R.I. 16464 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA CIVIL Bogotá D.C., doce (12) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Stella María Ayazo Perneth Proceso Acción de competencia desleal Radicado 11001319900120214727701 Demandante Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A. Demandada Partners Telecom Colombia S.A.S. Instancia Segunda Asunto Sentencia Discutido y aprobado en Sala de 19 de febrero de 2025, acta n° 6.
ASUNTO Se procede a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por la demandada Partners Telecom Colombia S.A.S. contra la sentencia de 5 de octubre de 20232, proferida por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio dentro del asunto de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1) Petitum de la demanda3: A través de apoderada judicial, Comcel S.A. promovió acción de competencia desleal contra la persona jurídica Partners Telecom Colombia S.A.S., en la que formuló las siguientes pretensiones: A) Declarativas: 1.1. Se reconozca que la demandada incurrió en actos de descrédito en atención a lo previsto en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996. 1 Recibido por reparto el 31 de octubre de 2023, archivo: “03ActaReparto”, carpeta “CuadernoTribunal”. 2 Carpeta “049-Acta3801Audiencia20231005”. 3 Archivo “21208902--0000000006.pdf”, carpeta “001-PRESENTACION DEMANDA Y CAUTELARl”.
Rad. 11001319900120214727701 1.2. Subsidiariamente, se determine que Partners Telecom Colombia S.A.S. cometió el acto de competencia desleal de violación a la cláusula general reglado en el canon 7° ibidem. B) De condena: 1.3. Se ordene a la sociedad convocada abstenerse de hacer afirmaciones como las referidas en la demanda, así como cualquier otra que resulte falsa, impertinente y/o inexacta respecto del actuar de Comcel S.A. en el mercado de las telecomunicaciones. 1.4.
Se conmine a la accionada a retirar todas las publicaciones efectuadas en redes sociales, inclusive, por cualquier persona vinculada a esa empresa, en las que haya calificado como “abusivo” el actuar de la demandante frente a sus competidores. 1.5. Se disponga, a título de resarcimiento no pecuniario, la publicación en un diario de amplia circulación nacional de la sentencia condenatoria, a costa de la infractora. 1.6.
Se imponga la condena en costas correspondiente. 2) Elementos fácticos: Los fundamentos que soportan las pretensiones admiten el siguiente compendio: 2.1. Partners Telecom Colombia S.A.S. es una sociedad colombiana que se inscribió ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de enero de 2020, con el objeto principal de proveer “redes y/o servicios de telecomunicaciones en el territorio colombiano.” Persona jurídica a la que, a través de las Resoluciones nro. 328, 329 y 330 de 20 de febrero de 2020 proferidas por el Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, se le otorgó el uso del espectro radioeléctrico en distintos rangos de frecuencia por un periodo de veinte (20) años. 2.2.
Conforme a ello, WOM S.A., como titular de la marca WOM en Colombia, autorizó formalmente a Partners Telecom Colombia S.A.S. su utilización. Razón por la que, entre los meses de agosto y noviembre de 2020, se realizó su lanzamiento al ramo de las telecomunicaciones en este territorio. Rad. 11001319900120214727701 2.3. Con ocasión a lo anterior, en dicha data el señor Christopher Bannister, en su condición de representante legal y director ejecutivo de la demandada, realizó gira por diversos medios de comunicación en los que elevó manifestaciones contra su competidora Comcel S.A., como titular la marca Claro. 2.4.
Entre estas, se habrían expresado las siguientes: “Claro está retrasando la llegada de Partners a Colombia”, “(…) actúa como el ´bully´ del Colegio”, “es el lado oscuro del mercado de la telefonía”, así como que “la Comisión de Regulación de Comunicaciones encontró a Claro ´culpable´ de abusar de Colombia, de sus trabajadores, proveedores y de sus usuarios”.
Aseveraciones que no se compadecen con la realidad y que habrían afectado el buen nombre de la accionante, como quiera que tenían el alcance de influir en los consumidores en la toma de sus decisiones. 2.5. Además, la última de tales aseveraciones se emprendió tan solo momentos después de que esa entidad expidiera la Resolución 6141 de 2021, en la que se decidió que Comcel S.A. ostenta una posición dominante, que es susceptible de regulación. 2.6.
Inclusive, aludió que la persona jurídica convocada adelantó estrategias contra la aquí demandante que contravinieron la buena fe comercial, al realizar afirmaciones que no son ciertas y que condujeron a desacreditar su condición. 3) Actuación procesal: 3.1. Mediante auto n° 135159 de 5 de noviembre de 2021,4 el a quo admitió la demanda otorgándole el trámite procesal previsto en los artículos 368 y ss. del Código General del Proceso. 3.2.
Una vez notificada, la demandada formuló como excepciones las que denominó: “[e]n este caso no se cumple el ámbito objetivo de aplicación de la Ley 256 de 1996”, “ausencia de legitimación por activa [y] por pasiva”, “ausencia de elementos para dar aplicación al artículo 12 de la Ley 256 de 1996”, “ausencia de elementos para dar aplicación al artículo 7 de la Ley 256 de 1996”, y la “genérica o innominada”. 3.3.
Cumplidas las etapas de contradicción, en proveído n° 143573 de 29 de noviembre de 2022 se fijó fecha para llevar a cabo el trámite de las audiencias inicial y de instrucción y juzgamiento previstas en los 4 Archivo “006-Auto135159AdmiteDemanda”, carpeta “2021-047277”. Rad. 11001319900120214727701 cánones 372 y 373 del Código General del Proceso; que se desarrollaron los días 12 de mayo, 3 y 5 de octubre de 2023.
Data esta última en la que, ante la valoración de las pruebas recaudadas, se resolvió de fondo el asunto de la referencia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En su providencia el a quo i) declaró que la sociedad Partners Telecom Colombia S.A.S incurrió en el acto de competencia desleal de descrédito previsto en el artículo 12 de la Ley 256 de 1996; ii) la conminó a abstenerse de hacer afirmaciones como las que fueron objetivo de litigio, así como cualquier otra que resulte falsa, impertinente y/o inexacta respecto del actuar de la convocante en el ámbito de las telecomunicaciones; iii) ordenó “publicar dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes, en un diario de amplia circulación nacional la sentencia, por su cuenta y costa propia”; e iv) impuso a la pasiva las costas del proceso.
Lo anterior tras considerar que, según los medios suasorios obtenidos, las manifestaciones que elevó Christopher Bannister contra Comcel S.A. en redes sociales y medios de comunicación son atribuibles a Partners Telecom Colombia S.A.S., habida cuenta que fueron erigidas, precisamente, en su condición de representante legal, accionista y director ejecutivo de la empresa.
Amén que su decir en ningún momento se planteó a título personal, y por lo mismo es clara la existencia de legitimación en los extremos en contienda. Además, aludió que su contenido se enmarca en la prohibición prevista en el canon 12 de la Ley 256 de 1996, debido a que entraña aseveraciones incorrectas y falaces, que objetivamente tenían la virtualidad de desacreditar la imagen y reputación de la demandante.
Inclusive, porque se realizaron cuando la marca WOM se lanzó en Colombia, y cuando la accionante ya ostentaba la categoría de dominante en el sector de las telecomunicaciones. Igualmente, determinó que las expresiones del presidente de la accionada constituyen actos de competencia desleal, por cuanto si bien tenían fines concurrenciales, se erigieron en contravía de las sanas costumbres mercantiles y el principio de la buena fe; máxime que la demandante “no ha sido declarada culpable de abusar de Colombia, de sus trabajadores, proveedores y de sus usuarios” como dicha persona lo expuso.
Rad. 11001319900120214727701 Situación que no se justifica con que Comcel S.A. haya sido calificada como dominante por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la Resolución nro. 6141 de 2021, toda vez que, aunque aquella determinación conlleva la necesidad de realizar un análisis estricto de su posición ante los competidores, realmente no soporta una declaración de culpabilidad, ni entraña por sí sola sanción. III.
LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, la sociedad demandada recurrió en alzada su contenido y erigió consigo los siguientes reparos: “Error en la interpretación sobre la legitimación en la causa por pasiva”: Al respecto, la apelante señaló que el hecho de que Christopher Bannister hubiera sido representante legal de Partners Telecom Colombia S.A.S., no conllevaba per se que todas sus manifestaciones se hicieran a nombre de la empresa.
Más aún que los dichos por los que fue condenada se enarbolaron a título personal, y se refirieron a situaciones ciertas, exactas, concretas y de público conocimiento, de cara a la forma como Comcel S.A. se comportó con sus competidores en el mercado. “La publicación efectuada por Chris Bannister en (…) LinkedIn no puede ser considerada (…) en representación de PTC”.
Sobre este punto expresó que, contrario a lo señalado en la sentencia, no existió un hilo conductor entre las entrevistas efectuadas por esa persona a mediados de 2020 y lo expresado en su cuenta personal de esa red social en el año 2021. Inclusive, porque las primeras tuvieron relación con inconformidades frente a la interconexión de las redes de ambas empresas; y la segunda solo hizo alusión a la declaración de dominancia de la accionante declarada por la Comisión de Regulación de Comunicaciones en la Resolución N° 6141 de 2021.
Además, como se aludió en el reparo anterior, dijo que no puede indicarse que la manifestación allí obrante sea atribuible a Partners Telecom Colombia S.A.S., dado que emanó de una fuente privada sobre la que no tiene control alguno esa empresa. “Afirmaciones como “lado oscuro” y “bully de colegio” (…) carecen de entidad para ser consideradas como desleales”: Manifestó que, en atención a la naturaleza subjetiva de los señalamientos de Chris Bannister, estos no tuvieron la potencialidad de desacreditar a la demandante, como quiera que se construyeron con palabras “de contenido creativo” que Rad. 11001319900120214727701 solo fueron empleadas “como parte de una estrategia para el ingreso de PTC al mercado”, y que no tenían el fin de debilitar o destruir la posición de la convocante. “El Despacho omitió el contexto en el cual se dieron las entrevistas en los medios de comunicación y la publicación efectuada en la red social de LinkedIn”: Finalmente, resaltó que el juez de primer grado no observó que lo que motivó las manifestaciones de Chris Bannister fueron los actos de la demandante destinados a impedir el ingreso de Partners Telecom Colombia S.A.S. al comercio colombiano. De ahí que, en vez de revestir falsedad, esas menciones eran exactas, verdaderas y pertinentes, dado que se ajustaron a la realidad, en atención a lo normado en el canon 12 de la Ley 256 de 1996.
IV. CONSIDERACIONES 4.1. Presupuestos procesales En el sub lite se advierte la presencia de los presupuestos necesarios para considerar válidamente trabada la relación jurídico procesal, toda vez que la juez de conocimiento contó con atribuciones para conocer del caso y el Tribunal para resolver la alzada; asimismo, las personas enfrentadas en la litis ostentan capacidad para ser parte, y no se vislumbra vicio de nulidad que afecte la tramitación. De ese modo, se resolverá este remedio vertical advirtiéndose que la competencia de la Sala se limitará a examinar los reparos que fueron planteados, en consonancia con lo expuesto sobre la materia por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC3148 de 2021.5 4.2.
Del derecho a la competencia en el mercado 4.2.1. Debe recordarse que el artículo 333 de la Constitución Política establece que “[l]a actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común.” Tema sobre el que la jurisprudencia agrega que “la libertad económica es el género de los derechos económicos, que se despliega en la libertad de empresa y de competencia”6, y, en ese orden, el comportamiento que se espera del comerciante es el alguien “cumplidor de sus deberes jurídicos que observa las reglas del mercado.”7 5 MP.
Álvaro Fernando García Restrepo. 6 Corte Constitucional, C-978 de 2010. 7 Etcheverry, Raúl. La Justicia en defensa de la buena fe y la lealtad comercial en un caso societario. En Revista Jurídica Argentina. La Ley, tomo V, pág. 603. Rad. 11001319900120214727701 Así, en desarrollo de ese articulado, y como secuela de la aprobación del Convenio de París, se sancionó en Colombia la Ley 256 de 1996, cuya orientación busca asegurar el funcionamiento del sistema competitivo, y proteger los derechos de consumo.8 Regulación que desarrolla un catálogo de presupuestos tendientes a afirmar la confrontación empresarial en condiciones de igualdad, e impedir la restricción de la libertad de empresa, controlar el abuso proveniente de la posición dominante, y procurar de los agentes un obrar de buena fe.
De tal forma que, cuando un participante considere que sus derechos están amenazados por actos desleales, el afectado está legitimado para ejercer las acciones judiciales previstas en ese estatuto.9 4.2.2. Es por lo anterior, que los mecanismos previstos en la Ley 256 de 1996 encarnan una expresión típica de la responsabilidad aquiliana con los elementos característicos de la norma especial, al punto que, para su procedencia, basta que los supuestos denunciados encajen en alguna de las hipótesis calificadas como anticompetitivas.
Escenario en el que, como lo indicó la autoridad de primer grado a la luz de la sentencia SC3907 de 202110, el interesado debe acreditar “tanto los hechos relevantes para adecuar el comportamiento del demandado a los ilícitos concurrenciales definidos en la ley, como el vínculo de causalidad entre esa conducta típica y la pérdida del actor, que deberá ser resarcida in integrum”. 4.2.3.
Así, la compilación legal en comento prohíbe toda actuación que quebrante el principio de buena fe comercial, las sanas costumbres mercantiles, los usos honestos en materia comercial e industrial, o que estén dirigidos a afectar la decisión del comprador o consumidor, según los alcances del artículo 7° de la Ley 256 de 1996. Entendiéndose que, en atención a lo expresado por la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia SC575- 202211 los presupuestos para calificar un acto como generador de competencia desleal son: “i) que se realice en el mercado; ii) que sea concurrencial, es decir, que tenga el propósito de mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero; y iii) que corresponda a una de las conductas prohibidas por el ordenamiento mercantil.”12 8 Gaceta del Congreso 144 de 1994.
Exposición de motivos del proyecto de la ley de competencia desleal. 9 Corte Constitucional. Sentencia C-750 de 2008. 10 MP. Luis Alonso Rico Puerta. 11 MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Radicación n° 05001-31-03-016-2006-00226-01. 12 SC, 13 nov. 2013, rad. n.° 1995- 02015-01, reiterada en SC4174 de 2021, rad. 2013-11183- 01. Rad. 11001319900120214727701 Y, por su importancia para el litigio, debe recalcarse que, para que la difusión de indicaciones incorrectas o falsas pueda ser calificada como desleal, debe acompañarse de la intención de inducir al público en error o tener el propósito de provocarlo, en concordancia con lo indicado por la presente Corporación en decisión de 18 de diciembre de 2017.13 4.3.
Consideraciones 4.3.1. Estudiado sub examine, advierte de entrada la Sala la necesidad de confirmar la providencia de primer grado, ante la improcedencia de los reparos promovidos por el extremo pasivo. Lo anterior, toda vez que, como se verá en el desarrollo de la presente providencia, de la valoración de las pruebas recaudadas se observa que estas no tienen la entidad suficiente para desvirtuar la efectiva configuración del acto anticompetitivo por el que se declaró contraventora a Partners Telecom Colombia S.A.S. Ergo, a fin de exponer los motivos de ese sentido decisorio, se procederán, en primer lugar, a resolver en conjunto los reproches a) y b) relativos a la “falta de legitimación en la causa por pasiva”; y, en segundo término, aquellos erigidos en los literales c) y d) del recurso referentes a la configuración del acto prohibitivo que establece el precepto 12 ut supra. 4.3.2.
En ese entendido, memórese que el régimen de la libre competencia pretende proteger el mercado y los intereses de los diversos sujetos que allí intervienen. Encontrándose proscritas las conductas que afecten la libre concurrencia, bajo una regulación orientada a evitar las prácticas mercantiles restrictivas y los usos comerciales desleales.
Punto sobre el que la Sala Civil, Agraria y Rural de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de 13 noviembre de 2013, al hablar sobre la materia, expresó: “Por otra parte ( ) las reglas sobre la competencia desleal, originalmente establecidas en función y para la protección de los comerciantes, en la actualidad se encuentran dirigidas a preservar el buen funcionamiento del mercado, la defensa de los consumidores, así como los intereses de los empresarios que allí intervienen, de tal modo que no se traspasen los límites a la competencia fijados por las buenas conductas comerciales, la buena fe mercantil, y, en general, la lealtad entre comerciantes que se disputan la clientela.”14 13 Exp.: 00120161830002.
MP. Marco Antonio Álvarez Gómez. 14 Corte Suprema de Justicia. Radicación 1995-2015. Rad. 11001319900120214727701 4.3.3. Reparos sobre la legitimación en la causa por pasiva 4.3.3.1. Conforme a ello, en tanto el asunto materia de estudio se presenta en el marco de la competencia desleal, en lo que tiene que ver con la acreditación de la legitimación, debe precisarse, desde lo general, que en virtud de lo expresado por el Alto Tribunal Civil en la sentencia SC505- 202315 la calidad de competidores como elemento que estructura el acto desleal ocurre cuando dos (2) comerciantes “se disputan un espacio común de negocio o cuando están dedicados a ramos semejantes aunque las actividades sean distintas ( ).” Cuestión que, en efecto, se presenta en este caso, habida cuenta que, del análisis de los certificados de existencia y representación legal de las empresas en contienda, palmariamente se avizora que ambas tienen por objeto “la prestación y comercialización de servicios de comunicaciones, así como la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones en el territorio.”16 De ahí que no cabe duda de que su comparecencia al proceso deviene, precisamente, de sus calidades mercantiles.
Amén que tanto Comcel S.A. como Partners Telecom Colombia S.A.S. son competidoras en ese ramo. 4.3.3.2. Ahora bien, desde lo particular, cumple señalar que de conformidad con lo expresado por el Alto Tribunal Civil en la providencia SC505-202317, “la Ley 256 de 1996 consagra la regulación legal de la competencia desleal, entendida como el conjunto de actos y conductas tendientes a provocar la llamada ´desorganización del mercado´, realizados por los intervinientes en el ramo con fines concurrenciales, dentro de la misma circunscripción geográfica.” Punto por el que, de conformidad con la jurisprudencia consolidada en las providencias SC575-202218 y SC505-202319 los presupuestos para calificar un acto como generador de competencia desleal son los siguientes: i) que se realice en el mercado y con fines concurrenciales, esto es, “para mantener o incrementar la participación ( ) de quien lo realiza o de un tercero”; ii) por uno o varios sujetos intervinientes en el ramo; iii) con virtualidad de tener efectos comerciales; y, vi) que comprendan alguno de los actos previstos en los artículos 7 al 19 de la Ley 256 de 1996.
Particularmente, en cuanto al segundo elemento, que es el que importa para definir lo relativo a la legitimación en la causa por pasiva, es 15 MP. Francisco Ternera Barrios. Radicación n° 11001-31-99-001-2015-69560-01. 16 Folios 3 al 57 del archivo “21047277—0000300003”, carpeta “004-DemandaAnexos”. 17 MP. Francisco Ternera Barrios.
Radicación n° 11001-31-99-001-2015-69560-01. 18 MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Radicación n° 05001-31-03-016-2006-00226-01. 19 MP. Francisco Ternera Barrios. Radicación n° 11001-31-99-001-2015-69560-01. Rad. 11001319900120214727701 menester destacar que el ámbito subjetivo de aplicación de la aludida normativa implica, como ya se dijo, que las conductas se desarrollen por competidores directos o indirectos, proveedores, productores, consumidores o cualquier otro interviniente.
Consecuencia de lo expuesto es que los artículos 21 y 22 ibidem consagran que la legitimación por activa la ostenta “cualquier persona que participe o demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal”. Y, la pasiva, en cabeza de “cualquier persona cuya conducta haya contribuido a la realización del acto de competencia desleal.” Norma ulterior que, frente al último escenario, prevé que “[s]i el acto de competencia desleal es realizado por trabajadores u otros colaboradores en el ejercicio de sus funciones y deberes contractuales, las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley, deberán dirigirse contra el patrono.” (Negrilla fuera del texto original) 4.3.3.3.
En ese orden de ideas, en relación con los motivos de reproche a) y b) relativos a la viabilidad no de que Partners Telecom Colombia S.A.S. pudiese fungir como demandada en el proceso, es menester advertir que, tal como lo explicó la autoridad de primer grado, al ser revisados los medios de convicción propios del caso se encuentra plenamente demostrado que las manifestaciones que elevó Christopher Bannister entre los meses de agosto de 2020 y junio de 2021, y que se cuestionaron en la demanda, se hicieron en su calidad de presidente de esa empresa.
Lo anterior, tal como lo reconoció en audiencia Andrés Felipe Cadena Casas en su condición de representante legal para asuntos judiciales de la parte pasiva, quien frente a la pregunta “¿qué cargo desempeñaba el señor Bannister dentro de la estructura empresarial de la sociedad Partners Telecom Colombia, específicamente la fecha en que se presentaron las aseveraciones que son objeto de inconformidad de la demanda?”20, respondió: “El señor Christopher Bannister, ocupaba el cargo de presidente, representante legal, socio accionista y era el CEO de Partners que utiliza la marca WOM.21 (…) Él tenía en su calidad de presidente unos buenos oficios para ayudar a que la empresa tuviera un acceso un poco más expedito y pues que utilizara los medios adecuados para que esa esa inclusión se hiciera (…) como el establecimiento de formas de marketing y publicidad, entre otros.
Y lo más pronto posible, más aún cuando esa entrada al mercado 20 Minuto 1:09:05 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. 21 Minuto 1:09:11 y ss. de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. Rad. 11001319900120214727701 pues iba a implicar no solo los normales obstáculos, sino la situación que se vivió en el país, que era una situación de pandemia ( ).”22 Punto que se acompasa con lo establecido en los artículos 20 y 22 ut supra, puesto que, sin importar que el decir planteado contra Comcel S.A. haya emanado de una cuenta personal de esa persona, su emisor contó con un cargo de influencia, que, como lo confesó la accionada, erigió sus dichos tanto en la red social LinkedIn como en medios de comunicación, como parte de una estrategia comunicativa ante su arribo al ramo de las telecomunicaciones en Colombia.
Lo anterior, tal como se extrae de la nota de prensa en la que consta la entrevista realizada a Christopher Bannister el 25 de agosto de 2020 en la Revista Dinero, y publicada en el portal Web de Semana, cuyo contenido consta en las siguientes imágenes: 22 Minuto 1:14:35 y ss. de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701. Tomadas del folio 65 del archivo “21047277—0000300003” del expediente Asimismo, ocurre en la entrevista brindada por Christopher Bannister al periódico El Espectador de fecha 26 de agosto de 2020, sobre la que, al igual que con las otras, se adujo en la demanda la existencia de actos de descalificación contra Comcel S.A.: Rad. 11001319900120214727701 Rad. 11001319900120214727701 Obtenidas de los folios 66 al 71 del archivo “21047277—0000300003” Por lo demás, si bien desde la demanda la parte activa señaló que en entrevista dada por Christopher Bannister al periódico El Tiempo el 16 de agosto de 2020, dicha persona, en el marco de su actividad como representante legal de Partners Telecom Colombia S.A.S., elevó también allí expresiones de descrédito, luego de su lectura se observa que estas se establecieron de forma genérica e indistinta contra todos los operadores de telecomunicaciones en Colombia, y no de manera específica contra Comcel S.A. o su marca Claro.
Circunstancia por la que desde ya se advierte que su contenido no puede ser tenido como prueba del acto anticompetitivo, en tanto no integra menciones directas contra la aquí demandante, de las que pueda desprenderse la posibilidad de aplicar el canon 12 ut supra. 4.3.3.3.1. En todo caso, bajo el análisis del presupuesto de la legitimación, se advierte que, en efecto, ante el examen de las preguntas y respuestas obtenidas en las entrevistas evacuadas los días 25 y 26 de agosto de 2020 (Revista Dinero y El Espectador), se avizora que las manifestaciones que realizó en tales oportunidades Christopher Bannister se hicieron a nombre de la empresa demandada.
Tanto así que se acompañaron del uso permanente de los vocablos plurales “nuestra empresa”, “estamos trabajando”, “nosotros adquirimos”, “nosotros haremos”, “nosotros tenemos”, “nuestro objetivo como empresa”, “buscamos mejorar”, “obtuvimos licencia”, “somos el operador número uno” y “sabemos que vamos a brindar conectividad”, en los que decidió exponer algunas de las directrices y estrategias adoptadas por Partners Telecom Colombia S.A.S. para ingresar al mercado colombiano, y, con ello, erigir Rad. 11001319900120214727701 abiertamente manifestaciones de descrédito contra la aquí demandante, como hechos constitutivo del acto de competencia desleal reclamado.
Entendiéndose de esa manera, entonces, que las aseveraciones que allí reposan surgieron, en últimas, como el desarrollo de las funciones de Christopher Bannister como presidente de la empresa intimada. De ahí que no sea posible detentar, desde ningún punto de vista, que se trataran de opiniones subjetivas como lo refirió la recurrente, y que, por ello, no sea Partners la llamada a ser accionada en este caso; máxime que se realizaron de forma reiterada, como modo de competencia, sin que la accionada hubiese adoptado medidas para suspenderlas o rectificarlas.
Inclusive, en cada una de las entrevistas se observa que el señor Christopher Bannister habló a los diferentes medios de comunicación como representante legal, y describió las operaciones que irían a adelantar para competir comercialmente con las compañías que ya prestaban el mismo servicio en el sector. Aspectos por los que se refleja, además, que el uso aislado de las frases “yo creo” y “yo veo”, en ningún momento desdibujó el hecho de que el decir de su emisor en todo tiempo se extendió al público, se itera, en su condición de director ejecutivo de la demandada. 4.3.3.4.
Lo anterior, tal como ocurre con la mención que hizo el 29 de enero de 2021 en la red social LinkedIn, como quiera que, sin desconocer que la cuenta utilizada goza de la connotación de ser personal, el contenido de su perfil permite entrever de manera directa que era usado por Christopher Bannister para hacer publicidad de WOM, por la calidad que ostentaba en la corporación. Sitio electrónico en el que, en efecto, como se reseña en la demanda, meses después de las entrevistas publicó un mensaje en su idioma nativo (inglés), que dirigió a los clientes del mercado con el uso de frases que, a criterio de la convocante, tenían como fin afectar la imagen de Comcel S.A. en el territorio nacional, como se evidencia a continuación: Rad. 11001319900120214727701 Obrantes en los folios 62 y 63 del archivo “21047277—0000300003” Documentos que, valga aclarar, además de no haber sido tachados de falsos, pueden ser tenidos en cuenta como prueba en este caso tal como se determinó desde la primera instancia23, debido a que, si bien su versión original está en el idioma inglés, su aportación al proceso cumplió con la exigencia que contempla el artículo 251 del Código General del Proceso, esto es, se realizó su conversión a castellano a través de traductora oficial, con certificado de idoneidad, como se evidencia en las siguientes imágenes: Tomadas del folio 64 del archivo “21047277—0000300003” Por lo demás, en lo que atañe a esa cuenta LinkedIn, no cabe duda de que era utilizada como canal de transmisión al público de mensajes específicos relacionados con la actividad de Partners Telecom Colombia S.A.S., para obtener interacciones con los consumidores como se refleja a continuación: Obtenida del folio 1 del archivo “21047277—0001800003” Imagen sobre la que, al interrogársele al representante legal de la demandada, acerca de si los logos y enseñas que allí reposan pertenecen o no a WOM S.A., respondió: 23 Minuto 1:02:56 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 “Si señoría, son de propiedad de WOM y son empleadas por Partners.”24 Por eso se observa claramente, como se indicó en la primera instancia, que la publicación que allí se efectuó el 29 de enero de 2021 se trató también de un mensaje difundido por esa persona en ejercicio de sus funciones como presidente de la compañía. Amén que, más allá de los gráficos y colores que contenía el perfil utilizado, los acápites finales de ese señalamiento se acompañaron de las siguientes indicaciones: “WOMCOLOMBIA” y “#SOYWOMER”, como mecanismo de marketing encaminado a generar interacciones en favor de la empresa, al contar con licencia de utilización de la marca WOM.
Elementos que, ciertamente, revisten relevancia en el presente caso para acreditar la legitimación en la causa de esa compañía para fungir como demandada. Inclusive, porque como lo expresó el testigo traído al proceso por la parte pasiva Mauricio González Sánchez, gerente del área de “Reputación y Relaciones Públicas” de la marca Claro en Colombia, la posición de Christopher Bannister permanentemente jugó un papel importante en la consolidación de WOM y de la compañía demandada en el mercado.
Tópico sobre el que, incluso, en su declaración manifestó que la imagen de aquella persona se asociaba de forma directa a la marca misma, al indicarse concretamente lo siguiente: Pregunta: “¿Qué rol concreto jugaba la persona de Bannister frente a esas que usted califica prácticas de marketing?” Respuesta: “Él era, pues, de hecho, ( ) él era la cara de presentación de la empresa, es decir uno asociaba al señor Bannister con la marca desde el momento cero que llegaron a Colombia, porque él ya era la cara visible de esa empresa en otro mercado en la región. Finalmente, cuando llegaron acá finalmente siguió siendo esa cara visible de la marca.
Trataron de impulsarla, poniéndolo de frente en comerciales, poniéndolo de frente en todas las secciones que se hacían en medios de comunicación, poniéndolo en cuanto espacio de exposición pública había de la marca, él era la cara la visible, tanto en materia de marca como en materia corporativa, reflejándose en temas regulatorios, jurídicos, legales, de sostenibilidad incluso también (sic).”25 Punto que, de forma breve, pero contunde se ratificó por el representante legal de la demandada, quien al indagársele si era “¿cierto, sí o no, que el señor Bannister era quien figuraba en las distintas piezas publicitarias de WOM?”, contestó: 24 Minuto 1:28:37 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. 25 Minuto 37:09. de la audiencia celebrada el 3 de octubre de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 “Si, si él era el que aparecía. Él fue siempre la imagen publicitaria de la empresa.”26 Probanzas por las que no se puede indicar, como lo hizo la recurrente, que por el hecho de que la red social de “LinkedIn” no fuera corporativa, o que Partners Telecom Colombia S.A.S. no manejara esa cuenta de red social, esto condujera a descartar su legitimación en la causa por pasiva.
Habida cuenta que admitir una posición de ese talante equivaldría a desconocer el propósito del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, en cuyo texto se establece que, bajo el régimen de competencia desleal se juzgarán los comportamientos que se ejecuten por parte de los funcionarios como propios de la compañía, especialmente cuando estos se realizan en ejercicio de funciones y deberes contractuales.
Y, pasaría por inadvertido, además, que de conformidad con el régimen civil colombiano existe una responsabilidad directa de las personas jurídicas por el hecho de sus trabajadores, cuando sus conductas causan daños a terceros conforme lo contemplan en lo pertinente los cánones 2347 y 2349 del Código Civil. Precepto final que, en particular, establece: “Los empleadores responderán del daño causado por sus trabajadores, con ocasión del servicio prestado por éstos a aquéllos (…)” Es por lo anterior que la sociedad demandada si cuenta con legitimación en la causa para ostentar la calidad de convocada en el proceso.
Motivo por el que, al resultar suficientes tales descripciones para tener por acreditados los elementos generales y específicos de aquella figura, claramente no resultan avante los reproches a) y b) de la alzada. 4.3.4. Reparos sobre la configuración de actos de descrédito 4.3.4.1. Ahora bien, en lo que atañe a los reproches c) y d) antes mencionados, cuyo objeto se centró en desvirtuar el carácter de desprestigio con el que se clasificaron los dichos de Christopher Bannister erigidos los días 16, 25 y 26 de agosto de 2020 y 29 de enero de 2021, en su calidad, para ese entonces, de presidente de Partners Telecom Colombia S.A.S., es menester advertir que, de la revisión de las pruebas recaudadas, estos no tienen vocación de prosperidad. 26 Minuto 1:26:14 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 4.3.4.2. Precisamente, es dable recordar que el mencionado acto anticompetitivo se encuentra regulado en el precepto 12 de la Ley 256 de 1996 en el que se contempla que: “(…) se considera desleal la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes.” Modalidad en la que, para su configuración, no basta la simple difusión de expresiones falsas, inexactas o impertinentes, sino que, para que se catalogue como desleal, debe inexorablemente acreditarse que estas gozan de la entidad suficiente para lograr el pleno convencimiento en el público sobre su veracidad.
De ahí que, según lo expresó esta misma Sala en decisión reciente de 30 de enero de 202527, se entienden como elementos esenciales para la configuración del acto del que trata el artículo 12 de la Ley 256 de 1996 los siguientes: “i.) Difusión de información incorrecta, falsa y/o imprecisa ( ); ii.) Publicidad o difusión pública ( ); iii.) Idoneidad para perjudicar la reputación del competidor ( ).
A la par que, como lo recordó la presente Corporación en la providencia antes citada28, “tales manifestaciones no serán consideradas de descalificación si cumplen con los criterios de veracidad, exactitud y pertinencia, conforme a la exceptio veritatis, excepción jurídica que protege la libertad de expresión dentro de los límites de la competencia leal, siempre que la información divulgada sea fiel a la realidad y relevante para el contexto comercial.” Por manera que la acreditación del acto requiere demostrar, más exactamente: (i) la existencia de un acto competitivo destinado a mantener o aumentar la participación en el mercado;
(ii) la potencialidad de las afirmaciones para menoscabar el prestigio o buen nombre del competidor; (iii) su difusión pública mediante un medio con alcance suficiente; y (iv) la posibilidad de impactar en la percepción colectiva sobre el competidor. 4.3.4.3. Bajo tales miramientos, debe dejarse por sentado cuáles, a juicio de la sociedad demandante, fueron las frases que constituyeron el acto de descrédito: 27 MP.
María Patricia Cruz Miranda. Rad. 01 2020 22558 05. 28 MP. María Patricia Cruz Miranda. Rad. 01 2020 22558 05. Rad. 11001319900120214727701 La primera relativa a que Comcel S.A., como titular de la marca Claro en Colombia “(…) actúa [en el mercado de las telecomunicaciones] como el ´bullying´ del Colegio”; la segunda, alusiva a que la demandante hace parte “del lado oscuro del mercado de la telefonía”; la tercera, referente a que “Claro habría retrasado la llegada de Partners a Colombia”; y la cuarta, la expresión que realizó Christopher Bannister en su perfil de “LinkedIn” en la que indicó que “la Comisión de Regulación de Comunicaciones encontró a Claro ´culpable´ de abusar de Colombia, de sus trabajadores, proveedores y de sus usuarios.” Aseveraciones que, amén de estar contenidas en las notas de prensa y de entrevista antes descritas, así como en la publicación en la cuenta de red social atrás memorada, permiten entrever, junto con las demás pruebas recepcionadas, que la intimada propició actos que comportan un uso deshonesto de su derecho a competir, en contravía de los postulados de la buena fe que rige el escenario mercantil. 4.3.4.3.1.
Con todo, del estudio de tales dichos emanados de Partners Telecom Colombia S.A.S., a través de quien para ese entonces era su presidente, se evidencia que su contenido, en efecto, tuvo fines concurrenciales, no solo por el hecho de que las empresas involucradas participan en el mismo ámbito, sino también por el momento en el que fueron difundidos, esto es, en la oportunidad en la que la demandada, con amparo en la licencia de utilización obtenida sobre la marca WOM, decidió promocionarla al público entre los meses de agosto y noviembre de 2020.
Asimismo, se verifica que se hicieron cuando la Comisión de Regulación de Comunicaciones notificó la Resolución nro. 6141 de 2021 en la que determinó que su competidora directa Comcel S.A. (Claro) ostenta una posición dominante en ese ramo. Acto administrativo que, valga aclarar, no tuvo un objeto distinto a dar aplicabilidad al numeral 5° artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, luego de identificarse en la aquí accionante tenía una posición de dominio que no se traduce en algo distinto a “[l]a posibilidad de [esa empresa] determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado.” Cuestión que, además de estar plenamente acreditada en el proceso, se soporta con la declaración de Lina Marcela Ardila, representante legal de Comcel S.A., quien frente a la pregunta “¿en qué consistía para la fecha en que sucedieron los hechos, esa posición de dominio de la sociedad que usted representa?”29, dijo lo siguiente: 29 Minuto 18:10 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 “La posición de dominio declarada por la CRC (…) no es más allá que lo que establece en el número 5° del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992, donde dice que hay un competidor en el mercado que tiene unas condiciones diferentes. Esto no es un abuso de posición de dominio el hecho de la declaración como lo tergiversó y lo dijo el señor Bannister, donde él dice, ´por fin se toman las decisiones por el Estado colombiano en contra del operador abusivo´.”30 Tema sobre el que dicha declarante agregó: “Actualmente no existe ni investigación ni sanción en contra de Comcel por abuso de posición de dominio, contrario a lo que el señor Bannister afirmó con base en dicha resolución.31 (…) Por lo mismo, inmediatamente un colombiano promedio escucha posición de dominio piensa en algo malo, piensa en monopolio imperio algo así; pocos son los colombianos que van a entrar a mirar la ley y la resolución (…) ellos se quedan con lo que ven en prensa y si una persona que aparece allí y en redes sociales dice que Comcel fue declarada culpable, ellos lo creen y eso influencia sus decisiones, ya que queda la sensación de que ese el operador malo, o lo como lo dijo, parte del lado oscuro.”32 Aspectos concurrenciales que, en todo caso, se fundamentaron en el hecho de que el contenido de tales mensajes da cuenta que lo que allí se manifestó no fueron aseveraciones personales, sino que se erigieron en el marco de descripción de las actividades que estaba desarrollando Partners Telecom Colombia S.A.S. para ingresar al comercio colombiano, y que se difundieron en medios de amplia circulación con la intención de formar, mantener y preservar su posición comercial.
Lo que, desde todo punto de vista, conduce a tener por aplicable la presunción prevista en el inciso 2° artículo 2 de la Ley 256 de 1996, que señala que “la finalidad concurrencia del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.” 4.3.4.3.2.
Ahora, en lo atañe al requisito relativo a la “difusión de información incorrecta o falsa”, cumple señalar que, sin perjuicio de que la pasiva reconoció que esas aseveraciones seguían un plan publicitario para posicionar la marca WOM, claramente su contenido no se soportó en medio de convicción alguno. De ahí que sean tenidas como “inexactas, falsas e impertinentes”, y por lo mismo, “con aptitud suficiente” para incidir de manera objetiva en el prestigio o buen nombre de Comcel S.A. 30 Minutos 18: 28 al 18:56 de la de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. 31 Minutos 21: 08 de la de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. 32 Minutos 27:01 y ss. de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 Lo anterior, máxime que se avizora que la aquí accionada adujo que la convocante actuó en contra de sus trabajadores, distribuidores y usuarios, y que era el “lado oscuro” del servicio, sin que contara con pruebas que soportaran ese tipo de declaraciones. Decir que, además de no estar fundamentado y de entrañar la finalidad de generar en el imaginario de sus clientes tales ideas, se transmitió en medios de amplio espectro como lo son los diarios de prensa Semana, Revista Dinero y en la red social “LinkedIn”, con miras a lograr que fuera de público conocimiento.
Actos que, por lo mismo, tenían la potencialidad de desacreditar a la demandante al carecer de cualquier fundamento legal y fáctico, habida cuenta que, inclusive, no eran meramente falsas, inexactas o impertinentes, sino que gozaban de la entidad suficiente para convencer al público sobre su veracidad, dada la referencia, también incorrecta, que se hizo acerca de la Resolución nro. 6141 de 2021 proferida el 28 de enero de 2021 por la Comisión de Regulación de Comunicaciones, cuya parte resolutiva solamente indicó lo siguiente: Decisión administrativa en la que, si bien se determinó por esa entidad que Comcel S.A. cuenta con una “posición dominante en el mercado de las telecomunicaciones en Colombia”, valga reiterar, no dispuso allí sanción alguna en contra de esa empresa, ni estableció la existencia de un abuso de esa condición en la demandante.
De ahí que la confrontación de los dichos censurados y el acto administrativo relatado permite ver con suficiencia que aquellas aserciones no correspondían a la realidad. Y, por lo mismo, se encaminaron a inducir Rad. 11001319900120214727701 a los consumidores a creer que Comcel S.A. habría abusado de sus derechos, amén que de manera falsa y maliciosa se indicó que esta última había sido “declarada culpable” de lo anterior sin que a la postre fuera cierto. 4.3.4.3.3.
Téngase en cuenta que lo que caracteriza al descrédito es que la difamación de la persona o la diatriba contra los productos o los servicios de otro competidor posea el propósito de desprestigio en contra del empresario perjudicado y ante el público consumidor. Tema tratado en esos términos por el presente Tribunal sentencia de 24 de abril de 201833 en la que se indicó que el desprestigio se configura cuando las afirmaciones son creíbles y gozan de la entidad de generar un convencimiento en el público, lo que se traduce en una afectación del buen nombre del competidor.
Providencia en la que, en efecto, se dijo lo siguiente: “( ) puesto que la deslealtad se produce cuando tales afirmaciones son creíbles y gozan de la entidad suficiente para lograr el pleno convencimiento en el público sobre su veracidad, con lo que se verifica un menoscabo en la reputación del competidor.” Mucho más si se observa que, tal como lo admitió la demandada en varias etapas del proceso, inclusive, al formular el recurso de apelación, las manifestaciones de las que se duele la demandante correspondieron a una estrategia comunicacional de parte de la demandada que tenía como meta posicionar la marca WOM sobre sus competidoras (Tigo, Movistar y Claro).
Cuestión que sobre la que, inclusive, en sede de interrogatorio de parte Andrés Felipe Cadena Casas, en su calidad la representante legal de la accionada indicó lo siguiente: “WOM estaba de acuerdo con los apartes de esas declaraciones, ya que el señor Bannister estaba expresando una situación ( ) que fue utilizada como forma de comunicación y de posicionamiento de la marca en Colombia.”34 4.3.4.4.
En todo caso, no pasa por desapercibido el hecho de que entre los dichos enarbolados en las entrevistas y la publicación de Christopher Bannister en su cuenta en “LinkedIn”, ciertamente existe un hilo conductor tal como lo indicó la autoridad de primera instancia. Habida cuenta que, sin perjuicio del tiempo transcurrido entre unas y otras, se trató de un discurso corporativo con fines publicitarios, que manejó 33 Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, M.P. Marco Antonio Álvarez Gómez.
Sentencia de 24 de abril de 2018. Proceso verbal de Caracol Televisión S.A. contra Telmex Colombia S.A. Expediente No. 001201491845 03. 34 Minuto 1:36:15 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023. Rad. 11001319900120214727701 Partners Telecom Colombia S.A.S. para dar preponderancia a la marca WOM. Oportunidades en las que, como se dijo incluso al momento en el que se formuló la apelación, se efectuaron con lo que la pasiva llamó “recursos creativos”, bajo el uso de palabras por parte del director ejecutivo Christopher Bannister, en las que catalogó a sus competidores de “abusadores” y matoneadores de colegio.
Dichos que, como ya se dijo, fueron atentatorios de la reputación de la demandante, toda vez que, inclusive, se indicó de forma ligera que Comcel S.A. habría retrasado su entrada al mercado colombiano al no facilitar un acuerdo para el uso de la interconexión, y que, además, ejecutaba prácticas anticompetitivas derivadas de su posición de control en el mercado.
Todo lo anterior, se insiste, sin estar soportado probatoriamente, y con la finalidad de buscar el posicionamiento de WOM como agente disruptor. Contexto por el que es evidente, entonces, que se trataron de comentarios reiterativos que, sin desmedro de las circunstancias que enunció la accionada frente al poder de su contraparte en ese ramo, no tienen legalmente ninguna justificación para servir de fuente de publicidad a partir del lanzamiento de la marca ulteriormente comentada entre los meses de agosto y noviembre de 2020.
Menos aún para aprovecharse con este tipo de mensajes de la situación a la que se vio expuesta la demandada una vez la Comisión de Regulación de Comunicaciones expidió el acto administrativo antes indicado. Amén que ese tipo de proceder, desde luego, tenía la virtualidad de confundir a los consumidores al posicionar la imagen de que la titular de Claro en Colombia era “abusadora” de sus derechos, como si esa hubiera sido la decisión de la autoridad administrativa comentada. 4.3.4.5.
Por supuesto, no asiste duda de que Partners podía expresar su opinión sobre el contenido de la Resolución nro. 6141 de 2021 proferida por la Comisión de Regulación de Comunicaciones. Empero, lo anterior no comportaba la facultad de que se hicieran juicios de valor como aquellos que constan en las notas de prensa de 25 y 26 de agosto de 2020 (Revista Dinero y periódico El Espectador), y en la publicación en la red social LinkedIn de 29 de enero de 2021.
Rad. 11001319900120214727701 Más aún que ese acto administrativo tampoco estableció que la dominancia tuviera las connotaciones de “emocional e intimidante” como lo sostuvo erróneamente en tales oportunidades el extremo opositor. Por lo que los apelativos y menciones que le agregó la pasiva a la resolución lejos están de ser una mera opinión, como quiera que tuvieron un alcance que irrumpió los criterios de veracidad y buena fe, dado que se encaminaron a distorsionar su contenido y a influir en la percepción de los miembros de la comunidad de Claro en el mercado. 4.3.4.5.1.
Inclusive, porque el uso de expresiones como “bullyng”, como lo referenció el testigo Mauricio González Sánchez, tiene grandes connotaciones en el escenario mercantil, como quiera que con su contenido se deja en el imaginario de los consumidores que la empresa que incurre en ese tipo de actividades abusa de sus clientes. Temática sobre la que dicho deponente de manera específica indicó: Pregunta: “Usted hace referencia a la expresión abuso, yo quisiera preguntarle de acuerdo con el rol que desempeña usted, por su formación, por su experiencia, ¿hay alguna carga semántica o peso específico que la palabra abuso, bully, bullying tengan en particular para el momento en que se hacen estas declaraciones? Respuesta: “Sin duda, la palabra abuso puede denotar cualquier aspecto o comportamiento negativos que una compañía pueda tener de cara a un usuario final, ¿Por qué? Porque puede estar abusando de precios, puede estar abusando de la relación con un cliente corporativo, puede estar abusando de la oferta que ellos están haciendo en el mercado, puede estar abusando de la posición que tiene la compañía, y finalmente el término abuso, terminó diciéndole que esta compañía es una compañía con la que no debería estar, quién va a querer estar con una compañía que abuse de sus clientes, finalmente, esa palabra abuso denota muchos aspectos negativos, claramente terminan la relación, o el imaginario que pueda tener una persona de cara al comportamiento corporativo.”35 De ahí que, desde el texto constitucional, realizar afirmaciones de forma premeditada y orientadas a desacreditar a un competidor no es una conducta amparada por esa prerrogativa fundamental, inclusive, porque riñen con el alcance normativo del canon 333 de la Constitución Política nacional, al desconocerse, entre otros, el límite del bien común que trae el artículo 6° de la Ley 256 de 1996. 4.3.4.6.
De igual forma es evidente que, en su totalidad, los dichos en estudio, al tener alcance en medios masivos de comunicación, cumplieron con el requisito de credibilidad tal como lo evidencia el material documental 35 Minutos 25:04 y ss. de la audiencia celebrada el 3 de octubre de 2023. Rad. 11001319900120214727701 que reposa en el expediente, en el que se acredita que las manifestaciones de Christopher Bannister fueron replicadas por otros medios de comunicación, y lo expresó, además, el perito Jaime Andrés Vásquez en su dictamen rendido en el proceso.36 Prueba esta última que da cuenta que esas notas de prensa contaron con cientos de interacciones, que condujeron a que el público conociera su contenido y tomara una percepción al respecto; lo que soporta aún más su capacidad de influir en el mercado, debido a que emanaban ni más ni menos del presidente de Partners en Colombia; que, valga decir, corresponde a una empresa internacional con amplia trayectoria.
Concluyéndose en dicha experticia, además, que la publicación en “LinkedIn” de 29 de enero de 2021, así como el uso de esa cuenta para aludir a la marca de la que es titular Comcel S.A. arrojó el siguiente resultado de interactividad: “i) 107 noticias replicaron declaraciones de Cristopher Bannister; ii), dicha persona mencionó a Claro Colombia 178 veces y el 68,54% de estas declaraciones fueron negativas; iii) del total de estas menciones negativas, el 5.76% fueron sobre aspectos jurídicos relacionados; 39.27% se relacionaron con temas del sector de las telecomunicaciones y el 54.97% restante fueron sobre temas regulatorios.”37 Hechos que son indicativos de que la demandada con su discurso se aprovechó de un momento coyuntural en el mercado, en desmedro de las sanas costumbres comerciales.
Habida cuenta que integraron un acto anticompetitivo que se estructuró bajo un hilo conductor de frases y mensajes expuestos desde la época de las entrevistas, y que, de manera consciente y premeditada, se orientó para tener efectos en el mercado. Y, por lo mismo, se denota que se materializó una conducta de descrédito de aquellas catalogadas “por objeto”, en tanto los comportamientos ejecutados resultaron idóneos para lograr una afectación en la reputación de la actora, en contravía del recto funcionamiento mercantil.
A la par que, como lo recordó Lina Marcela Ardila Ortiz, en calidad de representante legal de Comcel S.A., esa empresa “lleva construyendo su imagen en Colombia desde hace más de 20 años, en el mercado de las telecomunicaciones móviles y fijas.”38 Sin que sea cierto que por parte de la autoridad de primera instancia se haya desconocido contexto alguno para determinar cómo 36 Archivo “21047277—0003500004”, carpeta “035-MemorialAnexos”. 37 Ibidem. 38 Minuto 12:44 de la audiencia celebrada el 12 de mayo de 2023.
Rad. 11001319900120214727701 anticompetitivos los hechos emprendidos, toda vez que fue bajo la evaluación de todas las expresiones censuradas que se observó la infracción a ese canon 12 de la Ley 256 de 1996. 4.3.4.6.1. Aspecto que, valga resaltar, fueron recientemente decantados en similares términos por esta Sala al resolver un caso entre las mismas partes, en el que precisamente se ventiló la existencia de actos de descrédito emanados de la demandada.
Caso en el que, inclusive, se dispuso confirmar la decisión de primer grado, al evidenciarse a esta última como infractora de la prohibición establecida en dicha norma, al usar menciones “peyorativas” que desdijeron por completo la gestión de Partners Telecom Colombia S.A.S. en ese ramo. Decisión que cuenta con fecha 30 de enero de 202539 y en la que, por demás, frente a la aplicabilidad de ese precepto se indicó: “En igual sentido, (…) aunque Partners sostiene que sus declaraciones son parte de una estrategia legítima de mercado, no se puede obviar que (…) debe respetar los principios de buena fe y lealtad comercial, para así evitar manifestaciones ambiguas o peyorativas que no aporten información objetiva sobre los servicios del competidor.
Así el uso de expresiones despectivas (…) excede los límites de una competencia válida y afecta de manera injustificada la percepción del público, de ahí que ninguno de los medios impugnativos planteados por PTC desvirtúan el acto de descrédito, que se avizora configurado ( )” (Negrilla de la Sala) Circunstancias que, en suma, permiten determinar que en este caso no resultan operantes ninguno de los reproches planteados. 4.3.5.
Conclusión De conformidad con lo anterior, ante la inviabilidad de la alzada es menester confirmar la providencia de primera instancia por ajustarse a la legalidad. Lo que conduce a condenar en costas Partners Telecom Colombia S.A.S. en favor de Comcel S.A., señalándose como agencias en derecho tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala Civil de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley, RESUELVE 39 MP. María Patricia Cruz Miranda. Rad. 01 2020 22558 05. Rad. 11001319900120214727701 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de octubre de 202340 por la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, por las razones prenotadas.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia a la recurrente Partners Telecom Colombia S.A.S. en favor de Comunicación Celular S.A. - Comcel S.A., en virtud de lo previsto en el numeral 3° del artículo 365 del Estatuto Procesal. La magistrada ponente fija como agencias en derecho tres (3) salarios mínimos mensuales legales vigentes.
TERCERO: Por secretaría, emítase el expediente al a quo para lo de su competencia. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, (firma electrónica) STELLA MARÍA AYAZO PERNETH (11001319900120214727701) (firma electrónica) JAIME CHAVARRO MAHECHA (11001319900120214727701) (firma electrónica) MARÍA PATRICIA CRUZ MIRANDA (11001319900120214727701) Firmado Por: Stella Maria Ayazo Perneth Magistrada Sala 04 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Maria Patricia Cruz Miranda Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jaime Chavarro Mahecha Magistrado Sala 007 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2418ad902eb7d02200281da4cb7d3000a56c61e0a6d5b457e268ebf347b8 c324 40 Carpeta “049-Acta3801Audiencia20231005”.
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