.D.I.G. sostuvieron relaciones sexuales, aquella contaba con tan solo 12 años de edad.
Asevera el recurrente que disiente de la posición definida por el despacho de primer nivel relacionada con la estructuración del error de tipo. Sostiene que en el relato efectuado por J.D.I.G., este manifestó que en el primer encuentro con la niña J.V.O.P., al ver la estatura de esta, dudó de la edad que en realidad tenía la víctima, de manera que nuevamente le preguntó por dicho dato.
Esta circunstancia, permite entrever que el acusado sospechó de la edad real de la niña J.V.O.P., situación que debió tomar como alerta para no proceder con el encuentro sexual, y en su lugar, determinar la verdadera edad de la menor. En ese orden, la percepción que tuvo el acusado en el primer encuentro con la menor J.V.O.P. se constituye como un hecho indicador claro de que no estaba seguro de la edad que aparentaba la víctima, de tal suerte que en el presente caso el error de tipo alegado por la defensa es de carácter vencible, desvirtuándose con ello la causal excluyente de responsabilidad descrita como fundamento en la 4 sentencia absolutoria, razón por la cual se debe revocar la misma para en su lugar proferir la respectiva sentencia sancionatoria.
V. CONSIDERACIONES 1. De cara a los antecedentes previamente esbozados, se tiene que en la controversia planteada por los recurrentes se discute la responsabilidad penal que a su criterio debe atribuirse al joven J.D.I.G. por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto, a consideración de los apelantes, se logró demostrar dentro del trámite penal la efectiva comisión de la conducta punible por parte del acusado, y la inexistencia de causal de ausencia de responsabilidad. 2.
El hecho delictivo por el cual se acusó al joven J.D.I.G. por parte de la Fiscalía, es el de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo, cuya tipificación se encuentra prevista en el artículo 208 de la Ley 599 de 2000, de la siguiente manera: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.” Respecto al concurso de conductas punibles, el artículo 31 de la Ley 599 de 2000, define: “El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.
En los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de sesenta (60) años, (…) sin perjuicio de las otras penas principales o accesorias que apliquen al caso. Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente.
PARÁGRAFO. En los eventos de los delitos continuados y masa se impondrá la pena correspondiente al tipo respectivo aumentada en una tercera parte.” 3. Ahora bien, dentro del debate acontecido al interior del asunto sub examine, no se encuentra discutida la materialización de las relaciones sexuales sostenidas entre la niña J.V.O.P. y el adolescente J.D.I.G., consistentes en penetración pene – vagina y sexo oral, las cuales ocurrieron entre los meses de septiembre y octubre de 2022, cuando ambos menores de edad, tras entablar comunicación a través de la red social Facebook, acordaron tener encuentros de carácter sexual.
De esa manera, teniendo en cuenta los contornos de la controversia planteada por los recurrentes, los cuales se enfilan a cuestionar la configuración o no de la causal de ausencia de responsabilidad prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000, el examen a realizar por esta Sala de decisión en la presente 5 oportunidad debe circunscribirse únicamente a definir si, con las pruebas obrantes dentro del plenario, se encuentra acreditado que el comportamiento desplegado por el acusado J.D.I.G., con la menor de edad J.V.O.P., se encuentra amparado bajo la causal de ausencia de responsabilidad denominada error de tipo, conforme lo estableció la agencia judicial de primer nivel. 4.
Para abordar el tema de discusión, importa destacar, en primera medida, que para la estructuración del tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, resulta indiferente si el sujeto pasivo de la conducta prestó su consentimiento, pues el precepto que contiene dicho tipo penal propende por la protección de los menores de catorce años, quienes no gozan de la suficiente capacidad para comprender el alcance y las consecuencias del acto sexual.
Luego entonces, al presumirse la falta de madurez psicológica y desarrollo físico para asumir las consecuencias que se derivan de la actividad sexual, el legislador ha definido la configuración de la conducta a partir del abuso de la condición biológica y psicológica del sujeto pasivo, destacándose por la jurisprudencia que: “De lo expuesto, se concluye sin dubitación que contrario a lo afirmado por el demandante, la Sala reconoce que en el tipo penal del artículo 208 existe una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, razón por la cual, el bien jurídico tutelado se vulnera efectivamente cuando se accede carnalmente al menor de catorce años aún con su consentimiento.
Lo anterior, porque lo que presume el legislador es la falta de capacidad del menor para comprender “el significado social y fisiológico del acto”, o mejor aún, las consecuencias que se derivan de él, al considerar que no está preparado para asumir o enfrentar los eventuales resultados que se derivan del trato sexual. En este sentido, para la estructuración del tipo penal es indiferente que el menor tenga noción y conocimiento de qué es y en qué consiste la sexualidad.
La inmadurez que niega validez a su consentimiento, está vinculada con la falta de capacidad para afrontar el alcance y consecuencias que pueda generar en su vida el trato sexual antes de los catorce años de edad, verbi gratia, la condición de madre o padre, la crianza del recién nacido, su manutención, etc. (CSJ SP921-2020. 6 mayo, radicado 50889, reiterando la CSJ SP. 11 dic. 2003.
Rad. 18585, entre otras.)1 De esta manera, el tipo penal definido en el artículo 208 de la Ley 599 del 2000, prevé una presunción de derecho que no admite prueba en contrario, atendiendo el estado de incapacidad del menor de catorce años, razón por la cual el bien jurídico amparado se considera efectivamente vulnerado cuando se accede al menor de catorce años, aun contando con su consentimiento2. 5.
Sin perjuicio de lo anterior, nuestro superior funcional ha establecido, en igual medida, que la presunción iuris et iure prevista para el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, no implica, per se, la imposibilidad de encontrar configurada alguna de las causales eximentes de responsabilidad, pues ello 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP022 de 2021, del 20 de enero de 2021, M.P. Patricia Salazar Cuellar. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 11 de diciembre de 2003, rad. 18585, M.P. Álvaro Orlando Pérez Pinzón. 6 reviviría la responsabilidad objetiva, proscrita en el ordenamiento penal vigente.
En ese orden, a voces de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia: “(…) que el consentimiento del menor de 14 años carezca de eficacia jurídica, haciendo en principio punible el acceso carnal tenido con él, no implica que su autor sea culpable. La presunción de derecho establecida a su favor y no en perjuicio del autor, no impide que éste aduzca haber obrado bajo un error invencible de prohibición, cuyo reconocimiento excluye la responsabilidad penal.
Por esta razón, en cada caso particular y concreto, a partir de la prueba incorporada en el juicio oral, corresponde establecer la existencia del error bajo el cual obró y su invencibilidad, siempre que haya sido insinuada por él y alegada a su favor.”3 6. Así entonces, recuérdese que el error de tipo se encuentra previsto como causal eximente de responsabilidad, en el numeral 10º del artículo 32 del Código Penal, de la siguiente manera: “Artículo 32.
Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad penal cuando: (…) 10. Se obre con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad. Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la haya previsto como culposa.
Cuando el agente obre en un error sobre los elementos que posibilitarían un tipo penal más benigno, responderá por la realización del supuesto de hecho privilegiado.” Sobre esta causal de ausencia de responsabilidad, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “(…) la Sala ha precisado que el error de tipo «se caracteriza por el desconocimiento o conocimiento defectuoso de las circunstancia (sic) objetivas del hecho perteneciente al tipo legal, con independencia que esta tenga carácter fáctico, de naturaleza (cosa, cuerpo, causalidad), o normativa, de esencia comprensiva (ajenidad, documento, funcionario) que deja impune la conducta» Se actualiza, por lo tanto, cuando el sujeto activo de la acción desconoce, que su comportamiento se adecúa a un delito y excluye el dolo porque afecta su aspecto cognitivo, incidiendo así en la responsabilidad frente a conductas, dolosas como acceso carnal abusivo con menor de 14 años, y se configura, cuando el acusado cree que la persona con la que sostiene relaciones sexuales consensuadas supera esa edad, precisamente lo que aquí no ocurrió.”4.
(negritas y subrayas fuera de texto). 3 Sentencia SP921 de 2020, del 6 de mayo de 2020, M.P. Gerson Chaverra Castro. 4 Sentencia SP134-2023, del 29 de marzo de 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate. 7 De esta manera, se materializa la referida causal, cuando alguien, si bien conoce la existencia del tipo penal, tiene el convencimiento equivocado de que su comportamiento no se ajusta a las exigencias legalmente plasmadas para la configuración del delito, ya sean referidas al actor, al sujeto pasivo, al objeto material o a la conducta misma, de tal manera que “(…) estaremos frente a una situación de típica antijuridicidad que no genera, sin embargo, atribuibilidad culpabilista, porque tanto el dolo como la culpa exigen que el agente haya actuado con conocimiento de la tipicidad de su comportamiento.
En este orden de ideas por tal razón no responde penalmente (…) de acceso carnal abusivo (art. 303) el que copula con mujer a quien cree mayor de 14 años dadas su apariencia personal y el lugar donde la encontró (…)”5 Ahora bien, se ha establecido tanto legal como jurisprudencialmente que, para que el error de tipo genere inculpabilidad, es necesario que el mismo posea la característica de insuperabilidad, es decir, que no haya sido humanamente posible evitarlo o vencerlo pese a la diligencia y cuidado con el que el acusado actuó en el caso concreto.
De esta premisa, tiene hontanar la diferenciación legal y doctrinal que se ha establecido entre el error de tipo vencible y el error de tipo invencible. El error vencible se encuentra conceptuado como aquél que hubiera podido evitarse al observarse el cuidado o diligencia debida, y en contraposición, el error invencible se concibe como aquél que no hubiera podido evitarse ni aún con la aplicación de la debida diligencia. De conformidad con el contenido del numeral 10º del artículo 32 multicitado, los efectos del error de tipo como causa eximente de responsabilidad varían dependiendo de si se trata de error de tipo vencible o error de tipo invencible.
A voces de la doctrina especializada, si el error podía ser objetivamente evitado al prestarse la debida atención o diligencia, esto es, error vencible, se configura la culpa, y por tanto, si el tipo penal admite su comisión en la modalidad culposa, se sancionará como delito culposo, pero si se prevé su comisión solamente en la modalidad dolosa, se exime de responsabilidad; a su vez, si el error no se hubiera podido evitar aún con el debido cuidado – error invencible – se excluye tanto el dolo como la culpa, y por tanto, existe exoneración de responsabilidad en cualquiera de las dos modalidades6. 7.
Definido el anterior marco legal, doctrinal y jurisprudencial, para resolver la cuestión jurídica planteada inicialmente bajo los contornos establecidos por la parte apelante al sustentar la alzada, respecto a la presunta configuración de la responsabilidad penal del joven J.D.I.G., debe esta Sala analizar con detalle, y en conjunto, los elementos materiales probatorios aportados al plenarios, para con ello definir si en el presente asunto se encuentra configurado el error de tipo como causal eximente de responsabilidad. 8.
En este orden resulta menester traer a colación las pruebas legalmente adosadas al proceso y relevantes para desatar el problema jurídico planteado, de la siguiente manera: 8.1. En primer lugar, se encuentra en el plenario el informe pericial de clínica forense del 3 de noviembre de 20227, suscrito por el profesional universitario forense Yon Fredy Gaitán Garzón, que fue incorporado al juicio oral a través 5 Reyes Echandía, Alfonso.
Derecho Penal Parte General. Undécima edición. Editorial Temis. Bogotá. 2017. págs. 242 y 243. 6 Suárez Sánchez, Alberto. Aspecto negativo de la tipicidad. En Lecciones de Derecho Penal Parte General. Segunda edición. Universidad Externado de Colombia. Bogotá. 2011. pág. 260. 7 Archivo 066, carpeta “C01 Principal Conocimiento”, expediente digital primera instancia. 8 del testimonio de dicho funcionario, el cual da cuenta del examen sexológico efectuado a la niña J.V.O.P., en el que, tras efectuarse el relato sobre los hechos manifestados por la menor, junto con el examen médico pertinente, se estableció como conclusiones: “(…) DATOS ANTROPOMÉTRICOS: Peso: 47 Kg.
Talla: 156 cm (…) Descripción desgarros himeneales: desgarro hacia las 5 horas según los meridianos del reloj, con bordes cicatrizados (…) valoración de edad: Hallazgos para una edad clínica aproximada de 13 años (…)” (negritas y subrayas fuera de texto). Ahora bien, en la audiencia de juicio oral celebrada el 8 de febrero de 2024, el doctor Yon Fredy Gaitán Garzón rindió su declaración como testigo de cargo, oportunidad en la cual, una vez se puso de presente el informe pericial de clínica forense y leyó su contenido, informó que determinó que la menor de edad tenía una edad clínica aproximada de 13 años con base en la estatura, talla, los hallazgos genitales y de cavidad oral, y al ser indagado por el delegado de la Fiscalía si los 13 años señalados como edad clínica se van aproximando más a 14 o a 12 años, respondió que “no señor, se supone que es una edad aproximada más o menos dos años, catorce o quince, u once o doce, más o menos dos años hacia arriba y dos años hacia abajo (…) siempre se trata de establecer la edad más central, digamos uno no trata de subirla o de bajarla sino digamos más un término medio, de una manera promedio”8, definiendo que la edad de 13 años es la más aproximada a la edad clínica de la menor.
A su vez, el testigo informó al fiscal delegado que, para el momento en que la niña hizo el relato de lo acontecido, lo realizó de manera libre y espontánea9. De otro lado, al efectuarse el contrainterrogatorio, tras reiterar el profesional de la salud que la edad clínica de la niña se determinó con base en su estatura, peso, parte bucal y genital, la apoderada del acusado le cuestionó si “¿resultaría fácil para un individuo como nosotros, sin la experiencia ni los conocimientos que usted tiene, para determinar una edad?”, a lo que manifestó: “No señora, no es fácil porque incluso en la talla y la y el peso se miran unas tablas que las tenemos ahí son muy complejas, entonces decir veo como para uno tratar de establecer qué edad puede tener, lo mismo la parte dentaria, uno tiene que saber qué dientes se desarrolló, también en los senos establecer las características del pezón (…) todo es un conjunto y no es tan fácil de manejar como uno pudiera pensar, entonces no es tan fácil para una persona que no tenga la experticia de hacer este tipo de inferencias o de acercamiento de la edad clínica”10 En este punto, debe precisarse que, sobre la estructura de la prueba pericial, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el componente fáctico de la opinión pericial, puede fundarse en los hechos percibidos directamente por el perito, o por datos o información suministrados por otros medios de prueba.
Al respecto, señaló: “La base fáctica del dictamen puede estar conformada por lo que el perito percibe directamente, como sucede, verbigracia, con los médicos legistas que estudian un cadáver y, a partir de esa 8 A partir de min 31:53, grabación audiencia juicio oral del 8 de febrero de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 9 A partir de min 32:28, grabación audiencia juicio oral del 8 de febrero de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 10 A partir de min 36:29, grabación audiencia juicio oral del 8 de febrero de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 9 información y de sus conocimientos especializados, emiten una opinión sobre la causa de la muerte.
Igual sucede, también a manera de ilustración, con el perito en mecánica automotriz que inspecciona un vehículo involucrado en un accidente y, luego, aplica su experticia a los datos obtenidos, para arribar a una determinada conclusión. En estos casos, el perito es testigo de los hechos o datos a partir de los cuales emite su opinión, los cuales, en sí mismos, son relevantes para tomar la decisión, bien porque tengan el carácter de hechos jurídicamente relevantes o de “hechos indicadores”. «Es igualmente posible que la base fáctica del dictamen esté conformada por hechos que son demostrados en el juicio oral a través de otros medios de prueba.
Por ejemplo, el físico que se basa en lo expresado por los testigos en torno a la ubicación de la víctima para cuando fue atropellada, la posición final del cuerpo y, en general, los datos a partir de los cuales pueda dictaminar sobre la velocidad del automotor. En estos eventos, el dictamen se rendirá en el juicio oral, tal y como lo dispone el artículo 412 de la Ley 906 de 2004 […]”11 De esta manera, cuando el perito tiene el conocimiento personal y directo de los hechos sobre los cuales opina, la acreditación de ese hecho se puede tener por cumplida con el testimonio de aquél, caso en el cual el perito actúa como testigo directo.
Por el contrario, si la base fáctica con la que se rinde el dictamen pericial está conformada por otras pruebas, como las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, no basta con el testimonio del perito, sino que es necesario agotar los trámites legalmente previstos para la incorporación de aquellas declaraciones, si lo que se pretende es hacer valer estas como prueba de referencia de los hechos alegados.
En la sentencia antes citada, se determinó que el trámite legalmente previsto para la incorporación de las declaraciones anteriores al juicio oral, a título de prueba de referencia, comprende “(i) su descubrimiento probatorio en los escenarios procesales previstos por el legislador, (ii) la solicitud y justificación de su práctica, (iii) la acreditación de la causal de admisibilidad invocada, (iv) la indicación del medio de prueba que se pretendía utilizar como vehículo para acreditar su existencia y contenido, y (v) su incorporación en el juicio oral.” En el presente caso, el informe pericial de clínica forense del 3 de noviembre de 2022, presenta dos componentes fácticos esenciales, de una parte, contiene el relato de los hechos investigados efectuado por la niña J.V.O.P. ante el médico Yon Fredy Gaitán Garzón, y de otro lado, determina el conocimiento personal y directo que obtuvo el perito sobre las conclusiones derivadas de la valoración física a la que fue sometida la víctima, especialmente en lo que respecta a la edad clínica derivada de las condiciones físicas evidenciadas en la menor de edad.
De esta manera, teniendo en cuenta que el medio probatorio objeto de análisis fue solicitado por la Fiscalía, en audiencia preparatoria12, como testimonio de los hechos evidenciados por el médico forense en la 11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia SP134-2023 del 29 de marzo de 2023, M.P. Hugo Quintero Bernate. 12 A partir de min. 31:33, grabación audiencia preparatoria del 17 de agosto de 2023, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 10 valoración médica, mas no como prueba de referencia respecto del relato suministrado por la menor de edad sobre los hechos investigados, esta Sala de decisión tendrá exclusivamente por acreditados, con esta probanza, los supuestos fácticos reflejados con las conclusiones establecidas por el profesional universitario forense Yon Fredy Gaitán Garzón a raíz de la valoración sexológica efectuada, pudiéndose por tanto concluir que para la época de ocurrencia de los hechos jurídicamente relevantes, por las condiciones físicas de la niña J.V.O.P., esta reflejaba una edad clínica aproximada de trece años, superior a su edad cronológica, aproximación que debe tomarse con un margen de dos años por debajo o por encima, según lo informado por el médico forense interrogado. 8.2.
De otro lado, en el juicio oral se logró recepcionar el testimonio de la víctima J.V.O.P., quien concurrió a la audiencia celebrada el 4 de julio de 2024 y, con el acompañamiento de la defensora de familia, informó de los pormenores que rodearon los hechos investigados en el sub examine. Previo a descender en el análisis del contenido del testimonio rendido por la víctima al interior del juicio oral, es necesario para esta Colegiatura dejar por sentado el alcance probatorio de las declaraciones efectuadas por la niña J.V.O.P. en entrevista forense del 11 de noviembre de 2022, pues se advierte que, a pesar de que dicho elemento probatorio fue aportado al proceso, no es posible otorgarle valor probatorio como prueba de referencia, por las razones que a continuación se exponen.
El sistema acusatorio se funda, entre otras bases, en la idea de estimar como pruebas solo aquellas que son practicadas en desarrollo del juicio oral, conforme a los principios de inmediación, contradicción, confrontación y publicidad; no obstante, de forma excepcional se permite la utilización como prueba de declaraciones recibidas por fuera de ese escenario, como por ejemplo, cuando se permite la incorporación de una prueba anticipada o una prueba de referencia. También ha de puntualizarse que el asunto referido a la admisibilidad de la declaración precedente al juicio que hace el menor víctima de un delito atentatorio de su integridad, libertad y formación sexual, ha sido objeto de no pocos pronunciamientos por parte de la Corte Suprema de Justicia, cuya línea propende por admitir su incorporación, pero sin desconocer que esta no deja de ser una prueba de referencia. En ese sentido, la admisión de la entrevista forense u otra declaración efectuada por fuera del juicio oral está supeditada a la no disponibilidad del testigo directo, en este caso el menor, pues de esta manera se garantizan los principios de inmediación y contradicción que orientan el sistema penal y los derechos que le asisten al sujeto pasivo de la acción represiva.
Para la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, “Como la admisión de la prueba de referencia generalmente entraña la afectación del derecho a la confrontación, pues el procesado y su defensor no tienen la oportunidad de controlar el interrogatorio ni interrogar al testigo, resulta imperioso que la admisión de estas declaraciones se someta a escrutinio judicial, con las respectivas garantías para las partes.
Bajo esta lógica, la Sala se ha referido reiteradamente al procedimiento para la admisión de pruebas de referencias, el cual abarca: i) el descubrimiento de la prueba, en los términos establecidos en la Ley 906 de 2004; ii) la explicación de la pertinencia de la declaración que constituye prueba de referencia; iii) la enunciación y demostración de la causal excepcional de admisibilidad y 11 iv) la indicación de los medios a través de los cuales se demostrará la existencia y contenido de la declaración que constituye prueba de referencia.”13 Ahora bien, cuando la víctima del delito es un menor de edad, el Alto Tribunal ha sostenido que, aunque se le debe brindar la protección especial dispuesta en el ordenamiento jurídico, ello no puede suponer la eliminación de las garantías mínimas del procesado, las cuales también se encuentran previstas en la Constitución Política y en diversos tratados sobre derechos humanos suscritos por Colombia (CSJSP, 11 jul 2018, rad. 50.637;
CSJSP, 20 mayo 2020, rad. 52.045; entre otras). En el presente asunto, bien se ve que, en la audiencia preparatoria, la fiscalía solicitó como prueba el testimonio de la menor víctima, el cual fue finalmente recepcionado en audiencia de juicio oral del 4 de julio de 2024. A pesar de lo anterior, también se solicitó por el ente acusador, como prueba, el testimonio de Rosmira Cortés Gómez, perteneciente al Cuerpo Técnico de Investigación, con quien se incorporó la grabación de la entrevista forense realizada a la niña J.V.O.P. el 11 de noviembre de 2022.
Frente a esta situación, resultan útiles las líneas de la jurisprudencia vertidas en la Sentencia SP25-2017 Rad 449501, que razonó “Si el testigo está disponible, es obvio que no concurre ninguna de las circunstancias excepcionales de admisión de prueba de referencia consagradas en el artículo 438 en cita. Por tanto, admitir, bajo esas condiciones, una declaración anterior al juicio oral como medio de prueba, no sólo trasgrede el artículo 438 de la Ley 906, sino, además, el artículo 16 ídem, norma rectora que establece que ‘únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada, y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento’, y, en general, las normas que regulan la prueba testimonial.” Así, se resalta que la declaración rendida por fuera del juicio oral, tan sólo puede ser incorporada como prueba si se hace en respeto de las normas constitucionales y legales atinentes a la prueba testimonial, y, en caso de que dicha incorporación pretenda hacerse como prueba de referencia, deberán cumplirse las disposiciones previstas en la ley y la jurisprudencia antes citada, sin que aquí se avizore el cumplimiento de aquellas, pues es lo cierto que, se reitera, la niña J.V.O.P. compareció al juicio oral a rendir el testimonio sobre los hechos investigados en el sub examine; aunado a que, al momento en que la Fiscalía efectuó la solicitud probatoria respectiva14, no se cumplió con la totalidad de los requisitos exigidos para tener dicha declaración como prueba de referencia, pues no se enunció como tal, así como tampoco se justificó la causal excepcional para su admisibilidad, advirtiéndose, además, que la Dra. Rosmira Cortés Gómez, quien efectuó la entrevista forense a la víctima, limitó su intervención a la práctica de la entrevista, siendo testigo de la existencia y contenido de la misma, así como de las circunstancias que al parecer rodearon los hechos investigados, pero no hizo ninguna apreciación o conclusión con base en su experiencia profesional frente al posible acceso carnal abusivo acontecido. 13 Sentencia SP-4382 de 2021 14 A partir de min. 29:13, grabación audiencia preparatoria del 17 de agosto de 2023, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 12 Definido lo anterior, al rendirse el testimonio por parte de J.V.O.P. en audiencia del 4 de julio de 202415, como testigo de cargo, se informó por la víctima lo siguiente: “- ¿Conoces a Jesús David Ibarra González? - Si - ¿Por qué lo conoces? - Lo conocí por Facebook (…) - ¿Nos puedes decir si en alguna ocasión el señor Jesús David Ibarra te hizo algo que a ti no te gustada o nos puedes decir si Jesús David Ibarra te hizo algo que tú no consintieras? - No - ¿Nos puedes decirse si Jesús David Ibarra te hizo algo que no estuviera permitido por ti o por tus padres? - Claramente por mis padres no, pero yo sí - Cuéntanos, ¿qué fue lo que hizo Jesús David Ibarra? (…) - Pues a ver, tenía relaciones sexuales con él (…) - Esto que nos cuentas de las relaciones sexuales ¿cuántas veces ocurrió? - Mas o menos seis o siete veces - ¿Nos puedes decir si alguna persona los vio o se dio cuenta de lo que ustedes hacían? - Pues cuando iba yo a esas clases virtuales y iba con una niña, pero pues yo solamente le decía que que me esperara y ya, pero no, nadie supo que ah, bueno, la amiga por la cual yo la conocí a él (…) - ¿Recuerdas cuántos años tenías tú para ese momento? - Tenía doce años (…) - ¿Y Jesús David Ibarra sabía su edad para la época de los hechos, y explíquenos por qué el lo sabía? - No, no lo sabía. Para ese entonces que él me preguntó la edad recién estábamos hablando, yo le mentí y le dije que tenía catorce años. - Para el momento de los hechos, ¿qué grado escolar estabas haciendo? - Estaba en quinto de primaria.
(…) - ¿Cómo eran los encuentros con Jesús David? Es decir, ¿él la llamaba, usted lo buscaba? - No, nosotros hablábamos por unos dos días de seguido y hablábamos para vernos, pero todo era por chat, como él me decía que si podía ir o así yo le o yo le decía que iba a ir a las clases virtuales y que se a las clases de música, que si podía ir a la casa. - ¿Cómo se enteró tu mamá y la familia de lo ocurrido? - Mis papás me en un momento me dijeron que les pasara mi celular para revisarlo y se dieron cuenta de chats, videos y fotos que habían ahí. (…) 15 A partir de min 14:30, grabación audiencia juicio oral del 4 de julio de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 13 - ¿En alguna oportunidad tuvo acceso a su documento de identidad? - No señora - Juanita, ¿Jesús David sabía el grado que usted cursaba en esa época? - Sí - ¿Él sabía su fecha de cumpleaños o cuántos años tenía usted? - Cuántos años tenía no, ni siquiera mi fecha de cumpleaños.
En la misma oportunidad, la apoderada de la parte acusada efectuó el interrogatorio a J.V.O.P., como testigo de descargo, al ser interrogada del por qué le mintió al acusado sobre su edad verdadera, indicó “(…) creo que fue porque pensé que no me iba a hablar por la edad que tenía”16. Además, la menor fue interrogada sobre las circunstancias en las que conoció de forma personal al acusado, a lo que respondió que “Pues habíamos hablado, la verdad, no sé por cuántos días, pero muy pocos, y habíamos quedado que nosotros en realidad sabíamos que solamente hablábamos para para tener relaciones.
Sí, entonces no sé la verdad cuántos días pasaron como cuatro días y yo le dije que subiera a mi casa, que yo estaba sola y ya, fue a mi casa”. Finalmente, al efectuarse el interrogatorio por parte del funcionario judicial de primer nivel, la niña J.V.O.P. relató cómo se desarrolló el primer encuentro sexual, indicando que el primer día que hablaron “solamente sostuvimos una conversación de hola hola cómo estás y cuántos años tienes y yo le dije que catorce años y él me dijo que diecisiete y ya, no tuvimos una conversación tan interesante”.
Aunado a ello, indicó que para el día que se conocieron cree recordar que él le dijo que estaba un poco pequeña, pero no le volvió a preguntar su edad, agregando la víctima que el acusado se enteró que tenía catorce años después de que los papás “le pusieran la demanda”. 8.3. También se recepcionaron, como testigos de la Fiscalía, las declaraciones de los señores Juan Joany Ortiz Olaya y Eliana Mildred Peña Hernández17, progenitores de la víctima J.V.O.P., quienes narraron las circunstancias que rodearon el momento en que se enteraron que su hija había sostenido relaciones sexuales con el acusado, lo cual aconteció en una oportunidad cuando el papá revisó el teléfono de la niña y encontró un vídeo de contenido sexual, además de las conversaciones sostenidas con J.D.I.G. y las fotografías íntimas enviadas entre los dos.
Refirieron que la niña J.V.O.P. inicialmente negó la situación, sin embargo, al hablar con la progenitora aceptó que era la persona que aparecía en el material fílmico sosteniendo relaciones sexuales. Una vez enterados de la situación, le preguntaron a la menor con quién había sostenido relaciones sexuales, posteriormente el progenitor procedió a instaurar la respectiva denuncia, brindando el acompañamiento a su hija. 8.4.
Por su parte, el adolescente J.D.I.G. renunció a su derecho a guardar silencio, y, por tanto, en audiencia de juicio oral desarrollada el 7 de noviembre de 2024 fue recepcionado su testimonio. 16 Min 1:16:30, grabación audiencia juicio oral del 4 de julio de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 17 A partir de min. 13, grabación audiencia juicio oral del 16 de mayo de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 14 En esa oportunidad, el acusado confirmó que tuvo el primer contacto con la niña J.V.O.P. cerca del 10 o 15 de septiembre de 2022, a través de la red social Facebook, indicando que “yo le pregunté que cuántos años tenía y ella me dijo que tenía catorce años, yo le dije que tenía diecisiete”18, afirmó que no hablaron de qué grado escolar estaba cursando J.V.O.P., sostuvieron su primer encuentro sexual como cuatro o cinco días después de haber empezado a hablar, porque ella le escribió y le dijo que estaba sola en la casa y que si podía subir donde ella, a lo cual él accedió. El acusado indicó que en las conversaciones sostenidas con la niña J.V.O.P. hablaban sobre su deseo de tener relaciones sexuales, tocando el tema de forma normal y libre “se notaba bastante normal, la verdad, nunca la noté como que me esquivara el tema, ella también me mencionaba ese tipo de cosas, y así.”19.
De manera adicional, indicó: “- ¿Por qué en ese primer contacto que tiene con Juanita Valentina, le pregunta la edad? - Porque se me hizo bastante linda y pues quería saber la edad de ella (…) - Y cuando ella te respondió, ¿qué te respondió? - Ella me dijo que tenía catorce y que iba a cumplir quince - Bueno, cuando ella te dice que tiene catorce años ¿eso fue personalmente o por algún medio? - Fue por Facebook mientras hablábamos (…) - ¿Y tú nos has contado que la viste como a los cuatro o cinco días de esta conversación? - Si señora - Cuando tú la viste de forma física, ¿qué pensaste? O sea, en cuanto a la edad de ella, ¿pensaste algo? - Pues sí, se me hizo algo chiquita, pero yo le dije que si en realidad tenía 14 y ella me dijo que sí (…) se me hizo algo chiquita en la estatura un poquito, yo le pregunté que si en realidad tenía 14 y ella me dijo que sí - ¿Ah le volviste a preguntar? - Si señora - ¿Y ella respondió que sí? - Si señora - Aparte de la estatura, ¿cómo nos describes a Juanita Valentina? (…) en el momento que la viste físicamente, ¿cómo la viste a ella? - (…) pareja de cuerpo (…) o sea físicamente era pareja (…) tenía más o menos seños y más o menos nalgas. - Bueno, esto en cuanto a su parte física, y el día que trataste con ella, de ya con el contacto personal que tuvieron, ¿cómo fue el desenvolvimiento de Juanita Valentina? - Fue bastante tranquila, la noté muy relajada, pues un poco nerviosa, pero le dije que si estaba bien y ella me dijo que sí (…) 18 Min. 57:21, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 19 Min. 1:04:19, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 15 - Jesús David, en qué momento se entera usted de este proceso que se le sigue por este delito? - Cuando me llegó la demanda a la casa (…) - ¿Y cómo recibiste esa noticia? - Pues me impactó bastante porque, o sea, porque ella me dijo que tenía catorce años y pues cuando me llegó ese papel pues me enteré que en realidad no tenía esa edad (…) - ¿Por qué te diste cuenta que ella tenía menos de catorce? - Porque mi mamá me dice que en el papel decía acceso carnal abusivo con menor de catorce años”.
En el contrainterrogatorio efectuado por el ente acusador20, el procesado reiteró que la niña J.V.O.P. le informó que tenía catorce años de edad, dato que él tomó como cierto y suficiente teniendo en cuenta el cuerpo de la menor, sin considerar importante verificar la edad a través de otro medio, y al verla físicamente no se alertó al respecto.
Además, al ponerse de presente por el ente acusador que en pregunta anterior manifestó que era una persona desconfiada, el procesado señaló que creyó en las manifestaciones efectuadas por J.V.O.P. respecto a su edad, porque “me mostró bastante seguridad, cosas que podía hablar con ella medio, en cierta forma, segura, ella era muy espontánea, muy sincera, muy directa en las cosas y eso me dio seguridad en poder confiar en ella.”21 8.5.
Finalmente, se recepcionó como testigo de descargo la declaración de la señora Sandra Milena González Rubio22, progenitora del adolescente procesado, quien ilustró a la vista pública que J.D.I.G. cursó hasta sexto grado de bachillerato, para el año en que ocurrieron los hechos materia de investigación laboraba ocasionalmente en la finca del abuelo.
Refirió no haber conocido a la niña J.V.O.P., de quien tuvo conocimiento de su existencia solamente cuando llegó la citación de la fiscalía, momento en el que su hijo le indicó que no había violado a la menor, no la había forzado a nada y que ella había ido en algunas ocasiones a la casa. Tanto en el contrainterrogatorio como en las preguntas efectuadas por el funcionario judicial, sostuvo que J.D.I.G. le señaló que ambos habían querido sostener relaciones sexuales, sin que él la obligara a nada. 9.
Bajo el recuento probatorio esgrimido en precedencia, delanteramente colige esta Sala de decisión que el actuar desplegado por el adolescente J.D.I.G. de sostener relaciones sexuales con la niña J.V.O.P., se efectuó con pleno desconocimiento de su edad cronológica real, encontrándose de esa manera configurado el error de tipo alegado por la defensa del acusado y acogido por el juez a quo, lo cual conlleva al fracaso de los reparos enarbolados por el delegado de la Fiscalía y el representante de víctimas en sus recursos de apelación. 9.1.
Tal como se relató en el acápite de antecedentes de esta providencia, los apelantes sustentaron su inconformidad en la presunta indebida valoración probatoria en que incurrió el despacho judicial de primer nivel, de una parte, 20 A partir de min. 1:30:40, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 21 Min. 1:41:16, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 22 A partir de min 17:13, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 16 respecto del dictamen médico rendido por el perito Yon Fredy Gaitán Garzón, pues considera el representante de víctimas que dicha pericia determinó de forma clara que para el momento de la ocurrencia de los hechos investigados, la niña J.V.O.P. tenía una edad clínica de 13 años.
De otro lado, ambos apelantes cuestionan la falta de diligencia por parte de J.D.I.G. en indagar más a profundidad sobre la edad verdadera de J.V.O.P., máxime si se tiene en cuenta que al momento en que tuvieron su primer encuentro aquél tuvo dudas sobre la edad de esta, a raíz de su contextura física. 9.2. A pesar de lo alegado por los recurrentes, para esta Corporación, es posible otorgar plena credibilidad al relato efectuado por el adolescente J.D.I.G. en la audiencia de juicio oral, y por tanto, tener por acreditada la errada convicción que tenía el acusado de que la niña J.V.O.P. contaba con 14 años de edad en el momento en que sostuvieron relaciones sexuales, al encontrar dicho supuesto soportado con otros medios de prueba obrantes en el plenario, especialmente la narración de los hechos efectuada por la menor víctima en su testimonio, donde aceptó sin dubitación alguna que mintió a J.D.I.G. sobre su verdadera edad, por temor a que el adolescente cortara el contacto en caso de enterarse que tan solo tenía 12 años de edad.
La versión suministrada por J.V.O.P. puede calificarse como veraz, sincera y desprovista de cualquier interés de perjudicar o favorecer a J.D.I.G., en cuanto narró ante la audiencia de forma clara lo sucedido con el acusado, refiriendo con naturalidad y seguridad que para la época de los hechos J.D.I.G. no sabía su verdadera edad porque ella le mintió y le dijo que tenía 14 años, desconociéndose incluso por el acusado su fecha de cumpleaños. 9.3.
Asimismo, resulta muy relevante para el sub judice la conclusión arribada por parte de Yon Fredy Gaitán Garzón en el dictamen médico sexológico, en el que, bajo un estricto análisis sobre los componentes físicos de la niña J.V.O.P., determinó que la menor tenía una edad clínica de 13 años de edad, con un margen de dos años por debajo o por encima de la edad aproximada.
Sobre este elemento suasorio, la Sala comparte la apreciación valorativa efectuada por el despacho de primer nivel, al ponerse de relieve que, incluso con la aplicación de métodos médicos y científicos sobre aspectos físicos, dentales y el desarrollo sexual de la víctima, para el momento de los hechos la niña J.V.O.P. reflejaba una edad mayor a la que realmente tenía, pudiéndose sostener con ello, que resultaba complejo para J.D.I.G., por no decir imposible, reconocer que J.V.O.P. no contaba con la edad que afirmó tener, máxime si en la cuenta se tiene que la talla y el peso de una persona, por sí mismas, no definen su edad. 9.4.
Por otro lado, tal como lo determinó el juez a quo, en este asunto resulta inocuo determinar si se trata de un tipo de error vencible o invencible, habida cuenta que el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, en nuestro ordenamiento jurídico solamente admite la modalidad dolosa, de tal manera que, al excluirse la culpa en este tipo penal, incluso una conducta descuidada puede generar la ausencia de responsabilidad.
En todo caso, atendiendo los contornos que rodearon el presente asunto, para esta Sala de decisión, contrario a lo alegado por los recurrentes, no se le podía exigir al acusado una mayor diligencia a la desplegada en el 17 momento que conoció a J.V.O.P., pues no puede perderse de vista que se trata de un adolescente que, para la época de los acontecimientos, contaba con 17 años de edad – además de haber cursado hasta sexto de bachillerato –, etapa en la que el ser humano, a pesar de la marcada inmadurez, puede empezar el descubrimiento de su sexualidad, sin contar con la educación u orientación sexual adecuada.
Dicho con otras palabras, mal se haría en exigir al acusado una mayor diligencia a fin de que determinara la edad real de J.V.O.P. previo a sostener relaciones sexuales con la menor, como lo pretende hacer los apelantes, pues atendiendo el contexto social, las condiciones personales y educativas del acusado, no se le podía exigir una mayor diligencia o precaución, como se haría en el caso de un adulto, más aún si en la cuenta se tiene que la falsa creencia que adoptó J.D.I.G. sobre la edad de J.V.O.P. se encuentra respaldada, igualmente, en la madurez o seguridad que la víctima reflejaba al momento de expresarse sobre los temas de carácter sexual, teniendo en cuenta que J.D.I.G. relató que, al tocar esos asuntos con la menor, aquella se expresaba de forma natural, manifestando sus gustos y deseos sin intimidación alguna. 9.5.
Ahora, si bien en el juicio oral la menor víctima afirmó que el joven J.D.I.G. sabía que estaba en quinto grado de primaria, en el presente asunto dicha circunstancia no puede tener mayor incidencia como para que el acusado, con ese solo hecho, pusiera en tela de juicio la edad informada por la víctima y por lo tanto tuviera la conciencia de que al sostener relaciones con J.V.O.P. estaría incurriendo en el tipo penal de acceso carnal abusivo con menor de 14 años; y ello es así porque, al ponderar las específicas circunstancias y el contexto en que se desarrollaron los hechos, vistos en párrafos anteriores, es posible afirmar que J.D.I.G. no contaba con elementos de juicio suficientes para determinar que la niña J.V.O.P. no tenía 14 años, como ella le había informado para el momento en que entablaron comunicación por primera vez.
Obsérvese que, incluso, el mismo acusado informó al estrado que no conoció la edad de la víctima, sino hasta que llegó a su domicilio la citación de la Fiscalía a raíz de la denuncia elevada por el progenitor de J.V.O.P. por la comisión del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, siendo esta eventualidad la que llevó a J.D.I.G. a enterarse que la víctima no tenía la edad que le había informado al momento en que se conocieron.
Así las cosas, se reitera, no se advierte ningún elemento de juicio que permitiera deducir fundadamente que J.D.I.G. tenía pleno conocimiento de la reducida edad de la menor, y por ende, desconocía que su comportamiento se ajustaba a los supuestos constitutivos de la infracción penal, esto es, que la persona con la que sostuvo relaciones sexuales era menor de 14 años. 9.6.
Luego entonces, pese a que J.D.I.G. sabía que tener relaciones sexuales con una persona menor de 14 años se constituye como delito23, procedió a tener encuentros de esa naturaleza con J.V.O.P., al ostentar el íntimo convencimiento de que la menor contaba con 14 años de edad para la época de los hechos, por lo que no queda duda para esta Sala de decisión que, 23 Min. 1:55:32, grabación audiencia juicio oral del 7 de noviembre de 2024, carpeta “C02 Principal Audiencias”, expediente digital primera instancia. 18 bajo estas condiciones, se da paso a la configuración de la causal de exculpación del procesado del error de tipo, prevista en el numeral 10º del artículo 32 de la Ley 599 de 2000. 10.
Por lo ampliamente explicado, en el caso bajo estudio no se logró demostrar por el ente acusador, más allá de toda duda razonable, la responsabilidad del joven J.D.I.G. como autor de la conducta penal de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, quedando plenamente acreditado, por el contrario, que el adolescente acusado actuó bajo el amparo de la causal de ausencia de responsabilidad reconocida como error de tipo, al haber sostenido relaciones sexuales con la niña J.V.O.P., con el íntimo convencimiento de que no concurría el elemento objetivo concerniente a la edad del sujeto pasivo de la conducta penal tipificada, razón por la cual habrá de confirmarse la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima).
En armonía con los argumentos expuestos, la Sala del Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito Para Adolescente con Funciones de Conocimiento de Ibagué (Tolima) calendada de 23 de enero de 2025, en armonía con lo expuesto en este proveído. La decisión queda notificada en estrados. Los Magistrados, - Firmado electrónicamente - DIEGO OMAR PÉREZ SALAS Radicación 2022-00194-01 - Firmado electrónicamente - JUAN FERNANDO RANGEL TORRES Radicación 2022-00194-01 - Firmado electrónicamente - JULIETA ISABEL MEJÍA ARDILA Radicación 2022-00194-01 Firmado Por: Diego Omar Perez Salas Magistrado Sala Civil Tribunal Superior De Ibague - Tolima 19 Julieta Isabel Mejia Arcila Magistrada Sala 006 Penal Tribunal Superior De Ibague - Tolima Juan Fernando Rangel Torres Magistrado Sala Civil Familia Tribunal Superior De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5067195351b65e9efbdb59f26ac6598955fe4576e1ac6bfa3b427cd3c149960a Documento generado en 21/07/2025 11:18:45 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica