TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 721 2019 00004 01 Procedencia: JUZGADO 35 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: NELSON ALEJANDRO RUBIANO ESCOBAR Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: MODIFICA Y CONFIRMA Aprobado acta: Nº 59 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE MAYO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado NELSON ALEJANDRO RUBIANO ESCOBAR contra la sentencia proferida el 18 de junio de 2020 por el Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal violento agravado. 2.
HECHOS El 17 diciembre 2018, a las 17:00 horas, en la calle 81 D sur N° 18 I-26, del barrio Tesorito de Ciudad Bolívar en Bogotá, cuando KYRA, de 14 años, estaba en la cocina colgando la loza, entró el procesado, a quién identificó como el esposo de su hermana INGRID, la tomó por la espalda, abrazándola duro por la barriga, la alzó, le restregó el pene en la cola, le tocó los senos y luego le bajó los pantalones y la ropa interio y la penetró por la vagina, causándole dolor.
Ella le pidió que la soltara y respetara. Dijo que no pudo soltarse porque él tiene más fuerza y que mientras el ataque ocurría, él le besaba la espalda y le tocaba la vagina con la mano. Que luego le salió semen y le dijo que se callara, pues de lo contrario mataría a su hermana y a los hijos de ellos, de 1 y 3 años. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 (i) El 26 de julio de 2019 ante el Juzgado 72 de Garantías se legalizó la captura del procesado, se le imputó autoría de acceso carnal violento agravado y se le impuso detención carcelaria; (ii) el 11 de septiembre de 2019 se presentó acusación, repartida al Juzgado 35 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 7 de octubre de 2019 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 14 de noviembre de 2019 se hizo audiencia preparatoria; (v) el 4 de febrero de 2020 se aplazó el juicio; (vi) el 4 de marzo, 14 de mayo y 1 de junio de 2020 se hizo el juicio; (vii) el 18 de junio de 2020 se profirió condena, apeló la defensa; (viii) el 4 de agosto de 2020 el caso se repartió al ponente. 4.
COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor acceso carnal violento agravado (artículo 211-5 del CP, por parentesco por afinidad) a 196 meses de prisión porque la fiscalía probó más allá de toda duda los hechos y su responsabilidad. Hizo un recuento de lo narrado por la denunciante y la víctima, así como lo dicho en la entrevista ante policía judicial, indicando que, a pesar de la supuesta inconsistencia sobre el lugar de los hechos, su declaración mostró en detalle el evento en el que fue accedida carnalmente por el procesado, descripción que no fue desvirtuada por la defensa.
De la violencia prevista en el artículo 205 del CP, dijo que incluye circunstancias que no impliquen fuerza física, como la coacción psicológica por intimidación y abuso de poder, el entorno de coacción o cualquier impedimento al libre consentimiento. Aclaró que no era necesaria la presentación del testigo forense que realizó el examen sexológico a la víctima, indicando que ese examen no es tarifa probatoria para demostrar la violencia sexual ni tiene Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 como función dar cuenta de la regularidad de la actividad sexual de la víctima o de sus compañeros sexuales, lo que se suma a que el paso del tiempo desde la ocurrencia de los hechos hasta la práctica del examen, puede borrar las huellas físicas de la agresión. Concluyó que el relato de la víctima es creíble, pues contiene detalles en un contexto suficiente: la ubicación y actividad de los integrantes de la familia, la actividad realizada por la joven, el motivo de permanencia del procesado en ese lugar y la razón de ausencia de la esposa de éste, las interacciones entre ellos, los ruegos para parar la agresión, las amenazas infligidas por el victimario y la orden que le dio para que ella lavara su cuerpo y regresará a la normalidad.
De la tesis de la defensa de que la denuncia es producto de una venganza de la familia de la víctima por el hurto de un taxi, precisó que no se probó nada alrededor de la información que tiene el procesado, lo que impidió un análisis al respecto, sin que se entienda, de ser cierta esta situación, por qué el procesado no comunicó a la fiscalía desde su captura la relación que esta denuncia podría tener con el supuesto hurto.
Fijó en 4 meses por encima del mínimo, para un total de 196 porque al procesado no le importó que la víctima era parte de su núcleo familiar e hizo vejámenes sexuales aprovechando que ella estaba sola, hechos que le causaron desórdenes emocionales, que se exteriorizaron con llanto, tristeza, rabia, desconfianza y culpabilidad. 6.
APELACIÓN La defensa solicitó revocar la condena porque la acción ejecutada por el procesado no fue un intento de violencia sexual, pues dada la cotidianidad de la convivencia entre el procesado y la víctima, ya se venían tratando con bromas, tocamientos, seducción o apetencia sexual, lo que se presentan entre hombres y mujeres solteros que vienen compartiendo espacios domésticos.
Que la víctima es imprecisa sobre el lugar de los hechos, a pesar de lo cual el juzgado lo da por sentado. Criticó que no se hubiese allegado a la actuación el examen médico legal de si la víctima perdió o no la virginidad, siendo insostenible que la fiscalía hubiese omitido esta prueba en el Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 juicio y peor aún, que el juzgado tomara su decisión sin oír al profesional que atendió a la víctima, prueba que generaría una duda sobre los hechos denunciados, pues en este relató indicó lugares distintos donde, supuestamente, habría sido abordada.
Que hay inconsistencias en el relato de la víctima, pues agrega cosas y quita otras, por ejemplo, que estaba lavando la loza después de almorzar con la familia, pero en otra declaración dijo que estaba colgando la loza en el platero en la cocina; también que había sido abordada en el baño, pero luego dijo que en la habitación a la que la llevó alzada.
Por último, dijo que estaba en la cocina, lo que lleva a plantearse que la víctima se prestó para estos tratos de confianza sexual y a pesar de decir que no los consintió, sentía atracción por su cuñado, debiéndose considerar el enfado por el taxi que hurtó el papá de ésta y que la llevó a planear un entramaje para disuadir al procesado de no denunciarlo, pues él sabía toda la verdad.
Que no se probó que el procesado influenciara a la familia para enviarlos fuera de la casa y quedarse a solas con la víctima, y si era cierto que las hermanas y la mamá de ella se encontraban a dos puertas de donde era agredida, por qué no escucharon los gritos, insistiendo en que la víctima no gritó porque consintió las caricias. De que el procesado se estaba en la casa para hacer reparaciones, no se aclaró el contrato que justificaba su estadía. Insistió que se observan tintes vengativos, debiéndose considerar que el procesado y la víctima vivieron bajo el mismo techo 5 años, quienes vivieron una infidelidad secreta y que terminó en una venganza del padre de ésta, autor intelectual de esta historieta (sic).
Que el ministerio público también sostuvo que las pruebas presentaban inconsistencias y eran resultado de una venganza contra el procesado por no querer participar en el hurto de un vehículo, lo que se suma la relación clandestina entre el procesado y la víctima, siendo esta la razón por la que era tan importante el examen médico legal a la víctima, que hubiese dado cuenta o no de las huellas del acceso carnal, prueba que a pesar de haber sido decretada en audiencia preparatoria, no fue presentada en juicio, y que hubiese llevado al juzgador a una decisión distinta, sin que sea Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 de recibo su conclusión, al afirmar que la fiscalía demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad del procesado.
Que igual pasó con el testigo de oídas JEISON GUERRERO, a quién se hizo la supuesta revelación de la violación y no se trajo al juzgado, siendo una mala investigación por la fiscalía, quien debió haber citado, como prueba sobreviniente, a ANGIE KATHERINE, lo que impide concluir la responsabilidad del procesado. Que la versión de la víctima no era suficiente para condenar, pues no resuelve las dudas sobre su consentimiento o si el hecho ocurrió. Dijo que la tipicidad puede ser afectada por el principio de insignificancia, porque el hecho habría ocurrido después de gustarse y convivir más de 5 años, y preguntó quién podía afirmar que ellos no eran novios.
Insistió en que la disfuncionalidad familiar y cultural genera estos casos por la falta de valores, pero que eso no vulnera la libertad sexual, pues la víctima tenía más de 14 años. Pidió revocar la condena y absolver al procesado. En subsidio pidió corregir la pena por excesiva y que se está ante un posible acto sexual abusivo.
7. NO RECURRENTES El ministerio público dijo que no es cierto que haya reprochado inconsistencias en el testimonio de la víctima, y que, por el contrario, en su alegato de clausura destacó que más allá de dónde ocurrió el hecho, se debía considerar que el delito que se juzga se comete a puerta cerrada, sin testigos, por la cual la víctima es la única que puede dar información de la ocurrencia de los hechos.
Que la víctima identificó a su agresor como el compañero sentimental de su hermana y al momento de la agresión se encontraban solos en la vivienda e insistió en que, si bien la menor no fue totalmente coincidente en sus dos intervenciones en el relato del hecho, son detalles mínimos que no afectan el señalamiento contra el procesado.
Que el testimonio de YEISON TÓRRES hubiese ayudado más la teoría del caso de la fiscalía, al ser quien, según la denunciante, escuchó al procesado reconocer la comisión del delito. Pero que la ausencia de este testimonio no le resta valoración a la Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 declaración de la víctima. Que tampoco la ausencia del testimonio del legista LUIS PRADA le resta crédito a la intervención de la menor porque no se está frente a un sistema de tarifa legal, debiéndose considerar que la anamnesis, en la que insistió la defensa, es una información de referencia que corresponde a lo expuesto por la víctima y que nada impide que se coteje con las demás pruebas.
Que no hubo prueba que permita concluir una relación entre el procesado y la víctima, más allá de la convivencia que surgió por ser el compañero de su hermana, sin que nada indique que la víctima haya consentido los abusos, como tampoco se mostró el supuesto complot contra el procesado por el hurto de un taxi, pues la declaración de la madre del procesado, BLANCA ESCOBAR, no aportó nada más allá de la relación de su hijo con INGRID RAMÍREZ, hermana de la víctima, y el señalamiento contra la denunciante de ser consumidora y expendedora de estupefacientes.
Pidió confirmar la condena, y de la pretensión subsidiaria, dijo que la defensa no expuso por qué es errada la pena, pues la tipificación como actos sexuales abusivos no es adecuada al hecho. 8. CONSIDERACIONES El 4 de marzo de 2020 KY RAMÍREZ ALFONSO, víctima, de 15 años1, declaró en juicio: “… (La víctima se muestra nerviosa la sicóloga la tranquiliza) 05:31 ¿qué fue lo que te pasó? Yo estaba en el baño, lavando la loza, el señor NELSON entró, yo fui a colgar la loza en la cocina, me cogió por detrás, me empezó a dar besos y todo, no sé, y entonces me dijo que me callara que porque si no mataba a mi hermana y a los dos niños, y habría algún muerto en la casa y que me callara, y entonces me bajó los pantalones y me lo penetró y entonces cuando yo estaba, yo estaba qué. 06:32 (se muestra muy nerviosa, la sicóloga la tranquiliza y le pide que tome aire) 06:40 me lo penetró y cuando ya acabó, cogió la mano, se movió el pene y sacó semen así, me dijo salga pa afuera (sic), entonces yo me salí, entonces me dio como miedo por lo que me dijo, así eso, entonces mis hermanas no estaban … 07:10 ¿Quién es el señor NELSON? 1 Minuto 01:47 del video Cámara Gesell del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 Era el esposo de mi hermana ¿Cómo se llama tu hermana? INGRID VANESA BOLÍVAR ALFONSO Sabes los nombres y apellidos completos del señor NELSON NELSON ALEJANDRO RUBIANO ESCOBAR 07:50 ¿En qué lugar de la casa fue que sucedió lo que acabas de contar? En la cocina Tu pasaste de otro sitio en la cocina o te encontrabas en la cocina Me encontraba en la cocina dijiste que estabas en el baño lavando la loza ¿así fue? Si así fue En el baño te encontrabas lavando la loza En el baño me encontraba lavando la loza y entré a la cocina a colgar la loza y ahí fue cuando pasó eso ¿En esa casa la loza la lavaban el baño? En el baño ¿Por qué la lavaban en el baño? Porque en el lavadero ahí la lavamos en la coca, echando así cocadas, no teníamos con qué lavar, la lavamos a mano con agua así a cocadas Luego de que lavas la loza en el baño ¿qué hiciste con la loza? La fui a colgar ¿A dónde la fuiste a colgar? La fui a colgar ahí donde se cuelga la loza, ahí la estaba colgando ¿Ese elemento para colgar la loza estaba en el baño? No ¿En dónde estaba? Está la puerta, y en este pedazo de la cocina y uno la cuelga ahí 10:58 Tú has dicho que te lo penetró ¿Qué te penetro? El pene ¿Quién te lo penetró? NELSON ¿En dónde? En la vagina 11:19 ¿Qué sentiste? Dolor (…) ¿por dónde la empezó a tocar? Por detrás, así por todo el cuerpo así, me empezó a dar besos y todo ¿Tú aceptaste que te tocara por detrás? No, le dije que no y él antes seguía (…) ¿Ese día a parte de los pantalones, usabas alguna otra prenda interior? Pues una pantaloneta y mis cacheteros ¿Qué paso con esa pantaloneta y esos cacheteros? Pues ese mismo día yo me fui a lavar la vagina y la ropa la dejé allá, en un lado ahí en la caneca Cuando el señor NELSON te baja el pantalón, en ese momento ¿qué pasó con la pantaloneta y los cacheteros? Él también se bajó los pantalones Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 En el momento en que él te bajó los pantalones ¿qué pasó con tu pantaloneta y tus cacheteros? Quedaron en la mitad de la rodilla ¿Y qué pasó con las prendas de vestir del señor NELSON? Ah pues él se la subió y él quedó ahí con esa ropa 14:20 En el momento en que te estaba penetrando en tu vagina ¿qué pasaba con la ropa del señor NELSON? Pues él la tenía bajada ¿Qué ropa tenida bajaba? La pantaloneta y los boxers 14:46 ¿La cocina tiene puerta? No, tiene puerta, pero está como dañada, solo se puede usar como para alzarla y cerrar 15:15 En el momento en que pasó eso ¿qué personas se encontraban en la casa? No había nadie (…) Estaban comprando unos mangos en el tesoro, fueron hasta el Tesoro, ahí yo me quedé sola, entonces pasó eso ¿Qué personas estaban comprando los mangos? Mi hermana ANGIE e INGRID porque mi mami estaba haciendo una vuelta con mi papá, entonces ellas dos estaban comprando eso ¿Los niños estaban en la casa? Si, estaban durmiendo (…) 18:05 ¿Qué pasa después de que el señor NELSON te penetra? Dijo que me saliera, yo me salí, me bañé y él cogió pa fuera, pa la calle, porque estaba arreglando como un coso de un portón, bueno lo del frente, estaba arreglando como poniéndole unas cintas, y ahí yo me estuve lavando la loza, un poquito que quedaba 18:30 ¿Dentro de tu vagina el señor NELSON eyaculó? No, le sacó la mano y mostró el semen así, haciéndose la paja En el momento en que el señor NELSON te estaba penetrando ¿qué pasaba con las manos del señor NELSON? Pues me cogía la cola, me cogía de acá, de la cintura, me cogía y yo me sentía como rara a la vez ¿El señor NELSON estuvo detrás tuyo, en tu espalda, todo el tiempo? Pues sí, cuando ya acabamos de hacerle eso, ahí se bajó y fue que me mostró que se hizo así (la víctima mueve su mano derecha representando una mano masturbando un pene) y se sacó el semen de él (…) 20:42 ¿Cuándo ocurrieron los hechos? Fue el 17 de diciembre y fue a las 5:00 de la tarde (…) de 2018 21:03 Después de ocurridos esos hechos ¿a quién le comentaste? Yo no comenté nada, NELSON fue el que le comentó a un yerno de otra hermana … entonces mi hermana me sacó toda la verdad a mí y yo se la conté a ella … A ANGIE ¿Cómo se llama el yerno al que NELSON le contó? JEISON CONTRAINTERROGATORIO (…) Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 ¿Cuántas veces ocurrieron esas situaciones? No, de ahí no pasó más porque él se fue de la casa ¿Por qué se fue de la casa? Porque mi mamá, trajeron la policía, mi papi se puso bravo, yo no sé qué le iba a hacer, pero ese mismo día él como que se asustó y se fue de la casa 31:23 ¿Conociste algún problema entre tus papás con el señor NELSON? Pues, una vez que NELSON no vivía ahí, mi papi estaba tomando … él llegó con el taxi, mi papi salió, yo no sé qué pasó ahí y NELSON le dio un puntazo a mi papá casi en la cien, entonces él salió porque mi mami si fue y le tiró una piedra y le quebró del vidrio de atrás del taxi, entonces le salió, así como una loca y mi papi ahí con ese chichón ahí 32:41 ¿Qué piensas del señor NELSON en estos momentos? Pues que está diciendo lo que no es y que yo si estoy diciendo la verdad y él se pone de mal hablado a decir lo que no es, o sea de pronto lo embalan es a uno y yo estoy diciendo lo que es.
(…) INTERROGA EL JUZGADO 41:05 ¿Por qué recuerdas con tanta precisión el día, fecha y hora …? Porque yo a veces me acuerdo de eso y digo como que uich, me da una depresión, y me dan ganas como de hacer algo, pero no, me acuerdo y me da rabia Después de que sucedieron estos hechos ¿cómo ha sido tu estado de ánimo? Pues a veces me siento rara, como con rabia y con ganas de llorar…”.
Al analizar el relato de la víctima en juicio, el mismo fue específico y dio detalles de los hechos, como que estaba lavando la loza en el baño, porque así se hacía en esa casa, luego de lo cual se dirigió a la cocina a colgarla, lugar donde el procesado la cogió por detrás, le apretó la cintura, le bajó los pantalones y su ropa interior, y la penetró vaginalmente.
Indicó que el procesado le sacó el pene, se masturbó, eyaculó y le dijo que se fuera, no sin antes amenazarla con guardar silencio o mataría a su hermana y a sus sobrinos (esposa e hijos del procesado). Aseguró que a pesar de que le dijo al procesado que no, esté siguió agrediéndola, indicando que luego de los hechos se fue a bañar, se quitó la ropa y la dejó a un lado de la caneca, además mostró su preocupación por dejar claro que ella está diciendo la verdad, y describió su afectación emocional por lo que había pasado, para finalizar con la indicación de que la revelación fue por el procesado, lo que ella confirmó. Como la defensa atacó la credibilidad del dicho de la víctima, se aclara que el relato de la adolescente ante el psicólogo investigador, Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 no se utilizará para dar por demostrado o no los hechos jurídicos, pues ella acudió al juicio y declaró como testigo.
Sus dichos anteriores fuera del juicio sólo se usarán con fines de contraste a su testimonio en la medición de la credibilidad que merezca, en este caso, para determinar la coherencia que sostuvo o no, aspecto en el cual las partes utilizaron la técnica adecuada para su introducción y contradicción. No fue utilizado para refrescar memoria, pues la joven en su testimonio no adujo olvidos.
Como la defensa planteó contradicciones entre la entrevista y el testimonio, se usará ésta para resolver la impugnación de credibilidad propuesta, según el articulo 403-4 del CPP. GERMÁN NAVARRO, sicólogo investigador del CTI, hizo entrevista forense a la víctima, de 14 años para ese momento2. Se le puso de presente el informe, lo reconoció y explicó3.
Se reprodujo la entrevista contenida en CD anexo al informe4: 30:05 ¿con quién vives? Con mi papá y mi mamá … Con mi hermana ANGIE … Con ese man … El que me violó … NELSON ALEJANDRO RUBIANO ESCOBAR … es el marido de mi hermana … INGRID VANESA … Pues es morboso, lo mira a uno todo raro. (…) 34:32 ¿Tú sabes por qué viniste hoy acá? Por un delito … Es que yo estaba en la cocina colgando una loza, entonces ese señor NELSON entró me alzó y me empezó a dar besos, me decía que me callara, me bajó los pantalones y me metió, y yo le decía que no, me iba a bajar, entonces me cogía más y cuando ya acabamos, salió y me dijo cállese, no le vaya a contar nada porque después se forma un problema y yo mato a INGRID y a los dos niños y habrá otro más muerto ahí. ¿Tú me dices que estabas en la cocina lavando una loza? Colgando la loza 35:21 ¿Cuándo pasó eso? El 17 de diciembre a las 5:00 de la tarde ¿el 17 de diciembre de qué año? 2018 era ¿Cuántos años tenías tú en ese momento? 14 porque los había cumplido en noviembre 25 (…) 36:00 ¿De qué manera te alzó? Él estaba parado, entonces estaba la puerta así medio cerrada, me tocó algo así (no se aprecia a la testigo), entonces yo para bajarme, entonces me cogía 2 Minuto 19:00 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 23:00 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 25:10 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 O sea, me dices que él te alzó ¿de qué manera te alzó? Yo me iba a voltear, yo así parada y él así (no se aprecia a la testigo), entones me cogió por detrás ¿y te cogió de alguna parte? (…) Partes íntimas ¿Pero de dónde te cogió él? De la barriga … y me bajó de atrás el pantalón así 36:44 ¿Además del pantalón te bajó algo más? Pues los calzones ¿hasta dónde te los bajó? Hasta la mitad ¿hasta la mitad de qué? De la nalga, y ahí … Me lo empezó a penetrar … El pene … Por la vagina (…) ¿Él te dijo algo en ese momento? Pues, me dijo que no dijera nada, que me quedara callada ¿Con la ropa de él pasó algo? No pues, le salió semen y me lo mostró ¿Ese semen salió de dónde o cómo pasó eso? Pues salió del pene ¿Y quedó en alguna parte? No, lo sacó rápido cuando ya se iba a venir ¿Qué sacó? El pene 38:44 Cuando él te penetró ¿hizo algo? Me besaba ¿Te besaba en alguna parte? En la espalda (…) 39:11 ¿Tú le dijiste algo a él en ese momento? Yo le dije que me respetara, que no fuera morboso y antes siguió ¿siguió qué? Siguió irrespetándome … pues tocándome … La vagina … con la mano (…) 40:37 ¿Hiciste algo cuando él te cogió así por la cintura? Yo me iba a salir, pero no, él me cogió duro y no podía, tienen mucha fuerza los hombres (…) ¿le contaste a alguien? No porque amenazada… (…) 45:45 ¿cómo te la llevabas tu con él antes de que pasara esto? Pues bien … Pues le gastaba a uno cosas, no la llevábamos bien, pero con esto no. (…) 50:57 Sientes algo por lo que ha pasado? Pues miedo Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 Al valorar tanto la entrevista como la declaración en juicio no se observa que la víctima incurra en imprecisión sobre el lugar de los hechos, pues en ambas aseguró que ocurrieron en la cocina, cuando estaba colgando la loza y el procesado llegó la cogió por atrás, le dio besos, la tocó en sus partes íntimas, le bajó el pantalón y la ropa interior, y la penetró por la vagina, y a pesar de que ella le pidió que no lo hiciera, continuó haciéndolo.
Se advierte en las actividades de sus familiares mientras eso pasaba, que en la entrevista dijo que su mamá estaba haciendo el almuerzo en la casa de su abuela y su hermana se había ido a la tienda, y en el juicio aseguró que sus hermanas se habían ido a comprar mangos y sus papás a una diligencia, mientras los sobrinitos dormían, pero esa inconsistencia no afecta al núcleo de su relato y se debe tener en cuenta que pasó más de un año entre los hechos y la declaración. El dicho de la víctima presenta un orden concatenado y lógico, describiendo los lugares, horas y actividad de cuando sucedían los abusos.
Dio elementos que permiten creerle, pues no incurre en contradicciones sobre lo central y en todas mantuvo el núcleo del relato, en el que no telegrafió las respuestas, es decir, mantuvo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, y un testigo mendaz se anticipa su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada.
El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir todas sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor. Además, en el juicio fue evidente su nerviosismo y la sicóloga tuvo que tranquilizarla.
La víctima no hizo la revelación del ataque, pues como ésta misma informó, fue su cuñado JEISON quien contó, su hermana ANGIE KATHERINE se enteró y cuando ésta la interrogó al respecto, le contó la verdad, aspecto que fue confirmado con la declaración rendida por la madre de la víctima y denunciante, que ser analizará a continuación. Esto le da sentido al hecho relacionado de que el procesado amenazó a la víctima de que si contaba, mataba a su hermana y a sus sobrinos. Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 SARA ALFONSO, denunciante, madre de la víctima5.
Informó que denunció al procesado el 2 de enero porque ese día su hija ANGIE KATHERINE le contó que su esposo JEISON le dijo que el procesado había abusado a la víctima, que le había bajado la ropa interior y le había penetrado hasta la mitad porque no le había cabido todo6. Explicó que JEISON le contó a ANGIE, que el procesado le dijo que había cogido a la niña a la fuerza, la penetró por la vagina y se le derramó en la cola7.
Habló con JEISON, luego de lo cual bajó histérica a pelear con el procesado, pero éste se fue porque ella intentó coger un cuchillo para tirárselo8. Que el día de los hechos ella estaba en la casa de la mamá (la abuela de la víctima) a dos casas y su hija INGRID (esposa del procesado) se quedó con éste y la víctima, pero la niña le contó que el procesado mandó a INGRID a la tienda y ahí fue cuando aprovechó para accederla9.
De la relación con el procesado dijo que se tenían confianza, pero una vez le pegó y en otra éste le robó la chaqueta y el celular porque estaba borracha, a pesar de lo cual no se imaginó lo que pasó. El procesado también tuvo problemas con el esposo de ella, ISLEM RAMÍREZ, papá de la víctima. El procesado le dio una puñalada al lado de la ceja con un destornillador, a ella le dio dos puñaladas con un destornillador en la espalda, pero no lo denunciaron por ninguno de esos hechos10.
Que fuera de estos episodios, su esposo ISLEM RAMÍREZ y el procesado se trataban bien11. Dijo que a su esposo le robaron el taxi, pero no sabe sobre esto porque RAMÍREZ no le comentaba las cosas12. Que para la época de los hechos el procesado vivía con ellas y ese día ella no estaba en la casa13. La defensa criticó que la fiscalía renunciara al testimonio del perito que examinó a la víctima.
Según el artículo 373 del CPP: “… Los hechos … de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios … en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole derechos humanos…”, por eso no es exigible a la fiscalía presentar una 5 Minuto 01:09:00 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 01:13:55 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 01:14:55 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 01:15:20 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 01:17:13 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 01:23:15 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 01:26:47 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:27:30 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 01:36:54 del cd del juicio del 4 de marzo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 determinada prueba para probar cierto hecho. Por eso consideró suficiente el dicho de la víctima y denunciante. La Corte Suprema en sentencia del 29 de enero de 2020, radicado 55.031, precisó: “… suponer la existencia de una tarifa probatoria en materia penal, cuando en realidad nuestro sistema probatorio permite … que los elementos constitutivos del delito, de la responsabilidad criminal, de las circunstancias que la excluyen, las que permiten dosificar la sanción y … los perjuicios, pueden acreditarse con cualquiera de los medios de prueba, siempre que sean legal y oportunamente allegados … salvo que … la propia ley exija un elemento … especial…14”.
Concluyó: “… en … delitos sexuales contra menores de edad … tanto la Corte Constitucional como esta Sala, han proferido … decisiones destacando la libertad probatoria para su demostración, y le ha dado especial relevancia a la prueba indiciaria15…”. BLANCA ESCOBAR, mamá del procesado16, dijo que antes de ingresar a la cárcel, su hijo vivía en unión libre con INGRID BOLÍVAR, estudió hasta noveno, era taxista de noche relevando al suegro, papá de la víctima17.
Que su hijo está en prisión porque el 31 de diciembre de 2018 hubo una reunión en la casa de ellos en la que la denunciante SARA, proveedora de vicio y consumidora, regresó a las 4:00 am y el procesado había tenido un problema con un primo de la denunciante, por lo cual ésta rompió una botella para apuñalear a su hijo, cuando su hijo le dijo que él sabía del robo de un carro que habían hecho, y le gritó al papá de la víctima que lo iba a sapear, éste se tocó (sic) y la denunciante le dijo que se iba a desquitar18.
El 2 de enero, en la mañana, su hijo se estaba bañando cuando INGRID le dijo que corriera porque SARA le iba a dar cuchillo por el problema con una jovencita de las de allá19. Que la relación del procesado con sus sobrinos es excelente, les hace cometas, juega futbol y los hijos al parque20. De la denuncia no sabe nada porque ella no vivía allá, pero escuchó de su nuera INGRID, hermana de la víctima, le ésta levantando un testimonio falso al procesado21.
Dijo que INGRID vivió con ella hasta el 31 de 14 Cfr. CSJ. SP. de 20 de febrero de 2008, Rad. 23290. 15 Cfr. Entre otras, SCC. T-808 del 2006, de 28 de septiembre; T-593 del 2009, de 28 de agosto; C-078 del 2010, de 11 de febrero; C-144 del 2010, de 3 de marzo; C-177 del 2014, de 26 de marzo; T-116 del 2017, de 23 de febrero; T-117 del 2013 de 7 de marzo y;
C-177 del 2014, de 26 de marzo. CSJ. SP. del 9 de diciembre de 2010, Rad. 34434; SP. del 16 de marzo de 2016, Rad. 43866; y SP. del 23 de mayo de 2018, Rad. 42631. 16 Minuto 01:07:00 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 01:13:00 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 01:15:40 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 01:18:18 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 01:20:00 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 01:20:54 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 enero de 2020, cuando llegó la denunciante SARA diciéndole que, si declaraba, no la volvía a recibir, pero INGRID se fue con ella22. El procesado declaró que está preso por un delito sexual, pero todo se originó por una discusión familiar, luego de la cual decidieron denunciarlo porque él iba a denunciar un hurto de un taxi, porque a ellos no les convenía que contara eso23.
Explicó que el 2 de enero de 2019 su esposa INGRID le dijo que la denunciante estaba diciendo que él había abusado de KAREN y él le contestó que no había hecho nada. La denunciante lo sacó de la casa24. Que el día de los hechos, 17 de diciembre a las 5:00 pm, él no estaba en la casa porque a esa hora recibía el carro para trabajar de noche25.
Hizo un recuento de lo que hizo ese día, indicando que se acostaba todo el día porque salía a trabajar a las 5:00 pm, cuando llegaba su suegro a entregarle el carro26. De los hechos dijo que la denuncia fue para que no hablara lo que sabía. Explicó que su relación con la víctima, que compartía con los papás, con las hermanas, con ella, él los llevaba a buenos restaurantes, les colaboraba con la comida, a veces para vestuario, siempre recochaban, era una relación normal, con inconvenientes a veces por trago, pero bien27.
Que su esposa INGRID, la hermana de la víctima, continuó con él después de la denuncia y de su detención, pero le hizo una última visita en la cárcel y le dijo que no podía volver más porque no podía echarse de enemiga a la mamá ni a su familia, pues era lo único que tenía y que, si ella seguía visitándolo, la mamá (la denunciante) la sacaba de la casa28.
Aseguró que INGRID sabía que eso era un plan de su familia en contra suyo29. Que el 31 de diciembre de 2018 estaban en la casa de la familia de la víctima en una reunión, la denunciante como a las 2:00 am la denunciante se fue con su esposo en el taxia drogarse y volvieron como a las 3:00 am. En ese lapso tuvo un inconveniente con WILLIAM, primo de la denunciante30. 22 Minuto 01:23:00 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 01:32:38 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 01:33:59 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 01:35:08 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 26 Minuto 01:35:42 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 01:38:43 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 01:40:55 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Minuto 01:41:43 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 01:46:10 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 Cuando llegó la denunciante, vio que no había música ni trago, venía drogada, preguntó qué había pasado y su cuñada LINA le comentó lo sucedido, y la denunciante con un cuchillo y le dijo que lo iba a apuñalear y le respondió que si ella le tiraba, él también, entonces el esposo de ella y padre de la víctima dijo que si hacía eso, él le tiraba a él, le respondió que no se metiera, que no fuera sapo, sino quería que fuera a la fiscalía a denunciar el robo de un taxi, porque tenía las pruebas y luego se fue para donde su familia31.
Al siguiente día volvió a la casa de la denunciante y dijeron que eso había sido de borrachera, y al siguiente día fue que su esposa le dijo que la denunciante lo iba a apuñalear32. Que la relación con la denunciante era buena, después de la denuncia no sabe nada de ella, con el padre de la víctima aún se habla y le dice que no puede hacer nada frente a la decisión de su esposa33.
El dicho del procesado y la madre de éste no desvirtuar las pruebas de la fiscalía y si bien trataron de justificar la denuncia como una venganza porque iba a denunciar por el hurto de un taxi al papá de la víctima, no se aportó prueba al respecto, hecho que podría haber sido denunciado por el procesado, privado de su libertad o no, para demostrar la tesis que expuso en su declaración en el juicio.
Si bien el procesado insistió en que todo es una venganza, se debe tener en cuenta que también reconoció que la relación con la víctima y su familia era buena, e inclusive después de la denuncia se sigue hablando con el papá de ésta. La denunciante declaró que antes de los hechos no había problemas con el procesado, solo cosas de tragos, mientras que la víctima señaló la relación como buena, sin que sea lógico concluir, como lo pretende la defensa, que SARA denunció a su yerno y padre de sus nietos para evitar otra denuncia, pues la denuncia de agresión sexual no evitaría la del hurto.
De las alegaciones de la defensa en las que insinuó que los hechos fueron consentidos por la víctima, no se presentó prueba al respecto y que por el contrario, el dicho de la víctima da cuenta de que los hechos sucedieron contra de su voluntad y bajo amenaza de matar a su hermana y sobrinos. Las pruebas de la fiscalía demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, aprovechando 31 Minuto 01:48:00 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 01:49:38 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 33 Minuto 01:51:30 del video del juicio del 14 de mayo de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 su condición de cuñado de la víctima y estar solos en la casa que ella habitaba, la agredió sexualmente. Sobre que se ha debido presentar en juicio a JEISON GUERRERO y ANGIE KATHERINE, porque fueron quienes informaron la ocurrencia de los hechos, son pruebas que, de considerarlas necesarias para su teoría del caso, la defensa ha debido pedirlas como directas, pero no lo hizo.
La diferenciación de roles entre el fiscal y la defensa se basan en la igualdad de armas, según la cual así como la fiscalía puede investigar y probar su teoría del caso, la defensa puede hacer lo mismo, si tiene la carga de hacerlo, sin que le pueda reclamar a la fiscalía no haber traído las pruebas que la favorezcan. Se negará dosificar la pena por el delito de actos sexual abusivo con menor de 14 años, pues el delito por el cual se imputó, acusó y condenó es acceso carnal violento, agravado.
Pero el juzgado aumentó 4 meses de prisión sobre el mínimo porque la víctima era parte de su núcleo familiar del procesado, aprovechando que ella estaba sola, hechos que le causaron desórdenes emocionales. Ninguna de esas razones son suficientes para aumentar la pena sobre el mínimo, pues el primer argumento ya estaba reprochado en el agravante que se atribuyó por el parentesco por afinidad; que estaba sola, ya se dijo que esa es una característica de este tipo de delitos, que no activa ningún criterio del artículo 61-3 del CP; y los desórdenes emocionales causados son un efecto negativo del delito por el cual esta conducta es punible, de modo que queda abarcado en su antijuridicidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Modificar la sentencia apelada, en el sentido de condenar a NELSON ALEJANDRO RUBIANO ESCOBAR a 192 meses de prisión e inhabilidad para ejercer derechos y funciones publicas. Radicado 11001 6000 721 2019 00004 01 9.2 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 9.3 Contra este sentencia procede su casación. 9.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER