TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 023 2019 85000 01 Procedencia: JUZGADO 38 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: GERMÁN SÁNCHEZ CASALLAS Delito: ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO Y VIOLENCIA INTRAFAMILIAR Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: REVOCA PARCIALMENTE, ABSUELVE Y CONFIRMA Aprobado acta: Nº 4 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 25 DE ENERO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado GERMÁN SÁNCHEZ CASALLAS contra la sentencia del 4 de marzo de 2020 por el Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de un concurso de acto sexual violento agravado y un concurso de violencia intrafamiliar agravada. 2.
HECHOS En 2018 y 2019 el procesado, padre de GXST, de 15 años, ingresó 3 veces al cuarto de sus hijas con el pretexto de ver si estaban arropadas, y la tocó en sus partes íntimas por encima y por debajo de su ropa interior. Ella informó que cuando su padre llegaba borracho, le mostraba el pene y una vez le pidió que tuvieran sexo, pero ella se negó. La madre de la víctima agregó que el 16 de febrero del 2019, cuando su hija le contó del abuso, le reclamó al procesado, quien, ebrio, la pegó un puño en el rostro y luego la amenazó con un cuchillo.
La niña se metió y también fue lesionada. Por voces de auxilio de la familia, la policía redujo al procesado, y JNST de 17 años, contó que igual a ella su padre le tocó la vagina. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 (i) El 27 de marzo de 2019 ante el Juzgado 73 de Garantías se le imputó al procesado autoría de un concurso de acto sexual violento agravado y un concurso de violencia intrafamiliar agravada, y se le impuso detención carcelaria; (ii) el 13 de junio de 2019 la fiscalía presentó acusación, que se repartió al Juzgado 38 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 6 de agosto de 2019 se hizo la acusación; (iv) el 2 de septiembre de 2019 se hizo la audiencia preparatoria; (v) el 8 de octubre, 6 de noviembre y 16 de noviembre de 2019 se hizo el juicio; (vi) el 19 de noviembre de 2019 se aplazó el juicio; (vii) el 15 de enero de 2020 se hizo el juicio; (viii) el 4 de marzo de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa;
(ix) el 21 de mayo de 2020 el caso se repartió, pero el 21 de junio de 2020 se remitió. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de un concurso de acto sexual violento agravado y un concurso de violencia intrafamiliar agravada, a 164 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por estar probada su responsabilidad en los hechos con la sicólogas DERLY GARCÍA y MARTA PEÑA interrogaron a las víctimas, y lo dicho por el médico legista JAIRO URREGO y la psicóloga JESSICA CRUZ.
Que las víctimas y la denunciante se acogieron a la excepción constitucional de no declarar contra el procesado y la defensa no presentó prueba que desvirtuara las de la fiscalía. Que las entrevistas de las niñas están documentadas y transcribió apartes en las que señalaron al procesado de actos libidinosos, relato espontáneo y sincero que en el caso de GXST, se acompañó de un lenguaje emocional consecuente.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Que GXST aseguró que el procesado la golpeó en la cara y a su mamá, lo que corroboró el médico legista. Que si bien la defensa alegó que entre el procesado y la denunciante no eran pareja al momento de los hechos, en juicio PAOLA TOLOSA se abstuvo de declarar porque convivía con el procesado, lo que evidencia que tenían un proyecto de vida conjunto y que a pesar de la denuncia, continuaron su relación como unidad familiar.
Que obra prueba de referencia admisible a través de la declaración de las entrevistadoras del CTI, quienes interrogaron a las niñas, y se valora en ellas la actitud demostrativa de lo directamente percibido por el especialista y sus conclusiones profesionales, convirtiéndose en prueba directa. Citó el artículo 3 de la Ley 1652 del 2013, relativo al declarante menor víctima de delito sexual, como excepción de la admisibilidad de la prueba de referencia, según la Corte Suprema.
Que no se acreditó ningún problema anterior que motive a perjudicar al procesado por las denunciantes, que trataron de favorecerlo al no declarar. Que la violencia era ausencia de voluntad de la víctima en el acto de su padre, que puede ser física, que se materializó cuando tomaba licor. 6. APELACIÓN La defensa solicitó absolver al procesado porque la condena se basó en prueba de referencia inadmisible, pues el juzgado valoró los videos de las dos víctimas, desconociendo el principio a la confrontación, según la Corte Suprema el 16 de marzo de 2016.
Que el juzgado citó la entrevista por el CTI a la menor JNST, y que no es cierto que ella haya relatado al médico legista lo ocurrido con el procesado, porque el legista recibió las valoraciones de las dos víctimas y de la mamá de ésta, sin mencionar algún tocamiento. Lo que su hermana dijo fue que el procesado le había tocado una pierna, a lo que se le debe creer por ser el primer dicho.
Que 4 días después JNST afirmó en entrevista que su hermana le contó que estaba acostada cuando el procesado levantó la cobija para hacerle algo, pero no que lo haya hecho, incurriendo en una contradicción. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Que la denunciante igual contradice lo dicho por JNST, pues en la denuncia dijo que GXST afirmó que el procesado levantó la cobija y le tocó una pierna, pero JNST ya había declarado que su hermana le dijo que no le hizo nada.
Resaltó que la actitud de burla que tuvo JSNY antes de la entrevista evidencia que ella no dimensionaba qué pasaba, y agregó que JSNT dijo que su papá era chévere. Analizó la declaración de GXST ante la sicóloga PEÑA, de la cual advirtió que el SATAC no permitía una declaración espontánea, evidenciando preguntas sugestivas e inductivas, lo que afecta la credibilidad del dicho de GXST al legista ORREGO: “… y sentí que me tocó la pierna…”, a pesar de lo cual, 5 días después aseguró que su papá le había tocado la vagina por debajo de la ropa.
Que la denuncia de TOLOSA no es creíble porque las fechas de la agresión no coinciden en lo dicho por TOLOSA y sus hijas. Que la entrevista de PEÑA a GXST no es válida porque fue sugestiva y al preguntar si alguien había tocado su cuerpo, habló de sus relaciones con MICHAEL, compañero del colegio, y no tocamientos por el procesado. De lo dicho por el legista ORREGO y la sicóloga JESICA CRUZ, valoradas como prueba directa por ser percepciones directas de los profesionales, pero del primero dijo que el juzgado sustentó la condena de violencia intrafamiliar en lo dicho por GXST, quien aseguró que ella se quemó sola con el exosto de la moto.
Que la denunciante TOLOSA dijo que refirió al médico ORREGO que ella le mandó un puño al procesado y éste le tiró otro, configurando, no una violencia intrafamiliar, sino una injuria o calumnias reciprocas, pues ellos ya no eran compañeros, pues TOLOSA informó que le pidió posada al procesado porque estaba desempleada. Que en el contrainterrogatorio a la psicóloga JESICA CRUZ del ICBF, antes de ponerle de presente el informe, ella ya sabía el nombre de las víctimas, verificando un presunto adoctrinamiento de la fiscalía. Analizó lo dicho por la víctima a esta testigo sobre cómo se quemó y que el juzgado no valoró la prueba en conjunto, pues si bien CRUZ dijo que la menor se autolesionaba, no hay evidencia de esto.
Que en el escrito de la defensa en el traslado del artículo 447, TOLOSA se retractó, y que a veces las mujeres, por venganza, generan esto, Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 que hubo una separación previa conflictiva y la noche de los hechos discutieron porque el procesado le cobró la plata que le debía. Que entrevistas forenses mal practicadas son causa de falsas denuncias.
Que hay una preocupación a nivel internacional por el aumento de denuncias falsas en separaciones conflictivas y resaltó las contradicciones de la víctima. Que las víctimas no declararon y este aspecto se debe analizar con la retractación de la denunciante, por las cuales se debe reconocer la duda a favor del procesado.
7. NO RECURRENTES La fiscalía dijo que no se puede impugnar credibilidad con una prueba que no fue practicada, como la denuncia, que se suma a la forma mendaz como la defensa afirma que una de las testigos fue aleccionada por la fiscalía. Analizó lo dicho por GXST ante el legista para insistir que su dicho no es contradictorio. Leyó lo que JNST le dijo al legista, que evidencia que sí fueron tocadas y que no son contradictorias, además que tocar las piernas también es libidinoso.
Que las pruebas fueron sometidas a contradicción y la declaración de los entrevistadores no es pruebas de referencia, sino de corroboración periférica, que evidencian el llanto de una de las niñas en la entrevista y el lenguaje no verbal, y que la credibilidad no se afecta porque una de las niñas se haya reído antes de la entrevista pues en ese momento no hablaba del hecho y fue antes de la misma, risa que puede obedecer a simpatía o nerviosismo.
Del delito de violencia intrafamiliar dijo que había un lazo o vínculo con la niña que fue herida cuando trató de quitarle a su padre el cuchillo con el que agredía a la mamá, y precisó que la víctima sí era compañera marital, tanto que invocó esta causal para no declarar. De la retractación de la denunciante dijo que ese elemento no fue debatido en juicio, por la cual no se puede hablar de duda.
Solicitó confirmar la sentencia apelada. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 8. CONSIDERACIONES 8.1 DELITO DE ACTO SEXUAL VIOLENTO AGRAVADO La defensa dijo que no se puede condenar porque las pruebas allegadas son de referencia, no fueron confirmadas en juicio y no se permitió a la defensa su contradicción, por lo cual se debe reconocer la duda a favor del procesado.
La Corte Suprema, en sentencia del 16 marzo de 2016, radicado 43.866, estudió la prueba de referencia: (i) ratificó la prohibición de basar la condena solo en prueba de referencia1; (ii) enfatizó en las dos situaciones trascendentales que se presenta en el ámbito de delitos sexuales: (a) la tendencia de evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio;
(b) la clandestinidad suele rodear este abuso. Precisó: “… Con la … Ley 1652 de 2013 se consolidó … la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio2… es posible que … la Fiscalía deba apelar a … estas declaraciones a título de prueba de referencia, como … lo permite el artículo 3º de la ley … y … se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el … artículo 381, lo que … obliga a … una investigación … exhaustiva…”.
E insistió que la fiscalía deber hacer lo que pueda para corroborar la versión de la víctima, con otras pruebas que acompañen la de referencia, suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. (iii) Se deben garantizar los derechos del procesado; (iv) las entrevistas de los NNA, si se presentan en el juicio, son prueba de referencia porque: “… (a) se trata de declaraciones, de … contenido incriminatorio, que … se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal;
(b) el carácter testimonial no se afecta por 1 “… se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381…”. 2 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056;
CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 … que se le denomine elemento material probatorio, para … su regulación en la … investigación; (c) son declaraciones … fuera del juicio …; (d) se presentan en el juicio … como medio de prueba;
(d) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, … al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (e) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo…”. Estas declaraciones (de referencia) no pueden ser base exclusiva de la condena, según el artículo 381 del CPP, por lo cual la Corte Suprema agregó que, si la fiscalía presenta la entrevista del menor, debe obtener otras pruebas que permitan superar esta prohibición. Las hijas del procesado, JNST3, GXST4, la denunciante PAOLA TOLOSA5, se acogieron a su derecho a no declarar en contra de él, por lo cual se analizará la entrevista de la víctima GXST, en conjunto con las demás pruebas, para determinar si se genera una duda.
MARTHA PEÑA, sicóloga del CTI, el 22 de febrero de 2019 entrevistó a la víctima GXST, de 15 años6. Se le puso de presente su informe de la entrevista, lo reconoció y se proyectó el video7: “… 01:59:07 JIMENA ¿en alguna oportunidad alguien ha tocado tu cuerpo? Sí señora ¿Quién? Mi papá ¿Él se llama cómo? GERMÁN SÁNCHEZ CASALLAS ¿Qué te ha tocado? La vagina (…) ¿lo ha hecho por encima o por debajo de la ropa? Por debajo de la ropa ¿Qué edad tenías cuando esto sucedió? 15 años ¿Recuerdas la fecha en la que él hizo esto? No señora ¿Cuándo fue? ¿este año? ¿el año pasado? Fue en 2018 y como al inicio del 2019 02:00.13 ¿Tú estabas en dónde? En la casa de él 3 Minut0 09:00 video_2 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 4 Minuto 21:00 video_2 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 5 Minuto 05:00 video_3 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 6 Minuto 01:41:10 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 7 Minuto 01:47:45 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 ¿Eso sucede en la mañana o en la tarde? En la noche, cuando ya estoy dormida Y si estás dormida ¿cómo te das cuenta? … me desperté porque sentí que me tocaron… 02:00:58 ¿Qué te estaba tocando? La vagina ¿Usted tiene una habitación para usted sola? Yo dormía con mi hermana ¿Con cuál hermana? SOFÍA ¿Una habitación para las dos? Sí señora ¿Y cuántas camas? Una ¿Y su hermana SOFÍA se dio cuenta? No señora, ella estaba dormida Cuando se acuestan ¿el cuarto queda bien oscuro? Sí señora 02:01:54 ¿Tú me dices que estabas dormida y sientes que te tocan? Sí señora ¿Y que era tu papá? Sí señora ¿Cómo te das cuenta que es tu papá, si estaba oscuro? Porque es que tenemos dos habitaciones, ahí está la mía con la de mi hermana, y allá queda la de mi papá, entonces cuando nosotros estábamos dormidos el apartamento se cierra, las otras habitaciones hay una puerta y cierra ¿Cómo así? Como… digamos acá hay dos piezas y cerramos y ya, quedan solo las dos piezas, afuera quedan solo la cocina y el baño, entonces solo estábamos SOFÍA, mi papá y yo, y SOFÍA estaba al lado mío, mi papá estaba en la otra pieza, entonces fue él 02:02:54 … si queda oscuro ¿cómo sabes que es él? Porque cuando yo sentí eso, yo prendí la luz, entonces él estaba como acurrucado en una silla … entonces yo le pregunté… qué hace acá y él me dijo duérmase, yo vine a ver si estaba tapada ¿Estaba acurrucado en una silla? Estaba… así como escondiéndose ¿Tú le preguntas qué estaba haciendo? Sí ¿Y él qué te dijo? Que estaba viendo si estábamos tapadas 02:03:56 ¿Cuántas veces sucedió eso? Como tres veces ¿Esta fue la última vez? Sí señora ¿Y la primera vez? … yo me fui a quedar con él … yo estaba dormida en la cama de él … y … sentí que me tocaron ¿Y qué te tocó la primera vez? (inaudible) ¿Por encima o por debajo de la ropa? Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Por debajo ¿Y esa vez también te diste cuenta que era él? Sí señora, porque esa vez solo estábamos los dos y él dormía al lado mío ¿Qué más te hizo? Solo me toca la vagina con los dedos y ya 02:05:25 ¿… hace algo más? No, él nunca ha metido ni nada, solo por encima ¿Eso fue la primera vez, cierto? Sí señora La segunda vez ¿dónde fue? También en la casa de él … estaba dormida y … me había quedado con él ¿Y también te toca qué? La vagina ¿Y te hace lo mismo? Sí señora ¿Por debajo de la ropa? Sí señora 02:06:24 … en esas ocasiones le dice algo, él se da cuenta que usted se da cuenta? Yo lo único que hacía era moverme y él quitaba el mano rápido ¿Te dio besos? No, no señora ¿Te hizo caricias que no te gustaran? Sí ¿Qué te hacía? Me tocaba los senos ¿… por encima o por debajo de la ropa? Por encima ¿Qué te hacía…? Así (no se aprecia a la declarante) me las tocaba ¿Te pidió en alguna oportunidad que tú lo tocaras a él? No señora, pero hartas veces me pidió que nos acostáramos ¿Cómo así? … él me decía que, si lo hacíamos y yo le decía que no, qué le pasa … una vez lo hizo enfrente de mi hermana SOFÍA, pero, o sea, lo hizo como con un vocabulario diferente, nos dio a entender lo mismo, pero siempre me lo hacía entender ¿Que si se acostaban? Sí señora ¿Pero era a dormir? No señora, él me hacía así (no se aprecia a la testigo) ¿Y eso qué significa? … es como que tengamos sexo o relaciones sexuales ¿Tuvieron en algún momento relaciones sexuales? No señora Cuando tú le decías que no ¿él qué decía? Él decía, mire que yo soy su amigo y yo le decía … usted es mi papá y él me decía ay, yo soy su mejor amigo, al menos yo la amo ¿Y no te daba besos? No señora 02:09:26 ¿En algún momento te mostró alguna parte del cuerpo de él? Sí señora, él me mostró el pene Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 ¿En qué situación? Él una vez llegó borracho y yo cogí el celular y entonces ahí me lo rapó en mi cama y ahí después me llamó, entonces yo fui al cuarto de él y él cerró la puerta y me … volvió a pedir que si hacíamos el amor y yo le dije como que no, qué le pasa, y me dijo ay usted no quiere conocer uno de estos y me sacó el pene de él, incluso mi hermana SOFÍA escuchó ¿Que si no quiere conocer uno de estos? Sí señora, dijo así ¿Y se lo sacó? Sí señora ¿Qué se sacó? El pene ¿Y cómo es ese pene? La verdad es que yo estaba viendo hacia allá, hacia la pared … cuando me dijo quiere ver uno de estos, entonces yo hice así rápido y me voltee y le grite ay usted es mi papá y de ahí llegué ya a la pieza donde mi hermana SOFÍA ¿Y me dices que SOFÍA escuchó? Sí SOFÍA escuchó cuando yo le grite que era mi papá y SOFIA también vio una vez las señas que él (inaudible) para tener relaciones. 02:11:34 ¿Cuándo él te tocaba, él estaba en estado de ebriedad? Como una vez si estaba borracho, la última vez, pero las otras ya no Cuando te decía que si tenían relaciones sexuales o te hacía señas ¿estaba ebrio…? Unas veces si y otras no, unas veces me lo dijo en sano juicio 02:12:34 ¿Qué más te hizo tu papá? El sábado 19 de febrero, ese día hubo un problema con mi mamá porque él ya no quería que ella viviera más allá y él le pidió una plata, que le pagara lo que le debía de la pieza donde ella se quedaba, entonces mi mamá le iba a entregar la plata y él le empezó a alegar que esa era la casa de él y cogió un cuchillo, entonces en ese momento yo le dije que no se alocara y que ya le traían la plata ¿Ustedes estaban viviendo en la casa de él? Sí señora ¿Y le estaba reclamado a su mamá que le pagara la plata? Sí señora ¿Y ahí qué pasó? Entonces él cogió el cuchillo ¿Quién cogió el cuchillo? Mi papá, entonces SOFÍA y yo estaba diciendo que no se alocara, entonces en un momento yo lo vi, yo me le quedé viendo y él me dijo que yo lo había mirado mal y me pegó un puño en la cara ¿Un puño en la cara? Sí señora, y cuando mi mamá vio que él me pegó, fue y también le pegó a él y mi papá le sacó el cuchillo a mi mamá, pero entonces SOFÍA empujo la mano de él y yo tuve que coger el cuchillo y jalarlo para que no le hiciera nada a mi mamá, después mi mamá bajó porque vivíamos en el tercer piso … y llamó a la policía, después llegó la policía, subió por mi papá y mi mamá le dijo como que ahora sí le pegara a ella o a mí, entonces a él le dio rabia y enfrente de los policías le pegó a mi mamá, le pegó un puño en la cara también y la rasguñó por acá (no se ve a la testigo) entonces los policías se lo llevaron y fue cuando vinimos. 02:15:18 JIMENA ¿desde cuándo él empieza a tocarte? Desde 2018, la última fue como en 2019, en enero Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 ¿Qué curso estabas en 2018? En octavo ¿Hasta febrero de 2019? Sí ¿Usted le había contado a alguien? A mi hermana SOFÍA ¿En alguna oportunidad usted vio que él le hiciera lo mismo a SOFIA? No señora 02:16:10 ¿Usted cuándo le cuenta a la mamá? Le conté ese sábado, después del problema ¿Y por qué le cuenta? Porque cuando vi que mi mamá estaba mal por todo eso, yo también me puse mal y pues hace rato yo lo había querido (inaudible), entonces yo, a mí se me hizo que lo mejor era contarle a ella, para que ella me ayudara con todo eso 02:28:57 ¿Te hizo algo más fuera de tocarte tus senos y tu vagina? No señora ¿Él te amenazó? No No ¿que no contara? Ah sí, él me decía que no contara porque a él lo podían meter a la cárcel y también me decía que no le contara a nadie porque a él le podía ir muy mal y de por si yo siempre fui (inaudible), entonces a mí me da mucho miedo y yo le he dicho hablamos y él como que intenta hacerme sentir mal, diciéndome que si yo hago eso él puede irse a la cárcel y que él en la cárcel no soportaría y se mataría, entonces me siento mal (la testigo llora) porque está diciendo que se va a hacer daño él. 02:30:22 ¿Tú sabías que él le hacía lo mismo a tu hermana? Yo al principio, pues lo sospeché y NATALI me contó, pero yo no le creí, entonces ella tampoco le contó a nadie más, entonces yo le conté a mi mamá ese día. En este relato GXST informó que su papá la tocó varias veces cuando ella estaba dormida, a pesar de lo cual se despertaba, se movía y él dejaba de tocarla.
Aseguró que también le acariciaba los senos, que le propuso que hicieran el amor y en una ocasión le mostró el pene. La adolescente, además, contó que el procesado le pidió que no dijera nada o él iría a la cárcel, donde se mataría. La entrevistadora le preguntó cómo supo que el agresor era su papá, y la niña respondió que lo identificó, no porque le constara, sino por una inferencia lógica de descarte, en cuanto a que no había nadie más en esa parte de la vivienda.
Pero después adujo que prendió la luz y lo encontró acurrucado en un sillón, esto porque la entrevistadora siguió preguntando debido a que la primera respuesta no la satisfizo. Esto le resta credibilidad a la testigo, por no ser unívoca ni espontánea. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 En la descripción de los tres ataques sexuales hay, como elemento común, la clandestinidad y el sigilo del padre, pues los ataques se hacían cuando la niña dormía y con la luz apagada, y cesaban cuando la niña despertaba o se movía. Pero después la niña agrega elementos explícitos de sexualidad en la conducta de su padre hacia ella, lo cual abarca el toque de los senos por encima de la ropa, del que no especificó sus circunstancias, y la ocasión en la que le mostró el pene, lo cual comporta una ambivalencia, que cuando se representa el relato en la vida real, no le encuentra sentido, lo cual le resta credibilidad a la víctima.
En su entrevista la sicóloga fue sugestiva, pues al preguntarle a GXST si su papá la había amenazado, ella respondió que no, pero insistió: “… ¿no? ¿que no contara? ”, y la víctima respondió que sí. Del tocamientos en los senos, preguntó: “… ¿Te hizo caricias que no te gustaran? Si ¿Qué te hacía? Me tocaba los senos ¿… por encima o por debajo de la ropa? Por encima…”.
De que le mostró el pene, preguntó: “… ¿… te mostró alguna parte del cuerpo de él? Sí señora, él me mostró el pene ¿En qué situación? Él una vez llegó borracho … me llamó, entonces yo fui al cuarto de él y él cerró la puerta y me … dijo ay usted no quiere conocer uno de estos y me sacó el pene de él…”. Lo sugestivo de las preguntas (en el interrogatorio directo) implica que (i) quien informa el hecho es quien pregunta y no quien responde;
(ii) quien pregunta, sugestiona, determinan o favorece la respuesta; (iii) quien pregunta, plantea el tema general y quien responde lo particulariza; (iv) quien pregunta deja saber a quien responde qué respuesta prefiere; (v) quien pregunta cierras las opciones de elegir la respuestas. Todas las modalidades anteriores operan en distinto grado según la necesidad del testigo de ser aprobado (sugestionado), lo que le resta espontaneidad y afecta su credibilidad, pues plantea el dilema si la respuesta es efecto de esa sugestión o de lo que en realidad sabía el testigo sobre el hecho.
En los tres temas, lo consecuente era, por quien preguntaba, hacer preguntas abiertas, como qué le había hecho el padre, de modo que la adolescente respondiera según su propio conocimiento. En Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 cambio las preguntas ¿que no contara? ¿Te hizo caricias que no te gustaran? ¿… te mostró alguna parte del cuerpo de él? son preguntas sugestivas porque dirigieron a la adolescente a responder sobre hechos que no había dado previamente ni se relacionaban lógicamente con lo que sí había declarado, sobre tres tocamientos por el padre a ella en su área genital mientras dormía. JAIRO ORREGO, legista8, el 17 de febrero de 2019 valoró a GXST, de 15 años9.
Leyó el relato de la niña en esa ocasión: “… papá llegó tomado y empezó a molestar a mi mamá y ella se metió al baño y yo sentí que me estaban tocando la pierna y yo llamé a mi mamá y él dijo que era mentira y yo le dije a mi mamá que eso ya había pasado antes y él dijo que era mentiras y sacó un cuchillo y se lo intentamos quitar y me corté y llamamos a la policía, pero él le alcanzó a pegar a mi mamá un puño y le iba a volver a pegar y yo, por pararlo me quemé con la moto en el muslo.
Refiere que en otras ocasiones la había tocado dormida debajo del panty en el área de la vagina, pero que ella se movía y dejaba de hacerlo y que le decía no contara porque poder podría ir a la cárcel o que nos pegaba…”. Las hijas del procesado no vinieron al juicio, por lo cual es factible entender que sus entrevistas de psicología y en el examen médico pueden ser tomados, válidamente, como prueba de referencia admisible, según el literal e del artículo 3 de la ley 1652 de 2013.
Desde este punto de vista, es procedente hacer la valoración del mérito de estas declaraciones, cotejándolas entre sí para establecer su coherencia, como un examen externo de credibilidad. La adolescente, en la entrevista en psicología, al narrar el conflicto entre su padre y su madre el día de los hechos, lo atribuye al cobro de un dinero que él le hizo a ella por el arrendamiento de una habitación que ésta ocupaba en la casa de aquél. Pero ante el médico legista introduce un nuevo elemento, referido a que ella reveló que su padre le había tocando una pierna, evento que no narró en su entrevista psicológica, a pesar de ser éste un hecho significativo, que era, precisamente, el objeto de esa entrevista. 8 Minuto 3:00 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 9 Minuto 13:26 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado – folio 45 del expediente virtual.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 En el relato de la adolescente al legista sobre los tocamientos, dijo que su papá le tocó la pierna, hecho que habría informado a su mamá, lo que ya había pasado, contradiciendo lo dicho ante la psicóloga, ante quien afirmó que el procesado le tocaba la vagina. Si bien al final de su relato al legista, ella agregó que el padre la tocaba debajo del panti en el área de la vagina, esto no supera esa contradicción porque en el relato previo se había limitado a referir los tocamientos sexuales, sin incluir el tocamiento en una pierna.
JESICA CRUZ, sicóloga del ICBF, el 21 de febrero de 2019 hizo una valoración con fines de restablecimiento de derechos a la víctima GXST de 15 años10, para saber su estado y opinar si podía continuar en su medio familiar11. Se le expuso el informe, lo reconoció y explicó12 que del abuso no podía indagar para no revictimizarla, pero en su entrevista semiestructurada la niña dijo13: “… cuando mi hermana me contó que mi papá la tocaba, yo no le creí, pero cuando él empezó a tocarme, me di cuenta que sí era verdad…”.
Leyó su concepto final14: “… La adolescente ha tenido estados de ánimo fluctuantes, sentimientos constantes de odio, temor y baja autoestima, ya que no reconoce la importancia del amor propio, auto respeto y cuidados personales de su cuerpo; en ocasiones evidencia algunos sentimientos, ideas suicidas y/o conductas de autoagresión (Cutting), reporta consumo de SPA de manera experimental, por estas razones se considera de suma importancia iniciar tratamiento psicológico especializado (CREEMOS EN TI) ya que se observa una afección general por presunto abuso sexual…”.
En el contrainterrogatorio dijo que recordó el nombre de GXST porque venía en la citación, pues necesitaba referenciar cuál era el caso15, sin que esto signifique que la fiscalía la predispuso16. CRUZ dijo: “… la adolescente manifestó no haber iniciado su vida sexual, pero … tiene … debilidades … de planificación y cuidados 10 Minuto 04:00 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 11 Minuto 08:22 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 12 Minuto 08:58 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 13 Minuto 11:37 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 14 Minuto 13:09 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado – folio 34 del expediente. 15 Minuto 16:36 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 16 Minuto 21:19 del juicio del 16 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 personales…”17, que implica otra contradicción de GXST, quien ante el CTI reconoció haber tenido sexo con su compañero de colegio MICHAEL GARCÍA, lo que ante el ICBF lo negó y entre las dos diligencias solo medió un día. CRUZ dijo que no exploró en su entrevista sobre el abuso, a pesar de lo cual el relato de la víctima abarcó18 los elementos del ataque sexual, pues contó que el procesado, su padre, varias veces la tocó en su vagina cuando ella dormía, lo que cesaba si ella se movía. Pero en esta entrevista, como en las dos anteriores, se aprecia que el relato de la niña carece de detalles (circunstancias externas), pero en especial subjetivos, como sensaciones, emociones ni sentimientos que esa vivencia de ordinario debió generarle.
Las reglas de la experiencia indican que cuando las víctimas reviven una experiencia (negativa) al relatarla, suelen mostrarse nerviosas, ansiosas, adoloridas, tristes, rabiosas, miedosas o frustradas, de modo que, en todo caso, no permanecen neutrales o planas emocionalmente, lo que lo diferencia del relato que una persona hace de lo que ocurrió a terceras personas o cuando no se ha vivido lo que se relata.
Los cambios emocionales suelen estar vinculados de inmediato o a corto plazo con un estímulo que lo desencadena, según su sentido egodistónico (negativo) o egosintónico (positivo). Estas emociones pueden describirse como parte del objeto del relato (por haberlas sentido mientras ocurría el hecho), pero también como estado emocional mientras se hace el relato, mediado por el tiempo transcurrido y la elaboración de la experiencia, caso en el cual es más probable que las mismas se exterioricen mediante cambios en la fluidez, tono y volumen de la voz, con llanto, silencios y cambios fisiológicos, como la temperatura corporal, tensión arterial, sudoración, dilatación pupilar, palidez o enrojecimiento de la piel, etc.
También mediante una intensificación de otros lenguajes, como el gestual o el corporal. 17 Folio 32 dele expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Revista Huellas Nº 71 de agosto de 2010, Fiscalía General de la Nación. Ensayo Jurídico Credibilidad del Testimonio por Fernando Adolfo Pareja Reinemer. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Tampoco se aprecian en el relato, sensaciones, como el efecto que produce la conducta del procesado en alguno, varios o todos los sentidos de la víctima, como gusto (dulce, salado, amargo), tacto (frío, caliente, áspero, suave), olfato (frutal, floral, acre, podrido), oído (ruido, agudo, grave, música) y vista (colores, formas, oscuro).
Tampoco hay sentimientos asociados a la prolongación de la respuesta emocional después de haber terminado el estimulo que la desencadena (en este caso la agresión sexual). Son sentimientos el odio, la felicidad, el amor, la depresión o la gratitud, por ejemplo. Ninguna de estas emociones, sensaciones o sentimientos, ni algunos semejantes, se evidenciaron en el relato de la adolescente, que se limitó a los hechos objetivos del tocamiento con la mano en la zona genital, como objeto del relato ni durante el relato mismo.
Tampoco se observan aspectos que le impriman espontaneidad, pues para la vivencia negativa e intensa que, según ella, experimentó, no es lógico que no haya acompañado su dicho de otros detalles, como sucede en estos casos, y conforme con las reglas de la lógica y la experiencia, llevan a los sujetos pasivos de este tipo de conductas a expresar lenguajes no verbales.
Es cierto que la víctima construyó en su relato los diálogos que sostenía con el procesado. Sin embargo, al analizarlos no se entiende cómo siempre esperó a que ésta estuviera dormida para realizar los tocamientos si al mismo tiempo, cuando ella estaba despierta, le proponía tener relaciones sexuales. DERLY GARCÍA, sicóloga del CTI, entrevistó a JNST19, se le puso de presente el informe y se exhibió el video, la testigo lo reconoció y explicó que hizo la entrevista el 21 de febrero de 2019 a la víctima JNST de 17 años20.
Se reprodujo21: “… 39:11 ¿DERLY y tu papá? No sé … lo vi, pero fue para ir a la casa por unas cosas. (…) 39:51 … ¿Quiénes estaban viviendo allá? Mis hermanitas, mi papá, mi mamá, solo nosotros. 19 Minuto 17:50 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 20 Minuto 24:21 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 21 Minuto 35:52 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 ¿Cuándo fuiste por esa ropa? Anteayer … 19 … de febrero 40:36 … cuéntame sobre ese problema … no estuve en el problema, estuvieron fue mis hermanos. ¿Cuáles hermanas? GERALDINE, SOFIA, MELANI y JUAN … ¿a dónde llegas? A la casa de mi papá 41:57 ¿Qué fue lo que pasó? Mi papá le iba a pegar a mi mamá porque mi mamá se metió, creo que iba a tocar a mi hermana, porque defendió a mi hermana ¿De qué la defendió? Creo que la iba a tocar y le pegó una cachetada ¿A cuál de tus hermanas? GERALDINE ¿Quién le pegó la cachetada? Mi papá 42:47 ¿Eso de que tu papá había tocado a GERALDINE, había pasado antes? No sé ¿Lo has visto? No 43:18 ¿Ha pasado contigo? Pasó una vez ¿Cuántos años tenías? No sé, fue hace como dos o tres años, es que no sé … la verdad no recuerdo ¿Recuerdas en qué curso estabas? La menor se ríe y dice que no ¿Dónde vivían? Es que no me acuerdo bien, creo que era en Londres, creo, pero no estoy segura. 44:15 ¿Qué fue lo que pasó? Que me tocó … llegó, estaba tomado y … pues me la tocó y ya, y yo me fui para el otro cuarto… … te refieres ¿a qué parte del cuerpo? A la vagina ¿Cómo hizo para tocártela? … me metió la mano … (…) Es decir ¿la piel de él con la piel tuya? (inaudible) (…) ¿Te dijo algo en ese momento? No ¿Te pidió que tú le hicieras algo? No (la testigo se ríe) 45:56 ¿Fue violento contigo…? La víctima guarda silencio ¿Cómo te sentiste? Mal… lloré Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 ¿Por qué te sentiste mal? Apenas lo hizo, me paré, me puse a llorar, me fui para mi cuarto, ya (…) 47:56 Eso … de que te tocaba ¿se lo contaste a alguien? A mi mamá el día del problema.
(…) … ¿él intenta hablar contigo sobre eso? No (…) 49:25 ¿Tú sabes por qué … traen a GERALDINE hoy? Creo que fue porque la quería tocar también o la tocó ¿Qué sabes de eso? GERALDINE me contó que estaba acostada y que él le subió la cobija y le iba a hacer algo, el día que hubo el problema y ella no dejó y creo que le dijo a mi mamá y ahí fue que comenzó el problema, solo sé eso. 51:11 ¿Cómo es tu papá? Normal, común y corriente, regañón, estricto, es chévere y ya, es normal, común y corriente, trabaja, es bien, él nos molesta así por recochar y ya…” GARCÍA reconoció que detalles como el de “piel a piel” fueron causados por preguntas suyas y no por la narración espontánea de la adolescente22, preguntas que se hacen cuando ya hay una información previa, para lograr detalles al respecto, pero de no haber una manifestación anterior, no podrían aplicarse por carecer de objeto23.
En el contrainterrogatorio se le preguntó cómo se percibió el hecho de que la menor antes de la entrevista se viera sonriendo. Respondió que la conducta de cada persona es diferente según el escenario, y que sonreír o ciertos ademanes son parte de la conducta del entrevistado y no se pueden valorar24. JNST no fue testigo presencial de lo que le ocurrió a su hermana el día de los hechos.
De ella misma dijo que el procesado le tocó la vagina una vez, dos o tres años atrás, en una época inverificable, que no le dijo nada y que ella se fue a su cuarto a llorar. Del tocamiento a su hermana, dijo que ésta le contó que estaba acostada, el procesado le subió la cobija y le iba a hacer algo. El relato de JSNT es igual de plano que el de su hermana, sin detalles ni espontaneidad, que, según la experiencia, llevan a los víctimas a describir sensaciones, sentimientos o emociones que acompañan de un lenguaje no verbal, lo que aquí no se evidenció, y cuando dijo haber llorado, lo dijo por la pregunta de la sicóloga, y sin explicarlo. 22 Minuto 58:59 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 23 Minuto 59:51 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 24 Minut0 1:00:46 del juicio del 8 de octubre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Su dicho no es congruente con el de su hermana GXST, pues indicó que ésta le dijo que estaba acostada, el procesado levantó la cobija y le iba a hacer algo, mientras que GXST aseguró que su papá le tocó la vagina mientras dormía. La víctima GXST, si bien mantuvo el núcleo de su dicho: el procesado le tocó la vagina mientras dormía, le toco los senos y le pidió tener relaciones, se contradice en sí y con lo relatado a su hermana, lo que afecta su credibilidad.
La fiscalía no demostró los hechos atribuidos al procesado ni su responsabilidad, pues no corroboró directa ni periféricamente el contenido de la entrevista dada por la víctima, lo que impide probarla, más allá de toda duda razonable, imponiéndose revocar parcialmente la condena y en su lugar absolver al procesado por el concurso de delitos de acto sexual violento agravado.
Una duda es el estado de perplejidad en que se encuentra quien quiere conocer un hecho, que pudo ser o no, y no tiene mejores razones para preferir una opción sobre la otra. Hay dudas sobre si el ataque sexual ocurrió, dadas las inconsistencias en el dicho de la víctima. Tampoco se hallaron en la víctima reacciones emocionales, sensitivas y afectivas que connotaran los efectos negativos del ataque, como suele ocurrir en la realidad.
Ni al momento de la entrevista hubo un lenguaje no verbal consecuente con el lenguaje verbal, que lo tornara creíble. Cuando se han reseñado expresiones de cargo, hay otras opuestas con fuerza equivalente que le restan mérito demostrativo, por lo que el juzgador queda en estado de duda. 8.2 DELITO DE VIOLENCIA INTRAFAMILAR La regulación actual de la violencia intrafamiliar está prevista en la ley 1959 de 2019, que de un modo expreso dice que la violencia entre quienes ya no son cónyuges o compañeros permanentes constituye ese delito.
Esta ley es del 20 de junio de 2019, pero los hechos ocurrieron el 16 de febrero de 2019, es decir, antes de su vigencia y por lo tanto no le es aplicable al caso, que por eso se regula por la ley 1850 de 2017, que no hace esa tipificación. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 La Sala de Casación Penal dijo que había delito entre los cónyuges o compañeros permanentes, como en los ascendientes y descendientes, si mantenían un núcleo familiar, lo que articula la realidad social con las normas al reconocer vínculos familiares intemporales, pero igual convivencias que al terminar “… pierden la protección especial que el derecho les dispensa cuando existe vida en común…” (sentencia 53.037 del 19 de febrero de 2020).
La defensa dijo que no se tipifica la violencia intrafamiliar, sino injuria reciprocas porque la denunciante reconoció haber agredido también al procesado, además que ellos no eran compañeros para la época de los hechos, pues así lo informó TOLOSA en la denuncia, y las lesiones de GXST se las hizo ella misma con la moto. El artículo 229 del CP establece: “… El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo familiar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor…”.
El artículo 42 constitucional dice que la familia se forma por matrimonio, descrito en el artículo 113 del CC como un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen para vivir juntos, procrear y auxiliarse. Pero la víctima y el procesado no son cónyuges. El segundo modelo es la unión marital de hecho, según el artículo 1 de la ley 54 de 1990, entre quienes, sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.
La defensa alegó que para el momento de los hechos el procesado y la denunciante no eran esposos ni compañeros permanentes. En la entrevista de GXST ante la investigadora PEÑA, explicó que los hechos se generaron porque el procesado no quería que la denunciante siguiera viviendo con ellos y le pidió un dinero debido. La fiscalía, como no recurrente, adujo que no se podía alegar ser compañeros permanentes para abstenerse de declarar y se niegue esa calidad para que se absuelva al procesado por violencia intrafamiliar.
Este argumento parece eficiente, pero no lo es porque sus elementos surgen en momentos diferentes: (i) durante los hechos; (ii) el día de la declaración. Aunque sería posible que las Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 partes tuvieran una relación vigente en ambos momentos, lo que está probado es que durante los hechos el procesado y la denunciante no eran compañeros permanentes ni esposos, no solo porque ya no hacían vida de pareja afectiva y sexual, sino porque al menos ella tenía otra pareja, rompiendo su requisito de singulaidad.
Así lo dijo su hija cuando declaró que pasaba unos días donde su padre, pero que vivía con su madre y la pareja de ésta. De las lesiones en GXST, la fiscalía presentó a JAIRO ORREGO legista25 que el 17 de febrero de 2019 la valoró, de 15 años de edad26, hallando: “… en cara, cabeza y cuello una equimosis irregular de 2x1 cms en la región malar derecha, equimosis violácea edema irregular en región malar izquierda, en miembro superior se encontró una herida lineal horizontal de 2.5 cms en inferiores se encontró una quemadura de segundo grado circular de 6x6 cms en distal dorsal de muslo derecho con edema perilesional…” 27, con incapacidad médico legal de 15 días sin secuelas28.
El perito valoró a la denunciante29 y leyó su relato: “… Mi exmarido llegó tomado y agresivo y quería que tuviéramos algo y me tiró a la cama eh y me abrazó duro, a mí me tocó hacerme la que tenía que vomitar para irme al baño y cuando salí mi hija estaba llorando y me contó que la había tocado yo le mande un puño y él me pego un puño…” 30.
Hallazgos: “… En cara, cabeza y cuello un equimosis eritematosa violácea y edema irregular de 3x3 cms en región malar derecha, edema irregular de 2 cms en región malar izquierda, equimosis eritematosa violácea lineal horizontal de 3x1 cms en tercio distal lateral del cuello y en tórax se encontraron dos escoriaciones eritematosas lineales de.5 cms cada una en región esternal derecha.
En miembros superiores equimosis violácea irregular en tercio proximal superior de brazo derecho…” 31, con incapacidad médico legal de 5 días, sin secuelas. 25 Minuto 3:00 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 26 Minuto 13:26 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado – folio 45 del expediente virtual. 27 Minuto 15:15 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 28 Minuto 16:23 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 29 Minuto 22:04 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado. 30 Minuto 22:13 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado – folio 43 del expediente virtual. 31 Minuto 24:00 video_4 del juicio del 6 de noviembre de 2019, remitido virtualmente por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 Las pruebas de la fiscalía demuestran que no había vínculo marital entre el procesado y su entonces excompañera al momento del hecho no pertenecían a un mismo núcleo familiar, de modo que no los elementos del delito de violencia intrafamiliar no se configuran, pues no se atentó contra la armonía y unidad de la familia, respecto de su excompañera.
Pero como frente a ella sí hubo afectación de la salud e integridad física, se consfigura el delito de lesiones personales dolosas previsto en el artìculo 111 y 112 del CP, pues la incapacidad médico legal no excedió los 30 días y no hubo secuelas. No se afecta el principio de congruencia porque el cambio se hace a favor del procesado, en cuanto el delito atribuido tiene menos pena que el que origialmente se atribuyó. Ni se sorprendió a la defensa porque el cambio de delito no afectó el núcleo de los hechos, como fueron atribuidos en la imputación y la acusación. No hubo delito de injuria por vía de hecho, pues si bien TOLOSA (la víctima excompañera) reconoció haber dado un puño al procesado, las lesiones inflingidas por el procesado generaron a la denunciante 5 días de incapacidad y a GXST 15 días, el efecto de su conducta no era el de ofender la integridad moral de la víctima, sino su interidad física y la salud.
En su sentencia 41.253 del 15 de octubre de 2014, la Sala de Casción Penal dijo: “… la Corte ha admitido la posibilidad de que el Juez profiera sentencia por conductas punibles diversas a las contenidas en la acusación, siempre y cuando (i) el ente acusador así lo solicite de manera expresa, (ii) la nueva imputación verse sobre una conducta punible del mismo género, (iii) la modificación se oriente hacia un delito de menor entidad, (iv) la tipicidad novedosa respete el núcleo fáctico de la acusación, y (v) no se afecten los derechos de los sujetos intervinientes…”.
Pero el primer elemento no es necesario por la autonomía del juez para fallar. No se reunen los requisitos para condenar por el delito atribuido de violencia inrafamiliar, sino por el de lesiones personales sobre la ex compañera permanente del procesado, más allá de que después hayan restablecido esa relación (unión conyugal de hecho) u otra Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 como un noviazgo o matimonio, porque lo relevante era el vínculo al momento de los hechos, en cuanto imponga especiales deberes de abstención (no agresión) y positivos (de protección y cuidado).
De la hija del procesado a quien éste golpeó (más allá de la quemadura por el el exosto de la moto), la fiscalía sí demostró que el procesado la agredió causándole incapacidade de 15 días, por lo cual se confirmará la condena por violencia intrafamiliar, respecto de la hija, pues entre ellos se reúnen los requisitos de un núcleo familiar, no solo por el vínculo sanguíneo de primer grado ascendente, sino también por la convivencia.
9. REDOSIFICACIÓN PUNITIVO El delito atribuido al procesado es el de violencia intrafamiliar del artículo 229 del CP, vigente durante los hechos con topes de 72 a 168 agravados por recaer sobre una menor. Se mantendrán los parámetros de individualización de la pena fijados por el juzgado: no concurren circunstancias que atenúen ni agraven genéricamente la pena, por lo cual se ubicará la pena en el cuarto mínimo, y se alejará del mínimo en 12 meses en virtud del concurso con las lesiones personales, para una pena de 84 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
No se hará consideración sobre la suspensión condicional de la pena o la prisión domiciliaria, por prohibición expresa del artículo 68A del CP. No se hará valoración de la denuncia de TOLOSA ni su retractación porque fueron aducidas en la apelación de la defensa, pero no fueron presentadas juicio ni valoradas por las partes ni el juzgado, siendo necesario precisar que la competencia del Tribunal está determinada por la sentencia que se apela y el recurso que se presenta.
No procede estudiar el Decreto 546 de 2020, pues si bien el procesado está preso por este caso, la violencia intrafamilar está excluido de la prisión transitoria, según su artículo 6. Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 10.
RESUELVE
10.1 Condenar al procesado GERMÁN SÁNCHEZ CASALLAS como autor de violencia intrafamiliar agravada y lesiones personales a 84 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. 10.2 Absolver al procesado del delito de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo sucesivo. 10.3 Confirmar, en lo demás, la sentencia apelada. 10.4 Contra esta sentencia procede su casación. 10.5 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO Radicado 11001 6000 023 2019 85000 01 RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GÉLIZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER