TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6102 347 2012 00706 01 Procedencia: JUZGADO 32 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: MIGUEL MOSQUERA ARANGO Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 47 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 29 DE ABRIL DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado MIGUEL MOSQUERA ARANGO contra la sentencia proferida el 2 de abril de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal violento agravado. 2.
HECHOS BÁRBARA ARANGO denunció que el 15 de abril de 2012, a las 5:00 pm, cuando su hija JCA, sordomuda de 16 años entonces, regresó a su casa con el pantalón mojado y asustada, al preguntársele qué le pasó, contó que su primo, quien vivía en el primer piso del mismo inmueble, la tomó a la fuerza, la llevó a su habitación, le tapó la boca y la accedió carnalmente contra su voluntad. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 29 de septiembre de 2014 ante el Juzgado 72 de Garantías se le imputó al procesado autoría de acceso carnal violento con incapaz de resistir, cargo que no aceptó, y no se le impuso detención porque la fiscalía no lo solicitó; (ii) el 29 de diciembre de 2014 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 14 de abril de 2015 se aplazó la audiencia de Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 acusación; (iv) el 12 de mayo de 2015 se hizo la acusación; (v) el 6 de junio, 7 de julio, 8 de septiembre y 5 de octubre de 2015 se aplazó la audiencia preparatoria; (vi) el 10 de noviembre de 2015 se hizo la audiencia preparatoria; (vii) el 21 de enero, 25 de febrero, 13 de abril, 10 de mayo, 20 de junio, 26 de julio, 29 de agosto, 14 de octubre, 1 de noviembre de 2016 y 19 de enero de 2017 se aplazó el juicio;
(viii) el 9 de marzo de 2017 se hizo el juicio; (ix) el 22 de mayo, 6 de julio, 28 de agosto, 25 de octubre de 2017; y 19 de enero, 23 de marzo, 6 de junio, 10 de julio, 21 de agosto y 29 de octubre de 2018; y 28 de enero de 2019 se aplazó el juicio; (x) el 22 de abril de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 8 de julio de 2019 y 30 de enero de 2020 se aplazó el juicio;
(xii) el 2 de abril de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa; (xiii) el 10 de julio de 2020 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acceso carnal violento agravado, a 194 meses de prisión. Explicó que el tipo atribuido requiere que el sujeto pasivo sea incapaz de resistir, que conforme a la acusación no se derivó del estado de inconsciencia de la víctima ni por trastorno mental, sino por ser sordomuda, según el dictamen pericial de la fiscalía, que es contradictorio porque dice que la víctima tiene capacidades cognitivas acordes a su edad, que sólo se distinguen en cuanto a los medios visuales por los que percibe la realidad; pero luego afirma que tal afección equivale a un retardo mental selectivo con incapacidad de resistir.
Que basta acudir a la sana crítica para dimensionar que una persona en discapacidad auditiva no equivale a un sujeto con retardo Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 mental, lo que cuestiona que el perito concluya que ello genere una incapacidad para resistir, categoría jurídica que corresponde a fijar a la justicia y no a un perito, pues su opinión profesional solo puede versar sobre aspectos objetivos y subjetivos que su ciencia le permite conceptuar, y un dictamen alejado de ello carece de base.
Que el perito homólogo leyó el informe sin indagar los soportes científicos por los que la comunidad siquiátrica considera que la discapacidad auditiva determina un retardo mental selectivo e incapacidad de resistir eventos sexuales, ni se argumentó qué lo llevó a esta conclusión, lo cual generó inconsistencias en las respuestas en el juicio al no poder ir más allá del informe, lo que analizado en conjunto permite deducir que sus afirmaciones carecen de base científica, lo que impide tener como verídico el dictamen, al no haberse establecido qué le permitió concluir que su discapacidad auditiva convirtió a la víctima en retardada mental.
Que la víctima, por intérprete de lenguaje de señas, narró los hechos de los que fue víctima por el procesado, que evidencia la conciencia de haber sido accedida por éste, evidenciando el miedo que sintió, dicho coherente y descriptivo, pues pese al paso del tiempo mantiene el núcleo de los hechos sin dudas sobre las circunstancias de los eventos.
Que BÁRBARA ARANGO narró cómo su hija le contó los hechos y lo asustada que estaba por cómo sucedieron, lo que se suma al dicho de NICOLE RIVERA, perito de Medicina Legal, quien halló espermatozoides en el frotis a la víctima, y a la declaración de FIDEDIGNO PARDO, quién valoró en la víctima un himen anular desgarrado. Que todo esto indica un hecho violento de acceso carnal agravado y no un acceso carnal con incapaz de resistir.
Que la condena por un tipo penal distinto procede si se garantizan los derechos y no hay duda que el procesado incurrió en ese delito agravado en virtud del grado de consanguinidad y por el hecho de que vivían en la misma residencia. 6. APELACIÓN Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 La defensa dijo que la víctima entendía su entorno social, por lo cual la condena debe ser revocada y absolverse al procesado.
Que su oposición se centra en que el médico FIDEDIGNO SIERRA dijo que la víctima tiene huella de un hecho antiguo, lo que contradice lo dicho por ella de que había sido violada y que esta era su primera vez. Que la víctima dijo mentiras, como que el procesado le dio $ 10.000, pero igual dijo que se los robó. La víctima mostró miedo de que la mamá le pegara, pues ésta dijo pegarle y gritarla por no contarle qué pasaba, lo que le permiten a la defensa preguntar ¿fue una relación consentida? Y al verse descubierta, optó por decir que fue contra su voluntad, e insistió que el desgarro en la víctima tenía más de 10 días, que no coincide con los hechos.
Que, si bien se recolecto semen, la fiscalía no dio resultados sobre si el procesado la agredió, ni se presentó a la amiga de ella con quien había estado.
7. NO RECURRENTES La fiscalía pidió declarar desierta la apelación porque no se atacó la base de la sentencia, pues la defensa repitió sus alegatos, en que se analizó que el delito no era en incapaz de resistir sino por un acceso carnal violento agravado. 8. CONSIDERACIONES 8.1 INCAPACIDAD DE LA VÍCTIMA POR SORDERA La Sala abstendrá de resolver sobre la incapacidad de la víctima, pues como lo refirió la fiscalía, este tema fue superado en la sentencia cuando el juzgado indicó que la conclusión a la que llegó la perito NANCY DE LA HOZ al afirmar que la víctima estaba en incapacidad de resistir la relación sexual por sordomudez, no fue acreditada científicamente, por lo cual varió la calificación jurídica, sin considerar está situación, condenando por acceso carnal violento agravado, sin que se entienda por qué la defensa insiste en que la víctima era capaz, pues así se determinó en la sentencia, Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 pues los dos tipos penales prevén la misma pena y el juzgado mantuvo la agravación del artículo 211-5 del CP.
De la variación de calificación jurídica, la Corte Suprema en sentencia del 16 de abril de 2015, radicado 38.159, dijo: “… Como esto implica condenar por un delito distinto del que fue imputado en la acusación … es necesario determinar si para el caso concurren las condiciones bajo las cuales es posible …: (i) que la nueva imputación respete el núcleo fáctico de la acusación;
(ii) que se proceda por delitos del mismo género; (iii) que no implique agravación de la situación jurídica del procesado; y (iv) que no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos…”, aspectos que fueron respetados a cabalidad en el caso concreto. 8.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO De la responsabilidad del procesado, la defensa centró su apelación en dos aspectos: las contradicciones de la víctima que afectan su credibilidad, en las cuales resaltó que presentaba en el himen un desgarro antiguo, lo que contradice que para el momento de la agresión era virgen, y que la relación sexual pudo ser consentida, pero al verse increpada por la mamá, quien la gritó y golpeó, manifestó que había sido en contra de su voluntad.
Se analizará el dicho de la joven para determinar si las contradicciones referidas tienen la capacidad de desvirtuar su credibilidad. En 9 de marzo de 2017, la víctima JCA de 22 años entonces, declaró en juicio a través de interprete porque es sordomuda, por lo que su transcripción se hizo a partir de lo verbalizado por el intérprete WILSON SÁNCHEZ1.
“… 27:00 ¿Conoce a MIGUEL MOSQUERA …? Si, como no, lo conozco ¿por qué lo conoce? … a ver 2009 o 2008 más o menos … él con su papá se vino … mi papá me comentó que es un primo, entonces poco a poco empezaron a charlar con él … entonces yo ya 1 Minuto 22:00 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 empecé a conocerlo … hasta que pasó lo que ocurrió … porque como el papá tenía un parentesco con él, entonces de alguna manera me lo presentó, mi mamá no lo conocía, mi mamá … lo conocía muy poco, entonces mi primo, pero los hermanos de él tampoco los conocía … entonces nunca me relacioné desde pequeña con ellos, pero ya desde ese año porque nos fuimos a vivir allá, empezamos a hablar con ellos, les dejamos como el primer piso … 28:45 ¿Eso que significa … que su primo MIGUEL MOSQUERA vivió en la casa de ella? Si, como no, en la misma casa, en el primer piso. 29:14 ¿Cuántos años tiene su primo MIGUEL MOSQUERA? No sé cuántos tenga … 29:32 ¿Qué pasó con él? Lo del tema de mi violación, pregunto.
Si … ya tenía como 15 años más o menos … y él me mantenía mirando … pero yo sentía como que … porqué me está mirando, yo no le ponía mucha atención, a veces me ponía a jugar con él … entonces yo … andaba por las calles, estilo ñera (sic) … en cierta ocasión llegué … tarde … y no había nadie, entonces sentí un poco de miedo, llegué al primer piso, golpeé la puerta, por favor que necesito entrar y él le dijo, bien pueda y ella sintió miedo y el procesado le dijo … ven para acá y ella le dijo no es que mi mamá se pone brava porque tengo que llegar temprano. No, venga para acá y la agarró, ella sentía mucho miedo, lloró porque sentía que mi mamá me iba a pegar … iba a mal interpretar lo que yo decía, entonces él se aprovechó de mí y me violó, me puse a llorar … todo el día estuve llorando … pero después la mamá de él … vio y se puso a llorar … ella percibió que había pasado algo grave.
Ella subió y ahora la mamá le preguntó. Yo estaba muy nerviosa, mi mamá me preguntó qué pasó y entonces venga para acá … y … muestre por favor y ella, sí yo entiendo, se bajó los pantalones y … quien hizo esto, fue mi primo y ahí se puso mi mamá muy brava, bajó y se pusieron a discutir y mi mamá me pegó a mí, que usted por qué no gritó, no mamá yo no grité porque no quería que hubiera malas interpretaciones, entonces … ella comprendió que había pasado algo grave, entonces ya le contó … todo lo que había pasado, yo lo que percibí fue que él me violó, como es posible que un familiar mío se aproveche de mí … me parece el colmo, entonces lloré mucho, yo estoy sufriendo mucho … y me duele, me dolió mucho lo que él me hizo y pues obviamente recibí que mi mamá me pegara … después fuimos a Medicina Legal, yo no sabía realmente cómo hacer las cosas … el primo después me pidió perdón y ella le dijo … yo no te perdono, … entonces él ya empezó a contar todo lo que había pasado… 32:56 Él entró y la empujó, la agarró y la metió al cuarto, ella tenía mucho miedo, ella tenía pantaloneta, sudadera, ese era mi uniforme, me cogió y me empezó a tocar, yo le dije no, no por favor, después él qué hizo, se untó crema y también le dijo por favor échese crema usted también y ella le dijo no, yo no me voy a echar crema y él le quitó la ropa, la dejó desnuda … y empezó, él se empezó a lubricar su pene, y eso hizo que finalmente … mi primo estaba con otro primo … menor (una prima, por favor disculpen), y él le dijo váyase y la prima estaba llorando, que pena con la niña y la niña también vio eso y él se aprovechó de mí, ahí fue cuando me puse a llorar y le dijo cállese por favor y le puso la mano en la boca y le dijo usted se calla, me hace el favor no vaya a decir nada, ella tenía mucho miedo, ella dijo de pronto si yo me pongo a gritar entonces, me dijo usted no grite me hace el favor … y eso hizo que después del acto él se fue y yo ya sentí qué hago, hablo, no hablo, me quedó callada, entonces yo ya subo y ahí fue cuando mi mamá percibió como un olor y eso hizo que ella, como Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 que JESICA dijera yo siento mucho miedo, será que le cuento, no le cuento, me dijo venga para acá y entonces la mamá le dijo venga para acá, muéstreme, no importa, yo entiendo, qué pasó y … fue cuando la descubrió y sintió el olor que se había aplicado alguna crema y quién fue, quién le hizo eso y ella le dijo, no, fue mi primo el del primer piso y ella le empezó a pegar y ella se dio cuenta lo grave que había sido … ella también dijo no fue culpa mía porque yo debía haber hecho algo más, yo soy virgen, pero no caí en cuenta, porqué hace eso a mí si soy virgen, estaba preocupada 35:17 Por la noche se fueron, la mamá le dijo vámonos ya y se fue a Medicina Legal para hacer la prueba de quién había sido y … lloraba mucho, ella dice que lloraba, de mucha depresión sufrió. Echaron a mi primo de la casa y ahí se fue.
Además, quiero mencionar otra cosa, cuando él se fue, el primo que fue echado y la novia del primo también estaba muy bravo con ella, usted por qué le hace eso, cómo se le ocurre como ajusticiando también a JESICA, no sea mentirosa, eso es mentira, por su culpa van a echar a mi novio preso. 36:15 Qué otra cosa quiero mencionar … me ofreció plata, $10.000, le dije no cómo se le ocurre, no, una vez le ofreció, ella lo rechazó y le dijo a mí no me gustó lo que usted me hizo, y él me dijo tome $ 10.000 y quédese callada. 36:59 recuerda cuando pasaron esos hechos ¿Qué edad tenía? 15 0 16 años, espere yo echo cabeza, eso fue 15 años, fue en abril, creo que 15 o 16 Para esa época en que sucedió eso ¿ella a qué se dedicaba? Cuando pasó este incidente, yo estaba muy arrepentida, sufrí mucho, mi familia también sufrió mucho, pero yo realmente estudiaba, era muy juiciosa, pero como echaron a mi papá a la cárcel, eso generó más depresión, entonces yo tenía muchos problemas, entonces realmente yo lo que hacía era estudiar, estudiar, me concentré en estudiar, yo estaba en sexto de bachillerato, perdón me confundí un poquito con las fechas, 2012 me violaron y más o menos en noviembre de ese año yo me ennovie, empecé a contarle todo a mi novio, tuve una bonita relación con él y realmente me concentré en estudiar, a veces salía, pero realmente era más enfocada al estudio, estar con la familia no más, me empecé como a tranquilizar, yo no sentí como odio por él, trate de olvidar las cosas porque lo que me ayudó fue como los estudios porque quiero salir adelante y yo sé que esta situación es difícil para mi familia, entonces el estudio es lo que me va a ayudar a superarme, a graduarme y finalmente a tranquilizarme, ahora estoy estudiando en el SENA, entonces esa ha sido mi solución para salir adelante gracias a dios. 39:19 ¿Para esa época conocía las partes íntimas de los niños y las niñas? No realmente, yo desconocía un poco el tema, (EL INTERPRETE DICE QUE VA A REFORMULAR LA PREGUNTA) No realmente, yo desconocía mucho de eso, era mi primera vez realmente, yo no tenía conocimiento de nada en absoluto.
Le pedimos a J que nos diga si ella conoce el concepto de penetración, hablado sexualmente ¿Antes o ahora? Antes cuando tenía 15 – 16 años, no, era mi primera vez, realmente yo escuchaba a algunas personas, pero entenderlo no, ni mi familia me explicó nada en absoluto, yo nunca había pensado en eso, porque yo siempre relacionaba eso como con algo asquiento, feo, sucio, porque me parecía que eso era como debilidad, de hecho así me sentí, yo me sentí sucia, me sentí mal, olía a feo, pero realmente nunca pensé que hubiera una erección como tal ni nada por el estilo, ahora si ya entiendo lo que es un Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 método anticonceptivo, ahora si lo entiendo, ya lo comprendí, pero antes para mí era muy incómoda esa situación. 41:43 ¿Cómo fue violada? Si tiene razón, yo tenía miedo, ese es el primer punto, yo era una niña y él era mayor, no sé cuántos años tenía, pero era mayor.
Él me dice venga, venga para acá, ella le dice que no, por favor venga para acá y la cogió duro y cerró la puerta con llave, con candado, tenía candado, entonces ella sintió mucho más miedo, pero no gritó, ella se quedó callada, y la llevó, la agarró duró con el mismo miedo que yo tenía y la sentó, No, estaban de pie y la jaló y le quitó la ropa, ahí empezó a llorar y a la primita que estaba ahí, el primo le dijo me hace el favor no llore, que es la hermana de él, y dice yo nunca he sentido nada, empezó a sentir que él quitó todo, ella empezó a llorar y él tranquila, entonces con la cara la tranquilizó, pero me hace el favor y se quita todo, pero yo no quiero, ahí fue cuando le quitó toda la ropa, él mismo me desnudó y nunca alguien me había visto desnuda, nadie y yo de otra manera yo ya finalmente, él le quita la blusa, el brasier también se lo quita, él mismo a mí me lo quita e insiste, cuando ahora queda ella desnuda, la acuesta en la cama, no en el piso, él puso una sábana y en el piso la acostó, me hace el favor acuéstese y abra las piernas y ella le dijo no, que pena no, yo nunca, es primera vez por favor, y le dijo por favor abra las piernas y él me forzó y me penetró y yo me puse a llorar mucho, para mí era mi primera vez, nunca jamás había pasado algo así, yo me sentí muy mal, me sentía sucia, como con asco, sentía como que él se había aprovechado de mí, sentía mucho miedo, me empecé a preocupar más de la cuenta, yo, él no sentía miedo, yo le vi que él como muy contento … pero no había realmente una adaptación entre los dos para nada en absoluto, yo lo rechazaba, le decía y él más me empujaba y me forzaba hasta que finalmente ahora fue y buscó la crema y ella ahora que va a pasar ahora, no yo me tengo que ir, mi mamá se va a poner brava, por favor, él le dijo quédese callada, entonces yo ya empecé a sentir asco, odio por él, y me puse muy brava y yo dije no, eso está muy mal, cómo es posible que la niña también esté acá, como así que una crema para echarse, entonces él vuelve otra vez, y ella que no quiere, y él le dijo si me hace el favor y le abrió otra vez, varias veces, dos veces me hizo … y yo no sentí semen, yo no sentí que haya expulsado, yo no sentí, yo sentía que todo estaba dando vueltas, hasta que finalmente él ya terminó y ya le ofreció los $ 10.000, él se fue y entonces ella le robó $10.000 46:44 ¿tú le robaste $ 10.000 para qué? Él terminó la violación, se va, ahora ella coge $10.000, la verdad yo me robé esa plata porque estaba sin plata.
Chao primo adiós y empecé a sentir dolor por esas escaleras, debilidad y ahí golpee la puerta y mi mamá estaba ahí y yo sabía que mi mamá de una u otra manera me iba a pegar y … por lo que me echó, me aplicó, eso hizo que sospechara y me bajó los pantalones y ahí se dio cuenta que algo había pasado, que quién fue, fue mi primo y ahí si fue ya no sé qué pasó porque ella se fue, bajó sola, como soy sorda no escucho, luego subió y me pegó y me dijo usted es mentirosa, me está confundiendo, si será cierto, está segura que es él, si fue él, fue mi primo, no él me está diciendo que no, que es mentira, no que si mamá, es la verdad, vamos si quiere y fuimos a medicina legal, su prima, MIGUEL, fueron a Medicina Legal, pero era tarde en la noche y mi prima y mi primo peleaban con mi mamá 51:30 ¿El primo de ella usó violencia para violarla? Me agarró, él me empujó, pero nunca me pegó y él me abrió las piernas, tenía ganas de tener relaciones sexuales, puro sexo, es lo que quería. ¿él la amenazó? Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 Voy a echar cabeza, que me haya amenazado, no, me dijo quédese en silencio, nada de hablar, yo ah bueno, yo me quedo callada, pero a mí no me importó, yo dije, yo tengo que hablar, porque mi primo yo sé que se ponía bravo, pero no importa porque él me afectó a mí, yo sentía miedo de que algo me hiciera, pero no pasó nada. 53:00 ¿antes de esos hechos tuvo algún problema con el primo? No, nunca tuve ningún problema con él en absoluto ¿y la mamá de ella? No, para nada en absoluto.
Al contrario, ella confiaba mucho en él. ¿el procesado sabía su edad? No sé si sabía, sé que el mantenía mirando y yo sentía como cierto grado de temor porque me miraba mi cuerpo siempre ¿MIGUEL conocía su situación de sordomuda? Si 57:28 ¿qué siente por MIGUEL? Yo siento mucho odio, además hace poco en febrero – enero, yo iba con mi novio íbamos charlando a comer, cuando … pasó mi primo por ahí, no sé qué estaba haciendo, él tiene una vida muy lasciva, yo lo ignoré, no quiero ni verlo porque no siento nada por él, él es un vago.
CONTRAINTERROGATORIO 59:22 ¿Recuerda exactamente en qué fecha ocurrieron los hechos? 2012 ¿Día, mes? Creo que fue en abril. No recuerda el día ¿Antes de la ocurrencia del hecho había hablado con su primo? Muy poco realmente, me hacía unas señas que fuera para allá, para acá, pero en absoluto no más, algo muy leve, sencillo, era formal conmigo hasta ese día. ¿para esa época tenía novio? No, primero fue mi primo que me violó y después como en noviembre fue que me ennovie, yo era una mujer limpia totalmente, por eso fue noviembre que me ennovie, fue posterior a la fecha de la violación. 01:04:25 ¿sintió algún afecto por el procesado? No, para nada, yo era una niña, tenía 15 años, yo no sentía nada por él, lo único que sé es que era soldado, participó en el ejército, entonces él era muy grande para mí, yo era una niña, nada que ver ¿cuánto tiempo duro el acto sexual? Dos minutos ¿Cuántas veces pasó? Dos veces ¿se le vuelve a preguntar por el tiempo? EL INTERPRETE LE EXPLICA EL TIEMPO Se que lo hizo dos veces, pero no contabilicé cuánto tiempo fue ¿a qué horas llegó al sitió? Yo llegue a las 4:00 o 5:00 de la tarde ¿y cuando salió? No, no sé, eran como las 6:00 0 7:00 de la noche, ya estaba de noche…”.
Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 Al analizar el dicho de la víctima se observa que identificó al procesado como su primo y agresor, quién había llegado a vivir en el primer piso del mismo inmueble donde ella vivía. De manera específica, dio un detalle que le llamó la atención antes de la agresión: notó que su primo la miraba mucho el cuerpo.
Así mismo, del día del ataque relató de manera espontánea y coherente que al llegar a su casa tocó a la puerta, su primo le abrió, la cogió a la fuerza, la entró a la habitación y la accedió, luego de quitarle la ropa y tender una sabana en el suelo, donde la ubicó para penetrarla, fueron dos ataques, respecto el segundo precisó que el procesado le aplicó crema en todo el cuerpo además brindó otro detalle y fue que los hechos ocurrieron delante de una niña pequeña que estaba ahí, a quién identificó como la primita y dejó ver la angustia que le causó que los hechos se presentarán delante de esa niña. A pesar de su discapacidad sensorial, refirió la comunicación que tuvo con el procesado, cómo le pedía que no lo hiciera y cómo éste le pidió que se callara.
Así mismo, y respecto de los $ 10.000, la no es cierto que la víctima se contradijo, pues la joven fue clara al indicar que éste le ofreció $ 10.000 después de terminar los ataques y que ella se negó a recibirlos, pero cuando éste se fue ella, los cogió porque no tenía plata, afirmando que se los había robado. Una contradicción implica dos acciones simultáneas opuestas, en tanto que en este caso son acciones opuestas, pero consecutivas.
Es cierto que la víctima manifestó miedo y preocupación por tener que llegar a su casa porque sabía que su mamá le iba a pegar. No obstante, esa preocupación no puede ser interpretada, cómo lo pretende la defensa, en el sentido de que la joven consintió la relación sexual y al ver la reacción de su mamá, decidió manifestar que había sido contra su voluntad, máxime si la víctima reveló emociones de miedo y angustia, pero también del asco y odio contra del procesado, emociones que no se generan cuando una relación sexual es consentida.
Los relatos previos de la adolescente ante otros profesionales no se usarán para dar por demostrado o no los hechos jurídicos relevantes, pues ella acudió al juicio y declaró como testigo. En esta Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 condición, sus dichos anteriores fuera del juicio sólo tendrán fines de contraste a su testimonio en la medición del grado de credibilidad que merezca, en este caso, para determinar su coherencia o no, aspecto en el cual las partes utilizaron la técnica adecuada para su introducción y contradicción. No fue utilizado para refrescar memoria, pues ella en su testimonio no adujo olvidos relacionados.
Tampoco se usó con fines de impugnación de credibilidad, pues en el núcleo de los hechos la víctima dijo en el juicio lo mismo que había expuesto previamente. Y por motivos semejantes, no se usó como testimonio adjunto ni de refutación. FIDEDIGNO PARDO, médico forense, valoró a la víctima2, se le expusieron los informes, los reconoció y explicó3.
Leyó su relato: “… La mamá realiza la interpretación de lo que la menor describe a través de lenguaje de señas. Manifiesta que tiene 14 años. El viernes pasado un familiar que vive en el primer piso, ella golpeó, él abrió y la entró, la cogió por las manos y la entró, le tapaba la boca (coloca la mano en la boca y se coge de las muñecas) mientras eso pasaba la niña de él estaba comiendo, y la penetró…”.
Resultados del examen genital4: “… horquilla vulvar laceración de 1 cms, con leve sangrado. Himen anular desgarrado en el meridiano de las 6, Bordes cicatrizados, lo cual indica desgarro antiguo. Tono anal normal, forma anal normal…”. Em médico informó que tomó muestras a la víctima para búsqueda de espermatozoides5. En el contrainterrogatorio explicó que para la anamnesis la mamá interpretó con el lenguaje de señas porque Medicina Legal no tiene interpretes en casos urgentes6 y que el desgarro que presenta la víctima es antiguo, mayor a 10 días porque está cicatrizado, esto puede significar que la víctima tuvo relaciones antes7.
El relato hecho por la víctima ante el médico legista mantiene el núcleo duro de su dicho, al señalar al procesado como su agresor, reiterando que cuando llegó a su casa la entró a la fuerza y la accedió delante de una niña. En el examen genital se halló laceración en la horquilla vulvar de 1 cm con leve sangrado. 2 Minuto 01:06:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 3 Folios 66 a 68 del expediente virtual remitido por el juzgado – Minuto 01:14:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 01:21:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 01:22;55 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 01:24:50 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 01:25:40 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 Si bien en declaración en juicio la joven aseguró que antes del ataque no había tenido relaciones sexuales y que la agresión del procesado fue su primera vez, la contradicción con el desgarro antiguo no afecta la credibilidad de su dicho respecto del ataque. Se está juzgado al procesado y no a la víctima, y su vida sexual anterior o posterior al ataque sexual, además de pertenecer a su intimidad personal, no está obligada a revelarla por esa misma razón y porque ese hecho se relaciona, estrechamente, a su dignidad humana y al libre desarrollo de su personalidad.
Lo que haya dicho la víctima sobre su vida sexual previa, al respecto, era irrelevante, pues en este particular caso eso no es un requisito para determinar si fue vulnerada en su libertad y pudor sexual. Además, se debe tener en cuenta que quien traducía sus respuestas en lenguaje de señas al verbal, era su madre, de modo que se podía sentir juzgada por ella, en especial por el tipo autoritario como ella ejercia su maternidad, al golpearla y gritarlala indebidamente, de modo que la revictimizó, culpándola por ser víctima.
El INML debía tener disponible expertos oficiales especializados para traducir esta tipo de interrogatorios y garantizar el respeto de sus derechos fundamentales, potenciados por ser mujer, niña, discapacitada sensorial y víctima de un delito. Ese dato, sobre si la víctima, antes de ser violada, había tenido o no experiencias sexuales, ni siquiera ha debido ser anotado y ni preguntarse el respecto, y advertirle a ella que tenía derecho a reservarse esa información. No en vano el artículo 224-2 del CPP dice: “… en ningún caso se admitirá prueba: (…) 2.
Sobre la imputación de conductas que se refieran a la vida sexual…”, como prohibición probatoria, que aunque no es absoluta, solo está excepcionada si revelarlo es jurídicamente relevante para la defensa o la víctima, pero en este caso eso no se acreditó, a pesar de lo cual surgió al proceso el debate sobre la virginidad o no de la víctima, comprometiendo gravemente lo que era necesario proteger en ella y que configuraba un conjunto de derechos fundamnetales.
Al hacerlo se retrotajo en más de 40 años de evoluación normativa y cultural para superar paradigmas y prejuicios de discriminación Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 negativa sexista, en especial la femem¡na, por una sociedad patriarcal heterosexual, desde cuando en 1980 dejó de regir el artículo 318 de la ley 95 de 1936, que decía: “… La pena señalada en el artículo anterior (acceso carnal sin consentimiento, con violencia y el abusivo) se aumentará hasta en una cuarta parte …: (…) 1.
Si el delito se comete en la persona de una mujer virgen o de irreprochable honestidad…”, lo cual hoy es inadmisible, porque discriminaba al considerar que la sexualidad femenia activa era indigna y merecía menos protección penal. Prescindiendo de esta circunstancia, la declaración de la víctima es creible. SERVIO TAMAYO, siquiatra perito homólogo de NANCY DE LA HOZ, psiquiatra de Medicina Legal, se le puso de presente el informe y lo explico8, precisando que el objeto de éste era realizar una valoración psiquiátrica porque debido a la discapacidad auditiva de la víctima, no se le pudo hacer entrevista9.
Indicó que fue el relato de la mamá y la interpretación que ésta hizo de lo dicho por su hija10. Leyó: “… entrevista realizada con la madre (HELENA ARANGO), quién actúa como intérprete dado la antecedente sordomudez congénita de la menor Jessica Córdoba. se entiende desde la entrevista que el tiempo pasado el primo la fuerza entrar a su apartamento la lanza sobre la cama la inmoviliza la manosea y la penetra luego la deja ir advirtiéndole que no hable porque le pega, le da $ 2000…”.
Del examen mental, en acápite de pensamiento, leyó: “… escribió “Primo malo, sexo malo”, cuando se le pregunta de forma escrita sobre cómo se siente frente al abuso, la paciente escribe: “estaba muy asustada parece el hombre malo, sexo malo estoy asustada con los hombres”. Se evidenció pobre producción y creativa acorde con su limitación sensorial asiente o niega y se comunica en esta entrevista predominantemente forma escrita…”.
Si bien durante este examen la comunicación con la víctima se hizo a través de la mamá de ésta, quien se desempeñó como intérprete, se debe tener en cuenta que la niña mantiene los señalamientos en contra del procesado, indicando que él la hizo ingresar a su apartamento a la 8 Folios 69 a 72 del expediente virtual remitido por el juzgado minuto 39:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 9 Folio 69 del expediente virtual remitido por el juzgado - minuto 41:20 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 44:40 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 fuerza, donde la penetró advirtiéndole que no dijera nada. Sin embargo, también se observa que la perito le pidió a la niña que escribiera y ésta mantuvo el señalamiento, refiriéndose al procesado como “primo malo, sexo malo”, indicando, además, que se encontraba asustada y reiterando la calificación respecto el procesado como “hombre malo”.
El dicho de la víctima presenta un orden concatenado y lógico, describiendo el entorno, como lugares, horas y actividad que desarrollaba cuando sucedían los abusos. Dio varios detalles que le imprimen credibilidad. La víctima no incurre en contradicciones que afecten su credibilidad, pues en todas mantuvo el núcleo del relato, en el que no telegrafió las respuestas, es decir, mantuvo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, pues un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada.
El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir todas sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor BÁRBARA ARANGO, mamá de la víctima y tía del procesado11, dijo que el procesado estuvo viviendo en el primer piso de la casa, con una muchacha y una niña, mientras ella y la víctima vivían en el tercer piso.
De la relación con el procesado, dijo que no lo conocía bien, él llegó a su casa y le dijo que le arrendara un apartamento, ella se lo arrendó y se pasó a vivir con una muchacha del Chocó, vivió ahí 3 años, se fue por el problema con J, por violarla12. Explicó que los hechos se presentaron en el 2012, no recuerda el mes. Ella estaba enferma por estrés porque el papá de sus hijos entró a la cárcel y ella quedó a cargo de sus tres niños.
Que ese día estaba en la casa porque le mandaron reposo, fue en la tarde, sintió que tocaron la puerta 3 veces, abrieron el portón principal, pero su hija no subió. La niña estaba donde una amiga haciendo una tarea13. 11 Minuto 01:16:00 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:21:31 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 01:23:56 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 Eran como las 7:00 pm, cuando apareció su hija, le preguntó por qué había tardado y la sintió nerviosa. Le revisó la ropa porque se tapaba y tenía las piernas llenas de semen14. Se asustó y le preguntó qué había pasado, a los que la niña le hizo señas que el primo del primer piso la había violado15.
Llamó a la tía de la niña que vivía en el segundo piso y dijeron que irían a Medicina Legal16. Del abuso sexual su hija le contó que el procesado le abrió la puerta y cuando iba subiendo la escalera, le tapó la boca, la metió obligada a su pieza pequeña y abusó de ella. Estaba cuidando la niña que él tenía y la sentó en la cama, llevó la niña a otra pieza y ahí la abusó17.
Que después su hija lloraba, estuvo afectada y recibió terapia18. Y que al procesado casi no lo trataba y no tuvieron problemas antes19. ARANGO confirma el dicho de la víctima, pues fue clara en indicar que sintió golpear a la puerta, pero que su hija no subió, luego de lo cual apareció en el apartamento, asustada, nerviosa y tapándose, por lo cual la revisó, verificando que tenía semen en sus piernas y al preguntarle qué pasó, la niña le contó que el procesado la había accedido.
Este relato revela la afectación de la niña con los hechos y la necesidad de recibir terapia para superarlos y confirma que antes de la agresión no tuvo problemas con el procesado. A su vez, NICOLE RIVERA20, bacterióloga legista hizo pericia biológica, puesta a la testigo, lo reconoció y explicó21: “… de acuerdo con el análisis realizado en la muestra tomada a los escobillones con frotis vaginal, se detectó semen…” 22.
En el contrainterrogatorio dijo que no sabe si la muestra fue cotejada con la del procesado23. Las pruebas presentadas por la fiscalía demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, aprovechando su condición de primo e inquilino del mismo inmueble donde habitaba la víctima, la accedió carnalmente, luego de lo cual le dijo que no dijera nada y le ofreció dinero, por lo cuales se confirmará la sentencia apelada. 14 Minuto 01:26:00 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 01:27:14 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 01:27:30 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 01:28:20 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 01:32:00 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 01:33:30 del video del 9 de marzo de 2017 – proceso virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 04:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 11:30 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado. 22 Folios 74 y 75 del expediente virtual. 23 Minuto 17:00 del video del 22 de abril de 2019 – proceso virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 De las alegaciones de la defensa sobre que la fiscalía ha debido realizar un cotejo entre las muestras de espermatozoides halladas en la víctima y la muestra del procesado, así como haber presentado en juicio a la amiga con quien la víctima estuvo antes de los hechos, son pruebas que, de considerarlas necesarias para su teoría del caso, ella misma ha debido practicarlas y presentarlas al juicio, pero no lo hizo.
En el proceso penal acusatoria, la igualdad de armas establece que el rol de la defensa equivale al de la fiscalía y su alcance depende del de ésta, de modo que si quiere probar un hecho, debe producir su prueba y aducirla al juicio, y no criticar que la fiscalía no lo hizo, porque esa no es su carga probatoria. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Confirmar la sentencia apelada. 9.2 Contra esta sentencia procede su casación. 9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO Radicado 11001 6102 347 2012 00706 01 RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER