TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 055 2014 00212 01 Procedencia: JUZGADO 42 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: CARLOS AGUSTÍN ROJAS JARAMILLO Delito: ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 41 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 19 DE ABRIL DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado CARLOS AGUSTÍN ROJAS JARAMILLO contra la sentencia proferida el 6 de marzo de 2020 por el Juzgado 42 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acto sexual violento agravado. 2.
HECHOS El 25 de junio del 2014 LUZ RODRÍGUEZ denunció que su hija DVPR, de 14 años al momento de los hechos, durante abril y junio del 2014 estaba internada en la Fundación Miller por un problema de consumo de estupefacientes y mala conducta, fue víctima de abusos sexuales por el procesado, uno de los terapeutas de la fundación, quién aprovechó su condición para ejercer actos de violencia sexual en la vagina, cola y senos de la menor de edad, quien los permitía porque tenía miedo de que el procesado la castigara con golpes o tareas indignantes. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 9 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 36 de Garantías se imputó al procesado autoría de un concurso de acto sexual violento, Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 cargo que no aceptó; (ii) el 8 de abril de 2016 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 42 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 15 de abril, 20 de junio, 28 de julio y 23 de septiembre de 2016 se aplazó la audiencia de acusación; (iv) el 31 de octubre de 2016 se hizo la audiencia de acusación; (v) el 16 de enero, 15 y 29 de marzo, 28 de junio, 25 de agosto, 25 de septiembre y 16 de noviembre de 2017, y 22 de enero y 23 de marzo de 2018 se aplazó la audiencia preparatoria;
(vi) el 18 de junio de 2018 se hizo audiencia preparatoria; (vii) el 25 de agosto y 6 de noviembre de 2018, 22 de febrero y 12 de marzo de 2019 se aplazó el juicio; (viii) el 17 de mayo y 5 de julio de 2019 se hizo el juicio; (ix) el 9 de septiembre de 2019 se aplazó el juicio; (x) el 12 de noviembre de 2019 y 13 de febrero de 2020 se hizo el juicio;
(xi) el 6 de marzo de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa; (xii) el 4 de junio de 2020 el caso se asignó al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de un concurso de acto sexual violento agravado, a 134 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Hizo énfasis en los hechos narrados por la víctima, quien dijo que cuando ingresó a la fundación, en ese lugar les pegaban y castigaban, y que el procesado le daba besos en la boca, le tocaba la cola, la vagina y los senos, le decía que tenía piernas muy bonitas, que le iba a sacar las yucas de la espalda, lo que aprovechaba para tocarla, la olía en forma desagradable y una vez le pellizcó la entrepierna, además que tenía miedo que le pegara, pues éste le decía que se portara bien, y narró la afectacion que esto le generó. Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Que la víctima manifestó el miedo que le tenía al procesado, indicando que su actitud era prepotente con apariencia de malo, lo que le generaba temor que la castigara y por eso permitió los tocamientos sin decir nada, pero su estado de angustia la llevó a comunicarle a su mamá lo sucedido y a pedirle que la sacara de ese lugar, pues además de la situación sexual, soportaba malos tratos, lo que la llevó a recibir tratamiento psicológico porque tuvo tendencias suicidas y recordar los eventos le genera depresión. El juzgado creyó al indicar que fue coincidente con lo denunciado y resaltó el nerviosismo al recordar, lo que evidencia espontaneidad, sin que se advierta animadversión o retaliación contra el procesado.
Que el dicho de la víctima fue corroborado ante el legista y en la entrevista del CTI, medios que hacen más probable los hechos, en las que la menor coincidió sobre los tocamientos de los que fue víctima por el procesado. De la ausencia de una valoración siquiátrica, dijo que esto no desvirtúa los hechos y que la recomendación del perito obedeció a que la víctima estaba en tratamiento de consumo de estupefacientes, lo que le hacía más vulnerable frente ataques sexuales, y que no hallar signos de violencia en la niña no desvirtúa los hechos, pues la violencia puede ser física o psicológica, como lo prevé el artículo 212 A del CPP.
Que se demostró que el procesado aprovechó ser terapeuta para quedarse solo con la adolescente, simular una terapia en la espalda para tocarle los senos, la vagina y la cola, y besarla en la boca, lo que denota su superioridad y poder intimidatorio para disminuir la oposición de la víctima a la agresión sexual. Que la terapia del procesado no debía trascender a lo sexual ni satisfacer su libido, y las palabras con las ejercía violencia la atemorizában en el contexto en que estaban, sufriendo los castigos que recibía en ese lugar, lo que no deja de ser así el padre de la niña la considere mentirosa. 6.
APELACIÓN La defensa solicitó absolver al procesado. Alegó que se violó el debido proceso, la defensa y la contradicción durante el juicio y que Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 se debe dar aplicación al principio in dubio pro reo. Hizo un recuento de la denuncia y la actuación procesal, así como los hechos en la acusación y de cada prueba de la fiscalía, luego de lo cual aseguró que en el juicio se introdujeron pruebas que no fueron solicitadas por la fiscalía, como una pericial y otras (sic) que no podían ser tenidas en cuenta.
Que la denuncia se basó en mentiras, pues la denunciante dijo que las visitas eran vigiladas, pero luego dijo que habían estado a solas, contradiciéndose, lo que genera duda. Que el padre de la víctima aseguró que su hija era mentirosa y que le pidió a la denunciante que se disculpara con ANGELA, pues en la fundación lo único que estaban haciendo era ayudar a formar a su hija, pudiéndose verificar que la fiscalía no realizó una profunda investigación, cómo lo prevé el artículo 66 del CPP.
Que la víctima nació el 9 de enero del 2001 y que fue internada el 4 de abril del 2014, es decir, que era mayor de 14 años, por lo que la conducta es atípica. Del informe médico legal sexológico del 26 de junio del 2014, dijo que no demuestra los hechos, pues dice que no encontró huellas, dictamen que recomendó una valoración siquiátrica forense a la menor víctima y la fiscalía omitió realizar.
Que esta prueba no debía ser valorada, pues el profesional de Medicina Legal no es perito y no podía ser interrogado como si fuera psiquiatra. De la entrevista por DIANA VILLA dijo que presenta irregularidades, pues ella dijo ser psicóloga, pero era técnica del CTI, y procedió a analizar el dicho de esta testigo en juicio, para insistir que la base de la acusación es un conjunto indicios contingentes sin valor probatorio.
Que no existen elementos de juicio suficientes de que la conducta se cometió, y era necesario el examen psiquiátrico, que hubiese establecido si la menor era proclive a mentir y si la denuncia fue un medio defensivo para salir de la fundación. Citó las sentencias de la Corte Suprema en los radicados 40.478 y 46.887, para insistir en que las entrevistas son pruebas de referencia que no pueden sustentar una condena, lo que se suma que la víctima informó que después de los hechos fue internada en una clínica mental, sin que se hubiera aportado prueba de este hecho.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Criticó que el juzgado le hubiera creido a la víctima y no a los testigos de la defensa, quienes relataron la verdad, además que se permitió una pericia que no se solicitó: el examen médico de CARLOS LOZANO, quien no es psiquiatría y no presentó un examen pericial como lo exige el artículo 415 del CPP.
Que no hay pruebas que permitan la certeza para confirmar la sentencia, por lo cual debe ser revocada por in dubio pro reo, evidenciando que no se cumplen los requisitos del artículo 372 del CPP para condenar. Que se debe valorar la personalidad del procesado y que su labor era rehabilitar menores de edad con consumo de drogas, lo que la víctima logró. Que el procesado es trabajador y tiene un hogar conformado, que se puso a disposición de las autoridades para aclarar los hechos y asistió a todas las audiencias, lo que no fue valorado, evidenciando falta de análisis de las pruebas, pues quedó probado este caso surgió de situaciones circunstanciales, y el objetivo del proceso penal es la búsqueda de la verdad, insistiendo que la conducta es atípica porque para la época de los hechos la víctima era mayor de 14 años. 7.
CONSIDERACIONES 7.1 ATIPICIDAD DE LA CONDUCTA La fiscalía imputó1 al procesado el delito de acto sexual violento agravado, previsto en el artículo 206 del CP, que dice: “… El que realice en otra persona acto sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a dieciséis (16) años…”, que no califica al sujeto pasivo de la conducta y que se puede cometer contra menores o mayores de 14 años, sin que sean de recibo las alegaciones de la defensa.
La causal de agravación imputada fue la prevista en el artículo 211-7 del CP: “… Si se cometiere sobre personas en situación de vulnerabilidad en razón de su edad, etnia, discapacidad física, psíquica o sensorial, ocupación u oficio…”, causal que no fue atacada por la defensa. 1 Folio 418 del expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Si el delito atribuido hubiera sido el de acto sexual abusivo con menor de 14 años de edad, tendría sentido el argumento del recurso, porque la minoría de 14 años de edad es un elemento descriptivo del delito cuando la víctima ha consentido al trato sexual. Pero ese no es el hecho por el cual se acusó y respecto del cual se surtió el juicio, en el cual el procesado había usado violencia contra la víctima, condición en la cual la edad de la víctima no es relevante para su tipificación. 7.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO El 6 de julio de 2019, la víctima DVP, de 19 años entonces, declaró en juicio que se juntó con malas amistades y fue internada en la Fundación Miller en marzo de 2014, donde estuvo como 3 meses y medio2.
Del trato en la fundación dijo que al principio era bueno, pero al poco tiempo vio cosas que no eran normal: les pegaban, las tocaban, el procesado la tocaba, el primer día que ella llegó el procesado la miró y le dijo que se soltara el cabello, la estaba mirando desde una silla y le dijo que estaba muy bonita3. Que el procesado le tocaba los senos, la cola, le daba besos en la boca cuando llegaba oliendo a cigarrillo, la pellizcó una vez al lado derecho de su pierna, cerca de la vagina, le dejó un morado, y las palabras de él fueron: ¿le dolió?4.
Cuando iniciaban la charla terapéutica, en el cuarto le decía que tenía unas piernas muy bonitas y se las empezaba a tocar, cuando él decía que le iba a sacar las yucas de la espalda, le tocaba los senos, la olía de una manera desagradable y se le acercaba al oído. Cuando iba pasando, de repente le pegaba en la cola5 y que la vagina se la tocó en dos veces, y en una de estas la pellizco6.
Que cuando ocurrían los tocamientos no había nadie presente porque el procesado decía que era una charla terapéutica, que debía atender individualmente a los alumnos y más que todo ingresaba a las niñas, pues a los niños casi nunca los vio en los cuartos7. 2 Minuto 08:44 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 3 Minuto 09:31 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 4 Minuto 11:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 5 Minuto 11:32 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 6 Minuto 12:18 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 7 Minuto 12:42 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 La llevaba al cuarto donde dormían las niñas, en ese lugar estaban solos y allí la tocaba. Ella se dio cuenta que el procesado también le tocaba la cola a las compañeras, pero a ella nunca la tocó frente a todos, siempre la llamaba al cuarto8. Que el primer día que llegó a la fundación estaban en la casa de mayores, llegó el procesado y le dijo que ella tenía unas piernas y una cara muy bonitas, pero a ella no se le pasó por la mente que con el tiempo iba a empezar a haber esos cambios.
El procesado le decía que se portara bien, que fuera juiciosa que él no quería defraudarse de ella9. Los tocamientos fueron por encima de la ropa, el uniforme diario era un leggis, una camisa blanca y unos pisa huevos10. Explicó que cuando el procesado le sacaba las yucas de la espalda, al bajar le restregaba las manos por los senos, la cintura, las piernas y la cola11.
El procesado iba dos o tres veces a la semana a la casa de menores y los tocamientos sucedían cuando el procesado le decía vamos a hablar, pero no era a hablar, sino a tocarla12. Ella le tenía miedo al procesado por esa apariencia de malo, solo lo miraba, no le decía nada y pensaba ¿hasta cuándo se va a acabar esto? No podía confiar en nadie para contarle, solo a su mamá y el sargento, que fueron los únicos que le creyeron porque ninguno le ayudaba13.
Dijo que miraba mal al procesado, le decía no, este le respondía ay pórtese bien conmigo que usted sabe que acá yo soy el terapeuta, puede estar bien, puedo no castigarla14. De los tocamientos en la vagina, aseguró que una vez que estaban en el cuarto, el procesado le pasó la mano por la vagina y ella dijo no, que el procesado dijo ¿ay te gustó?, y ella le dijo que no. La otra ocasión ella estaba sentada, le pusieron la ayuda del (inaudible) y el procesado la pellizcó y esas pruebas cree que las tiene Medicina Legal porque ese día le quedó morado, como a los 2, 3 días fue que la liberaron de allá, un rescate porque eso era un infierno. Los últimos tocamientos fueron hasta la última semana que estuvo allá15. 8 Minuto 13:13 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 9 Minuto 14:11 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 10 Minuto 14:53 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 11 Minuto 15:24 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 12 Minuto 15:50 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 13 Minuto 16:24 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 14 Minuto 17:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 15 Minuto 17:31 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Que no le contó a nadie de la fundación porque todos le pegaban y la castigaban16. Los castigos eran comer de la basura o cebolla cruda, que a una compañera la trataron de asfixiar, eso lo vieron todos y le dejaron los brazos morados. Que una vez a ella le dio una hemorragia, no se pudo parar de la cama y le tumbaro el colchón con las tablas.
Una vez dijeron que unos se iban a escapar y el terapeuta FERNANDO le pegó a un compañero con guantes de boxeo y lo desmayó, a ella le botaron la basura en el piso y la arrastraron de los pies por medio de la basura. La comida se la daban en bolsas y no como a personas. Y ÁNGELA, directora de la fundación, iba a pegarles, a meterles miedo, las ponía contra la pared y los hacía pelear17.
Dijo que ella le contó a su mamá lo de los tocamientos por medio de una nota porque le ponían a otra mamá que hacía parte de esa fachada (sic), a escuchar las conversaciones que ellos tenían con los papás, ella le pasó la nota a su mamá. La carta decía “… mami por favor ayúdame estoy desesperada, acá nos pegan, hay un terapeuta que me toca la cola, por favor sácame de acá, no puedo más, no aguanto más…” 18.
Se le puso de presente la carta, la reconoció y la leyó mentalmente (la víctima llora), dijo que le pidió a su mamá que la rescatara porque estaba sufriendo y que la escribió cuando las ponían a hacer planas. Reconoció que la carta no dice del tocamiento y que eso se lo dijo a su mamá19. Dijo que le tenía pavor al procesado, que nadie hacía nada, todos eran iguales, no podían confiar en nadie y que, a ella, por tratar de defenderse, no la dejaban ver a su mamá, y ¿en quién más podía confiar?20.
Los hechos en la Fundación Miller le causaron mucho daño muy grave, afectó su vida y su sicología, trató de quitarse la vida por cosas horribles que vivió allá y por eso recibió tratamiento sicológico, pero ahora quiere seguir adelante y que se haga justicia21. En el contrainterrogatorio explicó que las terapias se hacían en el salón central, pero con el procesado las terapias con las niñas eran en el cuarto, solo estaba él con ellas22. 16 Minuto 18:54 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 17 Minuto 19:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 18 Minuto 23:44 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 19 Minuto 33:51 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 20 Minuto 41:21 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 21 Minuto 44:19 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 22 Minuto 50:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Que recibió tratamiento psicológico en la Inmaculada interna 3 meses, la llevó la policía porque se intentó suicidar por los abusos que recibió en la Fundación Miller y que aún le generan depresión23. Al analizar el relato de la víctima se observa que la misma fue clara al indicar que al ser internada en la Fundación Miller, no sólo recibió maltratos físicos por distintas personas que trabajan allí, sino que, además, fue víctima de tocamientos en sus senos, cola y vagina por el procesado, quién se aprovechó de su calidad de terapeuta para llevarla al cuarto donde ejercía esa conducta.
La víctima no solo describió cómo sucedían los actos, sino que además hizo un recuento de los diálogos que tenía con el procesado y la sensación de desagrado que le producía, dejando claro que le tenía miedo por la actitud que él tenía la Fundación, quien además le dijo que se portara bien con él para no castigarla. La víctima señaló al procesado como su agresor y acompañó su relato de un lenguaje no verbal consecuente, por ejemplo, lloró al leer la carta que le escribió a su mamá, y dio cuenta de las conversaciones que tenía con el procesado mientras los hechos sucedían.
También fue clara sobre la revelación de los hechos, al indicar que la misma fue producto de una conversación con su mamá porque dentro de la fundación no confiaba en nadie, aclarando que, si bien no escribió de las agresiones sexuales en la carta, sí le contó a su mamá lo que sucedía con el procesado. Como la defensa atacó la credibilidad de la víctima, se precisa que los relatos de la adolescente, en su examen médico y lo que dijo en la entrevista psicológica, no se utilizarán en esta sentencia para dar por demostrado o no los hechos jurídicos relevantes, pues ella acudió al juicio y declaró como testigo.
En esta condición, sus dichos anteriores fuera del juicio sólo se utilizarán con fines de contraste en la medición del grado de credibilidad que merezca, para determinar la coherencia que sostuvo o no, aspecto en el cual las partes usaron la técnica adecuada para su introducción y contradicción. No fue utilizado para refrescar memoria, pues la niña en su testimonio no adujo olvidos relacionados.
Tampoco con fines 23 Minuto 01:03:22 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 de impugnación de credibilidad, pues en el núcleo de los hechos la niña dijo en el juicio lo mismo que había expuesto previamente, y por motivos semejantes, tampoco se utilizó como testimonio adjunto ni como prueba de refutación. CARLOS LOZANO, Médico de Medicina Legal, presentó informe pericial de clínica forense el 26 de junio de 201424, en el que hizo valoración física a la víctima, de 14 años para ese momento.
Se le puso de presente informe, lo reconoció y leyó los hechos relatados por la víctima25: “… Yo estaba en una Fundación Miller desde el 29 de abril del 2014 hasta el día de hoy y allá como hace un mes y medio no me dejan ver a mi mamá allá nos maltrataban nos pegaban puños y patadas los terapeutas nos mojaban no siempre nos daban la comida en una ocasión me dio una hemorragia y no me llevaron al médico ni llamaron a mi mamá. Carlos un terapeuta el primer día que llegué me dijo que estaba bonita y que le gustaban las niñas de mi edad que tenía bonitos senos que tenía bonitas piernas al despedirnos de él los días que él iba (dos veces a la semana) me tocaba la cola me apretaba el glúteo, nosotros hablamos con él y me sacaba las yucas de la espalda y un día me dijo que yo tenía los senos bonitos y al sacarme las yucas al bajarme me tocó los senos el martes (24 de junio 2014) él llegó yo estaba fuera del grupo sentada detrás de una pared me dijo que si me gusta exhibirme me preguntó con cuántos hombres había estado le dije que con dos y me llevo a la oficina y me tocó los senos la cola y la vagina por encima de la ropa me apretó el muslo acá (señala la cara interna tercio proximal del muslo derecho)…” 26.
Valoración de lesiones: “… no existen huellas externas de lesión reciente al momento del examen que permitan fundamentar una incapacidad médico legal…”. Durante el contrainterrogatorio explicó que sugirió el examen por siquiatría forense porque está dentro de la norma y porque ese grupo puede hacer una valoración del relato de la menor y además esta es una víctima muy particular porque es una niña que esta institucionalizada, consumidora de sicoactivos en rehabilitación, que implica que debe tener un manejo especializado y son ellos los que deben dar luces del manejo de ella en lo que concierne al relato del maltrato y a la vulnerabilidad de su integridad sexual27.
En esta intervención la víctima mantiene el núcleo de su dicho contra el procesado, quien tocó sexualmente su cuerpo aprovechando su calidad de terapeuta, además describe los 24 Folio 212 del expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 01:09:40 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 26 Ibídem. 27 Minuto 01:17:19 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 diálogos, reiterando que el procesado le decía que estaba muy bonita y que le gustan las niñas como ella. De esta prueba la defensa dijo que se introdujo el informe pericial sin haberse cumplido el artículo 415 del CPP, pero se debe tener en cuenta que esta prueba fue descubierta y decretada28, y el testigo no fue presentado como perito siquiatra, sino como profesional especializado forense con quien se escucharían las circunstancias temporal espacial de cómo se realizó el examen y los hallazgos29.
En juicio las calidades de este testigo quedaron acreditadas cuando se presentó e informó que, como perito, al pertenecer al grupo de clínica forense de Medicina Legal, realiza todas las actividades periciales que tiene que ver con personas vivas, su estado de salud, casos de responsabilidad profesional, conceptos, tutelas, lesiones, embriaguez, edad y exámenes sexológicos forenses, explicando cómo se valoran víctimas de delitos sexuales menores de edad30.
DIANA VILLA, sicóloga y técnico investigador II del CTI, el 31 de julio de 2014 hizo entrevista forense a la víctima31 con base en el protocolo SATAC32 y aclaró que no hizo valoración o test sobre qué tipo de comportamiento tenía la victima porque ella firma como investigadora y no como sicóloga33. Con fines de refrescar memoria se le puso de presente el informe34, la testigo lo reconoció, lo explicó y leyó apartes indicados: “… El terapeuta pues yo le quería contar eso a mi mamá desde hace mucho tiempo que el terapeuta me estaba tocando y a mí no me gustaba pero pues a mí me daba miedo decirlo no Carlos por temor y yo me dejaba pero por dentro me sentía mal y pues le conté que un día a mí me gustaba un niño dentro de la fundación entonces llegó y se enteraron entonces un terapeuta llegó y me confrontó así adelante de todos, entonces me mandaron a lavar el baño entonces yo le dije que no voy a lavar nada, entonces a mí me pusieron en un salón y me echaron toda la basura y entonces cuando nos iban a pasar la comida de la sopa y jugó entonces yo le dije que no yo no quiero comer, me la embutieron las otras niñas y me chorearon el jugo por toda la cara y después me arrastraron por toda la basura me hicieron bañar como a la 1:30 de la mañana…”. 28 Audiencia preparatoria del 18 de junio de 2018 – folios 287 y ss del expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Folio 413 del expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 01:06:56 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 31 Folio 222 a 228 del proceso virtual enviado por el juzgado. 32 Minuto 27:00 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado. 33 Minuto 28:09 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado. 34 Minuto 30:00 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado – documento introducido como prueba minuto 01:34:55 del mismo cd.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 Agregó: “… Ángela siempre es como amenazándome que me van a llevar a bienestar familiar … Carlos también me decía es que usted llega allá y se la culean de una, el martes llego Carlos, ah que usted se está exhibiendo y yo le dije cómo así Carlos y me dijo, sí, que mostrando esa ropa y yo le dije Carlos es que es mi ropa y no tengo más y llegó y me dijo o quiere que le ponga un chorcito y en topcito y le suelte cuatro manes de estos para que se la culeen ¿y Carlos quién es? Un terapeuta, el socio de Ángela ¿me comentas que un terapeuta, Carlos, te tocó. Cuéntame desde cuándo? Yo entre el 29 de abril y fue al otro día y entonces él llegó y me dijo y yo le comenté todo, entonces él me dijo suéltese el cabello y yo me lo solté, y me dijo ay está bonita esta niña, después él iba dos veces a la semana él fue un miércoles y fue un viernes otra vez entonces el viernes y me dijo venga hablamos, entonces ahí nos metimos al cuarto de nosotras y él me preguntó que con quién vivía y yo le conté todo y él me dijo agáchese y luego me dijo hoy usted tiene unas piernas bonitas y yo le dije sí y me dijo está bien linda, a mí me gustan las niñas así como usted, entonces yo le dije que si usted es un hombre y me dijo es que usted está bonita, tiene buenos senos bonita cola y ahí terminamos de hablar y me abrazó y me tocó la cola (…) Yo le tenía miedo, yo no era capaz de decirle nada, un día yo le dije Carlos puedo hablar con usted y me dijo sí y yo le comenté que estaba triste, que quería ver a mi familia, entonces yo le dije Carlos me va a sacar las yucas y como estaba solo, entonces llegó y me hizo así (sube los brazos) y cuando bajó las manos me hizo (así se toca los senos) y entonces yo llegué y salí de esa pieza asustada.
¿Y qué te tocó? Los senos. Después un día yo estaba lavando la loza y él salió al patio a jugar y él me pegó como 3 veces así en la cola, él me dijo usted cuántos hombres ha estado y yo le dije una vez bajo la droga con un niño y otra con mi novio, porque yo quise, entonces él me dijo vamos me la llevo para su oficina, que son cuartos y pues allá nadie va sin permiso y él me dijo le voy a hacer una demostración si a usted le hacen esto, entonces me hizo así (se toca los senos) y me tocó la cola y me tocó por acá (se toca la vagina), pero me hacía duro, pero si a usted le hacen eso y usted no hace nada, usted lo está permitiendo, pero si usted le hacen esto y otra vez me lo hizo, y usted me quita las manos, eso es abuso y me dijo hagamos la demostración y me hizo así, se toca los senos y me dijo, quítame las manos, pero me hacía bien así y yo le quite las manos y me dijo eso es abuso, sacaba más cosas para aprovechar para tocarme y me tocaba mucho por acá la vagina ¿cuántas veces pasó eso? 3 veces ¿eso fue por encima o por debajo de la ropa? por encima ¿anteriormente lo había hecho? antes del martes no sólo la cola y los senos ¿con que lo hacía con que te tocaba él? con la mano ¿con la alguna otra parte del cuerpo te tocaba? en el momento en que me volteo, él como que me restregó así el cuerpo de él por detrás y una vez cuando él se iba a despedir, como uno se tiene que despedir, entonces yo lo abracé y me dio un pico por acá y siempre y cuando yo lo abrazaba, me tocaba la cola ¿eso que tú me cuentas ha pasado con otras compañeras? pues la verdad él sí les toca la cola, les pegaba palmadas, él se lleva cada una para el cuarto para hablar, pero de ahí no sé qué pasa ¿cuándo él te hace ese tipo de tocamientos, eso era de día, de noche, por la mañana, por la tarde? por la mañana, él siempre iba por la mañana, allá van terapeutas de turno, va, se quedan dos días, después va a otros … ¿cómo se entera tu mamá de lo que te está sucediendo? porque yo le escribió una carta al momento en que nos sentamos en la mesa yo le dije mamá meta la mano por debajo de la mesa, entonces yo le pasé la carta rápido y ella se la guardo y ahí le comente todo…”.
Dijo que ella, lo que plasma en el informe, son apartes de la entrevista, como algunas circunstancias35, y se anexó un video en 35 Minuto 46:53 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado. Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 el cual se aprecian los movimientos de la víctima durante su relato36. La fiscalía reprodujo el video37.
En la entrevista de la víctima ante el CTI fue más clara al explicar cómo inició el acercamiento con el procesado, cuando éste se la llevó al cuarto, le dijo que estaba bonita, le pidió que se soltara el cabello, que tenía piernas bonitas y que a él le gustaban las niñas como ella, al terminar de hablar la abrazó y le tocó la cola. Evidenció cómo el procesado, aprovechando su calidad de terapeuta, hizo como si le explicara qué era un abuso, tocándole los senos, la cola y la vagina, hechos que también sucedían cuando le sacaba las yucas (sic) de la espalda.
La defensa criticó esta prueba, indicando que la testigo, si bien es sicóloga, no practicó la entrevista en esta calidad. VILLA informó que no hizo valoración o test sobre qué tipo de conducta tiene la victima, pues ella firma como investigadora y no como sicóloga, limitándose a recaudar información circunstancial. La sentencia no se basó en prueba de referencia, porque la víctima declaró en juicio y su entrevista solo lo reforzó, cumpliendo lo dicho por la Corte Suprema en sentencia del 16 de marzo de 2016, radicado 43.886: “… (i) la prueba de referencia no puede asimilarse automáticamente a prueba indirecta;
(ii) así como la responsabilidad penal puede estar basada en prueba indirecta, la prohibición de basar la condena únicamente en prueba de referencia puede ser superada con este tipo de pruebas (indirectas); (iii) la Fiscalía tiene el deber de realizar lo que esté a su alcance para lograr la corroboración de la versión de la víctima, incluso a través de las denominadas “corroboraciones periféricas”; y (iv) una cosa es la prohibición legal de que la condena esté basada exclusivamente en prueba de referencia, y otra que las pruebas plurales –algunas pueden ser de referencia- sean suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia…”.
La víctima describió con un lenguaje no verbal cómo el procesado la tocó, manteniendo el núcleo duro de los hechos. En esta entrevista la adolescente fue explícita al representar con su lenguaje corporal, los tocamientos, sin contradicciones que afecten 36 Minuto 48:00 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado. 37 Minuto 52:00 del video de audiencia del 15 de mayo de 2019 – remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 su credibilidad, además, en un orden concatenado y lógico, describiendo el entorno, como lugares, horas y actividad cuando sucedían los abusos. Dio varios elementos que permiten darle credibilidad, pues no telegrafió las respuestas, manteniendo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, pues un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada.
El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor. LUZ RODRÍGUEZ, mamá de la víctima38, quien dijo que su hija estuvo 3 meses internada en la Clínica La Inmaculada porque trató de suicidarse, y de ahí la enviaron para Sopó39.
Esto pasó después de que salió de la Fundación Miller, pues permanecía llorando y decía que se quería morir porque no la quería nadie, tanto que una vez colgó una sábana en el baño y se trató de ahorcar, lo que viene desde cuando estuvo internada en Miller, donde abusaron de ella. El papá fue quien la internó ahí porque era amigo de ANGELA, la dueña40.
Al mes fue, pero no se la dejaron ver porque estaba castigada, volvió a los 15 días y lo mismo, fue a ICBF e informó, y le dijeron que la dejaran visita el domingo, ella fue el domingo, la vio un momento, y le preguntó si estaba bien y su hija le dijo que si, pero siempre estuvo presente ANGELA. La hermanita sí habló con ella y dijo que la víctima estaba muy mal41.
Le permitieron una visita y fue cuando su hija le entregó la carta, a los 3 meses de internada, en la que le decía que la maltrataban, le botaban la basura, tenía hemorragia y el terapeuta abusaba de ella. Vio a su hija muy delgada42, quien le dijo que el procesado le tocaba cuando le sacaba las yucas de la espalda, y si llegaba de fumar, le daba besos en la boca y le decía que era muy bonita, que se soltara el cabello y la miraba como no la debía mirar un terapeuta43.
Que 38 Minuto 04:10 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 39 Minuto 06:44 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 40 Minuto 07:09 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 41 Minuto 10:21 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 42 Minuto 11:55 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 43 Minuto 13:41 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 ese día que la visitó había alguien pendiente de lo que hablaban44. Le contó que los ponían a comer basura, los maltrataban, les pegaban y ANGELA les decía que los estaba educando, que era para lo que los papás pagaban45. Se le puso de presente la carta y precisó que la niña ahí no dijo lo del abuso46, pero confirmó la afectación sicológica que su hija sufrió por los abusos del procesado.
LORCI ORTIZ47, mamá de JESSICA, de 13 años entonces, quien también estuvo interna en la fundación, dijo que su hija igual fue víctima y le contó que el procesado le tocaba la cola, le decía que tuvieran sexo para no castigarla, le cogía los interiores y se los jalaba duro hasta hacerle doler y la castigaba por no dejarse abusar48. Su hija le contó que las maltrataban a todas, incluida la víctima, les echaban agua fría, las ponían a comer basura y vómito, le hacía andar descalzas, le ponían la ropa en la espalda mirando para la pared, que su hija dormía en el piso, se orinaba porque tenía traumas y cuando se enteró de eso, la sacó49 y denunció. La defensa presentó a ANGIE PINEDA50, usuaria de la fundación de quien el procesado fue su terapeuta.
Explicó que las terapias eran en círculo en un salón donde entraban las muchachas y les hacían expresar, día a día, qué sentían51, terapia grupal sicológica conductual y respetuosa, sin contacto físico52, y que las terapias individuales no eran permitidas, pues ellas eran drogadictas de mala conducta53. Que conoció a la víctima, estuvieron en terapias juntas y siempre le brindaron ayuda, que no recibió54.
ÁNGELA CARVAJAL, representante de la Fundación Miller55, explicó que trabajan con jóvenes que consumen sicoactivas o presentan conductas inadecuadas. Dijo que hay usuarios que ingresan voluntariamente, pero hay familias que ingresan a los jóvenes 44 Minuto 17:13 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 45 Minuto 18:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 46 Minuto 27:57 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 47 Minuto 43:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 48 Minuto 48:40 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 49 Minuto 54:32 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 6 de julio de 2019. 50 Minuto 13:09 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 51 Minuto 17:24 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 52 Minuto 18:35 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 53 Minuto 19:24 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 54 Minuto 24:50 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 55 Minuto 37:50 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 contra de su voluntad56. Dijo que tienen un equipo sicosocial y uno terapéutico, que valoran al usuario cuando llega, por psicólogo, siquiatra y trabajo social, para diagnosticar e informales a la familias. Los usuarios están mínimo 1 año internos, y de 3 a 4 meses externo. Les organizan el día desde las 6:00 am hasta las 11:00 pm57.
Los facilitadores terapéuticos guían los procesos de los usuarios en dos tunos -mañana y tarde- con acompañamiento grupal a un encuentro en la mañana, y en la tarde depende del día a día58. En la mañana se ubica a los usuarios en un círculo para que expresen sus sentimientos y el facilitador los ayuda a una introspección para reestructurar sus pensamientos59.
Explicó que quien internó a la víctima fue el papá, pues la mamá nunca estuvo pendiente de la niña, el ICBF la refirió porque fue hallada bajo efectos de estupefacientes y ejerciendo prostitución, el papá es policía y alguien le dijo que, si no quería ICBF, pagara un lugar particular y la llevó a la fundación. Dijo que la mamá no quiso que su hija estuviera en la institución60.
Dijo que ella confía en el procesado, que es la primera vez que hay esta situación y como directora vela por la seguridad de los usuarios, que revisó las cámaras y no vio un encuentro entre el procesado y la víctima, además que los facilitadores tienen prohibido sesiones individuales con los usuarios61. Que ellos trabajan en un medio hostil porque hay chicos que hacen un buen proceso, pero otros no, que están contra su voluntad y buscan cómo salir62.
Aseguró que no ha tenido quejas ni problemas con el procesado y lo único que le dijo la víctima fue que no le parecía que el procesado le dijera que si no cumplía los objetivos de la institución, la iban a reportar al ICBF63, que esa casa es pequeña y no permitía encuentros privados porque los espacios son abiertos, y que desde donde ella estaba ubicada, podía observar todos los espacios y darse cuenta de los usuarios64, pues no hay punto ciego y tienen 56 Minuto 40:10 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 57 Minuto 41:30 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 58 Minuto 42:45 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 59 Minuto 44:51 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 60 Minuto 50:58 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 61 Minuto 56:21 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 62 Minuto 59:10 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 63 Minuto 01:00:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 64 Minuto 01:01:30 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 cámaras en todas partes, menos en el baño porque está prohibido65. Sin embargo, al ser interrogada por los videos de la época en que la víctima se encontraba en el lugar, dijo que nos los guardó66. Que la víctima siempre tuvo inconvenientes con el procesado porque éste es un educador confrontativo y a la víctima no le gustaba ser confrontada, la víctima decía que ella no quería que el la confrontara, y éste lo hacía todos los días, todos los días había una situación con la víctima67 JOHN VILLA68, trabaja en la Fundación Miller.
Explicó cómo funciona la fundación y la terapia que allí se aplica para restructurar el pensamiento y comportamiento de usuarios respecto del uso de sicoactivas, hay terapias grupales a cargo de los terapeutas y otras personales a cargo de sicología y trabajo social69. De la víctima dijo que gustaba de uno de los usuarios y con eso tuvieron problema70.
JUAN PULGARÍN71, sicólogo de la Fundación Miller para la época de los hechos, después de que se enteraron de la denuncia, trató el caso de la víctima, dijo que le preguntó sobre el tema y ella le dijo que no quería hablar porque la denuncia ya estaba72, y no tiene memoria qué inconvenientes tuvo la víctima con el procesado73. ANGIE BELTRÁN74 hizo proceso de rehabilitación en la Fundación Miller para dejar de consumir y cambiar malas conductas.
Dijo que los círculos con el procesado eran muy buenos y era el terapeuta que más respeto se le tenía en la fundación, nunca vio problemas con él75. Conoció a la víctima en la casa de menores, no presenció ningún problema con ella y eran residentes iguales. El trato que el procesado tenía con las chicas siempre fue el mismo para todas76.
En su caso particular, fue muy grosera y altanera con muchos 65 Minuto 01:21:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 66 Minuto 01:23:05 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 67 Minuto 01:24:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 68 Minuto 01:28:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 69 Minuto 01:29:27 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 70 Minuto 01:36:00 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 71 Minuto 01:45:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 72 Minuto 01:45:24 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 73 Minuto 01:47:57 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 74 Minuto 02:01:20 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 75 Minuto 02:06:45 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019. 76 Minuto 02:07:03 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 terapeutas y que no había maltrato de parte del procesado ni de ningún terapeuta, pues siempre fueron respetuosos77. Las pruebas de la defensa no tuvieron la capacidad de desvirtuar la teoría del caso de la fiscalía, quien presentó pruebas que demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, aprovechado su calidad de terapeuta y la situación de vulnerabilidad en que se encontraba la víctima y el miedo que la situación que estaba viviendo le generaba a la adolescente, quien tenía miedo de la actitud del procesado, que la disuadía para no castigarla a cambio de dejarse tocar.
Si bien la representante de la fundación dio cuenta de lo problemática que fue la víctima mientras estuvo internada, no se aportó su historial o seguimiento, como tampoco las grabaciones de los videos que ella aseguró, revisó en su momento al tener cámaras en cada rincón de la sede, como tampoco se aportó prueba de las alegaciones de la defensa, referente a que el papá de ésta decía que ella era una mentirosa y si bien, fue éste quien la internó por sus problemas de consumo y de conducta, no fue presentado en juicio para desvirtuar el dicho de su hija.
Las declaraciones de BELTRÁN y PINEDA, si bien dieron cuenta de las terapias recibidas y negaron cualquier maltrato, no desvirtúan el dicho de la víctima, máxime que como ésta lo informó, los hechos ocurrieron en la habitación donde las niñas dormían, cuando solamente se encontraban en ese lugar el procesado y ella. Respecto de las alegaciones de la defensa referentes a que en este caso ha debido practicarse una prueba siquiátrica a la víctima para determinar si es una persona proclive a mentir, y que se ha debido allegar prueba de la reclusión en la Clínica Inmaculada después de los hechos presentados en la Fundación Miller, se debe considerar que si la defensa consideraba que estas pruebas eran necesarias para probar su teoría del caso, ha debido practicarlas o aducirlas por sí misma y presentarlas en juicio, pero no lo hizo. 77 Minuto 02:08:03 del video remitido virtualmente por el juzgado del juicio del 11 de noviembre de 2019.
Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 El procedimiento penal acusatorio se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa. En el juez se reivindica la imparcialidad, por efecto de la cual se le proscribió la oficiosidad para decretar y practicar pruebas, pues el juez no tiene que probar nada, sino que debe decidir qué probaron las partes o cómo operan los hechos que no requieren prueba en la solución del caso.
La defensa es un sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas y su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que, si el acusador puede investigar lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar lo que sirve para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo.
El relato de la víctima es creíble, además de ser coherente, circunstanciado e inestructurado (espontáneo), porque no se advierte una razón suficiente para que ella quisiera mentir contra el procesado de este modo, aspecto que no se supera con que la representante de la fundación dijera que el procesado era confrontativo con la víctima, y a ésta no le gustaba que la confrontaran, pues ese hecho se dejó como una afirmación general y abstracta, sin precisarla.
Tampoco aducir, como se dijo en el recurso, que era porque ella quería salir de la institución, pues para ello no era necesario algo tan específico, costoso en lo emocional, demorado y complicado, si bastaba que dijera que la maltrataban, como en efecto lo hizo, pero una vez logrado ese fin (salir de la institución), no se explica el efecto depresivo que experimentó hasta hacerla intentar suicidarse y requerir volver a ser hospitalizada, que era lo que ella no quería. En este caso no se hace necesario estudio del Decreto 546 de 2020, pues el procesado no se encuentra privado de la libertad por esta actuación y el juzgado condicionó la expedición de la orden de captura a la ejecutoria de la sentencia78.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 78 Folio 142 reverso de la carpeta del juzgado. Radicado 11001 6000 055 2014 00212 01 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER