TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 721 2015 00662 01 Procedencia: JUZGADO 34 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: JOSÉ OLIMPO BOCANEGRA RIVAS Delito: ACCESO CARNAL ABUSIVO Y ACTOS SEXUALES ABUSIVOS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 68 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, DE 3 JUNIO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado JOSÉ OLIMPO BOCANEGRA RIVAS contra la sentencia proferida el 14 de septiembre de 2020 por el Juzgado 34 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo sucesivo. 2.
HECHOS ANA OSORIO denunció el 5 de agosto del 2015 que sus dos hijos menores JE y J RIVAS OSORIO fueron abusados sexualmente por su primo, conducta que se ejecutó en las casas del procesado y los menores, ubicadas en Bogotá. Que su hijo J RIVAS OSORIO, de 8 años entonces, le contó que el procesado lo tocó, besándole la cara, las orejas y los labios, y luego lo accedió analmente.
Que su hijo JE RIVAS OSORIO, de 12 años entonces, le dijo que el procesado ejecutó 3 veces actos lujuriosos, tocándole sus partes íntimas y penetrándolo analmente. La última vez fue el 2 de agosto del 2015. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 (i) El 16 octubre de 2018 ante el Juzgado 5 de Garantías de Ibagué, se legalizó la captura del procesado, se le imputó autoría de acto sexual con menor de 14 años, agravado, en concurso con acceso carnal abusivo con menor de 14 años, agravado, cargos que no aceptó, y se le impuso detención carcelaria;
(ii) el 29 de noviembre de 2018 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 34 Penal del Circuito de Bogotá; (iii) el 18 de noviembre de 2018 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 27 de febrero, 20 de marzo, 9 de abril, 3 y 22 de mayo, 10 de junio, 10 de julio, 5 de agosto, 20 de septiembre, 28 de octubre, 18 de noviembre y 6 de diciembre de 2019 se aplazó la audiencia preparatoria;
(v) el 17 de enero de 2020 se hizo audiencia preparatoria; (vi) el 10 de febrero de 2020 se hizo el juicio; (vii) el 24 de febrero, 9 de marzo, 18 de mayo y 18 de junio de 2020 se aplazó el juicio; (viii) el 27 de julio y 31 de agosto de 2020 se hizo el juicio; (ix) el 14 de septiembre de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa;
(x) el 20 de octubre de 2020 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, en concurso homogéneo sucesivo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo sucesivo, a 234 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
De la prescripción pedida, dijo que como los hechos fueron en 2007, cuando el acceso carnal preveía pena máxima de 144 meses de prisión y si bien la denuncia se presentó el 5 de agosto del 2015, informando que JRO dijo que el acceso carnal ocurrió en 2007, cuando tenía 8 años, según el artículo 83 del CP había pasado entre el hecho y la denuncia 8 años, y no estaba prescrita la acción. Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 Hizo un recuento de las pruebas estipuladas y los testimonios en juicio.
Que el testimonio de JRO fue corroborado por la médico INGRID CAICEDO, quién lo valoró físicamente y dio cuenta de su relato, que era coherente y se sienta como base probatoria para construir un conocimiento sobre el delito. De JERO, dijo que dio cuenta de 3 ataques, que no solo narró en juicio, sino también en la entrevista ante el psicólogo investigador del CTI, corroborado por la perito forense, quien de este testigo dio cuenta del relato que hizo en ese momento.
Que las pruebas en juicio demuestran el delito y la responsabilidad del procesado. 6. APELACIÓN La defensa solicitó que se revoque la condena y se absuelva al procesado porque la fiscalía no probó los delitos atribuidos. De los hechos denunciados, en relación con el menor JRO, dijo que la fiscalía informó que los mismos fueron en 2007, cuando éste tenía 7 años, evidenciando que el delito había prescrito cuando se denunció, insistiendo que no es lógico que la víctima haya esperado hasta 2015 para revelarlo.
Resaltó la entrevista del 15 de junio del 2015 en la que la víctima JRO narró que el procesado se metió a la boca el pene de su hermano JERO, es decir, que era el procesado el que estaba recibiendo el pene en su boca y no realizando el acto sexual al menor, lo que implica atipicidad de la conducta. Que la declaración de JERO no es coherente respecto de la fecha del primer ataque en 2013 ni de la edad que tenía. Del segundo ataque, cuando tenía 13 años, no dio fecha ni época.
Del tercero, se preguntó cómo fue que los hechos se presentaran en junio y agosto de 2015, es decir, después de la denuncia del 5 de marzo de 2015. Analizó los testimonios de ANA OSORIO, ISMAEL BUITRAGO, JUAN RIVAS y CINDY SÁNCHEZ, así como el de JERO, para insistir en que entre las víctimas y el procesado hubo buenas relaciones, y se presentaron inconsistencias en el dicho de las víctimas, que no permiten saber, más allá de toda duda, que el procesado sea el autor de los hechos investigados, por lo cual se debe aplicar el principio in dubio pro reo y proferir una absolución. Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 7.
CONSIDERACIONES 7.1 PRESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA CONTRA DE JRO La fiscalía presentó en juico a JRO, víctima de 20 años, primo del procesado1. Dijo que los hechos se presentaron cuando tenía 8 años2. Las partes estipularon la minoría de edad de las víctimas, aportando el registro civil3 según el cual JRO nació el 9 de julio de 19994, es decir, que tenía 8 años en 2007.
Relató que había una cama, el procesado se acostó con él y empezó a tocarlo en sus partes íntimas y a bajarle la ropa interior5. Aseguró que se intentó soltar, pero el procesado tenía más fuerza y lo penetró analmente6, que ese fue el único hecho y no volvió a pasar7. Uno de los delitos por el que acusó la fiscalía fue el de acceso carnal con menor de 14 años agravado, de los artículos 208 y 211-58.
Dicha norma para 2007, cuando ocurrieron los hechos, tenía pena máxima de 144 meses de prisión, sin que pueda contarse el aumento por la agravante porque la vigente entonces era: “… 5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo…”9, modificado por el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 y que contempló a los parientes hasta 4º de consanguinidad, 4º de afinidad o 1º civil10, que no puede ser aplicada porque entró en vigencia el 4 de diciembre de 2008, con posterioridad a los hechos.
La prescripción de la acción penal es un límite razonable al ejercicio del ius puniendi del Estado, para la persecución de las conductas punibles, por lo cual el artículo 83 del CP establece que la acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la prisión fijada en la ley. El artículo 86 del CP agrega que esta prescripción se 1 Minuto 7:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 15:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Folios 72 y 106 del expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Folio 106 del expediente virtual. 5 Minuto 15:59 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 16:43 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 17:08 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Folio 175 dele expediente virtual remitido por el juzgado. 9 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0599_2000_pr007.html#209 10 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1257_2008.html#30 Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 interrumpe con la imputación, y que producida la interrupción, comenzará a correr de nuevo por un tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 83.
En este evento el término no podrá ser inferior a 5 años ni superior a 10. El delito de acceso carnal con menor de 14 años, vigente para el momento de los hechos, preveía pena máxima de 144 meses de prisión, es decir, que la fiscalía contaba con 12 años para imputar el delito e interrumpir el termino de prescripción, término que se cumplía en el 2019, quedando desvirtuada la alegación de la defensa referente a que el delito se encontraba prescrito cuando se presentó a denuncia (5 de agosto de 2015) y la imputación se hizo el 16 de octubre de 201811, fecha a partir de cuando empezó a contar por un tiempo igual a la mitad, es decir, que el delito imputado al procesado contra de JRO prescribe el 16 de octubre de 2024, razón por la cual se negará la prescripción alegada. 7.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO La Sala analizará primero las pruebas sobre los ataques contra JRO, quien declaró teniendo 20 años de edad, que era primo del procesado12.
Dijo que los hechos se presentaron cuando tenía 8 años. Recuerda que el procesado tenía una salida de la empresa al Parque Jaime Duque. Que el día anterior el procesado lo invitó a su casa para que se quedara, pues de allí saldrían al día siguiente13. Que solo había una cama, el procesado se acostó con él y empezó a tocarle sus partes íntimas y a bajarle la ropa interior14, que se intentó soltar, pero el procesado tenía más fuerza y lo penetró analmente15.
Aseguró que esa fue la única vez, pero con su hermano JERO sí16,pues el procesado era cercano a ellos y sus papás le daban permiso para ir a la casa de él a quedarse, como allá solo había una cama, el procesado dormía con ellos (él y su hermano), empezaba a tocarlos y al otro día el procesado se bañaba con su hermano JERO, pero no sabe qué más pasaba17. 11 Folio 180 del expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 7:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 15:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 15:59 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 16:43 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 17:08 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 18:15 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 Dijo que se supo porque su mamá estaban en el segundo piso y el procesado estaba abajo con su hermano JERO, y oyó cuando el procesado le dijo a JERO que le mostrara el pene para chupárselo18. Su hermano nunca le contó qué pasaba con el procesado19. Dijo que la relación de su papá con el procesado era buena, pero ahora es mala20.
Que estuvo afectado, pero ya no, que antes en el colegio tenía novias, pero no le gustaba acariciarlas ni tener relaciones con ellas y asistió al sicólogo21. Al procesado le siente rencor cuando se enteró lo de su hermano22. Que los hechos pasaron cuando tenía 8 años y estaba en 5º23. El procesado lo acostó de medio lado, lo abrazó, le bajó la ropa interior24 y lo accedió, luego se durmió a las 11:00 pm y no le dijo a nadie para que no dijeran algo sobre él25.
Desde los hechos hasta la declaración en juicio pasaron 12 años, tiempo que pudo haber afectado el proceso de recordación, a pesar de esto, se observa que JRO fue claro en su dicho al señalar al procesado como el responsable de los hechos, precisando que los mismos se presentaron la noche anterior a la salida al Parque Jaime Duque, al que había sido invitado por su atacante.
Tuvo la capacidad de escribir el lugar de los hechos, la posición como fue puesto por el procesado y cómo trató de oponerse, sin éxito, indicando que el procesado tenía más fuerza, y que después se quedó dormido. Que los hechos afectaron su vida, debiendo someter a tratamiento psicológico por problemas para relacionarse con sus novias y que cuando se quedaban en la casa del procesado, este se bañaba con su hermano. Como la defensa atacó la credibilidad de las víctimas, se analizarán sus declaraciones anteriores ante el médico legista y el psicólogo investigador.
El relato de hechos por los dos niños víctimas, en su examen médico y lo que dijeron en la entrevista psicológica, no se utilizarán en esta sentencia para dar por demostrado los hechos jurídicos, pues ambos acudieron al juicio y declararon como testigos. En esta condición, sus dichos anteriores fuera del juicio 18 Minuto 19:01 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 20:32 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 22:40 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 23:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 23:57 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 25:22 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 28:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 26:30 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 sólo se utilizarán con fines de medición de credibilidad que merezca, según el artículo 403-4 del CPP, aspecto en el cual las partes utilizaron la técnica adecuada para su introducción y contradicción. INGRID CAICEDO, legista, el 5 de agosto de 2015 valoró a las víctimas26. Reconoció los informes y leyó apartes27 del relato de JRO, de 16 años entonces: “… eso pasó hace 8 años, él se llama José … Bocanegra … de 33 años de edad, es que cuando yo tenía 8 años … me invitó al Jaime Duque … y me fui a quedar en la casa de José Olimpo y ya cuando estábamos durmiendo él me quitó la ropa y se hizo encima mío y empezó a besarme y yo me intentaba soltar, pero … me cogió de los brazos y empezó a tocarme las partes íntimas y me metió el pene en la cola, yo sentí un deseo sexual también como volver a hacer eso, pero con otras personas, esa fue la única vez que José Olimpo me cogió y no había dicho nada porque tenía temor y miedo a que mis papás me dijeran algo, a mí nadie más me ha tocado … me ha besado, yo nunca he tenido relaciones sexuales con nadie más…”.
Hallazgos: “ no se realiza examen genital y anal … porque han transcurrido 8 años desde … los hechos … pero se recomienda tener en cuenta el relato … por el menor…”. JRO mantuvo el núcleo de su dicho, de que el procesado fue su agresor la noche anterior a la ida al Parque Jaime Duque, narrando cómo el procesado le quitó la ropa, tocó sus partes íntimas y luego lo penetró, lo que no contó por miedo.
GERMAN NAVARRO, psicólogo investigador de la fiscalía, el 5 de agosto de 2015 entrevistó a JRO, de 16 años, según el Protocolo SATAC28. Reconoció el informe y leyó apartes29: “… cuando tenía 8 años … su primo José … Bocanegra … de 33 años, lo invito al Parque Jaime Duque, a finales de año, porque le habían dado una boleta … La noche antes … se quedó a dormir en la casa de su primo José … Refiere que esa noche José empezó a tocarle todo su cuerpo … luego lo besó en el labio, en la oreja dejándosela llena de babas, también en la mitad de la cola.
Le bajo los pantalones y los interiores le toco la cola, el pene, él también estaba desnudo. Señala que él estaba acostado boca abajo y su primo José se acostó sobre él e intentó meterle el pene en la cola, él se lo quitó de encima y su primo lo cogió … señala que José le dijo: “primito usted me gusta mucho”, también le dijo que quería vivir con él … Agrega que el sintió deseo sexual de hacer lo mismo … con otras personas … su primo … le regaló una chaqueta azul con negro y le dijo que no contará … también le regalaba plata … dos veces fueron a quedarse con su hermano Juan … a la casa de su primo José en … Soacha por las vacaciones y por … visitar a una tía … que cuando salió de la ducha observó que en el cuarto estaban acostados José y su hermano … José se estaba metiendo en la boca el pene de su hermano. Tan pronto lo vieron, se subieron los pantalones y no hablaron nada…”. 26 Minuto 01:21:07 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 02:23:’00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 59:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado – Folios 84 a 87 del expediente virtual. 29 Minuto 01:02:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 En el relato ante él psicólogo, JRO dio detalles de que el procesado le besó la oreja dejándosela llena de babas, acto que también ejecutó en la mitad de su cola y cómo, para penetrarlo, luego de que él se lo quitara de encima, lo cogió de los brazos para que no se fuera. Dio cuenta de sus diálogos, asegurando que el procesado le dijo que le gustaba y quería vivir con él, además de regalarle una chaqueta y plata para que no contara.
Y contó haber presenciado cuando el procesado le estaba practicando sexo oral a su hermano. El dicho de la víctima es creíble, pues describe lugares, horas y actividad cuando sucedían los abusos. La víctima no incurre en contradicciones que afecten su credibilidad, pues en todas mantuvo el núcleo del relato, en el que no telegrafió las respuestas, manteniendo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, cuando un testigo mendaz anticipa su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada, el cual no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor.
De los ataques contra JERO, éste declaró en juicio a los 18 años, primo del procesado30, que hoy no se tratan con el procesado por el abuso sexual31. Una vez en la casa del procesado, no recuerda cuándo, y el procesado lo incitó a tener relaciones sexuales32. No recuerda su edad, en un día que él y su hermano fueron de visita a donde su primo, en la noche, el procesado lo incitó a tener sexo con él, tocándole el pene y le dijo que lo quería33.
Que él niño le dijo que no, pero éste continuó34. Tenía 13 años, no recuerda bien, como en 201435. Solo eran tocamientos, después el procesado lo accedió en un local de su papá en San Francisco. Sus papás estaban en el segundo piso, y el procesado lo penetró analmente36, pero su mamá se dio cuenta, los vio y les preguntó qué estaban haciendo37. 30 Minuto 29:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 31 Minuto 31:25 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 32:25 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 33 Minuto 33:19 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 34:47 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 35 Minuto 35:20 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minuto 36:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 37 Minuto 37:06 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 Por la noche le contó a su mamá qué había pasado los días que estuvo con él38. Ésta era la segunda vez, pues la primera fue en su casa, en la sala39, después de ese día no sucedió más40. Cuando era pequeño iba a la casa del procesado porque sus papás le daban permiso y el procesado le manoseó el pene41.
Por eso asistió al sicólogo, pero no le gusta hablar de eso42. Durante el contrainterrogatorio dijo que no está seguro de cuándo sucedieron los hechos, pero sí lo está de que sucedieron43. El relato de JERO no es contradictorio, pues indicó 3 ataques: uno de tocamiento y dos de accesos, el último donde su papá tenía un local, presenciado por su mamá y antes de éste, el primer acceso fue en la sala de su casa, considerando que del hecho al juicio pasaron 6 años.
INGRID CAICEDO, legista, el 5 de agosto de 2015 valoró a las víctimas44. Reconoció los informes. De JERO, de 14 años, leyó: “… este domingo el 2 de agosto de este año, fue mi primo Olimpo de 34 años de edad … yo estaba en el primer piso y mis padres … en el segundo piso … Olimpo … me bajó los pantalones y también se los bajó y me metió el pene por la cola, y no me hizo nada más porque mi mamá alcanzó a ver y ella pregunto qué estábamos haciendo y Olimpo me soltó … la vez pasada yo estaba durmiendo en la cama de Olimpo … yo estaba de visita y Olimpo me despertó y me dijo que si le besaba el pene y le dije que no, entonces él se bajó el pantalón y alcanzó a llegar mi hermano y no alcanzó a hacer nada más, otra vez el año pasado Olimpo estaba durmiendo en una pieza de mi casa y … dijo que me bajara los pantalones y me daba 3000 y yo le dije que no, entonces Olimpo me bajó los pantalones y me metió el pene por la cola, a mí en este momento no me dolió, yo podía hacer popó normal … yo nunca había dicho nada por miedo…” Valoración de lesiones: “… no existen … lesión reciente … Región anal con evidencia de ano hipotónico con borramiento de pliegues en M6 y M12, región genital sin … lesiones … debido a que han transcurrido 72 h desde … los hechos a la realización del examen clínico, además del examinado refiere haber realizado … más de 4 ocasiones … por lo cual no se toman muestras, se le recomienda tener en cuenta el relato dado por el menor…”.
Dijo que los hallazgos corresponden al relato de acceso carnal que refirió el menor45. Ante la legista la víctima refirió 3 eventos: uno de tocamientos y dos de penetración en la casa de él y en el local, que fueron confirmadas en la valoración de lesiones, que corresponden al relato de acceso carnal. 38 Minuto 37:40 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 39 Minuto 38:05 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 40 Minuto 38:37 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 41 Minuto 39:21 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 42 Minuto 40:23 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 43 Minuto 41:30 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 44 Minuto 01:21:07 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 45 Minuto 01:28:50 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 ISMAEL BUITRAGO, sicólogo investigador del CTI, el 4 de agosto de 2015 entrevistó a JERO, de 14 años, por Usó el Protocolo SATAC46. Reconoció la entrevista y leyó47: “… los hechos ocurrieron en 3 ocasiones y señala que la primera vez fue a sus 12 años de edad donde su primo … le dijo que se bajara los pantalones y … que le chupara el pene … que en ese momento no sucedió nada … que la primera ocasión el hecho … sucedió en la casa de su primo en Soacha cuando se encontraba … de visita junto con su hermano … cuando él dormía en … la mañana y su hermano estaba en el baño, donde su primo Olimpo … se baja los pantalones y le dice que le chupe el pene … que … salió su hermano … y su primo se sube el pantalón. (…) … la segunda ocasión … de 13 años … Olimpo … le beso la cola y después le metió el pene en la cola … su quién al llamarlos para comer … juntos se van para la sala.
(…) … que su primo en la segunda ocasión le dio $3000 para que se dejara besar … su cuerpo … su primo … llegó a la habitación donde le dio el dinero, le bajó los pantalones … y … le mete el pene en la cola … fue rápido (…) Se le pregunta … qué sintió y responde que nada … manifiesta no haber contado … En la tercera … fue en horas de la tarde del día domingo 02/08/2015 … en el local que tienen sus padres … su primo … le baja el pantalón y de igual forma su primo se baja los de él y … mete el pene en la cola … por un … minuto y dice no haber sentido nada. … su primo … le dio $ 5000 y … su mamá se quedó mirando … pero dice no dijo nada. … su mamá le dijo que le devolviera los $ 5000…”.
En la declaración del psicólogo, JERO dio cuenta de los mismos 3 ataques, precisando que el procesado le ofrecía dinero para que se dejara tocar y penetrar, dando detalles, por ejemplo, cuando la primera vez que lo penetró estaba en su casa, hasta cuando su mamá los llamo a comer y bajaron a la sala. La víctima no se contradice, pues en todas mantuvo el núcleo del relato, como lo había hecho en el juicio y ante el legista, expresión coherente de unos hechos que fundan un conocimiento, más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor, porque la víctima es creíble en sus tres relatos.
La fiscalía, además, presentó en juicio a ANA OSORIO, mamá de las víctimas48, quien denunció al procesado porque lo encontró violando a su hijo49 en un local donde trabajaban, el procesado y su hijo JERO estaban en el primer piso, ella estaba en el segundo, les preguntó por qué no se subían, entonces bajó pasito y por un lado de escalera los vio a una distancia de unas seis escalones50, al procesado con el pene en la mano y tenía al niño al pie de una cicla, 46 Minuto 01:09:00 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado – folios 78 a 81. 47 Minuto 01:11:24 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 48 Minuto 42:30 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 49 Minuto 48:30 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 50 Minuto 48:50 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 para inyectárselo (sic)51. El niño no contaba porque el procesado lo tenía amenazado y lo compraba con $ 200052. Su hijo de 7 años tenía los pantalones abajo53. Al siguiente día se fue a denunciar, le hizo el reclamo al procesado y este dijo que eso era mentira54. Ella le tenía confianza al procesado, dejaba a sus hijos a solas con éste, quien era como otro hijo más, que iba cada 15 días55 y lo quería56.
Aseguró que los hechos también se presentaron con su otro hijo JRO, de los que se enteró porque éste les comento cuando pasó lo de JERO. JRO le contó que esto había pasado en Soacha, donde vivía el procesado57. Vio a JERO afectado, no le ponía cuidado al estudio, duro muchos años no quería salir de tercero de primaria, le tocó cambiarlo varias veces del colegio y era rebelde58.
A JRO también lo afectó en el estudio59. Durante el contrainterrogatorio dijo que cuando vio al procesado con el niño, el niño se subió y el procesado quedó todo nervioso, ella no sabía qué hacer, su esposo le iba a pegar, estaba poniendo una ventana y se le calló la ventana y esperó al otro día para llevarlo al niño al médico60. La versión de la denunciante confirma el relato de los menores, pues fue testigo presencial de uno de los ataques a JERO, luego de lo cual su hijo JRO le contó que él también había sido víctima.
De este último ataque, aunque ella es testigo de oídas, porque no le constaba, si corrobora el testimonio del menor, debiéndose concluir que las pruebas de la fiscalía demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, aprovechando su condición de primo, se acercó a las víctimas cuando los dejaban bajo su cuidado para accederlos a los dos y además tocarlos sexualmente en sus cuerpos.
Las pruebas recaudadas demuestran el acceso en ambas víctimas, descartando la alegación de la defensa, sobre que el hecho de que el procesado haya sido quien practico sexo oral a JERO, desvirtúa 51 Minuto 50:20 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 52 Minuto 59:40 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 53 Minuto 51:05 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 54 Minuto 52:20 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 55 Minuto 52:39 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 56 Minuto 53:40 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 57 Minuto 54:10 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 58 Minuto 54:30 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 59 Minuto 55:20 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 60 Minuto 56:34 juicio del 10 de febrero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 la tipificación del delito. Al respecto, se precisa que esta práctica, del procesado hacia la víctima, también tipifica tipo penal, pero no de acceso si no de acto sexual, modalidad por la cual también fue proferida condena en el juzgado de primera instancia y que en esta sentencia de apelación se confirma.
La razón de ser de esta conclusión es que el artículo 212 del CP define el acceso carnal como “… la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto…”, pero esta conducta atribuida al procesado y demostrada a través de las pruebas traídas por la fiscalía al juicio, no se adecua a ninguna de estas modalidades, de modo que, de forma residual, se subsume en la expresión legal “… el que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal…”, como acto sexual, de modo que la conducta, en sí misma, no es una modalidad de acceso, pero es típica de acto sexual.
Si bien no hubo penetración por alguna de las cavidades de la víctima (boca o ano), el delito sí se tipifica como acto sexual en virtud de la prevalencia de los principios de igualdad y garantías judiciales que garantizan una protección del hombre como víctima de violencia sexual cuando no es accedido, pero sí sometido a vejámenes que atentan contra el bien jurídico protegido, como sucedió en una de las agresiones ejecutadas por el procesado en contra de JERO y presenciada por JRO.
Al respecto se debe considerar la Corte Constitucional desde 1997, sentencia C 285, reconoció que los hombres, al igual que las mujeres, pueden ser sujetos pasivos de violencia sexual: “… La violación, cualesquiera sean los sujetos que intervienen en el hecho, supone privar a la víctima de una de las dimensiones más significativas de su personalidad, que involucran su amor propio y el sentido de sí mismo, y que lo degradan al ser considerado por el otro como un mero objeto físico.
La sanción de las conductas de violación parte del reconocimiento del derecho a disponer del propio cuerpo, y constituyen un mecanismo tendente a garantizar la efectividad del mismo…”. Finalmente, la Sala considera que en este caso no se hace necesario estudio del Decreto 546 de 2020 pues, aunque el procesado se encuentra privado de la libertad por los hechos que aquí se juzgan, el delito imputado se encuentra dentro de las excepciones de improcedencia previstas en el artículo 6 del referido decreto.
Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Negar la prescripción de la acción penal respecto de los hechos cometidos en contra de JRO. 8.2 Confirmar la sentencia apelada. 8.3 Contra esta sentencia procede su casación. 8.4 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ (CON ACLARACIÓN DE VOTO) Radicado 11001 6000 721 2015 00662 01 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER