R.I. 16518 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., dieciocho (18) de marzo del año dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Verbal Radicado 11001310303420190030901 Demandante Distritek S.A.S. Demandada Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. Instancia Segunda Asunto Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 5 de marzo de 2025, acta nro. 8.
Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el extremo demandante, contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 20242 por el Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de esta ciudad, en el asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum de la reforma de la demanda:3 1.1. Se declare que, entre las partes, el 29 de septiembre de 2011 se celebró un contrato que reúne los elementos esenciales de la agencia comercial, en los términos del artículo 1317 del C. de Co. 1.2. Se declare que la demandada ejerció su posición de dominio e impuso a la demandante cláusulas contractuales antinómicas con el fin de eludir su responsabilidad y los efectos de la agencia comercial, al incluir: (i) exclusión de que la convención pudiera interpretarse como agencia;
(ii) 1 Recibido el 26 de febrero de 2024, archivo «A03ActaReparto», carpeta «CuadernoTribunal». 2 Archivo «060Audiencia20240202Sentencia», carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 3 Archivo «01Cuaderno1A», folios 240-263, carpeta «PrimeraInstancia», «C01A». Rad. 11001310303420190030901 prórroga mensual del vínculo; (iii) renuncia al pago de indemnizaciones;
(iv) prohibición de retención; (v) exoneración de responsabilidad de la contratante; (vi) caducidad del derecho a presentar reclamaciones; (vii) pago anticipado de prestaciones; (viii) renuncia al derecho del artículo 1324 del Código de Comercio; y (ix) suscripción de actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas. 1.3.
Se declare que las anteriores estipulaciones son inoperantes, por ineficacia en sentido amplio y estricto, o subsidiariamente nulas, por existir una antinomia entre los efectos de la cláusula 30 y del numeral 6° del anexo A, en el sentido de entender que no se pactó el pago anticipado de la prestación a que se refiere el artículo 1324 del estatuto mercantil. 1.4.
Se declare que, al momento de terminarse el contrato, la demandante tenía derecho el pago de la prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del C. de Co., equivalente a una doceava parte del promedio de las comisiones y utilidades de los últimos tres años. 1.5. Se condene a la demandada a pagar a la demandante $579’902.422 como prestación mercantil, o la suma que resulte probada en el proceso, junto con los intereses moratorios causados desde el 2 de marzo de 2018, o desde la notificación del auto admisorio a la pasiva. 1.6.
Se declare que la demandada no pagó la factura que se remitió por concepto de prestación mercantil del inciso primero del artículo 1324 del C. de Co. 1.7. Se declare que la convocada incumplió sus obligaciones por (i) disminuir el valor de la comisión por residual; (ii) modificar la comisión por legalización de kits prepago; (iii) no incrementar la comisión conforme al IPC, eliminar las comisiones por permanencia y buena venta;
(iv) mantener sin incremento la comisión por transacción de recaudo; (v) modificar las condiciones de liquidación y pago de remuneración por recaudo de CPS; y (iv) reducir la comisión por promoción y comercialización de sim cards prepago o, subsidiariamente, que abusó de su derecho y de la posición de dominio contractual. Rad. 11001310303420190030901 1.8.
Se declare que la demandante dio por terminado el contrato el 1º de marzo de 2018 por justa causa provocada por la encartada y, en consecuencia, es responsable de pagar la indemnización que regula el artículo 1324 del C. de Co y de los daños causados por los incumplimientos convencionales. 1.9. En consecuencia, ordenar el pago de la indemnización especial regulada en el inciso 2° del artículo 1324 del Código de Comercio, junto con el lucro cesante por los conceptos de: (i) comisiones impagas durante los últimos 5 años;
(ii) comisión por residual dejadas de percibir como consecuencia de la exclusión de los tres meses de causación; (iii) comisiones por legalización de kits prepago y recaudo durante los últimos 5 años; (iv) comisión por buena venta de kits prepago dejadas de percibir desde la modificación del 17 de junio de 2016; (v) comisión de permanencia de planes pospago dejadas de percibir durante los últimos 5 años;
(vi) ingresos dejados de percibir por la demandante durante los últimos 5 años por comisiones de sim cards; (vii) utilidad dejada de percibir durante los últimos 5 años por la reducción del margen remuneratorio de las sim cards; (viii) remuneración de los últimos 5 años conforme al artículo 1322 del C. de Co.; (ix) comisión por residual de consumos posteriores a la fecha de terminación del contrato, por los clientes que permanecieron vinculados en planes pospago;
(x) comisiones y utilidades que se hayan podido percibir hasta la fecha de vigencia de las pólizas o la fecha de terminación del contrato; (xi) daño emergente equivalente a la pérdida de valor de la empresa; (xii) el valor descontado por Comcel a título de transporte de valores, o en subsidio la compensación de los dineros descontados por la convocada por ese concepto;
(xiii) el valor de las indemnizaciones y liquidaciones laborales del personal que ejecutaba el contrato, cuyos vínculos se vio en la necesidad de culminar la sociedad actora, y por finiquito de contratos de arrendamiento, que se originaron por la terminación del contrato; e (xiv) intereses moratorios desde la fecha de notificación de la demanda. 1.10.
Declarar que las actas de transacción, conciliación y compensación no incorporan acuerdos conciliatorios, ni contratos de transacción o, subsidiariamente, señalar que se restringieron a la liquidación o pago de comisiones por activación de planes pospago y Rad. 11001310303420190030901 legalización de kits prepago, sin comprometer las materias de este litigio, menos aún comprender la prestación del inciso 1° del artículo 1324 del Código de Comercio. 1.11.
Declarar que tiene derecho de retención y privilegio sobre los bienes de Comcel que se hallaban a su disposición a la terminación del contrato, el que podrá ejercer hasta el pago completo de las indemnizaciones reclamadas, sin intereses moratorios por sumas de dinero que sean retenidas. 1.12. Ordenar la cancelación de los contratos de hipoteca y la destrucción de los títulos valores suscritos por la demandante, sus socios o administradores, que fueron otorgados para respaldar el cumplimiento de las obligaciones del contrato. 1.13.
Se imponga la condena en costas correspondiente, incluida la suma de 7.5 % a título de agencias en derecho. 2) Elementos fácticos Aunque en la reforma de la demanda se consignaron 224 supuestos fácticos, acude la Sala a la facultad de la interpretación de los libelos inextricables y profusos, y procede a sintetizarlos en lo que tiene que ver con la declaración de la existencia de la agencia comercial, en tanto ese es el genuino quid del asunto.
Precisado lo anterior, la actora reclamó: 2.1. El 29 de septiembre de 2011 Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. (en adelante Comcel) y Distritek S.A.S. (en adelante Distritek) celebraron un contrato con el objeto de distribuir y comercializar los servicios de Comcel, a partir del cual la demandante asumió el encargo de promover y explotar los servicios de telefonía móvil celular, a cambio de una remuneración, suscrito por un plazo de 12 meses, y que se ejecutó hasta el 1º de marzo de 2018. 2.2.
Durante la vigencia del contrato Distritek ejecutó el encargo de Rad. 11001310303420190030901 promover y explotar el negocio de Comcel de prestación y comercialización de servicios de telecomunicaciones, venta de equipos y planes de voz a través de la consecución de suscriptores, en el área occidente y puntos autorizados, en armonía con los programas e instrucciones impartidas por la demandada. 2.3.
Durante la ejecución del contrato Comcel remuneró a Distritek mediante comisiones por activación, permanencia, legalización, recargas, transacción de recaudo, descuentos en la activación de planes prepago y sim card, cuyos efectos económicos se vieron reflejados en el patrimonio de Comcel al fijar las condiciones de remuneración sin negociarlas con la contraparte. 2.4.
Comcel definió las tarifas que Distritek debía ofrecer al público, aquella quedó vinculada con los abonados y suscriptores que la accionante gestionó bajo su encargo, asumió los riesgos de liquidez, fluctuación de tasas de interés, de crédito de cartera de los clientes, de funcionamiento de redes y equipos terminales, riesgo de mercado y medidas regulatorias. 2.5.
Además, Distritek organizó una empresa para ejecutar el contrato, pactó exclusividad con Comcel, operó como un centro de pagos y servicios, ejecutó el encargo en 5 puntos, conquistó, amplió y recuperó clientela para Comcel a través de contratos de prestación de servicios de telefonía móvil, constituyó pólizas de cumplimiento hasta el 22 de agosto de 2018 e hipoteca abierta sin límite de cuantía a favor de la accionada. 2.6.
Comcel denominó la relación jurídica como un contrato de distribución, impuso las cláusulas para eludir las consecuencias económicas de la agencia comercial y excluir la responsabilidad, por lo que las estipulaciones del pacto negocial son abusivas y antinómicas en relación con otras que incorporaron elementos de un típico negocio de agencia mercantil, conforme fue resuelto en distintos laudos arbitrales y sentencias judiciales, regla jurisprudencial que permanece consistente y uniforme. 2.7.
Debido a las modificaciones y eliminaciones de comisiones de la demandada se rompió el equilibrio económico y la demandante se vio en la Rad. 11001310303420190030901 necesidad de terminar el contrato el 1º de marzo de 2018 por justa causa provocada por Comcel, liquidar personal y clausurar la empresa, sin obtener el pago de comisiones completas del año 2017 ni la prestación mercantil definida en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co. 3) Actuación procesal: 3.1.
El caso fue asignado por reparto4 al Juzgado Treinta y Cuatro Civil del Circuito de Bogotá, que dispuso admitirlo en proveído de 8 de julio de 20195, libelo que fue reformado para incluir y modificar pretensiones, así como agregar nuevos hechos y pruebas, reforma que fue admitida por auto de 20 de mayo de 2022.6 3.2. Comcel se notificó personalmente mediante apoderado judicial,7 se opuso a las pretensiones y enervó las defensas de «Prescripción», «aplicación de la autonomía contractual y cargas de la autonomía privada», «No puede desconocer actos propios», «buena fe por parte de Comcel y mala fe de DISTRITEK», «Interpretación conforme a aplicación práctica que hicieron ambos contratantes e intención de los mismos», «Inexistencia del contrato de agencia comercial por ausencia de elementos esenciales», «Ausencia de los presupuestos para la declaratoria de nulidad absoluta o ineficacia de algunas cláusulas del contrato de distribución», «Ausencia/inexistencia de posición dominante y abuso sobre DISTRITEK e inexistencia de contrato de adhesión», «Inexistencia de cláusulas abusivas», «Inexistencia de abuso del derecho por Comcel», «Improcedencia indemnización inciso 2 del artículo 1324», «Validez y eficacia de renuncia voluntaria de DISTRITEK a prestaciones propias de la agencia comercial»,, «Pago de todas las obligaciones a cargo de Comcel»,, «Validez y oponibilidad actas de conciliación, transacción compensación suscritas entre Comcel y Distritek con fuerza de cosa juzgada», «Inexistencia cláuuslas ambiguas y antinómicas en el Contrato», «Cumplimiento de obligaciones contractuales por Comcel», «Compensación», «Inexistencia del derecho de retención», «Los laudos referidos por la Demandante no son aplicables al presente caso, ni son vinculantes en este proceso», «Fallos justicia ordinaria», 4 Archivo «01CuadernoPrincipal», folio 225, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 5 Archivo «02ContinuaciónCuadernoUno», folio 219, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 6 Archivo «08AutoAdmiteReformaDemanda», carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 7 Archivo «02ContinuaciónCuadernoUno», folio 223, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 e «Imposibilidad de cobro de intereses moratorios», además objetó el juramento estimatorio.8 3.3. Surtidas las etapas de las audiencias contempladas en los artículos 372 y 373 del Código General del Proceso9, se profirió de manera oral el conflicto el 2 de febrero de 202410. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1.
En dicha determinación, la juez de primera instancia resolvió (i) declarar probada la excepción de «Inexistencia del contrato de agencia comercial por ausencia de los elementos esenciales»; (ii) negar las pretensiones de la demanda; (iii) levantar las medidas cautelares y (iv) condenar en costas a la demandante, tras considerar que en el presente caso no se demostraron los presupuestos necesarios para la prosperidad de la acción. 4.2.
Para arribar a esa conclusión, señaló que las decisiones de los laudos arbitrales arrimados corresponden a hechos que se remontan a los años 95 a 99, mientras que el contrato base de la acción se celebró en el año 2011, por lo que distintas son las condiciones de tiempo modo y lugar en los casos, aunado a que esas determinaciones no constituyen precedente vinculante. 4.3.
Sobre la tarea del agente, orientada a acreditar una marca, conquistar una clientela y ampliar las oportunidades de venta de los bienes o servicios que provea la agencia, si bien el representante legal de la demandante se refirió sobre las estrategias de venta desplegadas y que fueron supervisadas y controladas por Comcel, no se determinó en qué porcentaje distribuyó la demandante a fortalecer la marca, porque según 8 Archivo «11ContestacioReformaDemanda», carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 9 Archivos «30Audiencia20230516Interrogatorios», «31Audiencia20230516DecOlgaPatricia», «32DeclaraciónOlgaPatricia», «33Audiencia20230516DecOlgaPatricia», «34Audiencia20230516DecJuanCarlosVillescas», «35Audiencia20230516DecEdwinReneVargas», «36Audiencia20230517DecMaríaPilarAndresFlorido», «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», «38Audiencia20230517DecMarcosEdinson», «39Aduencia20230517SuspendeFijaFechaPresencial», «42ActaAudiencia16052023», «43ActaAudiencia17052023», «48Audiencia20230908Testimonio», «49Audiencia20230908Perito», «50Audiencia20230909Perito», «51Audiencia20230908FijaFechaHoraAlegatos», «52ActaAudiencia08092023», «54Audiencia20230911Aelgatos», «55Audiencia11092023Fecha», «56ActaAudiencia11092023», «60Audiencia2024020Sentencia» y «61ActaSentencia» carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 10 Archivo «0086VideoAudiencia» carpeta «PrimeraInstancia», «C0Principal».
Rad. 11001310303420190030901 la líder de agentes comerciales fue de entre el 1 % al 1.5 %, sin mayor precisión, sumado a que tampoco se precisaron los puntos en los que se desarrollaron las actividades o eventos, su periodicidad y objetivo. 4.4. Añadió que la tarea de promoción del agente implica realizar informes de comportamiento del mercado, crear bases de datos de los clientes, fidelizarlos, plantear estrategias de comercio, entre otras, actividades que no se encuentran comprobadas.
Adicionalmente, no se evidenció que las estrategias de publicidad y promoción hayan sido sugeridas, ideadas y definidas de forma autónoma por Distritek, que haya asumido los costos promoción y explotación de la marca Comcel, o la logística que empleaba para ampliar las ventas e incursionar en nuevos mercados, lo que denota su actuar pasivo en comparación a la conducta de un agente. 4.5.
Por otra parte, expuso que no se había probado la exclusividad de Distritek en la región oriente, ante la existencia de otros distribuidores en la misma zona, sin que en el plenario se haya cumplido con la carga demostrativa de revelar la verdadera forma en que se ejecutó el contrato, como para hablar de un contrato realidad, toda vez que los elementos de convicción se limitaron a las pruebas documentales y las testimoniales decretadas a instancias de Comcel, quienes no tuvieron contacto directo con la ejecución del pacto convencional suscrito entre los contendores. 4.6.
Que acorde con el convenio de distribución suscrito con las partes, se pactó la promoción y explotación de productos de Comcel, en cuya ejecución la demandante no incurrió en ningún gasto de nómina, quien recibía una comisión por las distintas actividades que ejecutaba, y que fueron pactadas por la demandada, pero que no demuestran la existencia de la agencia mercantil.
III. LA APELACIÓN Rad. 11001310303420190030901 Inconforme con la anterior determinación, el extremo demandante recurrió su contenido, cuyas sempiternas razones se resumen a continuación: Desacertó la primera instancia al no encontrar acreditados los elementos del contrato de agencia comercial, entre ellos la labor de promoción, la exclusividad del agente, el territorio de ejecución y la independencia de la demandante, por cuanto las pruebas documentales incorporadas al expediente, el dictamen pericial, el interrogatorio que absolvió la accionada, los testimonios recogidos y la calidad de comerciantes de las partes, demuestran lo contrario.
Refirió que la demandante ejecutó de manera estable y permanente el contrato en su condición de empresario independiente de Comcel, sin relación de subordinación, quien la encargó de la promoción y explotación de distintos servicios a cambio de una remuneración integrada por comisiones, utilidades, notas de crédito y descuentos, sin posibilidad de desviar la clientela captada por cuanto se quedaba vinculaba con la enjuiciada.
Tras replicar las diversas pretensiones incoadas, solicitó la revocatoria de la decisión confutada. IV. CONSIDERACIONES 1) Presupuestos procesales En el sub lite se advierte la presencia de los presupuestos necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico procesal, toda vez que el juez contó con atribuciones para conocer del caso y el tribunal para resolver la alzada; asimismo, las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, es dable decidir esta apelación, sin perjuicio de advertir que la competencia de la Sala se limitará al examen de los reparos que Rad. 11001310303420190030901 fueron planteados en el primer grado11 y sustentados en esta segunda instancia, en consonancia con lo expuesto sobre la materia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC3148 de 2021.12 2) De la agencia comercial 2.1.
La agencia mercantil se definió en el artículo 1317 del Código de Comercio, como el contrato por medio del cual «un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo.».
El agente comercial, teniendo en cuenta lo que puntualiza el legislador en la norma transcrita, asume un encargo de manera estable, porque se le encomienda la promoción o explotación de negocios en una serie sucesiva e indefinida, aunque su función es independiente, desarrolla su actividad sin subordinación hacia el empresario o agenciado para escoger y designar a sus propios empleados y la forma de trabajar el encargo que se le ha encomendado.
En síntesis: [S]ólo puede entenderse como agente comercial al comerciante que tiene su propia organización sin subordinación o dependencia de otro en el manejo de la empresa o establecimiento a través del cual promueve o explota como representante, agente o distribuidor de manera estable, los negocios que le ha encomendado un empresario nacional o extranjero en el territorio que se le ha demarcado.
(CSJ SC de 2 dic. 1980, referenciada en SC5683- 2021 de 16 dic. 2021, rad. 2014-00179-01). Es decir, que el agente comercial desde su propio negocio o empresa explota o promueve los negocios de otro comerciante como su representante, pero por cuenta de este; tiende a conservar, ampliar, o recuperar al cliente para el empresario. El agente, conquista, reconquista, conserva o amplía para el empresario la clientela del ramo que produce el agenciado; por ello, los movimientos que con este fin promueva deben 11 Archivo «0086VideoAudiencia», minuto 46:50, carpeta «PrimeraInstancia», «C0Principal». 12 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. Rad. 11001310303420190030901 estar definidos directamente por el empresario o por el mismo agente, pero debidamente facultado para ello. De ahí la razón de ser del artículo 1321 del mismo régimen mercantil, que impone que el agente debe rendir información respecto a las condiciones del mercado en la zona que se le asigna, para que el empresario pueda valorar la conveniencia o no del negocio que se propone con la agencia, mientras el 1322 ibidem establece que el agente tiene derecho a que se le reconozca una remuneración pactada, y que el artículo 1320 exija que en esta clase de contratos se deben estipular con precisión específica y concreta los poderes que el empresario concede al agente, sin olvidar además, que conforme al artículo 1323 ídem, se estatuye que, salvo que se estipule algo en contrario, el empresario no está obligado a reembolsar al agente gastos por concepto de la agencia. La Sala de Casación Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC2407-202013, precisó que lo que caracteriza a esta clase de vínculos es: (i) Encargo de promover o explotar negocios: Del contrato de agencia surge para el agente una típica prestación de hacer, caracterizada como promoción y explotación de negocios ajenos, procurando por esa vía la progresión del mercado del empresario.
(…) la labor del agente debe redundar –al menos idealmente– en un beneficio directo al empresario, que extiende sus efectos aún después de finalizado el vínculo entre aquél y este. (…) (ii) Independencia y estabilidad del agente: Según el texto del canon 1317 del estatuto mercantil, el agente asume el encargo de promoción o explotación «en forma independiente y de manera estable».
Lo primero significa que el referido comerciante ejerce su actividad valiéndose de una organización distinta a la del agenciado, de modo que cuente con una estructura organizativa propia (oficinas, establecimientos de comercio, empleados, etc.), y desarrolle y ejecute el contrato autónomamente. Sin embargo, la emancipación del agente en el ejercicio de su misión contractual puede no ser absoluta, pues la misma naturaleza del encargo exige que aquel se plegue a ciertas pautas o directrices fijadas por el empresario (así lo señala el artículo 1321 del Código de Comercio), como es frecuente en materia de identidad corporativa, requerimientos de transporte y almacenamiento de productos, políticas de atención al cliente, entre otros supuestos. 13 CSJ SC2407-2020, 21 jul. 2020, rad. 2010-00450-01.
Rad. 11001310303420190030901 La segunda particularidad, a su turno, está ligada a la propia función económica de la agencia comercial, que exige la extensión en el tiempo del lazo contractual, tanto para que el agente pueda cumplir adecuadamente su misión, como para que pueda recuperar la inversión que supone diseñar una organización independiente (en los términos recién explicados).
(…) iii) Remuneración del agente: A voces del artículo 1322 ejusdem, «el agente tendrá derecho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio».
De lo expuesto se sigue que el contrato de agencia comercial es de naturaleza onerosa, debiéndose precisar que el estipendio que corresponda puede adoptar diversas formas, algunas de ellas comunes a otros negocios jurídicos de intermediación; por consiguiente, no existe un modo de remuneración específico (comisión, prima de éxito, descuento, etc.) que pueda entenderse como un rasgo distintivo del contrato de agencia, con respecto a las restantes convenciones.
(…) (iv) Actuación ‘por cuenta ajena’ (…) La actuación ‘por cuenta ajena’, que suele considerarse como el elemento diferencial de la agencia mercantil con relación a otros contratos con los que comparte rasgos definitorios (sobre todo el de distribución), consiste fundamentalmente en que las principales utilidades, riesgos y costos de la operación radican en cabeza del empresario, lo cual explica que la clientela le pertenezca, una vez finalizado el agenciamiento.
Es clara la regulación del contrato de agencia en los artículos 1317 al 1331 del Código de Comercio, por ello cuando se pide su declaración o la prevalencia frente a cualquier otro nexo presunto, es imprescindible que confluyan todos los presupuestos necesarios para su conformación, pues, de faltar uno solo, no tiene cabida acceder a tales reclamos, por corresponder a otro tipo de relación. 3) Caso concreto 3.1.
Estudiado el sub examine, desde el pórtico advierte la Sala la necesidad refrendar la sentencia de primer grado, por las razones que pasan a explicarse: 3.2. Conforme con el recaudo probatorio alcanzado, además de las documentales y dictámenes allegados, se tiene que al proceso compareció Rad. 11001310303420190030901 Felipe Alejandro García Ávila14, representante legal de la entidad demandada, quien, respecto a la relación contractual que gobernó a las partes declaró: En el propio texto del contrato, eh pues las partes establecieron pues, que la naturaleza propia del contrato iba a ser de distribución y que nada de ello pues se iba a interpretar como un contrato de agencia. Eh, y pues dentro de todo el texto contractual hay varias manifestaciones en ese sentido y en el mismo texto, pues establecen, pues las facultades que tenían las partes con relación a las comisiones que se estaban planteando.
Cuando la juzgadora cognoscente inquirió sobre «el contrato realidad celebrado con Distritek en 2011» respondió que correspondía a uno de «distribución»15 porque: Son varias actividades que tiene que empezar a desarrollar el distribuidor en su momento, eh, encaminadas pues a comercializar una serie de, digamos, de elementos, una serie de servicios, el servicio propio como tal del servicio de telecomunicaciones, es decir, del enlace de las llamadas salientes, de las conexiones de datos, pues todo ese servicio no lo puede prestar el distribuidor como tal, porque pues primero no, no creo que tenga la capacidad técnica.(…) Y digamos ya la comercialización, por decirlo de alguna manera, de los equipos, o el apoyo para los planes, sean prepago, sean pospago, pues se hacen mediante o con la ayuda de los distribuidores en su momento.
Entonces por esas razones, digamos que se podría que siempre se ha interpretado de que se trata de un contrato de distribución, también por el tema de la autonomía. Sí, digamos que hay instrucciones que siempre emitió Comcel y que deberían ser de estricto cumplimiento por parte del distribuidor, por dar un ejemplo de ello, pues Comcel, pues maneja su manual de marca, digámoslo así, su manual de publicidad, en el cual establece de manera general cómo se debe aplicar esta clase de publicidad, cómo se debe de aplicar la marca Claro, digamos hoy en día, en cada una de las publicidades que debe emitir, pues para ofrecer sus servicios o sus productos.
(…) El tema marco de la pauta publicitaria era todo emitido por Comcel, creado, direccionado, emitido por Comcel. Asimismo, refirió que en la zona en la que se le posibilitó explotar el negocio a la demandante no era independiente, porque «se tenían varios distribuidores, no solamente Distritek (…) para poder digamos realizar las actividades que la empresa requería, pues se apoyaba en varios distribuidores de 14 Archivo «30Audiencia20230516Interrogatorios», minuto 1:24:29 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 15 Archivo «30Audiencia20230516Interrogatorios», minuto 1:28:19 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 acá, en este caso, en este caso fue la zona Occidente, la zona Occidente, pues tengo entendido que hace referencia a Medellín, a puerto Berrío y a otros municipios».16 Agregó que, a partir del 2018, por la fusión de Comcel con Telmex, «es que nace o se empiece a implementar la figura de la Agencia comercial, porque ya no se trata solo de promoción sino de ofertar, digámoslo los servicios móviles, sino que ya tenemos la necesidad de traer usuarios o clientes a los servicios fijos.».17 3.3.
También declaró Olga Patricia Martínez Céspedes18, vinculada laboralmente a Comcel desde el año 94, quien tras ser indagada sobre lo que le constara de la relación contractual con Distritek informó: No trabajé con ellos directamente porque mi base o mi operación fue en la zona de Bogotá, Cundinamarca y hacia la parte norte de Santander.
Eh, pero es un distribuidor que estaba con nosotros en la red, estaba desde el 2011 hasta el 2017 y lo que me consta es lo que se reportaban en nuestras bases de datos y en la información que queda dentro de la compañía. Con base en esa información de bases de datos e informes de compañía, precisó que la accionante era: Un distribuidor pequeño, no tenía una operación muy grande, estaba en la zona de Occidente en Medellín y si no estoy mal en el Chocó, en Quibdó, como aproximadamente con 3 puntos de venta, era bastante pequeño. Habían, pues otros distribuidores más grandes dentro de la zona, yo creería que por ahí el 1 o el 1.5% de la participación de esa zona hacían ellos, no era que vendieran mucho, estaban más enfocados, como en prepago, como en Kit prepago, en planes corporativos como negocios corporativos, que es lo que nos muestran los informes de ventas.
Sobre las actividades comerciales de la convocante manifestó19: «No puedo hablar y referirme puntualmente a las actividades de ellos porque no las conocí», y añadió que, en términos generales, los distribuidores debían sujetarse al manual de imagen corporativa de la marca Comcel. Cuando se indagó acerca del equipo de ventas de Distritek para la 16 Archivo «30Audiencia20230516Interrogatorios», minuto 1:39:46 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 17 Archivo «30Audiencia20230516Interrogatorios», minuto 1:27:44 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 18 Archivo «31Audiencia20230516DecOlgaPatricia», minuto 3:44 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 19 Archivo «32DeclaraciónOlgaPatricia», minuto 5:03 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 operación móvil, reiteró que: «No estuve directamente con ellos, pero por el número de puntos no era un distribuidor tan grande, entonces en volumen de asesores no era, no tenía un crecimiento considerable»20, detalles de los que tuvo conocimiento con base en «lo que me contaron mis compañeros.». 3.4.
Por su parte, Juan Carlos Villescas Cuervo21, gerente de marketing de la empresa Claro (Comcel) desde el año 2007, expresó que no tenía conocimiento de la relación entre las partes en reyerta y, sobre el marketing expuso: Había dos opciones, hay una opción en las cuales nosotros, como Claro hacíamos las actividades, las activaciones y invitábamos [sic] a los distribuidores.
Pero también estaba la otra opción, y era que el distribuidor puede hacer actividades también, obviamente, cubriéndose con la imagen que nosotros, que deberían cumplir de acuerdo al manual y las indicaciones que nosotros como marketing les dábamos a los distribuidores, pues porque, pues para que se viera una sola marca, porque para el cliente final, es transparente si es un distribuidor o si es Claro, aquí lo que es importante es que tiene un respaldo de una marca como Claro, entonces por eso el lineamiento era importante y el cumplimiento de ese lineamiento en cuanto a las bases de la marca y las actividades.
(…) Eso fue Comcel y después cambió a Claro, que nosotros hicimos todo el cambio de la marca a nivel nacional en su momento y le hicimos adecuaciones a los distribuidores, ya sea la inversión en avisos nuevos, como también en punto de venta. (…) Por lo general, los distribuidores tienen muchos puntos de venta en poblaciones cercanas o aledañas a una ciudad principal.
Entonces lo que ellos organizaban en conjunto y directriz con nosotros era actividades en Calle que son volanteadores, actividades para niños, modelos que reparten también volantes o perifoneo, que son los vehículos que tienen una grabación, donde promocionamos nuestros servicios dependiendo de la zona. (…) Cuando nosotros diseñábamos las actividades, nosotros les entregábamos, efectivamente cómo debería ser esa marca, el vestuario de las modelos, ya había un estándar de diseño de actividad, como de uniformes, como de publicidad, para que ellos aprovecharán todos esos elementos y lo lograran adecuar a su a su ciudad o población. 3.5.
Por su parte, declaró Andrés Francisco Martínez Florido22 en los siguientes términos: 20 Archivo «32DeclaraciónOlgaPatricia», minuto 22:02 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 21 Archivo «34Audiencia20230516DecJuanCarlosVillescas», minuto 1:40 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 22 Archivo «36Audiencia20230517DecMaríaPilarAndresFlorido», minuto 30:14 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 Pertenecía Distritek a nuestra red de distribución, como distribuidor en, nosotros desde el área de comisiones generamos la liquidación de todas las comisiones, bonificaciones o incentivos que se generan de pago para la red de distribuidores. Entonces, dependiendo de las ventas, que fueran ventas post pago, ventas kit, ventas prepago, los demás incentivos, lo que nosotros aquí es del equipo le hacemos, pues a todos en la red les generamos la liquidación, les compartimos los archivos en con esas liquidaciones de acuerdo a las condiciones que pues previamente ellos conocen y se les solicita la factura de esos valores.
(…) Cuando Distritek iba a comprarle un equipo, voy a decir once cero cero, se lo compraba Comcel en 100.000 pesos. Cuando Distritek se lo iba a vender al cliente final, el equipo a precio de cliente final eran 120.000 pesos, entonces ahí Distritek lo que se ganaba automáticamente por diferencia en precio eran los 20000 pesos, a eso me refiero con ese diferencial que surgían kit, porque pues al final es el distribuidor que le compra el equipo a Comcel y ya siendo suyo se lo vende a un cliente final.
El plan COP… realmente termina siendo una bolsa y es que sucede, por cada venta que hiciera el distribuidor se le daba un monto para que tuviera una bolsa disponible. Cuando el distribuidor iba a ser una actividad comercial, llámese repartir volantes o la carpa con el payaso en la entrada para promover las ventas, podía pasar sobre ese evento que iba a hacer, para que a través de esa bolsa que se llamaba ECOP, se le pagara o se le reembolsará una parte de ese evento que hubiese hecho.
Y ese evento, pues sabía, tenía una serie de verificaciones a través de los líderes comerciales de Comcel, que se hubiese hecho, que hubiese cumplido con las condiciones, que el rojo que pusieran sí era el rojo claro, que no fueran rojo ahí raro, ese tipo de cosas, y al final se generaba ese porcentaje de reembolso sobre la actividad realizada que iba a cargo de esa bolsa que tuviera el distribuidor.
Eso es más o menos el plan COP. (…) Respecto de los riesgos asumidos por el denominado distribuidor, explicó que «cuando es el kit vendido de contado, pues se lo facturaba al distribuidor. Ahí no había riesgo, o sea, el riesgo era el del distribuidor», por cuestiones de fraude informó que podría cobrarse «al distribuidor una penalización por esa línea de fraude», aunado a que por temas de indebida legalización podría generarse «una sanción al distribuidor por la no legalización». 3.6.
En su momento, declaró Mauricio Acevedo Arias23, gerente de impuestos y planeación fiscal de Comcel, quien expuso sobre las facturas que emitía Distritek por pago de bonificaciones e indemnizaciones, e informó que «el distribuidor facturaba ese 20 % y adicionaba la tarifa del IVA vigente para cada uno de los periodos respectivos», y aclaró: 23 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 2:08 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 El 20 % corresponde a una serie, desde el punto de vista fiscal, de diferentes conceptos de 20 % habla de todo, prestación adicional que se presente, no solo de la cesantía comercial, sino de cualquier otro pago que se llegase a generar está incluido dentro del valor. Y desde el punto de vista fiscal, al ser un valor empaquetado, voy a dar ese nombre, pues la norma establece que se pagará el IVA, básicamente porque ese 20 % es una consecuencia, un accesorio de la comisión y la norma fiscal establece que al no conocer específicamente los conceptos que generan ese impuesto, pues asumirán el valor de aquello que lo generó, en este caso, el principal es la comisión, por ende, pues sí tiene IVA.
(…) Acerca de su conocimiento en el pago a Distritek se le pagó cesantía comercial, contestó: lo que me conozco es que se le pagó a través del 20% todos los conceptos asociados a los futuros pagos desde el punto de vista fiscal. Que incluye cesantía o no digamos, que no está dentro de mi alcance conocer (…) El concepto de ese 20% involucra a otros conceptos diferentes, a cesantía comercial, bonificaciones futuras y todo lo demás. 3.7.
Óscar Arturo Rodríguez Rodríguez24, al indagársele sobre Distritek narró: Nosotros dábamos en la contraloría, damos las, como los lineamientos para los registros contables, pero que yo haga conciliaciones, que hable con el distribuidor, no, yo no tengo ninguna relación, relacionamiento con los distribuidores. Es esa, es la esencia del negocio, donde el distribuidor lo capta, lo vende y Comcel sigue prestándole el servicio y le factura mes a mes, el servicio.
Y las cuentas por cobrar por distribuidores, básicamente, son los teléfonos que se les venden de contado al distribuidor o cuentas por cobrar por penalizaciones. Toda la relación con el distribuidor (…).25 El contrato como tal, era comisiones, de distribución entonces, las comisiones, los pagos estaban asociados a comisiones.26 Respecto al riesgo de fraude al suscriptor adujo que «eso se lo cobraban al distribuidor», porque «dentro de la cuenta de cuenta por cobrar… de distribuidores, ahí están esos cobros por fraude a los distribuidores», y de los riesgos de los equipos financiados explicó que existía «la penalización era a 24 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 26:21 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 25 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 36:25 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 26 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 43:25 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 una venta fraudulenta» y «Comcel cobraba y recuperaba una venta que no que no estaban dentro de las condiciones».27 Con todo, aclaró que no sabía quién era el encargado de definir los riesgos. 3.8. Alejandro Enrique Beltrán González28, como funcionario de Comcel desde hace 24 años, manifestó que realizaban visitas a Distritek «más o menos cada 6 meses, cada 8 meses más o menos, hacíamos recorrido por la zona» y la imagen corporativa de los puntos de venta era la de Comcel, al paso que cuando se le preguntó sobre quién asumía los riesgos de los dineros recaudados, contestó que era «el distribuidor», no obstante, «no recuerdo si Distritek tuvo en su momento transportadora de valores, pero si la llegó a tener los dineros, tenían que ser enviados a través de este servicio a las cuentas corrientes, bancarias de Comcel». 3.9.
El señor Marcos Edilson Forero Castro,29 empleado de la compañía demandada desde 1997, informó que Distriek «estuvo su zona principal de actividad comercial en la ciudad de Medellín y alrededores». Se refirió sobre las penalizaciones que «obedecen básicamente, digamos, a las fallas, o el incumplimiento que puede existir, digamos o pudieron haber existido en el momento en que se ejecutó, digamos, la venta»30.
En cuanto la labor de Distritek en la vinculación de los clientes, manifestó: Entiendo es básicamente y visto desde mi punto de vista como un área de control, es validar la identidad de titular, entre otras cosas, pero respecto a lo que yo manejo es validar la identidad de ese titular, es decir, que se valide que la persona que está adquiriendo el servicio sea quien dice ser.
Es básicamente lo que tengo en mente, respecto a lo que yo manejo. Y a la pregunta sobre quién asume el riesgo de fraude o suplantaciones precisó que «lo asume el distribuidor.».31 3.10. En su momento, Evelio Hernán Arévalo Duque32, funcionario de Comcel desde el año 2014, precisó que no intervino en la elaboración 27 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 50:00 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 28 Archivo «37Audiencia20230517DecMauricioOscarAlejandro», minuto 1:06:47 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 29 Archivo «38Audiencia20230517DecMarcosEdinson», minuto 06:30 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 30 Archivo «48Audiencia20230909Testimonio», minuto 02:40 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 31 Archivo «48Audiencia20230909Testimonio», minuto 09:42, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 32 Archivo «48Audiencia20230909Testimonio», minuto 12:50, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 del contrato con Distritek «porque ellos entraron en el 2011». Añadió que la relación convencional no se trataba de una agencia comercial así: Varias cosas ellos, pues digamos en su labor no existía un encargo para la promoción de los productos y marcas de Comcel. Ellos lo que hacían era una venta, que nosotros, pues yo denomino una venta de mostrador, donde básicamente, pues no había una fidelización, una retención de los clientes, no hay una promoción de la marca, no había una exclusividad, no había una zonificación para la operación de manera exclusiva, pues y evidentemente, pues no había la remuneración, fidelización de los clientes retención, no había presentación de informes sobre cómo se estaba comportando el mercado en los cuales ellos operaban, básicamente eso.
(…) A ellos se les entregaba, digamos operación a nivel nacional o a nivel departamental o municipal atado a la garantía real, pero como tal no existía una zonificación (…) Yo asumo que cuando él habla de zona está hablando de zona, pues zona Bogotá o zona Cali o donde haya tenido la operación, pero no era una zonificación en la cual tenía una exclusividad para tener una operación, ahí de operaban todos los distribuidores que había de la compañía. Zona se refería a una zona del país, pero no una zonificación. (…) Zona Oriente, me refiero a, pues evidentemente se refiere a eso, pues a una zona del país, pero no una zonificación. Porque como lo manifesté, ellos entraban a operar en una ciudad o en un departamento o en un, pero era pues, una denominación de la región en la cual estaban asociados ya fuera oriente, occidente de sur o norte.
(…) De hecho, en otros contratos encontrará que se hablará en esas actas de transacción de zona Occidente. Pero habla es de la región del país donde ellos operaban, no era que ellos tuvieran la exclusividad para tener esa operación allá o que estuvieran zonificados para esa zona. (…) Podrían existir todos los distribuidores que estuvieran dentro del, pues dentro del municipio, evidentemente, pues hay municipios donde hay existían 15 en otros 2, dependiendo también, pues de la pues de la, del tamaño del municipio, pero no, no exclusiva.
De hecho, no existía ningún tipo de exclusividad en, pues en un municipio, nunca de conocimiento que yo tengo, que se le ha entregado en los contratos de distribución a un tercero, decirle que iba a tener una exclusividad para la operación. Al indagársele sobre la encargada de realizar el mercadeo y publicidad para la obtención de clientes, respondió: «Comcel es el que realiza todo el tema de mercado y publicidad.
De hecho, la publicidad es la publicidad Comcel».33 Y amplió: 33 Archivo «48Audiencia20230909Testimonio», minuto 54:34, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». Rad. 11001310303420190030901 Ellos [Distritek] tenían una bolsa, pero y era una bolsa que Comcel les daba, pero no que haya hecho una inversión… la bolsa era para la labor… que tenía que hacer perifoneo o cosas de esas.
Pero la Bolsa también está asociada, pues a temas de publicidad hoy en día. Se le inquirió si Distritek era independiente para dirigirse al mercado y hacer su gestión, y afirmó que «no, no, no lo era»34, dependía de «las instrucciones que Comcel le diera, pues digamos sobre temas de marca y comercialización». Y frente a los riesgos del distribuidor explicó que «él asumía los riesgos de la operación. Él hacía una compra del, pues del equipo y hacía una reventa y pues asumía el riesgo de que eso fuera al final una buena venta, que detrás hubiese un cliente, que hubiese hecho las validaciones que correspondían a ese cliente». 3.11.
María del Pilar Suárez García, gerente de universidad Claro desde el año 2013 aproximadamente35, frente al cuestionamiento directo que se le hizo de la empresa Distritek, respondió: «No, no tengo conocimiento del porqué, ni se está ocasionando o se ocasionó esta terminación». 3.12. A su vez Edwin René Vargas Salgado36, antiguo revisor fiscal de la compañía accionada se refirió sobre la certificación expedida de pagos e indemnizaciones por valor de $715’760.160, para cuya emisión «no fue parte de los procedimientos realizados por el revisor fiscal, la verificación de los soportes u otro tipo de documentos relacionados con estas partidas.» 3.4.
De la apreciación conjunta de los medios de prueba acopiados, como anunció la Corporación, la protesta transita por la senda del fracaso, en tanto que de aquellos elementos suasorios no puede llegar a estructurarse el contrato de agencia comercial reclamado en la demanda, en primer término, porque la agencia comercial se estructura siempre y cuando la labor encomendada consista en la promoción o explotación de negocios del agenciado un una zona geográfica definida, y en este caso, el extremo actor no llegó a establecer ni determinar, con la contundencia requerida, el sitio específico en el que, en su sentir, fue pactada o fijada la zona para el desarrollo del objeto contractual, puesto que únicamente en 34 Archivo «48Audiencia20230909Testimonio», minuto 20:10, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 35 Archivo «36Audiencia20230517DecMaríaPilarAndresFlorido», minuto 1:47 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 36 Archivo «35Audiencia20230516DecEdwinReneVargas», minuto 6:08 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal».
Rad. 11001310303420190030901 la demanda (hechos 49 y 50) se indicó que la actividad ejecutada por Distritek se desarrolló en el área sin esclarecer en cuáles departamentos, ciudades, municipios, veredas, corregimientos, localidades, barrios, etc. del occidente del país realizó su tarea de promoción y comercialización de los productos Comcel, circunstancia que le daría un gran campo de acción a la sociedad demandante y por ende una ausencia de locación prefijada. 3.5.
Como segundo aspecto, porque las versiones dadas por Felipe Alejandro García Ávila (representante legal de la demandada), Olga Patricia Martínez Céspedes, Juan Carlos Villescas Cuervo, Andrés Francisco Martínez Florido, Mauricio Acevedo Arias, Óscar Arturo Rodríguez Rodríguez, Alejandro Enrique Beltrán González, Marcos Edilson Forero Castro y Evelio Hernán Arévalo Duque fueron enfáticas en reiterar que el tipo de relación contractual que gobernó a las partes fue la propia de un contrato de distribución, sin que en momento alguno refirieran que se trató de un contrato de agencia mercantil dentro del cual la demandante haya actuado en nombre y representación de la sociedad accionada.
Tanto así que el representante legal de la compañía enjuiciada negó de manera tajante en su declaración que el negocio existente con Distritek correspondiera a una agencia comercial, puesto que «se trató fue de un contrato de distribución»37. Dicho con el que se descarta que se cumpla con la función de “encargo de promoción o explotación de negocios por cuenta ajena”38 que, según lo expresado por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC350- 2023, debía asumir la actora para ser tenida en cuenta como agenciante, amén que en ningún momento actuó a nombre de Comcel como se aludió en la demanda, sino de forma autónoma en ejercicio de sus laborares distributivas.
Además, porque de sus declaraciones logra concluirse que, por lo menos para la comercialización de los denominados servicios de telefonía móvil, kit prepago y pospago, así como los relacionados con la sim card, Distritek adquiría los productos a un precio inferior al de venta al público y los ofrecía a Comcel en su connotación de intermediario, con miras a 37 Archivo «36Audiencia20230517DecMaríaPilarAndresFlorido», minuto 1:47 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 38 SC350-2023.
MP. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicación n.° 11001-31-03-003-2016-00637-01. Rad. 11001310303420190030901 obtener como ganancia la diferencia en el precio de reventa. Procedimiento que, como lo indicó la autoridad de primer grado, es propio de las características de un pacto de distribución y no de agencia, toda vez que aún en ese escenario no se evidencian acreditados los lineamientos que prevé el canon 1317 del Código de Comercio para que se entienda materializado el tipo de negocio cuya declaratoria se pretende.
Al respecto, memórese lo que la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha considerado sobre los pactos de distribución: [A]lgunos distribuidores pueden ser agentes; sin embargo, no todos pueden considerarse agentes, independientemente de que se identifiquen con algunos de los rasgos característicos de la agencia comercial; por ejemplo, los comerciantes que adquieren bienes o servicios para revenderlos.
En palabras de la Sala, «(…) cuando un comerciante difunde un producto comprado para el mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final (…)».
Un simple distribuidor, al actuar en causa propia, es distinto del agente, porque debe asumir todas las contingencias de la operación, por ejemplo, la pérdida o el deterioro de las mercancías, el no pago de ellas, la insolvencia o iliquidez de los clientes, o la inestabilidad de los precios en el mercado (Subrayado fuera del texto, CSJ SC3645-2019, negrita del Tribunal). 3.6.
Adicionalmente, debe resaltarse que los relatos recibidos dan cuenta de que Distritek no contaba con autonomía ni independencia en las labores de publicidad de los servicios, salvo a través del material promocional que entregara o aprobara Comcel, por lo que resulta evidente que la promoción de los productos mediante el ejercicio de difusión se encontraba condicionado a la autorización de la enjuiciada, de donde se deduce que la impulsora de la acción no tenía plenas facultades para el despliegue de esa labor, pues así lo terminaron de confirmar los deponentes al asegurar que los anuncios promocionales debían seguir las pautas y directrices, además de tener los logotipos de la compañía encartada.
Rad. 11001310303420190030901 Y si bien el representante legal de la demandante39 aseveró que «hicieron el volanteo, música, eventos, payasos» y que «con eso atraíamos a la clientela», ese relato se quedó en el plano meramente enunciativo, sin soporte probatorio adicional que permitiera solventar las aserciones del actor, carencia que impide darles crédito al tenerse por sabido que nadie tiene el privilegio de hacer de sus afirmaciones prueba de lo que dice.
De este modo, debe insistirse en que: [C]uando un comerciante difunde un producto comprado para [é]l mismo revenderlo, o, en su caso, promueve la búsqueda de clientes a quienes revenderles los objetos que se distribuyen, lo hace para promover y explotar un negocio que le es propio, o sea, el de la reventa mencionada; pero tal actividad no obedece, ni tiene la intención de promover o explotar negocios por cuenta del empresario que le suministra los bienes, aunque, sin lugar a dudas, este último se beneficie de la llegada del producto al consumidor final (…)’.
La contraprestación de la actividad es otro de los elementos que distancian al revendedor en una agencia, pues los distribuidores no la derivan del empresario, sino que, por sí, la amasan y construyen, sacando provecho de la diferencia de precios entre las operaciones de compra y de reventa. Igual que en la agencia, la simple distribución tampoco excluye la intervención de los empresarios en actividades de cooperación, como publicidad (avisos en locales, camisetas, regalos, etc.), y mercadeo (incentivos, garantías, en fin), entre otras; o en materia de restricciones, imponiéndolas, verbi gratia, para salvaguardar la notoriedad de la marca o del producto y los demás derechos materiales e intangibles comprometidos en la distribución.40 (Subrayado dentro del texto) 3.7.
En el mismo sentido, logra constatarse que la autonomía e independencia en el desarrollo de la actividad por parte del pretenso agente, y que también debe predicarse para el contrato cuya declaración se persigue, tampoco se encuentra demostrada en el caso de autos, por cuanto de lo manifestado por el señor Alejandro Enrique Beltrán González, se extracta que la convocada al juicio ejercía una vigilancia permanente de la actividad desplegada por Distritek, a través de visitas eventuales cada 6 u 8 meses en los puntos de ventas, con el fin de constatar que la imagen corporativa allí presente era la de Comcel, razón por la cual es dable afirmar que no existía una organización autónoma e independiente por 39 Archivo «30Audiencia20230516Interrogatorios», minuto 1:09:38 en adelante, carpeta «PrimeraInstancia», «01CuadernoPrincipal». 40 CSJ, SC3645-2019, citada textualmente en CSJ SC049-2023.
Rad. 11001310303420190030901 parte del supuesto agente comercial. Sobre el presupuesto comentado, se consideró en su momento lo siguiente: No sobra reiterar que la independencia y autonomía son uno de los presupuestos necesarios en esta clase de vínculos, lo que conlleva la inexistencia de lazos de subordinación o dependencia entre agente y agenciado, que de presentarse desencadenarían en relaciones de índole laboral y lo alejarían de los acuerdos mercantiles a que corresponde.
(SC, 10 sep. 2013, rad. n.° 2005-00333-01). 3.8. Súmese a lo anterior, que los elementos de convicción tampoco dan cuenta de que la demandante rindiera informes periódicos sobre las condiciones del mercado, exigencia que a su vez es requerida por parte del agente para predicar la agencia comercial a tenor del artículo 1321 del C. de Co., y contrario a ello, el extremo actor expresó en su interrogatorio que las presuntas estrategias o recomendaciones relativas al mercadeo fueron verbales, atestación que cae en el vacío al no contar con respaldo demostrativo en las diligencias y, por contera, desdice la condición de agente que invocó en el libelo demandatorio porque esa labor se cumple: A través de un conjunto de actividades –v.gr. elaboración de bases de datos de clientes, estudio de las condiciones del mercado, confección de piezas publicitarias, programación de jornadas de demostración, atención en la posventa, etc.– que pueden ubicarse en la fase de preparación del negocio (promoción), o en la de su perfeccionamiento (explotación), pero que siempre persiguen ganar un mercado para el empresario.
(SC2407-2020, 21 jul. 2020, rad. 2010-00450-01). Y, aunque pueda colegirse que durante el desarrollo de la relación contractual de los aquí integrantes de la litis hubo una promoción y comercialización de los servicios de Comcel por parte de Distritek, y que por virtud de la misma esta última recibió el pago de unas comisiones, así como que la clientela pertenecía a la accionada, esas circunstancias por sí mismas no bastan para tener por constituido el contrato reclamado en la demanda, por cuanto del estudio concienzudo de los distintos medios de prueba, se observa que las obligaciones contraídas por la ahora demandante no corresponden al del tipo de agencia comercial.
Más aún que no satisfacen las exigencias propias de esa modalidad Rad. 11001310303420190030901 de contratación descritas en la providencia SC350-202341, como lo son;,(i) que la accionante hubiera ejercido el encargo de promover o explotar negocios, destinados a conseguir, ampliar o reconquistar un mercado para los bienes y servicios que presta Comcel;
(ii) que actuara como comerciante experto en el ramo pero por cuenta ajena, esto es, en beneficio de la estructura organizacional de la demandada y en desarrollo de labores continuas y permanentes en el tiempo; y (iii) que el compromiso se haya cumplido dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, en tanto frente a este tópico existe una total inconcreción en las diligencias, requisitos que deben ser concurrentes para que pueda predicarse válidamente la configuración de la agencia mercantil.
Inclusive, porque la falta de uno o de varios de esos elementos implican necesariamente que tal convención no existe o que el acuerdo se degenera en otro diferente. 3.9. De ese modo, poco o nada revelan los documentos que abundan en el plenario sobre la existencia de la agencia, así como el dictamen pericial anexado, porque demuestran que tan solo se trató de un contrato de distribución, como quiera que el proceso de facturación de venta a crédito da cuenta que Distritek compraba a Comcel los productos para revenderlos, aunado a que la pericia efectuó un cálculo indemnizatorio sobre la base de un contrato de agencia comercial que no está probado en el asunto sub iudice.
Nótese que, tanto el esfuerzo probatorio como los farragosos argumentos de la alzada, estuvieron orientados a poner de presente las directrices impartidas en circulares y otros documentos de la compañía demandada frente al pago de comisiones, los productos y servicios que se comercializaban, así como de los procesos y porcentajes que se facturaban por los diversos conceptos durante la ejecución del negocio, pero que nada aportan ni influyen para la efectiva comprobación del contrato de agencia que se reclamó en el pliego incoativo. 3.10.
Asimismo, se criticó a Comcel por el cambio de las condiciones frente al pago de bonificación e incentivos, cuya conducta no puede ser 41 SC350-2023. MP. Martha Patricia Guzmán Álvarez. Radicación n.° 11001-31-03-003-2016-00637-01. Rad. 11001310303420190030901 constitutiva de un contrato de agencia comercial, porque ese comportamiento tan solo demuestra que, por múltiples factores exógenos o endógenos, la ejecución del negocio jurídico puede ser susceptible de sufrir distintas variaciones, precisamente por los constantes avances y fluctuaciones del mercado en materia de prestación de los servicios promovidos y explotados por la compañía accionada, fruto de una serie de avatares que no siempre dependerán de las partes, pero que, desde ninguna arista, pueden catalogarse ni calificarse como auténticas actuaciones que hagan palmar la existencia de la relación comercial exorada en la demanda.
Y el hecho de que la empresa vinculada sea una de las compañías que se facultó para prestar servicios de telecomunicaciones tampoco implica, irreductiblemente, que para el desarrollo de su objeto social deba acudir a agentes comerciales, en los términos en que se plasmaron de los diferentes cuestionamientos del recurso, en tanto es incontrovertible que, para el cumplimiento de sus actividades, Comcel puede acudir (y acudió) a diversas relaciones negociales, entre esas bajo la figura de la distribución, actividades que, por sí solas, no configuran la anhelada agencia mercantil.
Entonces, para el Tribunal refulge que, tanto la censura como la demanda, se encuentran edificadas en una serie de paralogismos e interpretaciones alambicadas de los documentos, declaraciones y demás elementos de prueba, cuyas disquisiciones se apoyan en exóticas amalgamas sobre los términos de ejecución del contrato que gobernó a las partes, sus tratativas para la fijación, liquidación y pago de comisiones o bonificaciones, de las que pretende constituirse un contrato bajo supuestos que se hallan carentes, en absoluto, del rigor persuasivo que la tipología de acción promovida requiere. 4.
Conclusión La falencia demostrativa patentizada, cuya carga recaía en hombros de la demandante a voces del artículo 167 del C.G. del P., impone la confirmación de la sentencia combatida ante la inviabilidad de los reparos prenotados, por lo que se condenará en costas al extremo recurrente por Rad. 11001310303420190030901 resultar impróspera su alzada, de acuerdo con lo normado en el artículo 365-3 del ibidem.
Para lo cual, por parte de la magistrada ponente se señalarán como agencias en derecho la suma equivalente a tres (3) salarios mínimos legales vigentes. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 2 de febrero de 2024, por el Juzgado Treinta y Cuatro (34) Civil del Circuito de Bogotá, por las razones preanotadas.
SEGUNDO: Condenar en costas de esta instancia a la recurrente Distritek S.A.S. en favor de Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 365 del C.G. del P. La magistrada ponente fija como agencias en derecho de segundo grado el equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: Remítase el expediente al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (11001310303420190030901) (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA (11001310303420190030901) (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA (11001310303420190030901) Firmado Por: Rad. 11001310303420190030901 Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d22cf2aeb5dad979cfad517215988d18a50cd735d9632436d85af69341cc2d 6c Documento generado en 18/03/2025 12:39:30 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica