R.I. 16539 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Verbal Demandante Inversiones & Compañía S.A.S. Demandada Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. Radicado 110013103035 2020 00036 01 Instancia Segunda Asunto Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 23 de abril de 2025, acta nro. 12.
ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la sociedad demandante partes contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 20242 por el Juzgado 35 Civil del Circuito de esta ciudad, dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum de la demanda reformada3 i) Se declare que entre las partes el 5 de mayo de 2011 se celebró un contrato que reúne los elementos esenciales de la agencia comercial, en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio. ii) Se declare que la demandada ejerció su posición de dominio e impuso a la demandante cláusulas contractuales antinómicas con el fin de eludir su responsabilidad y los efectos del encargo comercial, al (i) excluir que la convención pudiera interpretarse como agencia;
(ii) prorrogar mensualmente el vínculo; (iii) renunciar al pago de indemnizaciones; (iv) integrar una prohibición de retención; (v) exonerar de responsabilidad a la contratante; (vi) incluir el pago anticipado de prestaciones; (vii) renunciar al derecho del 1 Asignado por reparto el 3 de abril de 2024, conforme consta en el archivo “02ActaReparto”. 2 Archivo “062VideoAudiencia…”, minuto 4:40 en adelante. 3 El líbelo inicial se encuentra a folios 148 al 260 del archivo “001Folio1a164.pdf”, carpeta “C01Principal”;
Sin embargo, el extremo demandante reformó la demanda como se aprecia en el Pdf. “014ReformaDemanda”. artículo 1324 ibidem; y (viii) dar lugar a la suscripción de actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. iii) Se declare que las anteriores estipulaciones son inoperantes, por ineficacia en sentido amplio y estricto, o subsidiariamente nulas, por existir una antinomia entre los efectos de la cláusula 30 y del numeral 6° del anexo A), en el sentido de entender que no se pactó el pago anticipado de la prestación a que se refiere el canon 1324 precitado. iv) Se declare que al momento de terminarse el contrato la convocante tenía derecho el pago de la prestación mercantil del inciso primero del precepto 1324 ut supra, equivalente a una doceava parte del promedio de las comisiones y utilidades de los últimos tres (3) años. v) Se condene a la demandada a pagar a la demandante $1.834’750.578 como prestación mercantil, o la suma que resulte probada en el proceso, junto con los intereses moratorios causados desde el 6 de septiembre de 2018, o desde la notificación del auto admisorio a la pasiva. vi) Se declare que la demandada no pagó la factura que se remitió por concepto de prestación mercantil. vii) Se determine que la convocada incumplió sus obligaciones por (i) disminuir el valor de la comisión por residual;
(ii) modificar la comisión por legalización de kits prepago; (iii) no incrementar la comisión conforme al IPC, eliminar las comisiones por permanencia y buena venta; (iv) mantener sin incremento la comisión por transacción de recaudo; (v) modificar las condiciones de liquidación y pago de remuneración por recaudo de CPS; y (iv) reducir la comisión por promoción y comercialización de Sim cards prepago o, subsidiariamente, que abusó de su derecho y de la posición de dominio contractual. viii) Se declare que la demandante dio por terminado en ese pacto el 5 de septiembre de 2018 por justa causa provocada por la encartada y, en consecuencia, es responsable de pagar la indemnización que regula el inciso 2° del artículo 1324 de Estatuto Mercantil y de los daños causados por los incumplimientos convencionales. ix) En consecuencia, se ordene el pago de la indemnización especial regulada en aquel precepto sustancial, junto con el lucro cesante por los conceptos de: (i) comisiones impagas durante los últimos 5 años;
(ii) comisión por residual dejadas de percibir como consecuencia de la exclusión de los tres (3) meses de causación; (iii) comisiones por legalización de kits prepago y recaudo durante los últimos 5 años; (iv) comisión por buena venta de kits prepago dejadas de percibir desde la modificación del 17 de junio de 2016; (v) comisión de permanencia de planes pospago y de Sim cards dejadas de percibir durante los últimos 5 años;
(vi) utilidad dejada de percibir durante los últimos 5 años por la reducción del margen remuneratorio de las sim cards conforme al artículo 1322 ejusdem; (vii) comisión por residual de consumos posteriores a la fecha de terminación ( ); (viii) comisiones y utilidades que se hayan podido percibir hasta la fecha de vigencia de las pólizas o la fecha de culminación;
(ix) daño emergente equivalente a la pérdida de valor de la empresa; (x) el valor descontado por Comcel a título de transporte de valores, o en subsidio la compensación de los dineros descontados por la convocada por ese concepto; (xi) el valor de las indemnizaciones y liquidaciones laborales del personal que ejecutaba el contrato, cuyos vínculos se vio en la necesidad de culminar la sociedad actora; e (xii) intereses moratorios desde la fecha de notificación de la demanda. x) Declarar que tiene derecho de retención y privilegio sobre los bienes de Comcel que se hallaban a su disposición, que podrá ejercer hasta el pago completo de las indemnizaciones reclamadas, sin intereses moratorios por sumas de dinero que sean retenidas. xi) Se imponga la condena en costas correspondiente, incluida la suma de 7.5 % a título de agencias en derecho. 2) Elementos fácticos Aunque en la reforma de la demanda se consignaron 236 supuestos fácticos, acude la Sala a la facultad de la interpretación de los libelos y procede a sintetizarlos en lo que tiene que ver con la declaración de la existencia del encargo comercial, en tanto ese es tema central del asunto. 2.1.
El 5 de mayo de 2011 Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. (en adelante Comcel) e Inversiones & Compañía S.A.S. (en adelante Inversiones & Compañía) celebraron un contrato cuyo objeto fue la “distribución de los productos y la comercialización de los servicios” de Comcel, por el que la demandante asumió el encargo de promover y explotar el ramo de telefonía móvil celular a cambio de una remuneración, suscrito por un plazo de 12 meses, y que se ejecutó hasta el 5 de septiembre de 2018.4 2.2.
Según se indica en el líbelo, durante la vigencia Inversiones & Compañía S.A.S. efectuó el encargo de promover y explotar el negocio de Comcel relativo a comercializar servicios de telecomunicaciones, venta de 4 Folio 115 pdf. “014ReformaDemanda”. equipos y planes de voz a través de la consecución de suscriptores, en armonía con los programas e instrucciones impartidas por la demandada. 2.3.
Por ello, Comcel habría remunerado a la convocante mediante “comisiones por activación, permanencia, legalización, recargas, transacción de recaudo, descuentos en la activación de planes prepago y sim card”, cuyos efectos económicos se vieron reflejados en el patrimonio de la empresa de telefonía al fijar las condiciones de remuneración sin negociarlas con la contraparte.
Lo anterior, en virtud de las tarifas que la demandada definía periódicamente para el efecto. 2.4. Con todo, se aludió que Inversiones & Compañía S.A.S. organizó una empresa para ejecutar el contrato, pactó exclusividad con Comcel, operó como un centro de pagos y servicios, ejecutó el encargo en el área de la costa, conquistó, amplió y recuperó clientela para Comcel a través de acuerdos de prestación de servicios de telefonía móvil, constituyéndose inclusive pólizas de cumplimiento hasta el 15 de septiembre de 2018.5 2.5.
Si bien Comcel denominó la relación jurídica como de distribución, lo que en verdad se habría desarrollado fue un acuerdo de agencia comercial. Cuestión que se intentó ocultar por la accionada con la imposición de cláusulas que buscaron eludir las consecuencias económicas de ese último tipo de negocio y excluir la responsabilidad de la agenciante. 2.6.
Aún en desmedro de ello, Comcel modificó y eliminó en repetidas oportunidades las comisiones a que tenía derecho la demandada, generándose un desequilibrio económico por el que la demandante se vio en la necesidad de terminar el contrato el 5 de septiembre de 2018, motivada en ese hecho. Acto que se desarrolló sin que, a la postre, se obtuviera el pago de las comisiones completas de los últimos cinco (5) años de ejecución de “la relación jurídica patrimonial”, ni la prestación mercantil definida en el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio. 3) Actuación procesal: 3.1.
El caso fue asignado por reparto6 al Juzgado Treinta y Cinco Civil del Circuito de Bogotá, que dispuso admitirlo en proveído de 18 de febrero de 20207. Libelo que se reformó posteriormente para incluir y modificar pretensiones, así como agregar nuevos hechos y pruebas, y que se avaló en auto de 19 de agosto de 2021.8 5 Folio 179 del archivo “014ReformaDemanda”. 6 Archivo “001 Folio1a164”, folio 262, carpeta “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 7 Archivo “001 Folio1a164”, folio 264, carpeta “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 8 Archivo “017AutoAceptaReformaDemanda”, carpeta “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 3.2.
Luego de que se notificó la convocada principal9, esta se opuso a las pretensiones y enervó como defensas “extinción por prescripción de todas las acciones derivadas del supuesto contrato de agencia comercial”, “el contrato de distribución celebrado entre Comcel e Inversiones terminó anticipada y unilateralmente desde el 05 de septiembre de 2018”, “inexistencia de una justa causa de terminación del contrato”, “transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Inversiones y Comcel S.A.”, “ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución”, “la voluntad e intención de los contratantes (…) siempre fue la de celebrar un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”, “Comcel celebró y ejecutó con Inversiones -de buena fe- un contrato de distribución y no un contrato de agencia comercial”, “inexistencia de un presunto contrato de agencia comercial de hecho por ausencia de algunos de sus elementos esenciales», “fuerza vinculante del contrato de distribución celebrado (…)”, “el contrato de distribución (…) deberá ser interpretado de acuerdo con la aplicación práctica que de sus cláusulas hicieron los contratantes durante su vigencia”, “inaplicabilidad del artículo 1624 del Código Civil (…) por ausencia de cláusulas ambiguas (…)”, “todas y cada una de las actas de conciliación, compensación y transacción que fueron suscritas (…) adquirieron fuerza de cosa juzgada”, “validez y oponibilidad de todas y cada una de las actas de conciliación, transacción y compensación (…)”, “renuncia voluntaria de Inversiones al cobro de las prestaciones propias de la agencia comercial”, “cumplimiento estricto y de buena fe de la totalidad de las obligaciones a cargo de Comcel derivadas del contrato de distribución (…)”, “Inversiones contraviene sus propios actos (venire contra factum proprium non valet)”, “compensación”, “las condiciones de venta y de remuneración de Inversiones como distribuidor fueron previa y claramente fijadas de común acuerdo por los contratantes en el anexo “A” del contrato de distribución”, “imposibilidad del cobro de intereses moratorios (…)”, y la “innominada o genérica”. 3.3.
Asimismo, formuló demanda de reconvención, cuyas pretensiones y supuestos fácticos se describen más adelante. 3.4. En ese orden, por auto de 8 de julio de 2021 se admitió la acción reconventiva y se corrió traslado de su contenido; acto por el que Comcel replicó ese líbelo oponiéndose a su contenido con los siguientes medios exceptivos: “alegación del derecho de retención”, “compensación”, “contrato no cumplido”, “cláusula penal enorme y prohibición de usura” y la “genérica”. 3.5.
Cumplidas las etapas de contradicción, previa convocatoria la juez de primer grado desarrolló las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento que prevén los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso, y resolvió de fondo el caso el 15 de marzo de 2024.10 9 Archivo “001 Folio1a164”, folios 265-266, carpeta “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 10 Archivo “063ActaAudienciaArt373CGP”, “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 4.
Pretensiones y hechos de la demanda de reconvención:11 Comcel a través de su contrademanda pidió: i) “(…) se declare que Inversiones incumplió gravemente con las obligaciones que asumió para con Comcel en virtud del contrato de distribución celebrado el dieciséis (16) de mayo de dos mil once (2011)”; ii) “(…) se declare que como consecuencia de dicho incumplimiento, Inversiones & Compañía S.A.S. causó daños ( ) a Comcel”; iii) “que como consecuencia de lo anterior, se condene a Inversiones a pagar a Comcel, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, el valor de la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula 27.3. del contrato (…), por la suma equivalente a la suma de 5.000 SMLMV”, y iv) “(…) se ordene la actualización monetaria de las condenas, así como el pago de costas procesales.” 4.1.
Como supuestos que fundamentaron ese petitum, la persona jurídica reconviniente expresó que el 16 de mayo de 2011 celebró pacto de distribución de productos y servicios con Inversiones & Compañía S.A.S., que se ejecutó hasta el 5 de septiembre de 2018; fecha en que la demandada decidió unilateralmente terminar la relación contractual. 4.2.
Comentó que esa última empresa “incumplió el mencionado contrato ( ) en especial su cláusula 7.8, que lo obligaba a consignar los dineros recibidos por parte de los usuarios por concepto de ventas, en la forma y tiempo previstos en dicha cláusula”, situación que confesó en los hechos 229, 230, 231 y 232 de la demanda principal al aceptar haber retenido parte de esos emolumentos con el pretexto de estar apoyada, según esa demandante principal, en lo reglado en el canon 1326 del Código Civil. 4.3.
Por tales razones, la demandada en reconvención “debe cancelar a Comcel el monto de la cláusula penal pecuniaria prevista en la cláusula 27.3. ( ) en cuantía de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5000 SMLMV)”. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La a quo dispuso negar las pretensiones de la demanda principal, tras declarar probadas las siguientes excepciones de mérito12: “ausencia de los presupuestos para la declaratoria de ineficacia de algunas de las cláusulas del contrato de distribución celebrado entre Comcel e Inversiones”, “transacción y cosa juzgada de la totalidad de las diferencias surgidas entre Inversiones y Comcel S.A.” y “contravención de los actos propios”.
Y, en lo que atañe a la demanda de reconvención resolvió “declarar probada y prospera la excepción que propuso Inversiones y Compañía S.A.S. a la demanda de reconvención, la cual tituló como Clausula Penal Enorme”. 11 Archivo “01DemandaReconvencion”, “PrimeraInstancia” carpeta “02CuadernoDemandaReconvencion”. 12 Archivo «062VideoAudienciaArt373CGPDia4» «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal», record 1:05:16 en adelante.
Asimismo, declaró que “Inversiones y Compañía S.A.S. incumplió con las obligaciones que asumió con Comcel”, y que por lo anterior “se condena la sociedad Inversiones y Compañía S.A.S., a pagar a Comcel S.A., la suma de $129’455.800 a título de pena contractual punitiva dentro de los 5 días siguientes a la ejecutoria de la presente decisión so pena de adicionar los intereses moratorios que se causan en los términos del artículo 111 de la Ley 510 de 1999.” En resumen, la juez señaló que “el contrato escrutado se ejecutó entre la fecha de su celebración, 5 de mayo 2011, y la terminación que al mismo presentó la demandante principal el pasado 3 de septiembre de 2018, esto es poco más de 7 años.
Durante esos más de 7 años, y ( )se prorrogó sin que la sociedad Celumotor hoy, Inversiones y Compañía S.A.S. hubiese solicitado la modificación de las antedichas clausulas o indicado su descontento hasta el 19 de julio 2018, cuando preavisó su terminación, invocando el incumplimiento de obligaciones propias de la agencia mercantil.”13 Agregó que14 “ante la falencia probatoria relacionada con la ausencia de reclamo u objeción a las cláusulas 3, 4 y 15 del contrato, celebrado el 5 de mayo 2011 por los aquí litigantes y sus prórrogas, mal podría señalarse como abusivas, y por esa vía de estricto entendimiento como adhesivo por ausencia de los requisitos conformantes de esa característica.
Por demás, no pueden considerarse abusiva las estipulaciones relativas a la naturaleza contractual, en tanto que las normas de la Agencia comercial no son de orden público, sino de libre disposición patrimonial, lo que sumado a la orfandad de prueba en relación con que la demandante cayó en alguna circunstancia que le impidiera expresar su voluntad libre y de esa forma viciada o constreñida, llevan a la aridez del cargo.” Sobre tales aspectos destacó que “Andrés Francisco Martínez [gerente del área de pagos de Comcel] declaró en sesión de audiencia de 13 de marzo de 2024 ( ) que las comisiones por buena venta han sido eventualmente eliminadas por condiciones de mercado y competitividad”15 y que, además, a Inversiones & Compañía S.A.S. no se le adeuda emolumento alguno ni por ese ni por ningún otro concepto.
Razón por la que refirió que no es plausible endilgar en contra de la empresa de telefonía incumplimientos contractuales como en este caso se pretendió. En cuanto a la demanda de reconvención que formuló Comcel, sostuvo la juzgadora de primer nivel16: “en tal virtud, es cierto que Inversiones y Compañía S.A.S., retuvo sin derecho a ello la suma de $185’111.468 de propiedad de Comcel”.
Asimismo, refirió que lo anterior “significa que la cláusula penal punitiva tiene un límite cuantitativo, y es que en ningún caso podrá exceder del valor comprobado del incumplimiento. Por suerte, que en este caso no puede exceder el 13 Archivo «062VideoAudienciaArt373CGPDia4» «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal», minuto 19:02 en adelante. 14 Archivo «062VideoAudienciaArt373CGPDia4» «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal», minuto 19:53 en adelante. 15 Minuto 27:05 en adelante del archivo “062VideoAudienciaArt373CGPDia4” “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 16 Minuto 47:38 en adelante del archivo “062VideoAudienciaArt373CGPDia4” “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. duplo de $64’727.900 dicho lo anterior, emerge claro que la excepción que propuso la sociedad demanda en reconvención denominada cláusula penal enorme se abre camino, pero no así las restantes.”17 Concluyó que “en esa senda y conforme al deber de congruencia que impone el artículo 281 del Código General del Proceso, se accederá únicamente a condenar a la sociedad demandada en reconvención, al reconocimiento y pago del duplo de $64’727.900, es decir, la suma de $129’455.800 ante la prosperidad de la excepción propuesta.”18 III.
LA APELACIÓN Inconforme con la anterior determinación, Inversiones & Compañía S.A.S. recurrió su contenido con los reparos que denominó: a) “Pretensiones relativas a la existencia y naturaleza jurídica del contrato, y su carácter adhesivo para la demandante, así como a la prestación mercantil que nació y se hizo exigible al momento de la terminación de ese pacto” Explicó que la a quo erró al no tener por acreditados los elementos del pacto de encargo comercial, comoquiera que, más allá de su denominación, dicho acuerdo de voluntades ostenta esa naturaleza.
Además, aseveró que, en verdad “se celebró y ejecutó una relación jurídica patrimonial típica y nominada de agencia comercial que está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio, lo anterior con fundamento en: (i) la interpretación hecha a favor del contratante adherente, (ii) la manera como las partes ejecutaron el negocio, (iii) la recta aplicación del principio de confianza legítima y el derecho fundamental a la igualdad que le asiste a la demandante”. b) “Pretensiones relativas a la inoperancia de cláusulas que Comcel, como predisponente del contrato, extendió con el fin de eludir las consecuencias económicas y normativas de la agencia comercial” Destacó que las cláusulas que excluyeron la agencia fueron abusivas por cuanto desconocen la regulación aplicable.
A la par que es la ley la que califica si un determinado vínculo jurídico cumple o no con los requisitos de uno u otro pacto, de ahí que las partes no pueden renunciar a la calificación legal que ostenta el acuerdo de adhesión que celebraron, ni tampoco derogarla mediante una estipulación contractual privada. 17 Minuto 1:02:38 en adelante del archivo “062VideoAudienciaArt373CGPDia4” “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 18 Minuto 1:03:16 en adelante del archivo “062VideoAudienciaArt373CGPDia4” “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. c) “Pretensión relativa a los intereses moratorios que sobre la prestación mercantil se han causado y se causarán en adelante” Señaló que los intereses moratorios “se han venido causando desde el 5 de septiembre de 2018, fecha en que terminó el contrato y en la que nació y se hizo exigible la prestación mercantil, y hasta la fecha en que se verifique el pago total de la obligación. estos intereses moratorios se deberán liquidar a una tasa del 1.5 veces el interés bancario corriente.” d) “Pretensiones relativas a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil” Adujo que “en el presente proceso resultó probado que: (i) los libros contables de Comcel y de la demandante, ambos, indican que el ciento por ciento de los dineros que la demandante le facturó a Comcel, se pagaron a título de comisiones propiamente dichas.
(ii) en los libros de Comcel no consta registro alguno que dé cuenta de la existencia de pagos anticipados de la prestación mercantil hechos a favor de la demandante”. e) “Pretensiones relativas a los incumplimientos y abusos imputables a Comcel” Aseguró que “en el presente proceso resultó probado que Comcel: (i) incumplió el contrato cuando, sin estar facultada para ello, eliminó, frente a los consumos realizados por los clientes que en planes pospago gestionó la demandante, los tres primeros meses de causación de la denominada comisión por residual.
(ii) ( ) cuando, sin estar facultada para ello, eliminó la denominada comisión por permanencia pospago; y (iii) cuando se abstuvo de liquidarlo”. f) “Pretensión relativa a la terminación del contrato sub iúdice por justa causa provocada por Comcel” Refirió que “en el presente proceso está probado que Comcel eliminó unilateralmente comisiones de la demandante (tres primeros meses del residual y comisión por permanencia pospago, no liquidó ni pagó las comisiones causadas durante las últimas semanas de ejecución del contrato, y redujo prácticamente a la mitad la denominada comisión por transacción de recaudo”. g) “Pretensiones relativas a la indemnización especial del inciso 2º del artículo 1324 Código de Comercio y a la responsabilidad civil de Comcel” Expresó la apelante que: “en el presente proceso resultó probado que Comcel incumplió el contrato sub iúdice i) cuando, sin estar facultada para ello, eliminó, frente a los consumos realizados por los clientes que en planes pospago gestionó la demandante, los tres primeros meses de causación de la denominada comisión por residual;
(ii) sin estar facultada para ello, eliminó la denominada comisión por permanencia pospago; (iii) se abstuvo de liquidar y pagar las comisiones que durante las últimas semanas de ejecución ( ) se causaron a favor de la demandante; (iv) abusó de sus derechos cuando de manera unilateral, excediendo las facultades que ella misma se otorgó como predisponente y en grave afectación de los intereses de la demandante, redujo sustancialmente la denominada comisión por transacción de recaudo”, lo que torna exigible ese concepto indemnizatorio propio de los negocios de agencia comercial. h) “Pretensiones relativas a las actas de conciliación de cuentas que las partes suscribieron con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 30” Arguyó que “dichas actas no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción. En efecto, y previamente a la controversia que derivó en el presente proceso, entre las partes no se presentó controversia litigiosa alguna susceptible de ser transada”. i) “Pretensiones relativas al derecho de retención que la demandante ejerció con fundamento en el artículo 1326 Código de Comercio”.
Comentó que “el contrato es un típico agenciamiento comercial, al mismo se le aplican las reglas incorporadas en los artículos 1317 y ss. del Código de Comercio”, y que además “según el artículo 1326 ibidem el derecho de retención y privilegio que le asiste a la demandante se conserva hasta el momento en que Comcel le cancele el valor de las indemnizaciones que le adeuda”. j) “Los yerros de la sentencia al declarar la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda de reconvención de Comcel” Aclaró que “en el presente proceso quedó probado que la demandante nunca incumplió la cláusula 7.8. del contrato, puesto que jamás retuvo dineros recaudados en los centros de pagos y servicios de Comcel que hubiesen sido pagados por parte de los clientes de Comcel”.
Y agregó que “en el proceso quedó probado que la demandante no pagó a Comcel una serie de montos dinerarios por concepto de cartera de equipos suministrados por Comcel”, de ahí que, en razón a ello, la demandante ejerció el derecho de retención, sin que esto configure un incumplimiento convencional de la parte reconvenida. k) “Pretensiones relativas a la condena en costas y agencias en derecho” Solicitó al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá condenar a Comcel al pago de las costas procesales, y eximir a la demandante de ese concepto, ante el escenario en el que resulten viables los reparos prenotados.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales En el sub lite se advierte la presencia de los presupuestos necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico procesal, toda vez que la juez contó con atribuciones para conocer del caso y el tribunal para resolver la alzada; asimismo, las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, es dable decidir de fondo esta alzada, sin perjuicio de advertir que la competencia de la Sala se limitará al examen de los reparos que fueron planteados en el primer grado19 y sustentados en esta segunda instancia, en consonancia con lo expuesto sobre la materia por la Corporación de cierre civil, entre otras, en la providencia SC3148 de 2021.20 4.2.
De la agencia comercial 4.2.1. Debe recordarse que esta figura convencional ha sido definida en el artículo 1317 del Código de Comercio, como el contrato por el que “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos de este.” Entendiéndose que el agente, según lo que puntualizó el legislador en la norma transcrita, asume un encargo de manera estable porque se le encomienda la promoción o explotación de negocios, sin perjuicio del carácter independiente de la función que exterioriza; habida cuenta que desarrolla su actividad sin subordinación hacia el empresario o agenciado para escoger y designar a sus propios empleados, así como la forma de trabajar el encargo encomendado. 19 Archivo “064MemorialReparosAPelacion”, “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 20 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. Aspecto este sobre el que el Alto Tribunal Civil en la providencia SC5683- 202121 indicó lo siguiente: “[S]ólo puede entenderse como agente comercial al comerciante que tiene su propia organización sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota como representante, agente o distribuidor de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado.” De ahí que es claro que el agente comercial, desde su propio negocio o empresa, explota o promueve los encargos de otro comerciante como su representante, pero por cuenta y a nombre de este, con la finalidad de conquistar, reconquistar, conservar o ampliar para el empresario la clientela del ramo que produce el agenciado.
Punto por el que los movimientos que con este fin promueva deben estar definidos directamente por el empresario o por el mismo agente, en virtud de las facultades impartidas para el efecto. Lo anterior, es razón de ser del artículo 1321 del mismo régimen mercantil, que impone que el agente debe rendir información respecto a las condiciones del mercado en la zona que se le asigna, para que el empresario pueda valorar la conveniencia o no de la gestión que se propone con la agencia, mientras que el canon 1322 ibidem establece que el agente tiene derecho a que se le reconozca una remuneración pactada, y el artículo 1320 exige que en esta clase de contratos se deben estipular con precisión específica y concreta los poderes que el empresario concede al agente, sin olvidar, además, que conforme al artículo 1323 ejusdem el empresario no está obligado a reembolsar al agente gastos, salvo que se estipule lo contrario. 4.2.2.
Con todo, sobre las características de esa clase de vínculos la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC2407-202022, precisó que estos son los siguientes: “(i) Encargo de promover o explotar negocios: Del contrato de agencia surge para el agente una típica prestación de hacer, caracterizada como promoción y explotación de negocios ajenos, procurando por esa vía la progresión del mercado del empresario.
(…) la labor del agente debe redundar –al menos idealmente– en un beneficio directo al empresario, que extiende sus efectos aún después de finalizado el vínculo entre aquél y este. (…) (ii) Independencia y estabilidad del agente: Según el texto del canon 1317 del estatuto mercantil, el agente asume el encargo de promoción o explotación «en forma independiente y de manera estable».
Lo primero significa que el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de comercio, 21 MP. Octavio Augusto Tejeiro Duque. Radicación n° 73001-31-03-004-2014-00179-01. 22 MP. Luis Alfonso Rico Puerta.
Radicación n° 110013103023 2010 00450 01. empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato autónomamente. Sin embargo, la emancipación del agente en el ejercicio de su misión contractual puede no ser absoluta, pues la misma naturaleza del encargo exige que aquel se plegue a ciertas pautas o directrices fijadas por el empresario (así lo señala el artículo 1321 del Código de Comercio), como es frecuente en materia de identidad corporativa, requerimientos de transporte y almacenamiento de productos, políticas de atención al cliente, entre otros supuestos.
La segunda particularidad, a su turno, está ligada a la propia función económica de la agencia comercial, que exige la extensión en el tiempo del lazo contractual, tanto para que el agente pueda cumplir adecuadamente su misión, como para que pueda recuperar la inversión que supone diseñar una organización independiente (en los términos recién explicados).
(…) iii) Remuneración del agente: A voces del artículo 1322 ejusdem, «el agente tendrá derecho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio».
(…) (iv) Actuación ‘por cuenta ajena’ (…): La actuación ‘por cuenta ajena’, que suele considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con relación a otros contratos con los que comparte rasgos definitorios (sobre todo el de distribución), consiste fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento.” De lo expuesto se sigue que el contrato de encargo comercial es de naturaleza onerosa, y que el estipendio puede adoptar diversas formas, algunas de ellas, inclusive, comunes a otros vínculos jurídicos de intermediación. Ergo, no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo con respecto a las restantes convenciones. 4.2.3.
Conforme a ello, es clara la regulación de esa figura en los artículos 1317 al 1331 del Estatuto Mercantil, amén que cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo, no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación. 4.3.
Caso concreto 4.3.1. Revisado el sub examine, la Sala anuncia que se confirmará el fallo apelado, principalmente porque no se probó, como incumbía a la demandante principal, que la naturaleza del acuerdo jurídico celebrado entre las partes fuera de agencia mercantil. Cuestión que, en efecto, conducía a negar tanto las pretensiones declarativas de la demanda inicial, como el reconocimiento de la prestación que consagra el artículo 1324 del Estatuto Mercantil; más aún que tampoco había lugar a declarar la ineficacia de las estipulaciones según se insistió en el recurso, ni a establecer algún incumplimiento contractual respecto de Comcel en relación con el negocio jurídico de distribución base de litigio.
A la par que, como lo indicó la autoridad de primera instancia y se verá posteriormente, salta a la vista que Inversiones & Compañía S.A.S. se mantuvo silente a lo largo del desarrollo de ese pacto, y mostró siempre ante su contraparte su conformidad con la ejecución de prestaciones propias del vínculo distributivo. De ahí que no sea admisible que ahora desconozca sus propios actos, de cara al contenido del principio sustancial del venire contra factum proprium non valet.
Corolario, con base en las antedichas precisiones, se desatenderán los reparos formulados, inclusive aquel que la apelante planteó para controvertir el incumplimiento contractual que se declaró en la demanda de reconvención, puesto que, como la misma sociedad lo asintió, retuvo sumas de dinero que no le correspondían, bajo el argumento de que Comcel incumplió primigeniamente el contrato base de la acción al no pagar las comisiones correspondientes. 4.3.2.
De contera, del extenso listado de reproches atrás resumido, emana que son cuatro los temas medulares puestas a consideración de este Tribunal, sobre los que deben hacerse los respectivos pronunciamientos: la primera sobre si, pese al contenido literal del “contrato de distribución” que rigió del 5 de mayo de 2011 hasta el 5 de septiembre de 2018, lo que en verdad gobernó la relación negocial fue un pacto de encargo comercial; la segunda, si en esa contratación Comcel impuso o no cláusulas contrarias a la lealtad y buena fe mercantil; la tercera, si hay lugar a condenar a la demandada principal al pago de algunas sumas de dinero como consecuencia de sus incumplimientos contractuales; y la cuarta, si contrario a lo que se registró en las actas de conciliación, transacción y compensación, los extremos de este litigio transigieron o no sus diferencias jurídico - económicas.
Máxime que, se itera, frente a lo resuelto sobre la demanda de reconvención Inversiones & Compañía S.A.S. solo enarboló como reparos la discusión atinente al incumplimiento que se le endilgó por haber ejercido la retención de sumas de dinero que pertenecían a la empresa de telecomunicaciones, y la condena en costas que se impuso en su contra en la sentencia. Vías de reproche que procederán a resolver de la siguiente manera: 4.3.3.
De la naturaleza jurídica del vínculo celebrado por las partes: 4.3.3.1. Con sus pretensiones principales la parte actora reclamó que se declare que entre los aquí contendientes existió un pacto de agencia mercantil y no de distribución como se consignó en el documento privado suscrito el 5 de mayo de 2011, y que, en consecuencia, se condene a su contraparte al pago de la prestación mercantil que prevé el inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio23.
Sobre ello, en sede de alzada y con soporte en los elementos de juicio que abordará esta Sala, la inconforme insistió en que se probó que “el contrato incorpora todos y cada uno de los elementos de la esencia de la agencia comercial y que la voluntad de las partes fue suscribir uno de agencia comercial”. Sin embargo, del examen de los distintos medios suasorios recaudados para efectos de resolver los atinente a los reparos a), b), c), d), e), f), h), i) j) y k), se tiene que la demandante no probó la conformación del acuerdo de encargo en comento.
Tanto así que en el plenario no obra documento o principio de prueba por escrito que refuerce la versión de Inversiones & Compañía S.A.S., y por tanto pesa en su contra el indicio “grave” que establece el inciso 2° del artículo 225 del Código General del Proceso, en los siguientes términos: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, (…) la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo ( ).” 4.3.3.2.
Ahora bien, más allá de la ausencia de instrumento documental, de la apreciación conjunta de los medios de prueba acopiados, como anunció esta Corporación, la protesta transita por la senda del fracaso, en tanto que de aquellos elementos suasorios no puede llegar a estructurarse el negocio reclamado en la demanda. En primer término, porque ese tipo de vínculo se estructura siempre y cuando la labor encomendada consista en la promoción o explotación de labores del agenciado una zona geográfica definida.
Aspecto que no se acompasa con en este caso, dado que el extremo actor no llegó a establecer ni determinar, con la contundencia requerida, el sitio específico en el que, en su sentir, se fijó la zona para el desarrollo del objeto convenido, amén que únicamente en la demanda se indicó que la actividad ejecutada se desarrolló en el área de occidente, sin esclarecer en cuáles departamentos, ciudades, municipios, veredas, corregimientos, localidades, barrios, etc. del país realizó su tarea de promoción y comercialización de los productos Comcel. 23 “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor”.
Como segundo aspecto, porque la versión dada por Felipe Alejandro García Ávila (representante legal de la demandada) fue enfática en reiterar que el tipo de relación contractual que gobernó a las partes fue la propia de un contrato de distribución, sin que en momento alguno refiriera que se trató de uno de agencia mercantil en el que la demandante haya actuado en nombre y representación de la sociedad accionada.
Tanto así que el representante legal de la compañía enjuiciada negó de manera tajante en su declaración que el vínculo existente con la convocante inicial correspondiera a un encargo comercial, puesto que “se trató fue de un contrato de distribución”24. Dicho con el que se descarta que se cumpla con la función de “encargo de promoción o explotación de negocios por cuenta ajena”25 que, según lo expresado por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC350-2023, debía asumir la actora para ser tenida en cuenta como agenciante, amén que en ningún momento actuó a nombre de Comcel como se aludió en la demanda, sino de forma autónoma en ejercicio de sus laborares distributivas.
Además, porque de sus declaraciones logra concluirse que, por lo menos para la comercialización de los denominados servicios de telefonía móvil, kit prepago y pospago, así como los relacionados con la sim card, Inversiones & Compañía S.A.S. adquiría ante Comcel los productos a un valor inferior al de venta al público y los revendía a terceros en aras de obtener como ganancia propia la diferencia en el precio correspondiente.
Procedimiento que, como lo indicó la autoridad de primer grado, es propio de las características de un pacto de distribución y no de agencia, toda vez que aún en ese escenario no se evidencian acreditados los lineamientos que prevé el canon 1317 del Código de Comercio para que se entienda materializado el tipo de negocio cuya declaratoria se pretende.
Tema sobre el que la Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC3645-201926, al hablar de los pactos de distribución señaló: “[A]lgunos distribuidores pueden ser agentes; sin embargo, no todos pueden considerarse agentes, independientemente de que se identifiquen con algunos de los rasgos característicos de la agencia comercial; por ejemplo, los comerciantes que adquieren bienes o servicios para revenderlos.
En palabras de la Sala, «(…) cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de 24 Minuto 1:47 en adelante del archivo “36Audiencia20230517DecMaríaPilarAndresFlorido”, carpeta “PrimeraInstancia”, “01CuadernoPrincipal”. 25 SC350-2023. MP. Martha Patricia Guzmán Álvarez.
Radicación n.° 11001-31-03-003-2016-00637-01. 26 MP. Luis Armando Tolosa Villabona, clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final (…).
Un simple distribuidor, al actuar en causa propia, es distinto del agente, porque debe asumir todas las contingencias de la operación, por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mercancías, el no pago de ellas, la insolvencia o iliquidez de los clientes, o la inestabilidad de los precios en el mercado.” (Negrilla fuera del texto original) 4.3.3.3.
Adicionalmente, debe resaltarse que del estudio de los medios de convicción recaudados se avizora que las labores de difusión y reventa que desplegó Inversiones & Compañía S.A.S. para su propio beneficio, no corresponden verdaderamente a actos inherentes a la agencia comercial. Lo anterior, en armonía con lo decantado sobre el particular por la Alta Corporación Civil en la providencia SC3645-201927, en la que, al estudiar en ese escenario los alcances de aquella figura, resaltó: “[C]uando un comerciante difunde un producto comprado para [é]l mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final (…)’.
Precisamente la contraprestación de la actividad es otro de los elementos que distancian al revendedor del caso típico de agencia, pues los distribuidores no la derivan del empresario, sino que, por sí, la amasan y construyen, sacando provecho de la diferencia de precios entre las operaciones de compra y de reventa.” 4.3.3.4. Súmese a lo anterior, que los elementos de convicción tampoco dan cuenta de que la demandante rindiera informes periódicos sobre las condiciones del mercado.
Exigencia que a su vez es requerida por parte del agente para predicar la agencia comercial al tenor del artículo 1321 del Código de Comercio, y que, aunque en su interrogatorio el representante legal de la demandante inicial aseguró que eso se hacía de manera verbal, esa atestación cae en el vacío al no contar con respaldo demostrativo en las diligencias y, por contera, desdice la condición de agente que se invocó. Labor que, en todo caso, debe cumplirse de conformidad con lo indicado en la providencia SC2407-2020, esto es, así: 27 MP.
Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación: 15001-31-03-001-2009-00236-01. “A través de un conjunto de actividades –v.gr. elaboración de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones del mercado, confección de piezas publicitarias, programación de jornadas de demostración, atención en la posventa, etc.– que pueden ubicarse en la fase de preparación del negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento (explotación), pero que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario.”28 Y, aunque pueda colegirse que durante el desarrollo de la relación contractual de los aquí integrantes de la litis hubo una promoción y comercialización de los servicios de Comcel por parte de Inversiones & Compañía S.A.S., y que por virtud de la misma esta última recibió el pago de unas comisiones, así como que la clientela pertenecía a la accionada, esas circunstancias por sí mismas no bastan para tener por constituido el contrato reclamado en la demanda, por cuanto del estudio concienzudo de los distintos medios de prueba, se observa que las obligaciones contraídas por la ahora demandante no corresponden al del tipo de agencia comercial.
Más aún que no satisfacen las exigencias propias de esa modalidad de contratación descritas en la providencia SC350-202329, como lo son: (i) que la accionante hubiera ejercido el encargo de promover o explotar negocios, destinados a conseguir, ampliar o reconquistar un mercado para los bienes y servicios que presta Comcel; (ii) que actuara como comerciante experto en el ramo pero por cuenta ajena, esto es, en beneficio de la estructura organizacional de la demandada y en desarrollo de labores continuas y permanentes en el tiempo; y (iii) que el compromiso se haya cumplido dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, en tanto frente a este tópico existe una total inconcreción en las diligencias, requisitos que deben ser concurrentes para que pueda predicarse válidamente su configuración. Inclusive, porque la falta de uno o de varios de esos elementos implican necesariamente que tal convención no existe o que el acuerdo se degenera en otro diferente.
Omisión probatoria que alcanza mayor relevancia si se tiene en cuenta que la relación de marras se extendió por más de siete (7) años; que no fueron de poca significación económica las obligaciones adquiridas por cada una de las partes, y que la ejecución de ese contrato no se dio con el acometimiento de actos esporádicos de los interesados, sino que fueron continuas y múltiples las operaciones que tuvieron lugar en la ejecución del pacto convenido (de distribución, puesto que no se probó que fuera de agencia).
Precisamente enseña el artículo 1317 del Código de Comercio que “[p]or medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de 28 SC2407-2020, 21 jul. 2020, rad. 2010-00450-01. 29 SC350-2023. MP. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicación n.° 11001-31-03-003-2016-00637-01. manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”, esto a cambio de una remuneración según lo impone, como elemento de la esencia de ese acuerdo jurídico, el artículo 1322 de la misma codificación. Aspecto sobre el que el artículo 1321 ibidem establece que lo que ayuda a diferenciar el vínculo de encargo con otro tipo de negociaciones similares, es que “el agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y rendirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”. 4.3.3.5.
Ahora, en contravía con lo sugerido por la apelante, del expediente emana que el comportamiento contractual de las partes, que se materializó por casi dos (2) lustros, armoniza con la naturaleza y contenido del acuerdo jurídico que se redujo a documento privado signado por los aquí contendientes (contrato de distribución). En efecto, son varias las pruebas que refuerzan la seriedad de las estipulaciones escritas que se incluyeron en el acuerdo y que hacen palpable que, durante la relación contractual trabada entre las partes, Inversiones & Compañía S.A.S. asumió personalmente varios riesgos económicos en la cadena de distribución. Escenario que se refuerza el hecho de que, contrario a lo que se sostuvo en la alzada, se estableció que la demandante sí compraba equipos celulares a Comcel para después revenderlos (esta última circunstancia es extraña al contrato de agencia mercantil, según se verá con ulterioridad).
Así, el testigo Andrés Francisco Martínez, gerente de comisiones de Comcel (prueba que trajo a colación la apelante en sus reparos), cuando se le indagó sobre si Inversiones & Compañía S.A.S. (antes Celumotor) se encargaba de comercializar el portafolio de Comcel, respondió: “Sí, digamos que como canal distribuidor”.30 A su vez, sobre el tipo de remuneración que la opositora brindaba a su red por la venta de “kits prepago” contestó “[p]ues como lo decía no es una comisión, bonificación o incentivo, incluso eso nosotros no lo liquidamos, no existe como tal una liquidación, pero básicamente es cuando Comcel le vende un equipo al distribuidor, un kit prepago, Comcel se lo vende a un precio, voy a decir de $100.000, pero el distribuidor cuando lo va a vender al cliente final, lo puede vender, un ejemplo en 30 Archivo “057VideoAudienciaArt373CGPDia2Parte1” Record 1:36:13 en adelante $120.000, entonces automáticamente por la compra venta de ese equipo, por decirlo así, se ganaba $20.000 pesos.”31 Actividad de compra para reventa por parte de Inversiones & Compañía S.A.S. que encuentra soporte en las denominadas “cartas de comisiones” que se aportaron con la demanda, en las que figura que “por la compra de kit destinado a la reventa por pago de contado por parte del distribuidor, Comcel le otorgaba un descuento”.32 (Negrilla fuera del texto original) Elementos estos que desvirtúan los dichos de la apelante, comoquiera que del contenido de tales vías de convicción no se observa el cumplimiento de los requisitos del negocio de agencia mercantil.
A lo anterior, se añade que la extensa prueba documental que aludió la apelante (papelería remitida a la red distribuidores de Comcel, piezas publicitarias, modelos de contratos de compraventa suscritos por los clientes finales, etc.) no concierne a vicisitudes propias del acuerdo pretendido, puesto que en todos ellos Comcel se refirió a Inversiones & Compañía S.A.S. como distribuidora.
A la par que, aunque el cliente final suscribiera los escritos de adquisición del equipo móvil y de los planes prepago en documentos con membrete de Comcel, no desdibuja las compraventas de equipos móviles que efectuó la demandante de manera previa a la distribución de esos componentes a los consumidores. Lo anterior, sin contar que las partes expresamente consintieron en las cláusulas 3ª, 4ª y 15 (inciso 1º) del documento escrito que recogió las condiciones del negocio jurídico33, que excluían cualquier posibilidad de desarrollar su relación contractual bajo las pautas de esa figura sustancial, inclusive lo concerniente a la remuneración del agente.
Elemento de la esencia, sin el cual no es factible predicar la configuración de una estipulación de esa específica naturaleza. 31 Minuto 1:45:34 en adelante del archivo “057VideoAudienciaArt373CGPDia2Parte1”. 32 Folio 9 del archivo “10Cartas Comisiones”, “PrimeraInstancia” carpeta “044Documentación”. 33 Dichas cláusulas militan en los folios 66 y 80 del archivo “001Folio1a164.pdf”, carpeta “C01Principal”. 4.3.3.3.
Seguidamente, el Tribunal no desconoce que, en virtud de lo normado en el canon 1618 del Código Civil “conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” Sin embargo, esa regla no sirve de soporte a lo planteado por la inconforme, ante la claridad de las estipulaciones vertidas en el pacto base de este litigio.
A lo que se suma el comportamiento que como distribuidora desplegó la demandada en reconvención respecto de Comcel por casi una década, sin manifestar claros y contundentes comportamientos propios de un rol de agente que pudieran despertar el interés de celebrar la modalidad que regulan los artículos 1317 a 1331 del Código de Comercio.
Aspectos unos y otros por los que la Sala insiste que, a la luz de las normas generales de interpretación contractual pertinentes, no cabe predicar la naturaleza de agencia comercial en el negocio que vinculó en su momento a las partes en contienda. Inclusive, porque aquí quedó demostrado (con soporte, entre otras, en las pruebas documentales y testimonial ya referidas) que la verdadera intención de los contratantes desde el 5 de mayo de 2011 fue la de atar sus intereses con soporte en un acuerdo jurídico de distribución. 4.3.3.4.
A lo dicho en precedencia, se suma un hecho muy relevante también confesado por Juan Camilo Villegas, en su condición de representante legal de Inversiones & Compañía S.A.S. al absolver su interrogatorio de parte, consistente en que reconoció que signó el documento contentivo de la relación contractual de manera libre y espontánea al aducir lo siguiente: “Cuando la doctora Claudia Betancourt nos envía el contrato, nos envió un contrato con diferentes cláusulas, esas cláusulas decían lo que nosotros podíamos hacer y las obligaciones que nosotros teníamos que tener con ellos y para cumplir con ellos, las vi normales, tranquilamente firmé el contrato sin ningún problema porque estuve de acuerdo con su contenido.” 34 Punto del que emerge que la hoy apelante actuó por su propia cuenta y riesgo, y en beneficio propio.
Escenario en el que no es factible colegir (como lo exigía el éxito de la pretensión de declaración de la modalidad contractual en estudio) que los riesgos derivados de esa labor de “promoción” recaen en forma exclusiva en el “agenciado”. 34 Archivo “035VideoAudienciaArt372CGPParte1” Minuto 27:52 en adelante No en vano el Alto Tribunal Civil precisó en sentencia de 30 de septiembre de 201535 que: “aunque como elementos esenciales de la agencia se han señalado los de permanencia o estabilidad del encargo; independencia del agente y las funciones de intermediación ejercidas por este, orientadas a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para el empresario, buena parte de la doctrina concuerda en que es la promoción de la conclusión de los negocios, asumiendo el comitente el riesgo económico de estos, el contenido típico que distingue el contrato de agencia de cualquier otra figura contractual.
Lo anterior, porque los demás elementos están presentes también en otro tipo de acuerdos negociales (…). De esa manera, la actuación a nombre y por cuenta de un tercero, ha sido destacada en la jurisprudencia de esta Sala como la característica de mayor relevancia cuando se trata de determinar si el contrato que vincula a las partes de una litis es de agencia mercantil”.36 4.3.3.5.
Por lo demás, frente al alcance de la teoría del acto propio y de la aplicación del principio del venire contra factum proprium non valet el presente Tribunal coincide con lo expresado por la a quo en cuanto sostuvo que “durante más de 7 años, el mismo contrato se prorrogó sin que la sociedad Celumotor hoy Inversiones y Compañía S.A.S., hubiese solicitado la modificación de las antedichas clausulas o indicado su descontento hasta el 19 de julio 2018, cuando preavisó su terminación, invocando el incumplimiento de obligaciones propias de la agencia mercantil.”37 Ha de verse que, en efecto, durante casi todo el tiempo por el que se extendió la relación negocial, las partes actuaron conforme el clausulado escrito que refiere a las pautas de un vínculo de distribución, tal como aflora de lo que se narró en los hechos de la demanda, en los que se explicó que la connotación de la modalidad convencional en cita tan solo se trajo a cuento con posterioridad a la terminación del negocio jurídico de marras.
Proceder, amén de ir en contra el acto propio, riñe con la regla sustancial contemplada en el canon 871 del Código de Comercio, según la cual “los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” Mucho más, si se tiene en cuenta que el comportamiento contractual de Comcel armoniza en todo con el clausulado y naturaleza jurídica del vínculo de distribución. Inclusive, porque desde la génesis de la negociación ha sido 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Agraria y Rural.
Sentencia de 30 de septiembre de 2015. Exp. 2004 00027. 36 Corte Suprema de Justicia, sent. de 30 de septiembre de 2015, exp. 2004 00027. 37 Archivo «062VideoAudienciaArt373CGPDia4» «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal», minuto 19:21 en adelante. patente el esfuerzo de esa empresa de telefonía para que las pautas inherentes a la diferenciación que aquí interesa fueran reducidas a escrito firmado por ambos contratantes.
También de manera consistente, se tiene la posición que planteó al contestar la demanda, e incluso al repudiar tajantemente el surgimiento de la obligación de pagar la remuneración y demás prestaciones e indemnizaciones inherentes al pretendido compromiso. De ahí se concluya que ningún valor suasorio aporten al proceso los documentos radicados por la parte activa, así como el dictamen pericial anexado, habida cuenta que su contenido solo propende por corroborar el vínculo que los unía no era aquel que se invocó en la demanda, aunado a que la pericia efectuó un cálculo indemnizatorio sobre la base de un acuerdo que no se probó en el asunto. 4.3.4.
Visto lo anterior, y como quiera que aquí no se acreditó que la relación contractual que ató a las partes fuera la ya descrita, desde luego resulta dable concluir que no hay lugar a reconocer la prestación mercantil (que regula el artículo 1324 del Código de Comercio) y que se calculó en la demanda en $1.834.750.578.38 Del mismo modo, tampoco son de recibo las pretensiones consecuenciales a la declaratoria de agencia mercantil, atinentes a la causación de intereses moratorios y el derecho de retención que regula el artículo 1326 ibidem, máxime que, al no encontrarse configurados sus elementos característicos, no es admisible dar lugar a aplicación de los preceptos 1317 y ss. del Estatuto Mercantil.
Punto por el que quedan sin piso los siguientes bloques de reparos: “[p]retensiones relativas a la prestación mercantil que nació y se hizo exigible al momento de la terminación del contrato sub iúdice”; “(…) a los intereses moratorios que sobre la prestación mercantil se han causado y se causarán en adelante”; “(…) a la indemnización especial del inciso 2º y ss. del artículo 1324 Código de Comercio y a la responsabilidad civil de Comcel”;
“(…) a la inexistencia de pagos anticipados de la prestación mercantil” y “(…) al derecho de retención que la demandante ejerció con fundamento en el art. 1326 ibidem”. Deviene de lo anterior que no eran atendibles las pretensiones de la demanda que promovió Inversiones & Compañía S.A.S., y sobre las que esa empresa en sus reparos insistió. 38 Pretensión que reposa en la página 90 del archivo “014ReformaDemanda”, carpeta “C01Principal”. 4.3.5.
Vigencia y validez de algunas cláusulas que según la apelante resultan contrarias a la lealtad y buena fe mercantil. Ya se anotó que Inversiones & Compañía S.A.S. planteó al formular su demanda (temática que retomó en sede de apelación) que había lugar a declarar nulas algunas de las estipulaciones del pacto celebrado entre las partes, puesto que, en su criterio, fueron impuestas de manera abusiva por Comcel y que algunas resultaban antinómicas.
Aspecto este sobre el que basta indicar que, con motivo también de lo que se registró anteriormente, no son de recibo tales argumentaciones. Ciertamente, estima el Tribunal que una consecuencia de lo hasta ahora discurrido en esta providencia (es decir, el hecho de no haberse acreditado que el vinculó que unió a las partes tuviera la naturaleza de agencia comercial), torna inexorable que tampoco son atendibles los reparos orientados a poner en tela de juicio el examen y validez de las susodichas estipulaciones, que solo habrían sido útiles de haber prosperado la pretensión de declaración de ese negocio.
Por lo mismo, y contrario a lo que sugirió la apelante, acertó la juez de circuito al no “declarar probadas las pretensiones séptima, octava y novena de la demanda”, relativas a determinar la inoperancia por ineficacia de las cláusulas que allí citaron. 4.3.6. Aspectos no asociados a la declaración de existencia de la agencia mercantil: Ahora bien, en lo que tiene que ver con los reproches referentes a “[p]retensiones relativas a los incumplimientos y abusos imputables a Comcel”;
“( ) a la terminación del contrato sub iúdice por justa causa provocada por Comcel”; “(…) a la indemnización especial del inciso 2º y ss. del artículo 1324 Código de Comercio y a la responsabilidad civil de Comcel” y “(…) a las actas de conciliación de cuentas que las partes suscribieron con fundamento en el inciso 2º de la cláusula 30 d”, se advierte que con la demanda y el recurso de apelación la parte actora ha insistido en que hay lugar a declarar a Comcel “contratante incumplido” por haber reducido unilateralmente la forma en que se calculaban las remuneraciones y por el cambio de las condiciones como se desarrollaría la convención, y que, en consecuencia, se condenara a Comcel a pagarle los dineros que dejó de recibir con motivo de esos ajustes.
Por varias razones el Tribunal no encuentra atendible lo reclamado por la demandante en su apelación: a) Se confirmará la negativa que se le imprimió a las pretensiones derivadas de la inobservancia convencional aducida contra Comcel como consecuencia de las modificaciones que en uso de su posición dominante le impartió a las diferentes condiciones del compromiso, en especial aquellas por medio de las cuales se calculaban las comisiones y retribuciones que recibía la distribuidora.
Lo anterior, comoquiera que tales comportamientos se habrían generado durante todos los años que duró la relación contractual (así se explicó en los hechos de la demanda), de ahí que tales reclamos no tengan éxito alguno en virtud del principio atrás memorado del venire contra factum proprium non valet, sobre el que el Alto Tribunal Civil en decisión de 24 de enero de 201139 explicó lo siguiente: “La coherencia exigida en el comportamiento de las personas, de tal forma que lo realizado en el pasado, que ha servido, a su vez, como determinante o referente del proceder de otras o que ha alimentado, objetivamente, ciertas expectativas, no pueden ser contrariadas de manera sorpresiva, caprichosa o arbitraria, si con ello trasciende la esfera personal y genera perjuicio a los demás”.
Principio sobre el que la doctrina, por su parte, ha expresado “de este, se espera que los individuos de la especie humana, por regla, se comporten armónica y homogéneamente, sin sobresaltos y cambios súbitos de índole sustancial o radical. Así sucede, en general, en las diversas actividades en las que ser coherente es una especie de debitum personalis permanente (…).
Por eso es por lo que quien no asuma una conducta consistente, regular armónica o estable, se la reprochará.”40 b) Cabe agregar que, en esta oportunidad, no lucen compatibles las fuentes que habilitarían el acogimiento de esas pretensiones, puesto que a la par la parte actora invocó, en pro de las antedichas pretensiones, tanto el incumplimiento contractual, como el abuso del derecho y de la posición dominante.
Sobre lo primero, hay que resaltar que en la materia impera el principio de autonomía de la voluntad de las partes, quienes, por regla general, a la que no escapa la situación que se examina, son los llamados a establecer las estipulaciones contractuales, inclusive sus modificaciones, las cuales han de 39 CSJ., sent. 24 de enero de 2011, exp. 2001 00457. 40 ESTUDIOS DE DERECHO PRIVADO, T. 1, La Doctrina de los actos propios y su proyección en la esfera del derecho de los contratos, Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, págs. 281 y 282. prevalecer, salvo excepciones cuya acreditación es del resorte de quien pretende cobijarse con ellas.
Quiere decir lo anterior que esas alteraciones tienen efectos vinculantes mientras no se acredite circunstancia que imponga concluir lo contrario. En el asunto, en rigor la demandante no hizo consistir el incumplimiento contractual que atribuyó a su contraparte en la desatención de las cláusulas que introdujeron variación en la forma en que debía remunerarse a la parte actora, sino al hecho mismo de su surgimiento.
Se tiene, entonces, que por lo dicho con antelación en este aparte no eran atendibles las pretensiones incoadas con soporte en un eventual abuso del derecho, o de la posición dominante de parte de Comcel. Tal invocación, tardía e incompatible con la teoría del respeto al acto propio, encuentra otra dificultad insalvable, consistente en que el expediente no refleja tampoco que el cambio de la forma en que se calculaban las prestaciones económicas hubiera alcanzado tal grado, que comprometiera la conmutatividad del negocio jurídico, o que, por lo menos, esos ajustes solo hubieran sido desfavorables para el distribuidor o que frustraran su voluntad de mantener vigente la relación contractual.
Por el contrario, lo que arroja el expediente es que el pacto que otrora vinculó a las partes estuvo vigente por casi dos lustros, pese a que Inversiones & Compañía S.A.S. contaba con la posibilidad de darlo por terminado de forma mensual, según se pactó en el documento escrito. Por lo demás, se tiene que la foliatura señala que salvo lo ocurrido al momento de la terminación del compromiso (cuando Comcel se negó a reconocer la prestación mercantil ya aludida) la hoy demandante no se dolía respecto de “incumplimientos contractuales”, ni de los presuntos abusos del derecho de la demandada. c) Tampoco puede dejarse de lado que la convocante inicial aceptó, en su demanda y aun con el escrito de reforma a dicho líbelo, que retuvo bienes de propiedad de su contraparte, en contravía con lo dispuesto en la cláusula 7.8 del convenio de distribución y bajo la errónea convicción de actuar como un agente, toda vez que no lo era.
Razón por la que no resultaba viable la pretensión que al respecto invocó con soporte en el artículo 1326 del Código de Comercio, que consagra el derecho de retención frente al contrato de agencia comercial, máxime que, se itera, no revestía tal naturaleza jurídica el negocio que celebraron los sujetos en contienda. Por lo demás, la viabilidad del derecho de retención es ciertamente excepcional, de ahí que se haya dicho que “su ejercicio solo procede en los supuestos expresamente previstos en la Ley, sin que haya lugar a aplicaciones analógicas o extensivas.”41 4.3.7.
Con base en las consideraciones que se narraron en el literal c), sea el momento para indicar que tampoco saldrá avante el reparo frente a la decisión que se adoptó de cara a la demanda de reconvención. Ello, por cuanto el argumento principal de la censora se cimentó en que retuvo sumas de dinero de Comcel porque se encontraba facultada para tal fin, puesto que la empresa de telecomunicaciones demandada presuntamente habría incumplido la estipulación objeto de debate, entre otras cosas, por no pagar las respectivas comisiones.
Como viene de comentarse, no se logró demostrar por parte de Inversiones & Compañía S.A.S. que el escenario contractual realmente se tratara de una “agencia comercial”; situación que de contera permite concluir que contrario a lo que insistentemente aseveró la convocante primigenia, Comcel no contaba con la obligación de asumir esa obligación monetaria para con la apelante. 4.3.8.
Finalmente, resulta útil resaltar que la Sala no hace suyas las tesis acogidas en los laudos arbitrales que se han proferido en asuntos similares, por cuanto tales precedentes no son vinculantes para la jurisdicción ordinaria; debiéndose añadir que esta sentencia se acompasó, entre otras, con precedentes horizontales similares provenientes de otras Salas de Decisión de este mismo Tribunal contenidos en las sentencias de 27 de julio de 202142; 31 de agosto de 202143; 28 de febrero de 202244 y 18 de marzo de 202545.
Por todo lo anterior, no prospera por ende la apelación en estudio, máxime que, en lo que tiene que ver con el motivo de reproche identificado con el literal k), resulta claro que, ante la suerte adversa de las pretensiones, se imponía esa condena en primera instancia, e incluso en la segunda frente al fracaso del recurso de apelación. 4.4.
Conclusión Ergo, ante la inviabilidad del total de los reparos, es menester confirmar la providencia materia de examen, y, con ello, condenar en costas a 41 C.S.J. sentencias de abril 6 de 2022, 1985 00134 y 15 de junio de 1995, 17 de mayo de 1995, entre otras. 42 R. 024 2018 00479 01, M.P. Martha Patricia Guzmán Álvarez. 43 R. 034 2019 00158 01, M.P. Clara Inés Márquez Bulla. 44 R. 11001 3103 024 2019 00350 01, M.P. Oscar Fernando Yaya Peña, 45 R. 034 2019 00309 01, M.P. Stella María Ayazo Perneth Inversiones & Compañía S.A.S. en favor de Comcel, en virtud de lo reglado en el numeral 3° del artículo 365 del Código General del Proceso.
IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado 35 Civil del Circuito de Bogotá, por las razones anteriormente indicadas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de segundo grado a Inversiones & Compañía S.A.S. en favor de Comcel S.A.; para lo cual se fija como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Liquídense en la oportunidad pertinente.
TERCERO: Remítase el plenario al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (110013103035 2020 00036 01) (con ausencia justificada) JAIME CHAVARRO MAHECHA (110013103035 2020 00036 01) (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA (110013103035 2020 00036 01) Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3d5c16b4cb016398da0e61ef8532d4e099bf36f66d3e046ac7bd74b25f388810 Documento generado en 30/04/2025 03:29:14 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica