Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL SALA DE DECISIÓN PENAL MAGISTRADO PONENTE: IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Ibagué, veintiocho (28) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Acta No. 350 ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de A.B.C. contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima, adiada 21 de junio de 2023, mediante la cual condenó a este último como autor responsable de los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, en concurso homogéneo, y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE DIECIOCHO AÑOS AGRAVADO, por los cuales fuera acusado.
1. SINOPSIS FÁCTICA Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 2019 y el 27 de febrero siguiente, cuando A.B.C., a través de la plataforma de mensajería WhatsApp y del perfil de la aplicación de redes sociales en línea Facebook relacionado y asociado al correo electrónico platinomisena@edu.co, en reiteradas ocasiones transfirió y divulgó tanto fotografías como videos de contenido sexual explícito de personas menores de edad que eran abusadas sexualmente por adultos, las que posteriormente eliminaba.
Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 2 Fue así como algunos de aquellos documentos de carácter representativo los envió mediante dichas redes globales a D.E.F., a quien igualmente le comentó que tenía mucha información de ese tipo y que si permitía que su hija G.H.I., a la sazón con 7 años de edad, realizara esta clase de actividades de connotación ilícita podría obtener significativas ganancias pecuniarias; además, le expresaba constantemente su interés en conocer a esta última con el fin no solo de realizarle prácticas sexuales, sino, además, tomarle fotografías y filmar videos de similar naturaleza, para posteriormente venderlas a extranjeros. 2.
ANTECEDENTES PROCESALES El 28 de octubre de 2020, la fiscalía presentó libelo enjuiciatorio contra A.B.C. por los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, en concurso homogéneo, y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE DIECIOCHO AÑOS AGRAVADO –artículos 218 y 219A de la Ley 599 de 2000, modificado por las Leyes 1336 y 1329 de 2009, respectivamente-, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima.
Este, los días 18 de noviembre siguiente, 27 de enero de 2021 y 10 de marzo posterior, celebró sendas sesiones de la correspondiente audiencia de formulación de acusación en la cual le fue comunicada esta última al incriminado, y el órgano titular de la acción penal descubrió los elementos materiales de prueba, evidencia física e información legalmente obtenida con la que contaba hasta ese momento1.
El 21 de abril de 2021, se realizó la audiencia preparatoria en la que las partes enunciaron, solicitaron y les fueron decretadas las 1 01Acusacion Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 3 pruebas que resultaron ser conducentes, pertinentes y útiles, sin que se hubiera excluido alguna de ellas por ilegalidad o ilicitud, de cara al juicio oral2.
El 2 junio ulterior, se inició este último en cuyo desarrollo se practicaron algunas de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria, y una vez diligenciadas las pruebas decretadas y expuestos los correspondientes alegatos de clausura, el 14 de diciembre de 2022 se anunció el sentido condenatorio del fallo3. El 21 de junio de 2023 se dio lectura al mismo4 en el que se le impuso al referido implicado la pena principal de ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión y la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, además de negarle los beneficios de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por expresa prohibición legal5.
3. DEL FALLO IMPUGNADO Consideró el a quo que con las pruebas de cargo debatidas e incorporadas en el juicio oral, especialmente los testimonios de la denunciante D.E.F., el de los policiales A.N.S.T, A.G.L, Y.L.B.M., investigadora líder, perfilador criminal y analista de comunicaciones criminales, respectivamente, J.F.M.V. y D.A.G.Q., se logró demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de las conductas punibles de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS -, en concurso homogéneo, y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE 2 PREPARATORIA - 21 DE ABRIL DE 2021.mp4 3 AudienciaJuicioOralAlegatosSentidoFallo20221214.mp4 4 AdienciaLecturaSentencia20230621.mp4 5 080FalloCondenatorioFranciscoAntonioHernandezBenito20230621.pdf Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 4 DIECIOCHO AÑOS AGRAVADO, y la consiguiente responsabilidad en los mismos de A.B.C. a título de autor.
Ello por cuanto, según su criterio, D.E.F. fue clara en indicar las circunstancias tiempo y modo en que se desarrollaron los comportamientos delictuales materia de estudio, puntualmente cómo el implicado la contactó por la plataforma WhatsApp y la red social Facebook, no solo para enviarle imágenes de contenido sexual explícito y videos de menores de edad abusadas sexualmente por adultos, sino, además, proponerle el ingreso de su hija G.H.I., para entonces de 7 años de edad, a la supuesta agencia de modelos “dragones y princesas”, y representarla para que realizara actos lascivos ilícitos cuyo desarrollo se registraría en los términos acotados con el fin de posteriormente comercializar tales documentos con consumidores extranjeros.
Asimismo, la uniformada S.T. recopiló información crucial sobre las conversaciones y material tanto fotográfico como fílmico de contenido sexual trasmitido por el implicado a D.E.F., con lo cual se corroboró, al igual que lo hicieron sus homólogos M.V. y G.Q., que dichos datos delictuales fueron trasmitidos por el acusado desde la plataforma WhatsApp y del perfil de la red social Facebook relacionados con dispositivos móviles y direcciones IP que estaban a nombre de este último.
Igualmente, los gendarmes G.L. y B.M. fueron claros en indicar que en virtud de las características del modus operandi desplegado por el inculpado consistente, según precisaron, en el común mecanismo utilizado para contactar a las víctimas, la forma de interactuar con las mismas a través de plataformas de mensajería gratuita y redes sociales, especialmente el lenguaje obsceno que utilizaba en sus conversaciones, así como borrar los mensajes y archivos enviados contentivos de información sexual explicita y de prácticas de similar naturaleza lasciva con menores de edad, era evidente que este tenía no solo proclividad a ejecutar este tipo de Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 5 comportamientos delictivos atentatorios de la libertad, integridad y formación sexuales de estos últimos, sino, además, era un asiduo consumidor en línea de esa clase de contenido lúbrico ilícito.
De igual manera, descartó las testificaciones de descargo del psiquiatra J.C.V.F., la de la psicóloga C.G.D.P. y de S.B.B., progenitora del inculpado, orientadas a acreditar una supuesta inimputabilidad fincada básicamente en que este último para la consumación de las conductas delictuales atribuidas no actuó con conciencia inequívocamente dirigida a la afectación del bien jurídico tutelado por el legislador, pues para entonces padecía trastornos mentales relacionados con brotes, cuadros o episodios de esquizofrenia y psicosis, antecedidos del maltrato que sufrió durante su niñez, lo cual, dada su gravedad, le impidió en este caso autodeterminarse y comprender la ilicitud de su proceder.
De allí que, consecuente con tal postura, consideró que A.B.C. es imputable ante el derecho penal que sabe diferenciar lo permitido y lo prohibido, ya que está ubicado dentro de un contexto social ampliamente confluido donde ha podido interactuar permanentemente con muchas personas y, por lo tanto, ello le permitía establecer conceptualmente lo que debía y no debía hacer para el momento en que se consumaron los reatos enrostrados.
Luego, decidido con tal contexto, concluyó que se encontraba acreditado el grado de conocimiento exigido por el legislador para proferir una sentencia condenatoria contra el enjuiciado en los términos de la acusación.
4. DEL RECURSO Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 6 4.1. Inconforme con esta decisión, el defensor de A.B.C. acudió a esta alzada con el propósito de lograr su revocatoria con base en los siguientes argumentos6. • La prueba de cargo incorporada por la fiscalía resulta insuficiente para demostrar el juicio de responsabilidad predicable de su representado, especialmente porque las conversaciones que sostuvo este por Facebook fue con D.E.F., que no con G.H.I., lo cual implica que se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo, máxime si se tiene en cuenta que el ente instructor con los testimonios que le fueron decretados y se practicaron en el juicio oral, consideró haber logrado desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a su prohijado, cuando realmente los mismos fueron contradictorios e incoherentes, lo que impidió alcanzar el grado de certeza requerido para condenar. • Con las testificaciones de la denunciante J.P. y de los policiales A.N.S.T., A.G.L., Y.L.B.M., J.F.M.V. y D.A.G.Q., contrario a lo concluido por el dispensador de justicia de primera instancia, se acreditó que su defendido es inimputable y, por lo mismo, debió la fiscalía traer profesionales peritos con el fin de desvirtuar que no lo era. • Es más, el ente acusador direccionó sus elementos cognitivos a demostrar el juicio de imputación predicable del inculpado, sin embargo, omitió considerar la solicitud que le hiciera la defensa en el sentido que su representado era una persona no apta para ser pasible de reproche penal, por lo que al no controvertir tal postura, en manera alguna podía el a quo realizar conjeturas propias de los profesionales en la psicología y psiquiatría, en tanto dicha carga le correspondía 6 083ApelacionFranciscoHhernandez20230628.pdf Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 7 a la fiscalía, como lo tiene decantado la jurisprudencia nacional. • Luego de traer a colación las versiones de descargo del psiquiatra J.C.V., de S.B.B., progenitora del inculpado, y de la psicóloga C.G.D.P., con el mismo contenido y alcance que lo hizo el a quo e idéntica valoración que realizara este último de aquellos, depreca la revocatoria del fallo opugnado y, en su lugar, proferir otro de carácter absolutorio a favor de su representado. 4.2.
La fiscalía7, en su condición de parte no recurrente, sostuvo: • La decisión confutada debe confirmarse por cuanto las pruebas de cargo aducidas en el debate oral son suficientes para derruir la presunción de inocencia que ampara al procesado, según se puede advertir, por ejemplo, con las labores investigativas realizadas ante la empresa de telefonía celular Claro, a través de la cuales se logró establecer que los abonados telefónicos 3214639052 y 3138488253, asociados a la plataforma WhatsApp, estaban asignados al implicado y desde los mismos trasmitió información sexual explicita delictiva a D.E.F., quien corroboró esto último. • Similar situación aconteció con la información y las conversaciones sostenidas por el acusado en la red social Facebook, cuyos datos obtenidos por los investigadores A.N.S.T, J.F.M.V. y D.A.G.Q., demuestran la actividad delictiva desplegada por el implicado orientada a lesionar el bien jurídicamente protegido por el legislador. • En cuanto a la supuesta inimputabilidad del inculpado, es evidente no existe incoherencia entre los elementos cognitivo 7 090RespuestaApelacionFiscalia20030705.pdf Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 8 y volitivo para la materialización del comportamiento delictivo desplegado por el implicado con el resultado típico obtenido, pues “se identifican habilidades de planificación, flexibilidad cognitiva y funciones ejecutivas que le permitían conocer la ilicitud de su conducta y las eventuales consecuencias, destacando autosuficiencia y autodirección individual con libertad, autonomía, conocimiento y comprensión de esta”8.
Los demás no recurrentes guardaron silencio.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente por los factores funcional, objetivo y territorial, para conocer del presente recurso interpuesto contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Penal del Circuito de El Espinal, Tolima.
5.2. LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN Revisado el proceso se avizora con claridad meridiana que el mismo fue tramitado de acuerdo con los parámetros tanto constitucionales como legales, por manera que no hay duda sobre el cumplimiento de las formas propias del juicio y del respeto por los derechos fundamentales y las garantías de los sujetos procesales, razón por la cual nada impedía proferir el fallo de primera instancia e impide ahora dictar el de segundo grado.
5.3. TEMA MATERIA DE DISCUSIÓN Y DECISIÓN 8 090RespuestaApelacionFiscalia20030705.pdf, fl. 5, Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 9 Acorde con los planteamientos esbozados por el impugnante, corresponde establecer si en el proceso se logró demostrar más allá de toda duda razonable la existencia de las conductas punibles de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, en concurso homogéneo, y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE DIECIOCHO AÑOS AGRAVADO, por las cuales fue acusado A.B.C., y su responsabilidad en la comisión de las mismas a título de autor, como lo concluyera el a quo; o si, por el contrario, los medios de prueba acopiados resultan insuficientes para alcanzar ese especial grado de convicción y, por consiguiente, se debe revocar la decisión confutada, ora, en subsidio, de no acogerse dicha pretensión, se debe declarar que el procesado es inimputable en virtud de padecer un trastorno mental permanente que impidió su capacidad de comprender la ilicitud de su conducta, como lo sostiene el recurrente. 5.4.
DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO Inicialmente es importante señalar que aunque el recurrente desplegó una extensa sustentación de la alzada, en su mayor parte circunscritos a la transliteración de ciertos referentes explicitados en la decisión opugnada y de los testimonios tanto de cargo como de descargo aducidos en el debate oral, al examinar lo esencial de la misma, se logran extraen dos planteamientos torales que develan argumentación suficiente para inferir su específica inconformidad frente a los fundamentos tanto fácticos como jurídicos del fallo opugnado, cuya naturaleza y consecuencias jurídicas conlleva que se deben ponderar como principal y subsidiario, respectivamente.
El primero, relativo a los juicios de imputación y tipicidad predicables del implicado, los cuales considera no se demostraron; y el segundo, atinente a la supuesta Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 10 inimputabilidad de este último para el momento en que se cometieron las conductas delictivas que se le endilgan.
Por tanto, como por su naturaleza y consecuencias, aquel –principal- es presupuesto de este –subsidiario-, por razones de orden lógico se abordarán en el mismo orden.
5.4.1. SOBRE LOS JUICIOS DE IMPUTACIÓN Y TIPICIDAD Sobre este ítem, ciñéndonos al principio de delimitación que regula la azada9, sostiene el censor que: (i) Con las testificaciones de cargo de D.E.F.10, progenitora de la menor G.H.I., y de los policiales A.N.S.T.11, A.G.L.12, Y.L.B.M.13, J.F.M.V.14 y D.A.G.Q.15, no se logró demostrar el grado de conocimiento exigido por el legislador para proferir sentencia de condena contra el inculpado por los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales que se le imputan.
(ii) No se estructuran los reatos endilgados al implicado por cuanto este intercambió mensajes a través de las plataformas de WhatsApp y Facebook con D.E.F., y no con su hija menor de edad, titular del bien jurídico lesionado. Para elucidar el primer planteamiento, se debe advertir es que en nuestro sistema procesal penal rige el principio de libertad probatoria16 y no el de tarifa legal, por lo que, teniendo en cuenta el fin de los medios de cognición y la realidad objetiva que se pretende reconstruir históricamente a través de los mismos, en 9 Radicado SP1370-2022,53,444, del 27 de abril de 2022. 10 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:14:12 11 03JUICIO ORAL PARTE 3 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:05:35 12 JUICIO ORAL - 01 DE DICIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:27:08 13 JUICIO ORAL - 19 DE ENERO DE 2022.mp4, récord:00:16:48 14 Voz 001.m4a, récord: 01:13.49 15 Voz 001.m4a, récord: 01:47:53 16 Ley 906 de 2004: “Artículo 373.
Libertad. Los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos.” Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 11 manera alguna se deben valorar insularmente sino de manera conjunta a la luz de las reglas que gobiernan la sana crítica, contrario a lo que devela el censor en su legítima pero inatendible argumentación defensiva sustentada, como se verá, básicamente en unas valoraciones que carecen de esa interrelación necesaria propia de la riqueza típica de los comportamientos enrostrados a su representado en los hechos jurídicamente relevantes de la acusación. En efecto, dentro de tal contexto, se debe inicialmente precisar que los reatos por los cuales fue acusado A.B.C. encuentran adecuación típica en los artículos 21817 y 219A18 del Código Penal, cuya estructura dogmática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, precisó: Respecto del primero: “Sobre el alcance del tipo penal, la Sala en un principio señaló que las conductas allí descritas eran típicas a condición de que se realizaran en «un trasfondo de explotación sexual», dado i) el fin expreso establecido por el legislador de combatir la explotación y el turismo sexual, ii) su ubicación en el capítulo de la «explotación sexual», iii) es producto de los compromisos internacionales adquiridos por el Estado para luchar contra la delincuencia organizada dedicada a la pornografía ilícita y la prostitución infantil y, iv) una interpretación no restringida puede llevar a la sanción de comportamientos que ya están previstos en el Código Penal con una pena menor o que son 17 ARTÍCULO 218.
PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009. El nuevo texto es el siguiente:> El que fotografíe, filme, grabe, produzca, divulgue, ofrezca, venda, compre, posea, porte, almacene, trasmita o exhiba, por cualquier medio, para uso personal o intercambio, representaciones reales de actividad sexual que involucre persona menor de 18 años de edad, incurrirá en prisión de 10 a 20 años y multa de 150 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Igual pena se aplicará a quien alimente con pornografía infantil bases de datos de Internet, con o sin fines de lucro. La pena se aumentará de una tercera parte a la mitad cuando el responsable sea integrante de la familia de la víctima. 18 ARTÍCULO 219-A. UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1329 de 2009.
El nuevo texto es el siguiente:> El que utilice o facilite el correo tradicional, las redes globales de información, telefonía o cualquier medio de comunicación, para obtener, solicitar, ofrecer o facilitar contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de 18 años de edad, incurrirá en pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años y multa de sesenta y siete (67) a (750) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Las penas señaladas en el inciso anterior se aumentarán hasta en la mitad (1/2) cuando las conductas se realizaren con menores de catorce (14) años. Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 12 manifestaciones del libre desarrollo de la personalidad, como cuando «es parte de la intimidad que tiene con su pareja y es fruto en ambos de la libertad sexual constitucionalmente reconocida».
(CSJ SP4573-2019, rad. 47234). Posteriormente, en la sentencia SP4235-2020, la Corte precisó que la expresión para «uso personal», incluida en el tipo penal por la Ley 1336 de 2009, amplió la posibilidad de tipificar el delito a eventos diferentes al ámbito de la explotación sexual, cuando la fotografía o la filmación se obtienen sin autorización de la persona mayor de 14 años, por constituir una forma de abuso contra el menor de edad.
En consecuencia, si la persona mayor de 14 años otorga su consentimiento para fotografiar o grabar representaciones reales de contenido sexual para uso personal, la conducta resulta atípica en razón a la libertad sexual que la ley colombiana reconoce en esa materia a quienes superan esa edad, pues si pueden sostener relaciones sexuales consensuadas, no hay razón para que no puedan permitir dichas actividades.
Siendo ello así, aunque es cierto que el tipo penal de pornografía está ubicado en el capítulo cuarto del Título IV del Código Penal que trata de la «explotación sexual», la inclusión de la expresión «para uso personal», implica que el delito también se configura en otros eventos que deben ser examinados puntualmente. Desde luego, la mayoría de conductas descritas en el artículo 218 del Código Penal tienen que ver con la explotación sexual y el uso comercial de la pornografía, por constituir la principal razón de la inclusión de esta conducta en el capítulo titulado con ese mismo nombre, pero, a partir de la adición de la expresión «para uso personal», es posible realizar otras lecturas que impiden reducir el desvalor de la conducta exclusivamente a la explotación sexual, entendida como «la utilización de menores de 18 años en actividades sexuales, pornografía infantil o adolescente y espectáculos sexuales en los que haya pago o cualquier beneficio de otra índole para el menor o un intermediario».
(Declaración del Congreso Mundial contra la Explotación Sexual Comercial de Niños, Estocolmo, 1996)”.19 (Énfasis suplido).. Y en cuanto al segundo: “En este orden de ideas, complementando el criterio ya 19 Radicado 239-2023, 62461 del 21 de junio de 2023. Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 13 trazado por la Corte desde años atrás, lo que pretende el tipo penal del artículo 219A del Código Penal, tanto en su actual como en la original versión, es sancionar a quienes buscan obtener favores sexuales con menores de edad, y así mismo, a quienes actúan como intermediarios o prestadores de tales actividades, en la medida en que se hayan valido de cualquier medio de comunicación para conseguir tan protervos fines, esto dentro de un contexto de explotación sexual”.20 (Negrillas no originales).
A partir de estas premisas e importantes criterios hermenéuticos, y, por supuesto, estudiada en su integridad la actuación dentro de dichos parámetros, desde ya se debe indicar, contrario a lo aducido por el recurrente y como acertadamente lo concluyera el a quo, que las pruebas obrantes en autos develan con claridad meridiana que A.B.C., durante el período comprendido entre el 15 de mayo de 2019 y el 27 de febrero siguiente, a través de la plataforma de mensajería gratuita WhatsApp y del perfil de la aplicación de redes sociales Facebook, no solo le transmitió fotografías y videos con contenido sexual explícito de menores de edad a D.E.F., sino, además, le manifestó que si permitía que su hija G.H.I., a la sazón con 7 años de edad, realizara este tipo de actividades lascivas podría obtener buenas ganancias pecuniarias, ya que dicho material ilegal se vendería a extranjeros.
En efecto, véase que D.E.F. al ser cuestionada en el interrogatorio en torno a su conocimiento sobre los acotados hechos21, manifestó que instauró denuncia penal contra el implicado por el reato de “pornografía infantil”, ya que este vía WhatsApp le envió videos de contenido sexual que involucraba a menores de edad que no “llegaban”22 a los catorce años, los cuales él posteriormente eliminaba23, con el propósito de reclutar a su referida descendiente a una agencia de modelos denominada “Dragones y Princesas” 24.
Precisamente, como producto de tal labor 20 Radicado SP2348-2021,49,546 de 2 de junio de 2021. 21 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:15:54 22 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:21:52 23 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:21:15 24 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:17:30 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 14 persuasiva, ella la visitó referenciada por A.B.C. Incluso, para reforzar su cometido, este le manifestó que “le enseñaría y entrenaría”25 a la citada menor para que realizara videos de idéntica naturaleza lúbrica a los que previamente le había enviado, y fue enfático en advertirle que “había que estimular a la niña para que se dejara hacer una penetración anal”.26..
Asimismo, sostuvo la deponente que el acusado, mediante la referida plataforma de mensajería gratuita, le manifestó que él le tomaría fotografías y le haría un video cuando sacara sus partes íntimas, para que se las mostrara a G.H.I con el fin de ver su reacción –“qué cara de sorpresa hacía”-, por lo cual, según se le prometió en aras de reforzar la estrategia persuasiva, ella podría ganar cuatro millones de pesos ($4.000.000)27.
De igual modo, aseguró la testigo que el inculpado por la misma plataforma digital le realizó una invitación a ella para que viajara junto con la menor a este departamento, pues ellas residían en la ciudad de Bogotá D.C., y él cubriría los gastos28, eso sí, la niña debía permitir que se le viera la cara cuando “salieran” las partes genitales de él, incluso, dadas las circunstancias y para lo pretendido, había comprado unos aceites o lubricantes, “algo así” 29 para penetrarla por “detrás”.
Adicionalmente, afirmó la declarante que desde el perfil de Facebook hernandezpachofrancisco, el cual se estableció pertenecía al enjuiciado, recibió igualmente varios videos e imágenes de contenido sexual en los que aparecían menores sosteniendo relaciones sexuales; y al ser indagada en esa misma ronda de preguntas si su interlocutor conocía la edad de su hija, respondió: “claro, ahí en varias conversaciones y en varios 25 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:20:36 26 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:48:21 27 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 01:12:57 28 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:22:57 29 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:23:54 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 15 pantallazos que yo les di ahí, él me preguntaba cuántos años es que tiene H, y yo siete años, y él decía que ya era la edad, que estaba apenas para entrenarla”30.
De igual forma, aseguró la testigo que en algunas conversaciones a través de Facebook, ella, ya asesorada por integrantes de la Policía Nacional, le preguntó al procesado cómo iba a hacer para que su hija accediera a la realización de esas actividades sexuales ilícitas, y este le contestó, en franca develación del modus operandi aplicado para el logro de sus ilícitos propósitos, que la engañara diciéndole que iban a visitar a un amigo que le gustaba ser acariciado y se le sentara en las piernas, incluso, de cara a preparar ese encuentro, le envió varios videos con menores practicando sexo oral para que se los mostrara a G.H.I.31 Esta testificación, analizada a la luz de las reglas que gobiernan la sana crítica y en un contexto que responda a las exigencias del principio pro infans32 de imperiosa observancia, dada la edad de la víctima, revela no solo claridad y precisión, sino, además, ofrece serios motivos de credibilidad que le dan una especial consistencia demostrativa en consideración a los siguientes motivos fundamentales.
En primer lugar, no se avizora en su versión propósito alguno de tergiversar la realidad de lo sucedido o de perjudicar gratuitamente al enjuiciado, a quien, según refulge de sus aserciones, la deponente no conocía con antelación. Ello descarta la concurrencia de algún tipo de ánimo retaliativo o interés fincado en determinada situación pretérita que permitiera inferir su intención de perjudicarlo gratuitamente endilgándole comportamientos inexistentes revestidos de connotación 30 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 01:54:40 31 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 01:53:01 32 El principio pro infans es un instrumento jurídico que se utiliza para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
Este principio se basa en el interés superior del menor. Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 16 delictuosa, máxime si se tiene que dichos señalamientos, como se verá, no son producto de la simple fantasía o fabulación, sino que encuentran eco claro y contundente en los elementos suasorios obrantes en autos, cuya coherencia y convergencia revelan diáfanamente la acotada conducta tras la cual subyace la referida intención proterva de A.B.C. respecto de la menor G.H.I. En segundo término, en su calidad de progenitora de esta última, tuvo la oportunidad de aprehender directa e inmediatamente tanto el contenido de las conversaciones como de los videos e imágenes de naturaleza sexual ilícita que transmitió el encausado a ella por las referidas plataformas de mensajería gratuita y red social, lo cual le permitió realizar un relato circunstanciado en torno a los pormenores de lo acaecido y situaciones puntuales que actualizan inequívocamente la consumación de los comportamientos delictuales atribuidos al últimamente citado.
En tercer orden, en esos momentos no mediaban factores extrínsecos o intrínsecos que eventualmente pudieran alterar los sentidos y capacidad cognoscitiva de la deponente, por el contrario, el contenido sexual de los chats era explícito y de lo allí consignado se infiere que el inculpado describió sin reparo alguno la estrategia para someter a la víctima a las mismas o similares actividades libidinosas que registraban las fotografías y videos que envió a D.E.F. Esta, en ese sentido, suministró cruciales insumos probatorios encaminados a derruir la presunción de inocencia que ampara al procesado, especialmente en lo relacionado con el evidente propósito que este tenía de lesionar el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales del cual era titular la agraviada, como efectivamente ocurrió. Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 17 Y por último, sus asertos no son insulares, sino que, por el contrario, cuentan con otros medios cognitivos que corroboran la actualización de los reatos enrostrados al incriminado.
En efecto, como soporte de lo anteriormente enunciado, obra el testimonio de la policial A.N., quien recibió la denuncia instaurada en las instalaciones de la Sijin por D.E.F.; además, con expresa autorización suya inspeccionó, con ayuda del aplicativo “FScapture86,”, sus cuentas de WhatsApp y Facebook, esta última asociada al correo electrónico hellendamorales@gmail.com perteneciente precisamente a G.H.I., pero administrado por su progenitora33.
En dicha actividad investigativa34 la deponente logró evidenciar que A.B.C. no solo transmitió desde el perfil hernandezpachofrancisco y de los abonados telefónicos 3214639052 y 3143436942, imágenes y videos de contenido sexual explícito de menores de dieciocho años a la denunciante, entre ellos el registro fílmico de uno practicando sexo oral a un adulto, con el comentario del implicado en el sentido que “yo creo que esa niña lo ha hecho hartas veces, porque se ve que lo sabe hacer bien, cierto” 35, y dos (2) videos más en el que niñas realizaban actos eróticos, sino, igualmente, efectuó expresiones lascivas referentes a “que por eso tiene la cola grande por qué (sic) se ha dejado penetrar la cola”36.
De igual manera, afirmó la uniformada que realizó una búsqueda selectiva en base de datos que le permitió obtener información de la cuenta de Facebook franciscopachohernandez, la cual estaba asociada a la cuenta platinosena.edu.co1599.542@facebook.com, que se registró en el 33 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:16:58 34 03JUICIO ORAL PARTE 3 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:19:24 35 03JUICIO ORAL PARTE 3 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:05:35 36 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:35:16 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 18 año 2016 desde el I.P. 9813210, pertenecientes al inculpado, desde donde este igualmente transmitió datos de contenido sexual explícito con menores de edad37.
En su segunda38 salida procesal, dado que la primera debió interrumpirse por fallas tecnológicas, proyectó múltiples imágenes, videos y audios recopilados por la denunciante y que transfirió el acusado durante las conversaciones entre “las dos cuentas”39, de cuyo contexto se advierte amplio material sensible relacionado con menores de edad realizando actos de evidente connotación sexual.
También se escuchó la versión del gendarme G.L., quien realizó un informe de perfilación criminal a partir de los medios persuasivos con los cuales contaba la fiscalía en ese momento, especialmente las recopiladas en las plataformas de WhatsApp y Facebook facilitadas por la denunciante, y de cuyo contenido pudo concluir que el implicado prevalido de herramientas tecnológicas “presuntamente puede estar dedicándose a la producción de material erótico infantil para obtener un lucro económico, sin descartar también satisfacer su deseo sexual”.40 De la misma manera, describió el testigo el modus operandi del inculpado, por ejemplo, envío de material sexual explícito contentivo de imágenes o videos con menores de edad a plataformas como WhatsApp y Facebook, el cual posteriormente eliminaba; además, se acercaba a ellos generalmente por intermedio de sus progenitoras so pretexto de reclutarlas en agencias de modelos, como sucedió con G.H.I., para sopesar inicialmente la reacción que pudieran tener aquellas y, a partir 37 03JUICIO ORAL PARTE 3 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:24:35 38 JUICIO ORAL PARTE 1 - 17 DE ENERO DE 2022.mp4, récord:00:12:27 39 JUICIO ORAL PARTE 1 - 17 DE ENERO DE 2022.mp4, récord:00:19:33 40 JUICIO ORAL - 01 DE DICIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:49:42 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 19 de ahí, seguir o no con su lúbricas propuestas con fines lucrativos o satisfacción sexual personal41.
Adicional a ello, se incorporó la declaración de la servidora de la Policía Nacional B.M., analista de comunicaciones criminales de esta institución, encargada de interceptar desde el 3 de junio de 2020 hasta el día 31 de agosto siguiente la línea telefónica móvil 321463905242 perteneciente al encausado, quien, en lo sustancial, pudo constatar que este último desde dicho abonado enviaba contenido pornográfico e intentaba persuadir a la madre de una menor para que la vinculara al ámbito sexual con fines pedófilos.
Igualmente, se recepcionó el testimonio del uniformado M.V., quien realizó diligencia de registro y allanamiento a la vivienda donde residía el enjuiciado, ubicada en el Lote 3, Manzana 6, Urbanización Praderas de Puerto Peñón de El Espinal, Tolima, donde, entre otros elementos, se hallaron e incautaron (i) un celular blanco marca Samsung, (ii) un celular color negro marca Huawei, (iii) una USB de 62 capacidad, (iv) una Tablet color negro, (v) un teléfono IPhone de color negro, y (vi) un disco duro de 500 Gb de capacidad Además, se practicó el testimonio del policial G.Q., quien extrajo importante información persuasiva de la evidencia física en comento, puntualmente de la Tablet color negro, de la CPU y del perfil de Facebook HERNANDEZPACHOFRANCISCO, entre ellas, dada su relevancia, varias imágenes, la mayoría con fecha de creación 03 de septiembre de 2019 videos, chats y correos electrónicos, todos con contenido sexual explícito con menores de edad, de los que solo se visualizaron algunos en la audiencia por 41 JUICIO ORAL - 01 DE DICIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:56:27 42 JUICIO ORAL - 19 DE ENERO DE 2022.mp4, récord:00:26:52 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 20 su naturaleza sensible y el correlativo respeto a la dignidad de las niñas, niños y adolescentes allí expuestos.
Con este contexto probatorio, de cara a edificar el juicio de imputación endilgado al implicado, se puede concluir que: (i) Se demostró que A.B.C., a través de la plataforma WhatsApp relacionada con los números telefónicos 3214639052 y 3143436942, transmitió a D.E.F., imágenes y videos contentivos de menores de edad siendo abusadas sexualmente, y en chats le ofreció a la segunda que permitiera que su menor hija fuera grabada y fotografiada realizando actividades de similar naturaleza lasciva para comercializarla con usuarios extranjeros.
(ii) Se estableció que el inculpado a través de Facebook, relacionado con los correos electrónicos franciscopachohernandez y HERNANDEZPACHOFRANCISCO, igualmente no solo le envió a la dirección electrónica hellendamorales@gmail.com referida a la misma red social perteneciente a la menor G.H.I., la cual, recuérdese, era administrada y supervisada por su ascendiente43, fotografías y videos de contenido sexual explícito con menores de edad, sino, además, efectuó comentarios lúbricos relativos a esta última44 y expresó su constante interés en conocerla personalmente para realizarle actos sexuales.
(iii) Se probó que el encausado tenía un modus operandi para ejecutar su criminoso proceder, ya que solía enviar material sexual explicito contentivo de imágenes o videos con menores de edad a plataformas como WhatsApp y 43 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:16:58 44 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:38:34 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 21 Facebook, los cuales posteriormente eliminaba para tratar de eludir su seguimiento y consiguiente responsabilidad.
De igual manera se acercaba a ellas generalmente por intermedio de sus progenitoras, a quienes, como en el caso de la especie, les ofrecía reclutarla en agencia de modelos y con retribuciones económicas para que permitiera fotografiar o filmar a su hija y realizar prácticas sexuales prematuras con ella. (iv) Se acreditó que el inculpado, de acuerdo con la perfilación criminal realizada, tenía proclividad a conductas de igual connotación delictiva a las que se cuestionan, especialmente con niñas menores de catorce años y, como suele suceder en este tipo de situaciones, era un asiduo consumidor de material sexual donde intervenían de manera instrumentalizada menores de edad para ese lascivo propósito.
(v) Se estableció que el desviado proceder del inculpado no fue casual o insular, sino, por el contrario, conforme al material suasorio encontrado en los diferentes elementos digitales e informáticos que le fueron incautados en su residencia y aportados por la denunciante, se trababa, no de un caso aislado, sino de una actividad ilícita debidamente planificada con el objetivo de afectar de modo sistemático el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales protegido por el legislador y del cual habían sido víctimas varios menores, entre ellos, puntualmente, la agraviada.
Luego, la segunda censura consistente en que no se configuraron los reatos atribuidos en la acusación al implicado por cuanto este último interactuó por Facebook y vía WhatsApp con D.E.F. y no con G.H.I., resulta inaceptable, ya que la misma parte de una valoración personal que resulta refractaria a la correcta tanto Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 22 interpretación que se deba hacer de las normas que describen las conductas punibles imputadas, recuérdese, en los términos ya puntualizados por la jurisprudencia nacional, como valoración del contexto factual y probatorio en punto a la manera como se desarrollaron los hechos.
Esto, porque, en lo referente al delito de PORNOGRAFÍA CON MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, descrito en el artículo 218 de la Ley 599 de 2000, modificado por el canon 12 de la Ley 1236 de 2008, y por el artículo 24 de la Ley 1336 de 2009, no existe duda que la conducta imputada en la acusación al incriminado tiene un palmario trasfondo de explotación sexual.
Esto, en tanto las fotografías y videos transmitidos por aquel a D.E.F. para que se las exhibiera a su hija G.H.I., no estaban destinadas exclusiva y excluyentemente a la simple excitación o satisfacción sexual propia de la segunda, reducida a un ámbito de intimidad mutua, sino que abarcó a la tercera, quien, recuérdese, tenía para entonces tan solo siete años de edad, lo que tornaba ilícita cualquier tipo de propuesta o insinuación de naturaleza sexual en virtud de su absoluta incapacidad jurídica para ejecutar directamente u obligarla o inducirla a visualizar de manera personal o a través de imágenes actos de esa índole.
Como bien lo precisara el referido órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria en su especialidad penal, la finalidad de la referida norma es sancionar la representación del acto sexual: “para ser reproducido como material documental transferible, la comprensión del ingrediente normativo sexual ha de articularse con la noción de pornografía. Pues la punición de esta modalidad de abuso infantil se fundamenta en una constelación comunicativa, que trasciende la esfera física del acto en sí, para hacer partícipes a terceras personas, receptoras de la representación de aquél, o para la propia re-creación del acto, por quien lo registra.
Tal contexto pornográfico es igualmente determinante para comprender el ámbito de aplicación del tipo Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 23 penal, ya que la actividad sexual registrada, desde luego, ha de tener un carácter pornográfico.
Pornografía es una representación abierta y cruda del sexo, que busca producir excitación. En ese entendido, una re- presentación es pornográfica cuando pone de relieve, de manera burda e intensa, comportamiento sexual cuyo propósito o tendencia general apunta exclusiva o preponderantemente a la estimulación sexual, desbordando inequívocamente los límites de pudor determinados a partir de los valores vigentes en una sociedad determinada.”45 (Resaltas no originales).
Por otra parte, la descripción típica del delito contemplado en el artículo 219A del Estatuto Sustantivo Represor, adicionado por el canon 34 de la Ley 679 de 2001, modificado por el artículo 13 de la Ley 1236 de 2008, y modificado por el canon 4 de la Ley 1329 de 2009, no exige para su actualización que la solicitud para el contacto o actividad con fines sexuales con personas menores de dieciocho años de edad, sea enviada al titular de la red global, sino, lo cual es sustancialmente disímil, que tal medio en sí mismo considerado se utilice o facilite como mecanismo de comunicación para el referido propósito.
Luego, independientemente de que D.E.F. fuera no solo la suscriptora de la referida plataforma, sino, además, su administradora46, lo trascendental es que la destinataria final del objeto específico de esa interconexión era precisamente alguien que ostentaba la particular condición etaria -7 años- exigida para el sujeto pasivo del reato endilgado y que por ello mismo se necesitaba la intervención de su representante legal con quien convivía. Esto, ya que, en últimas, como aquí sucedió, lo determinante es la potencial eficacia de esa vía para materializar del ingrediente subjetivo descrito en el tipo penal, dado que este está dogmáticamente clasificado como de mera conducta y en su 45 Radicado SP1863-2021, 56656 del19 de mayo de 2021. 46 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:16:58 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 24 actualización prevalece el desvalor de acción, presupuestos que en manera alguna se desvanecen por la simple intermediación acotada, pues, aun así, subsiste la evidente motivación pedófila y comercial del autor, lo que explica la persistente persuasión desplegada por el inculpado para obtener, por conducto de la progenitora de la ofendida, lo pretendido, independientemente de que lo hubiera logrado.
Debido a ello, la decisión opugnada en lo atinente a este específico aspecto deberá confirmarse.
5.4.2. SOBRE LA INIMPUTABILIDAD. El recurrente sostiene como argumento subsidiario que con los testimonios de descargo rendidos por el siquiatra J.C.V.F.47, S.B. B.48, progenitora del inculpado, y la psicóloga C.G.D.P.49, se acreditó que A.B.C no tuvo la capacidad de comprender la ilicitud de los comportamientos delictuales que se le enrostran, ya que padece un trastorno mental que conllevó su comisión. Para resolver el punto, deviene imperioso precisar que la inimputabilidad, como al parecer lo entiende el impugnante, no es un concepto médico que se formalice a través de un dictamen, sino, lo cual es sustancialmente disímil, una figura estrictamente jurídica de orden sustancial que corresponde determinar al funcionario judicial.
Luego, el simple supuesto que el inculpado padezca un trastorno mental -esquizofrenia- diagnosticado por un profesional de la medicina, solo constituye per se la base fáctica que servirá de pilar esencial para la posterior valoración que debe realizarse, no insularmente, sino, como debe ser, de manera contextualizada a partir de los medios de prueba aducidos en el debate oral, a fin de determinar si aquel al momento de consumar 47 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 1.mp4, récord:00:10:44 48 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 4.mp4, récord:00:09:27 49 AudienciaJuicioOral20221123.mp4, récord: 01:01:39 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 25 el delito le impidió comprender la ilicitud de su proceder y/o de determinarse de acuerdo con esa comprensión -relación normativa- -artículo 33 del Código Penal-, presupuesto necesario de la culpabilidad.
Sobre el particular el citado Tribunal de Casación refirió: “Desde el plano jurídico es necesaria la existencia de un nexo normativo entre el trastorno mental y la conducta realizada y que, como se ha dicho, tal trastorno se presente exactamente al tiempo de ejecución del comportamiento lesivo, lo cual debe ser demostrado en el juicio.
Por ello, se subraya, el trastorno mental no genera, por sí solo, la inimputabilidad, sino que se requiere de la existencia del efecto correspondiente”50. (Resaltas fuera del texto). Bajo este entendimiento, resulta importante recordar que el siquiatra V.F., luego de realizar una amplia intervención en la que dio cuenta de los tratamientos médicos recibidos por el acusado, conductas e ideas persecutorias con incoherencia, risas inmotivadas, episodios de agresividad, delirios paranoides y cuadro psicótico agudo, los cuales presentó el segundo antes de la comisión de las conductas ilícitas materia de estudio, y cuya concurrencia sintetizaba un posible diagnóstico de esquizofrenia51, fue claro en precisar que quienes padecen esta clase de patología “no están todo el tiempo en una pérdida de su autodeterminación, eso depende de si la enfermedad está controlada, está activa, está con funcionamiento psicótico, con delirios, con paranoia, eso quiere decir que mientras la enfermedad está activa, pues tiene una dificultad, una limitación en su autodeterminación”52.
Asimismo, el especialista aseguró que por las creencias espirituales y místicas del enjuiciado, acrecentado por sus delirios paranoides53, este buscaba en la web “contenido -pornográfico- 50 Radicado AP1941-2022, del 11 de mayo de 2022. 51 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 1.mp4, récord:01:14:09 52 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 1.mp4, récord:00:24:03 53 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 1.mp4, récord:01:08:59 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 26 que lo ayudara a trascender de este mundo terrenal54, lo cual lo determinó a cometer los delitos imputados, por lo que su proceder en ese sentido fue producto de su referido trastorno mental.
Por su parte, B.B., evóquese, madre del acusado, aseveró que este desde su nacimiento tuvo una niñez difícil, incluso padeció maltrato infantil y enfermedades tanto físicas como mentales, entre ellas respiratorias y episodios psicóticos. Y a su turno, la sicóloga G.D.P., quien, tras explicar el propósito de su valoración y la técnica utilizada para ello, manifestó que advirtió en el encartado, entre los síntomas más relevantes, delirios de persecución respecto de los judíos y extraterrestres, así como la existencia de niveles cognitivo, volitivo y emocional que impactaban su toma de decisiones.
En este contexto, resulta palmario que, al margen del acotado diagnóstico del implicado y contrario a lo sostenido por el censor, según los insumos informativos que develan los medios cognitivos obrantes en autos ya explicitados, el referido trastorno mental no alteró de manera significativa sus esferas cognitiva y volitiva en punto a la conciencia de la antijuridicidad de su proceder y su autodeterminación conforme a la misma, itérese, al momento de la comisión de los reatos endilgados.
Ello, porque al margen de su existencia, el cual, según se puede inferir, se manifiesta a través de diferentes formas y comportamientos, la realidad procesal no revela que alguno de tales síntomas o reacciones se actualizaron al momento de la comisión de las conductas delictuales en comento y, por consiguiente, resulta infundado pretender el reconocimiento de la inimputabilidad alegada, máxime si se tiene en cuenta que, como lo reconoció en el contrainterrogatorio el especialista V.F., el 54 JUICIO ORAL - 28 SEPTIEMBRE - PARTE 1.mp4, récord:01:10:05 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 27 trastorno mental que padecía el primero no estaba continuamente excluyendo su entendimiento.
Ello, en últimas, resulta compatible con el juicio de valor que se plantea en la decisión opugnada, ya que la inimputabilidad, como categoría jurídica que es, no se concibe como un estado permanente y sin solución de continuidad, por el contrario, es perfectamente viable que pese a la existencia del trastorno mental, al momento de consumar las conductas punibles el enjuiciado hubiera obrado comprendiendo la antijuridicidad de su comportamiento y determinado su comportamiento conforme a esa comprensión -artículo 33 del Código ´Penal-, lo que, en últimas, al no estar demostrado, como le correspondía a la defensa, deviene imperiosa su inadmisión. Lo contrario, por su parte, encuentra respaldo y explicación en los actos de precisión realizados de manera coherente por el implicado dirigidos inequívocamente a la actualización de los delitos atribuidos, lo cual demuestra que no tenía alterada su capacidad tanto de comprensión sobre la antijuridicidad de su proceder como de determinación conforme a la misma, recálquese, cuando los consumó, según se colige de las siguientes premisas: (i) Su habilidad para utilizar plataformas digitales con el fin de contactar a sus víctimas y trasmitirles el material de connotación pornográfica en comento, incluso su ofrecimiento direccionado a resolver inconvenientes técnicos en caso de no poder acceder a los videos55, antes que confirmar su estado de inimputabilidad, develan que comprendía la ilicitud de su proceder y obró en consonancia con ese presupuesto.
Esto, en tanto era evidente el total control que tenía sobre el 55 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:50:38 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 28 mismo, no agotado en un solo momento, sino, por el contrario, diversificado en actos coherentes materializados sin solución de continuidad.
Es más, evóquese, en ese ámbito de comprensión, previó eventuales fallas o vicisitudes que pudieran impedir la consumación de su delictuoso propósito, las cuales, como manifestación de su señorío, ofrecía anticipadamente solucionar. Luego, ello devela que no se trataba de una actividad casual o espontánea, sino, por el contrario, planificada y desarrollada con el objetivo inequívoco de materializarla exitosamente, que no como simple ayuda “para trascender de este mundo terrenal”.
(ii) El lenguaje lascivo56 que utilizó el procesado para tratar de convencer a D.E.F. de ingresar a su menor hija a una supuesta academia de modelaje en procura de facilitar sus proterva intención, lo cual, recuérdese, generó un estado de angustia en la segunda por la crudeza descriptiva de los actos libidinosos que pretendía realizarle a la última, y sus promesas remuneratorias, corroboran la lucidez intelectiva y libertad volitiva con la que actuó, y descartan ser el resultado de su paranoia o delirios de persecución con la comunidad judía. (iii) Su constante interés en conocer a G.H.I. para no solo realizarle registros fotográficos o fílmicos de naturaleza erótica y sexual explícitos, sino, además, someterla prematuramente a actos lascivos, lo que revela, no delirios de persecución o episodios psicóticos por sus 56 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:38:34 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 29 creencias religiosas o místicas, y mucho menos por la falta de medicación para la esquizofrenia que presentaba, sino, indudablemente, expresiones de claridad mental encaminada a la eficaz concreción de las conductas punibles enrostradas.
(iv) La abundante y comprometedora evidencia física tanto expuesta en el debate oral57 aportada por la denunciante como la hallada e incautada en la diligencia de registro y allanamiento realizada por el uniformado M.V. a la vivienda del inculpado, evóquese, consistente en múltiple material pornográfico en imágenes y videos almacenado en diversos dispositivos digitales, los cuales utilizaba el segundo para el propósito ilícito en cuestión. Esto, desde la perspectiva de la acertada perfilación criminal realizada por el policial G.L., reveló su proclividad a la realización de este tipo de comportamientos, cuya existencia en manera alguna se relacionan con una niñez difícil o de maltratos por él vivenciados, sino precisamente, según lo indicó, por su inclinación al consumo de esta clase de información propia de un depredador sexual o de su pedofilia desarrollada.
Luego, según lo enunciado, lo pretendido no era la materialización de su interés encaminado a “querer salvar al mundo”, sino la verificación de su inclinación lujuriosa e interés económico reflejado en la contraprestación económica que ofreció por el material pornográfico pretendido realizar. 57 01JUICIO ORAL PARTE 1 - 08 DE SEPTIEMBRE DE 2021.mp4, récord: 00:40:58 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 30 (v) El modus operandi del enjuiciado analizado no solo en el contexto de los anteriores ítems, sino, igualmente, como lo precisó el gendarme G.Q., en el marco del lenguaje cifrado con símbolos que aquel utilizaba para comunicarse con otros pedófilos, la manera como almacenaba información sexual explícita en diferentes dispositivos digitales donde intervenían menores de edad, y la forma como eliminaba tanto datos como conversaciones de idéntica naturaleza ilegal que trasmitía a través de WhatsApp y Facebook58, devela la expedita conciencia de antijuridicidad que caracterizó su proceder y la correlativa autodeterminación con que obró, lo cual trasluce su indiscutible imputabilidad.
En este orden, los argumentos aducidos por el impugnante a partir de los cuales fundamenta el núcleo básico su disenso diversificado estratégicamente en las aristas relacionadas en precedencia, constituyen apreciaciones subjetivas derivadas de su particular y legítimo análisis mediante el cual pretende anteponer su criterio a la juiciosa valoración que sobre los medios de cognición hiciera el a quo, por cuanto sus argumentos, según se advierte, no logran demostrar de manera clara y precisa por qué razón erró este último al efectuar esta labor y la realizada por él es la correcta.
Luego si ello es así, como en efecto lo es, imperioso resulta inferir que no logró desvirtuar la presunción de acierto y legalidad que ampara la decisión confutada. Debido a ello resulta imperioso confirmar el fallo opugnado. 5.5. CONCLUSIÓN Como se puede apreciar, está demostrado más allá de toda duda razonable que A.B.C. tuvo pleno dominio de las diversas 58 JUICIO ORAL - 01 DE DICIEMBRE DE 2021.mp4, récord:00:44:37 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 31 conductas concursalmente imputadas, sabía que las mismas estaban tipificadas, comprendía a cabalidad la antijuridicidad de su proceder y tuvo capacidad para determinarse de acuerdo con esa comprensión, no obstante, optó por su realización, como en efecto lo hizo, lesionando de esa manera sin justa causa el bien jurídico de la LIBERTAD, INTEGRIDAD Y FORMACIÓN SEXUALES del cual es titular la menor G.H.I. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFIRMAR la sentencia impugnada, mediante la cual se condenó a A.B.C. como autor responsable de los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE DIECIOCHO AÑOS, en concurso homogéneo, y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON MENORES DE DIECIOCHO AÑOS AGRAVADO.
Esta decisión queda notificada en estrados y contra ella procede el recurso extraordinario de casación. (firma electrónica) IVANOV ARTEAGA GUZMÁN Magistrado 11001609914520190004700 (firma electrónica) JUAN CARLOS CARDONA ORTIZ Magistrado 11001609914520190004700 Acusado: A.B.C. Delito: PORNOGRAFÍA CON MENOR DE 18 AÑOS y Otro Radicado: 11001609914520190004700 Asunto: Sentencia 2ª instancia NI: 79940 Página 32 (firma electrónica) JULIETA ISABEL MEJÍA ARCILA Magistrada 11001609914520190004700