TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 019 2020 2414 01 Procedencia: JUZGADO 14 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: RONALD ALBERTO MORENO ARÍAS Delito: FEMENICIDIO TENTADO Asunto: APELACIÓN AUTO QUE ADMITE PRUEBA Decisión: SE ABSTIENE Aprobado acta: Nº 78 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 24 DE JUNIO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación de la defensa de RONALD MORENO y el Ministerio Público contra el auto proferido el 30 de octubre de 2020 por el Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, en audiencia preparatoria, por el cual se negaron pruebas a la defensa. 2.
HECHOS El 12 de abril de 2020 en la calle 49 Nº 79B-10 en el barrio Casa Blanca, en Bogotá, RONALD MORENO golpeó y apuñaló por la espalda a LUISA CHICUACHUSE (compañera sentimental) por problemas en los quehaceres del hogar, quien por la gravedad de las heridas tuvo que ser intervenida quirúrgicamente en el HOSPITAL DE KENNEDY por lesión en el pulmón izquierdo, con incapacidad médico legal provisional por 35 días. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 13 de abril de 2020 ante el Juzgado 17 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado autoría de feminicidio tentado, cargo que no aceptó, (ii) el 1 de junio de 2020 la fiscalía radicó escrito de acusación, que se repartió al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 2 de julio de 2020 se hizo audiencia de Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 acusación;
(iv) el 29 de julio, 2 de septiembre, 8 de septiembre, 23 de octubre se hizo audiencia preparatoria; (v) el 30 de octubre de 2020 en audiencia de juicio, se admitió una prueba de referencia solicitada por la fiscalía, decisión que la defensa y el ministerio público, apelaron; (vi) el 11 de diciembre de 2020 se repartió el caso al ponente. 4.
COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió el auto apelado.
5. SOLICITUD PROBATORIA La fiscalía pidió como prueba de referencia la denuncia que presentó la víctima ante JAHIDER SIERRA, policía judicial, entrevista firmada y con huella de la víctima, que fue descubierta en tiempo a las partes, teniendo en cuenta que la víctima está en situación de habitante de calle y ha sido imposible ubicarla para que dé su testimonio en juicio, esto según el artículo 437 del CPP, que admite esta causal si el testigo no está disponible.
Que no se trata de un testigo aislado o indirecto, sino de la víctima, que al tener esta condición se convierte en un testigo directo.
6. AUTO APELADO El juzgado consideró que la fiscalía cumplió los requisitos del artículo 438 del CPP, y los jurisprudenciales. Que el artículo 438-B del CPP señala los eventos cuando el testigo no puede comparecer al juicio y no se refiere a que éste no quiera ir al juicio o no se tiene conocimiento de su paradero, por el contrario, la fiscalía dio a conocer la calidad de habitante de calle por los oficios y diligencias ante la Alcaldía de Bogotá, corroborando que la víctima Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 hizo uso transitorio de servicios a habitantes de calle, como lo son comedores comunitarios y servicios de limpieza, entre otros.
Que era necesario citar los artículos 13 y 53 de la CN y de la ley 1257 de 2008, donde se invitó a las autoridades administrativas y judiciales a tener respeto por las personas que tienen calidad de víctima en el marco de delitos por agresiones, y que en ese contexto la prueba de referencia no era caprichosa ni se trataba de una excusa para no traer al testigo a juicio.
Citó las providencias de la Corte 50587 y 52897 de 2020 para considerar viable la admisión de esta prueba de referencia. 7. APELACIÓN 7.1 MINISTERIO PÚBLICO Pidió revocar el auto y rechazar la solicitud de la fiscalía, pues la jurisprudencia de la Corte ha señalado los riesgos para decretar esta clase de pruebas, que la ausencia de inmediación objetiva y subjetiva del testimonio, y la imposibilidad de confrontar al testigo de manera directa, como la falta de análisis, por el juzgado, de percepción, rememoración y sinceridad del deponente bajo los criterios del artículo 404 del CPP.
Que en caso de que ingrese una prueba de estas, todo lo que se haya observado de manera personal y directa tendría relación con los hechos jurídicos. Que existiría vulneración a la víctima y el procesado de sus derechos, pues sin haberse trasladado los informes para ubicar a la víctima, se debe presumir la buena fe. Que lo que se pretende incorporar como prueba de referencia es una entrevista y no una denuncia, como dice el auto apelado, entre las cuales hay diferencia. Que no se puede asimilar una imposibilidad como la reseñada en el artículo 438-B del CPP, pues este evento no obedece a un secuestro o desaparición forzada, el ser habitante de calle, hecho que no está demostrado, y si bien la jurisprudencia citada dice que se debe velar por los derechos de la mujer, no se Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 pueden desconocer los derechos que le asisten al procesado constitucionalmente. 7.2 DEFENSA La defensa pidió revocar la admisión de la prueba de referencia. Dijo que, si bien la fiscalía manifestó haber gestionado ubicar a la víctima, no probó ni corrió traslado de esas actuaciones, pues la presunción de la buena fe debió haberse acreditado y la simple manifestación de esas actuaciones no da certeza de ello.
Que esa documentación no fue descubierta ni se dijo quién, cómo y cuándo se realizó esa búsqueda, y que la conducencia, pertinencia y utilidad de esa prueba brilló por su ausencia, de modo que al introducir esa prueba se vulneraría el derecho al debido proceso del procesado. Que al artículo 438-B del CPP dice de personas desaparecidas, fallecidas o intimidadas y este no es el caso.
8. NO RECURRENTES Pidió confirmar el auto porque está fundada en preceptos constitucionales que sobre perspectiva de género proferidos desde 2015. Que la Corte Constitucional ha reiterado sobre los delitos de violencia intrafamiliar y feminicidio, la flexibilización de la prueba para este tipo de casos, pues la mujer es un sujeto de especial protección, adoptando instrumentos internacionales frente a la no discriminación y violencia de género, señalando que el deber de los jueces al decidir estos casos se debe cumplir para “… corregir la visión tradicional del derecho, según la cual en ciertas circunstancias … pueden conducir a la opresión y detrimento de los derechos de las mujeres, de ahí que entonces se convierta en un deber constitucional no dejar sin contenido el artículo 13 de la CN y en … interpretar los hechos, pruebas y normas jurídicas con base en un enfoque diferenciador de género…” 1. 1 Sentencia T-878 de 2014 Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 Que se debe flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas cuando estas resulten insuficientes.
Que el ministerio público reprochó la no confrontación del procesado con la víctima, desconociendo que las mujeres víctimas de violencia de genero gozan de un derecho de no confrontación, es decir, que así estuviera la víctima ella tendría derecho a no ser confrontada con su agresor, conforme a la ley 1257 de 2008, artículo 8-K. Que se reprocha por los recurrentes la mala fe, sin tener la intención de beneficiar a una persona que no conoce, que desde un principio ha dado a conocer los informes de investigador de campo. 9.
CONSIDERACIONES El artículo 176-3 del CPP establece, como regla general, que la apelación procede contra los autos proferidos en las audiencias, salvo las excepciones legales, dando cabida a la segunda instancia a todas las decisiones que cumplan esas tres condiciones: (i) que tengan la naturaleza de auto; (ii) que hayan sido dictadas en el curso de una audiencia;
(iii) que el recurso no esté exceptuado por la ley. La Ley 906 de 2004 consagró el principio de doble instancia, como norma rectora, en su artículo 20, que señaló que “… Las sentencias y los autos que se refieran a la libertad del imputado o acusado, que afecten la práctica de las pruebas o que tengan efectos patrimoniales, salvo las excepciones previstas en este código, serán susceptibles del recurso de apelación…”.
En materia penal no todo auto es apelable, pues, si bien el artículo 20 del CPP consagra el recurso para los autos en audiencia, limita dicha posibilidad a tres concretas circunstancias (decisiones que se refieran a la libertad, afecten la prueba o tengan efectos patrimoniales), pero, además, incluso en estos casos, advierte que pueden presentarse excepciones, las cuales deben consignarse en el mismo código.
En seguimiento de esta norma rectora sobre la impugnación de los autos que deciden sobre las pruebas en el juicio, el artículo 177-4-5 del CPP dice que la apelación se concederá en el efecto suspensivo contra: “ … 4. El auto que Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 deniega la práctica de prueba en el juicio oral; y 5. El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral…”.
La forma como el legislador reguló el tema de la pruebas y la posibilidad de impugnar las decisiones que los jueces toman sobre ellas, da cuenta de su intención de diferenciar en qué eventos proceden o no los recursos contra ellas, aspecto que no sólo corresponde a su libertad de configuración legislativa, sino que no contraría el bloque de constitucionalidad ni las normas rectoras que gobiernan el proceso penal.
Como la prueba solicitada por la fiscalía fue decretada, la Sala se abstendrá de resolver de fondo el recurso, pues la prueba no fue negada y su decreto no estuvo precedido sobre un debate en relación con su licitud, pues las objeciones opuestas por el ministerio público y la defensa se refieren a aspectos del debido proceso probatorio, que se refieren al rechazo de la prueba, y no a la violación arbitraria o abusiva de derechos fundamentales, a la infracción de una prohibicion probatoria ni a casos de tortura, ejecución extrajudicial ni desaparación forzada en su aducción. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, 10.
RESUELVE
10.1 Abstenerse de resolver la apelación propuesta. 10.2 Contra este auto no proceden recursos. 10.3 Devolver la carpeta de inmediato al juzgado.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Radicado 11001 6000 019 2020 2414 01 ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER