TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 023 2017 07302 01 Procedencia: JUZGADO 32 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: ERICK FABIÁN ROSAS GARCÍA Delito: TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 114 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 26 DE AGOSTO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ERICK FABIÁN ROSAS GARCÍA contra la sentencia proferida el 13 de noviembre de 2020 por el Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá, que lo condenó como autor de tráfico de estupefacientes. 2.
HECHOS Fuente humana anónima informó que en el inmueble ubicado en la carrera 8 Éste N° 44-15 sur, barrio La Gloria, localidad de San Cristóbal de Bogotá, habitaban personas dedicadas a la venta y almacenaje de estupefacientes, información que, al ser verificada, motivó una orden de registro y allanamiento al lugar. El 18 de mayo del 2017, a las 17:35 horas, se hizo allanamiento, en el cual fue encontrado el procesado en una de las habitaciones del inmueble, quien manifestó residir en ese lugar y en cuya mesa de noche se halló una bolsa hermética transparente con 29 cápsulas y una bolsa pequeña transparente, cada una de ellas, con sustancia pulverulenta similar al bazuco.
También se halló una bolsa transparente hermética con 5 bolsas herméticas pequeñas con contenido similar a la cocaína, lo que condujo a la captura del procesado. Las sustancias incautadas fueron sometidas a PIPH con resultado positivo para cocaína con peso neto de 21.8 gramos: 9.9 gramos en las dos primeras bolsas, y 11.9 en la tercera.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 19 de mayo de 2017 se Juzgado 48 de Garantías de Bogotá legalizó la captura del procesado, el registro y allanamiento, le imputó autoría de venta de estupefacientes e impuso detención carcelaria; (ii) el 22 de junio de 2017 la fiscalía presentó acusación, repartido al Juzgado 32 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 3 de agosto de 2017 se hizo audiencia de acusación; (iv) el 1 de septiembre, 10 de octubre y 10 de noviembre de 2017 se aplazó la audiencia preparatoria; (v) el 6 de diciembre de 2017 se hizo la audiencia preparatoria; (vi) el 9 de enero de 2018 el Juzgado 75 de Garantías de Bogotá liberó al procesado por vencimiento de términos;
(vii) el 6 de abril de 2018 se aplazó el juicio; (viii) el 13 de junio de 2018 se hizo el juicio; (ix) el 30 de agosto y 30 de noviembre de 2018, y 1 de marzo de 2019 se aplazó el juicio; (x) el 21 de mayo y 21 de agosto de 2019 se hizo el juicio; (xi) el 30 de septiembre de 2019 se aplazó el juicio; (xii) el 9 de diciembre de 2019 y 23 de octubre de 2020 se hizo el juicio;
(xiii) el 13 de noviembre de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa; (xiv) el 11 de agosto de 2021 se repartió la actuación al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de tráfico de estupefacientes a 64 meses de prisión y multa de 2 SMLMV. Que no tiene duda sobre la naturaleza, peso y mismidad de la sustancia incautada al procesado: cocaína. Que la mamá del procesado MARÍA GARCÍA dio cuenta de los problemas de consumo de su hijo y el proceso de rehabilitación al que ha sido sometido, prueba corroborada con concepto psicológico de RICARDO SUÁREZ, Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 además de lo dicho por la testigo LUZ AGUIRRE, vecina del procesado, quien aseguró que en ese lugar no se expendía droga.
Luego analizó lo dicho por los testigos de la defensa sobre la conducta arbitraria de los policías que hicieron el allanamiento. Que la condición de consumo no excluye que el procesado vendiera los estupefacientes que le fueron incautados, cuya posesión ilegal no fue discutida por la defensa, que centró su alegato en la calidad de consumidor del procesado.
No obstante, aseguró que la tesis defensiva fue desvirtuada con las pruebas de la fiscalía, dentro de las que se encuentran varias declaraciones de policías que dieron cuenta de la actuación institucional dirigida al control de la comercialización de las sustancias. Que el patrullero WILSON BELTRÁN y el investigador de la SIJIN FABIO MARÍN en sus declaraciones probaron que la sustancia incautada al procesado tenía como finalidad su comercialización, independientemente de su calidad de consumidor.
Resaltó la declaración del intendente de la SIJIN HERNANDO MOJICA, para concluir que, en este caso, el verbo rector imputado: vender, quedó acreditado con las pruebas presentadas por la fiscalía. 6. APELACIÓN La defensa alegó que la condena se basó en lo que dijeron los policías y no en las pruebas de la defensa, como la declaración de ELVIS ESPINOSA, quien narró cómo llegó la policía y su modo arbitrario, sin uniforme, lo redujeron, acostándolo en el piso y amenazándolo con un revólver, diciéndole que, si no firmaba, le quitaban la moto y lo detenían, precisando que él no estaba comprando sustancias.
Que el acta de incautación no fue firmado por el procesado, e hizo referencia a la declaración de VIVIANA VALENCIA, vecina de éste, quien aseguró que en ese lugar no se vendía sustancia ilegal, insistiendo en que ninguno de los policías hizo labores de inteligencia más de dos días ni ninguna verificación con la comunidad, que permitiera establecer nombres o apellidos, lo que evidencia una investigación mal llevada.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 Que CRISTINA GARCÍA corroboró lo dicho por los testigos de la defensa sobre cómo los policías llegaron al lugar y entraron de manera forzada, acostaron al procesado y le hicieron firmar un documento, lo que se suma a que se demostró su consumo y una cantidad menor de ella que no hacía posible la venta.
Señaló las declaraciones de RICARDO SUÁREZ y ROSA GARCÍA. Que no hubo motivos para allanar, la fuente humana no fue presentada en juicio, lo que evidencia que no existió, pues no se capturó a nadie en flagrancia comprando sustancia, evidenciando que la policía hizo caer en error a la fiscalía y a los jueces. Y que, si se quería probar la venta, debió conseguir un consumidor o varios, pero no se hizo, obrando solo las versiones de la policía que no dan certeza de que el procesado vendía esas sustancias.
Pidió absolverlo.
7. CONSIDERACIONES WILSON BELTRÁN1, patrullero de la Policía que trabajaba en la URI de Ciudad Bolívar, hacía parte del grupo de estupefacientes que recibía información de fuente no formal, la corroboraban y si era cierto, rendían el informe para pedir el allanamiento2. Que verificó información de venta en pequeñas cantidades3 de estupefacientes en la casa y les dieron la descripción de un hombre.
Que al inmueble llegaban personas y hacían intercambio de sustancias en segundos4. Luego tomó una declaración jurada a su compañero MARÍN y se emitió la orden de allanamiento. Esas labores de verificación duraron de 3 días a una semana5. Se le puso de presente su informe, el testigo lo leyó y precisó que el nombre dado por la fuente humana era ERICK ROSAS6.
Que al inmueble llegaban personas del común y habitantes de calle. Se veía el transcurrir de personas en el lugar, en cuestión de segundos entraban y salían, y el procesado habitaba en ese lugar, que era una casa familiar7. Con la orden de registro hicieron el allanamiento, ese día llegaron identificados con sus chaquetas y 1 Minuto 30:00 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 35:15 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 3 Minuto 37:45 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 40:55 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 5 Minuto 41:54 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 43:00 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 44:44 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 gorras. La puerta estaba abierta, había un hombre, le preguntaron si residía ahí y respondió que no, que se llamaba ELVIS, le dijo que estaba acompañando al procesado y estuvo presente en la diligencia, diciendo que él solo venía a buscar al procesado para que le vendiera su dosis. Esto quedo en una entrevista en la que hizo esa manifestación8.
Su compañero MARÍN fue quien registró el inmueble con otros compañeros e incautó la sustancia9. En el contrainterrogatorio dijo que observaron cuando ingresaba al inmueble bastante gente y salían en segundos, no los capturaron porque no pueden capturar a una persona con una dosis mínima10. De la fuente humana dijo que, por miedo a represalias de los delincuentes, no informaron sus datos personales11.
No hicieron registro fílmico de las labores de verificación12. Dijo que en el registro al señor ELVIS, no le encontró sustancia ni dinero, y éste manifestó que daría la declaración y se quería ir rápido, que no tenía nada que ver, que él solo iba a que el procesado le diera su dosis, que eran amigos y no quería problemas13. El investigador de la SIJIN, FABIO MARÍN14, dijo que ellos tienen un grupo que realiza labores de verificación de las quejas que llegan de la comunidad y si había lugar, se adelantaba el allanamiento15.
En el caso participó en labores de verificación. Explicó que se acercó una fuente humana y le dijo que tienen un problema en el sector por la venta de estupefacientes, lo que había generado incremento de habitantes de calle, hurtos y riñas. Con sus compañeros MOJICA y BELTRÁN verificación la información, se contactaron con habitantes del sector que les señalaron el inmueble, no presentaron entrevista por miedo a represalias, se hizo fijación fotográfica, se pidió información a Catastro y se solicitó allanamiento a la fiscalía16.
En las labores de verificación observaron cuando llegaban personas la inmueble, hacían labores de intercambio, al parecer de 8 Minuto 46:07 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 52:40 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 58:00 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 59:11 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:00:50 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 01:04:10 video_1 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 01:00 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 03:56 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 05:20 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 estupefaciente, que salían a consumir en vía pública. No se identificó al responsable del inmueble porque lo hacía desde adentro, por eso tuvo que pedir el allanamiento, de lo contrario habrían hecho una captura en flagrancia17. La fuente humana les señaló a ERICK ROSAS como quien vendía estupefacientes18.
El allanamiento se hizo, llegaron al lugar, encontraron a una persona en la puerta, que estaba entreabierta, ingresaron al inmueble, lo coparon, se puso de presente orden de allanamiento y explicaron el procedimiento19. Entró a la primera habitación donde estaba el procesado, quien de manera voluntaria dijo que esa era la suya, donde sobre una mesa hallaron 29 capsulas transparentes con sustancia pulverulenta similar al bazuco y 5 con sustancia blanca similar a la cocaína.
Luego lo capturó, lo identificó como la persona que está en la Sala al lado del defensor20. Hizo el acta de incautación, se le expuso, el testigo la reconoció y lo leyó21. En el contrainterrogatorio explicó que no le hizo firmar el acta de incautación al procesado para garantizarle sus derechos, por eso lo firmó solo él (el policía)22.
La casa era familiar y en el segundo piso estaba la mamá del procesado y una tía23. HERNANDO MOJICA24, intendente de la Policía que trabajaba en el grupo de estupefacientes de la SIJIN25. No recuerda sus labores ese día, se le expuso el informe para refrescar memoria. El testigo26 dijo que intervino en la verificación de datos dados por una fuente humana a su compañero FABIO MARÍN, como la dirección del inmueble en el barrio La Gloria y de la persona que ejecutaba la actividad ilícita.
Hicieron la verificación, preguntaron a personas y éstas se quejaban del consumo en los alrededores de esa vivienda, pero no individualizaron a ninguno ni lograron flagrancia27. 17 Minuto 06:47 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 08:00 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 09:00 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 10:03 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 13:00 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado – folio 54. 22 Minuto 17:10 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 20:17 video_2 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 03:00 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 05:00 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 26 Minuto 07:10 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 11:15 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 Con la información recaudada solicitaron Catastro y la orden de allanamiento28. Que la verificación duró 2 días. La fuente inicial habló de ERICK ROSAS, pero en las labores de vecindario no se logró identificarlo porque, respecto al inmueble, no observaron ingreso o salidas, pero si vieron alrededor el consumo y personas que no querían comprometerse ni dieron sus datos, pero señalaron que ese inmueble estaba comprometido en guardar o vender estupefacientes29.
Informó que se hizo el allanamiento, aseguraron el inmueble y capturaron al procesado, a quien en la audiencia de juicio señaló en el banco de la defensa, pero que no lo vio durante la verificación30. En el contrainterrogatorio explicó que las labores de vecindario se hicieron en vía pública alrededor del inmueble31 y no vio al procesado vendiendo32.
Las declaraciones de los policías BELTRÁN, MARÍN y MOJICA dan cuenta de: (i) la investigación se originó en información dada por fuente humana que relacionó al procesado y al inmueble con la venta de estupefacientes; (ii) se hicieron labores de verificación al menos por 2 días; (iii) vecinos señalaron el inmueble del procesado, pero no dieron sus datos;
(iv) MOJICA informó que no observaron el delito en flagrancia; MARÍN informó que la venta se hacía adentro del inmueble; (v) en el allanamiento encontraron a un hombre a la entrada del inmueble, quien dijo aseguró que el procesado le vendía su dosis; (vi) en el inmueble hallaron en la habitación del procesado la sustancia incautada. La defensa criticó que no se haya presentado en juicio la fuente humana que denunció los hechos contra el procesado.
Pero lo dicho por la fuente humana no es prueba judicial, sino evidencia con fines de investigación, de modo que no tiene que reunir los requisitos de aquella. Respecto de los vecinos que informaron de la venta de estupefacientes por el procesado en esa casa, revisten la misma condición, porque no reúnen los requisitos de una prueba, ni siquiera de referencia, pues el anonimato de ellos lo impide.
Lo relevante, desde el punto de vista probatorio es que la información dada por personas anónimas en cercanías a ese inmueble, fue 28 Minuto 13:30 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Minuto 15:40 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 17:40 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 31 Minuto 26:00 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 27:23 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 cotejada con las labores de verificación por la policía, frente a quienes se aseguró el derecho de contradicción y de defensa al haberse presentado los tres en juicio y declarar hechos que les constaba, que se refirieron a la labor de inteligencia, cuando describieron la llegada de personas a esa casa, quienes hacían un intercambio rápido, el consumo en cercanías de esa misma vivienda y del hallazgo dentro de la casa, en la habitación del procesado, de la droga, en el allanamiento y registro ordenado por la fiscalía y que fue legalizado por un juez de control de garantías.
La defensa dijo que ELVIS ESPINOSA se retractó de su entrevista. Que informó que era auxiliar de producción33, que el día de los hechos estaba con el procesado en el parque y como a las cuatro y algo se fueron para la casa de éste y ahí pasó todo. Que estando afuera34 en la moto de un amigo del barrio y lo hicieron entrar, amenazándolo con las armas.
Lo tiraron al piso y le dijeron que contara qué sabía35. Que le hicieron firmar un documento que él no supo qué era, y cuando el procesado salió de la cárcel hace 3 meses36, le mostró el documento, le preguntó si él había dicho eso y él le respondió que no37. Ahí decía que él le estaba comprando droga al procesado y eso no es verdad porque lo estaba acompañando a recoger ropa para ir a jugar futbol38.
Conoce al procesado hace 15 años, estudiaron en el mismo colegio y se reunían a jugar futbol. Sabe que él es electricista39 y que es consumidor de marihuana, no de cocaína, droga que conseguía en el parque con unos amigos40. Se le puso de presente su entrevista, que vio cuando el procesado salió de la cárcel, antes no. La firma es la de él, pero insistió en que firmó boca abajo en el piso, en una baldosa, con letra torcida41.
Se le pidió que diera lectura al aparte indicado: “… manifieste a unidad judicial si conoce la persona la cual vende sustancias 33 Minuto 03:00 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 06:35 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 35 Minuto 07:24 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minuto 09:22 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 37 Minuto 09:09 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 38 Minuto 09:42 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 39 Minuto 11:38 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 40 Minuto 14:00 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 41 Minuto 14:40 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 estupefacientes en el inmueble de la constante, siendo siempre que voy a comprar mis trabas me las vende el señor ERICK, al él siempre le decimos ERICK, no se más la persona que me mencionó anteriormente. Contestado. Si el señor ERICK le dice ERICK es un señor de aproximadamente 25 a 34 años, trigueño, de altura normal, cabello corto, color negro.
Preguntado. Manifieste ante la unidad judicial, cómo es el modo de operar de este expendio de estupefacientes. Contestado. Cuando voy a comprar mis trabas golpeo a la ventana y sale por la misma el primer piso dentro de la vivienda y entro a su habitación, quedando entrando a mano derecha y se vende mis dosis…” 42. En el contrainterrogatorio aseguró que la policía llegó de civil.
Lo entraron a la casa del procesado. Estaba en la moto, la policía lo bajó amenazándolo con la pistola y diciéndole que, para dentro con palabras obscenas: “… hijueputa, dígame qué es lo que sabe de ERICK, dígame…”43. Informó que lo tiraron al piso y le dijeron “… hijueputa tírese al piso, que esto es un allanamiento…”, le decían que dijera qué era lo que sabía44.
Manifestó que nunca le ha comprado drogas al procesado ni lo ha visto vender drogas45. ELVIS ESPINOSA dijo en su entrevista que se encontraba en el inmueble del procesado porque es donde compra sus trabas, y señaló al procesado como ERICK, a quien se las compra, explicando que llegaba y golpeaba a la venta y el procesado está en su habitación que queda en el primer piso, lugar donde tiene las dosis.
No obstante, en el juicio aseguró que fue obligado por los policías, que no llevaban uniformes, a firmar un documento que no leyó y de cuyo contenido solo supo cuando el procesado salió de la cárcel y le preguntó si él había dicho eso. Si bien el testigo en esta declaración se retractó de las acusaciones contra del procesado, esta retractación no puede ser tenida como válida, pues: (i) su dicho de retractación carece de lógica y no es coherente, pues aseguró que la policía adelantó un operativo de 42 Minuto 18:50 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 43 Minuto 21:55 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 44 Minuto 22:45 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 45 Minuto 23:32 video_3 del juicio del 13 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 allanamiento sin portar uniformes ni identificaciones. Entonces, ¿cómo supo que era la policía? (ii) si el acta llevaba su nombre y si no fue él quien dio la información ¿cómo supo la policía su nombre? (iii) su declaración en juicio no desvirtúa su entrevista y contradice las declaraciones de los policías que conocieron la actuación y dieron cuenta que ESPINOSA estaba en pleno uso de sus facultades al rendir la entrevista.
BELTRÁN aseguró que el testigo dijo que declararía, pero que no quería problemas que iba por su dosis. (iv) Los investigadores coincidieron en que la fuente humana ni las personas entrevistadas en el sector aledaño a la vivienda del procesado quisieron identificarse por miedo a represalias. Si bien, ESPINOSA no dijo sentirse atemorizado, las reglas de la lógica y la experiencia permiten advertir que en este tipo de casos los testigos sienten miedo al ser identificados por los procesados.
(v) ESPINOSA no denunció los hechos descritos en juicio: abuso y maltrato por los investigadores, como tampoco puso en conocimiento de la fiscalía ni ninguna otra autoridad lo referente a haber sido obligado a firmar un documento que no leyó. Se debe considerar que, como lo dijo en juicio, se enteró del contenido de esa entrevista cuando el procesado salió de la cárcel, y no se entiende por qué no tomó ninguna medida para denunciar esa irregularidad ante las autoridades en ese mismo momento, limitándose a esperar el juico para negar lo dicho en la entrevista;
(vi) el testigo adujo que sabía que el procesado consumía marihuana, pero la droga incautada no corresponde a esa, sino a cocaína y derivados de la misma. La retractación no es creíble, espontanea ni eficaz, pues se limitó a decir que fue obligado a leer un documento que no leyó cuando lo firmó, pero en especial, sin explicar la ciencia de su nuevo dicho ni le da sentido a la versión contraria que había sostenido hasta entonces.
Por ese motivo su dicho en entrevista puede tenerse como como testimonio adjunto, es decir, que la sentencia podía basar el juicio de responsabilidad del procesado en su entrevista y no en su testimonio en juicio, teniendo en cuenta que se usó por la fiscalía la técnica correcta para ese efecto. Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 Al respecto, la Corte Suprema, en sentencia del 23 de agosto de 2006, radicado 22.240, afirmó: “… por el sólo hecho de la rectificación, la versión de la testigo pierde en todo o parte valor probatorio, y que en tales condiciones, no puede servir de fundamento para afirmar la responsabilidad del procesado en el hecho, pues las normas de derecho procesal no contienen una tal previsión, ni las reglas de la sana crítica permiten una inferencia de este tipo … la retractación … no destruye … lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. ‘En esta materia … hay que emprender un trabajo analítico de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuáles de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad.
Quien se retracta de su dicho ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron, o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación sólo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso…”.
MARÍA GARCÍA46, mamá del procesado, dijo que ese día estaba en su casa cuando su hijo llegó, pero como a los 10 minutos escuchó que empujaron el portón de la calle, entró un señor apuntándoles con una pistola y les dijo que eso era un allanamiento47, pero no tenían chalecos, identificación de la policía48 ni mostraron la orden de allanamiento49.
Que su hijo llegó con un amigo ELVIS, quien no entró, su hijo entró para sacar las cosas e ir a jugar futbol, cuando entró el señor apuntándole50. El señor le dijo que su hijo vendía droga y ella le dijo que no, luego de eso entraron a la habitación de su hijo. A ELVIS lo entraron y lo metieron a la pieza del procesado, ella no entró a esa habitación, pero escuchaba que ELVIS decía que no le pegaran y lo esposaron.
Empezaron a escarbar en la pieza, ella entró con su celular a grabar, pero se los quitaron, luego a ELVIS lo botaron en el patio y ella le preguntó qué pasó y ELVIS le dijo “no, que yo … venía a comprarle droga a ERICK”. Lo que ella sabe es que ELVIS no es consumidor y él juega futbol con su hijo51. 46 Minuto 02:00 del juicio del 21 de agosto de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 47 Minuto 04:30 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 48 Minuto 08:55 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 49 Minuto 10:20 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 50 Minuto 11:08 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 51 Minuto 13:14 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 El policía le dijo que su hijo vendía droga y ella le dijo que no, que cómo se le ocurría, le dijo que su hijo si es consumidor y que ella ha luchado mucho con él52. Informó que su hijo estuvo en un centro de rehabilitación cuando empezó a consumir bazuco, luego lo llevaron a una finca en Sasaima para alejarlo del barrio53.
Que en su casa nunca se ha vendido droga, su hijo ha sido consumidor de marihuana y bazuco. Llegaban unos pelados amigos y se ponían a fumar en el andén o se iban para la esquina. En el barrio se vende bazuco, unas cuadras arriba, tiene entendido que la olla la acabaron porque al muchacho lo mataron54. Dijo que no sabe si ese día en el allanamiento encontraron droga, pues ella no lo vio55.
LUZ AGUIRRE56, quien vive frente a la casa del procesado57, aseguró que no vio al procesado vendiendo drogas, pero sí lo ha visto fumando marihuana, pues ella permanecía en la ventana esperando a una nieta que llegaba de la universidad58. En el contrainterrogatorio dijo que no tiene amistad con el procesado, que los muchachos se reunían ahí a fumar y no a vender, que se rotaban el mismo cigarrillo entre ellos, aunque no era frecuente59.
Las testigos de la defensa coincidieron en negar que en el inmueble del procesado se vendiera droga. MARÍA GARCÍA dio cuenta de la calidad de consumidor del procesado, de lo sucedido el día del allanamiento y que no sabe si ese día hallaron drogas en su inmueble, contrariando lo dicho por los testigos de la fiscalía que dieron cuenta de las sustancias incautadas.
También se contradice con el testigo ELVIS, quien dijo que cuando lo entraron a la casa del procesado, lo tiraron al piso, en cambio que la mamá del procesado dijo que lo metieron a la habitación de su hijo. LUZ AGUIRRE, a su vez, no es eficaz para enervar lo dicho por la policía, pues refería eventos que ocurrían en vía pública, mientras que los policías narraron que la venta ocurría dentro de la 52 Minuto 17:01 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 53 Minuto 17:45 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 54 Minuto 18:58 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 55 Minuto 23:27 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 56 Minuto 02:00 del juicio del 9 de diciembre de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 57 Minuto 03:20 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 58 Minuto 05:08 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 59 Minuto 08:50 del juicio del 21 de mayo de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 casa del procesado. Tampoco coincide esta testigo con que dice que el procesado consumía marihuana, cuando la droga hallada era cocaína y derivados suyos. Las partes estipularon60: (i) el proceso de rehabilitación del procesado en la Fundación Taller del Maestro; (ii) las conclusiones del perito sicólogo RICARDO SUÁREZ: “… Erick … presenta las conductas típicas de abuso y dependencia de sustancias psicoactivas … cuya información se obtuvo en la entrevista y valoración … el inicio del consumo de SPS fue … a los 17 años de edad (hoy tiene 26), la sustancia de inicio de consumo es marihuana, pero … ha hecho combinaciones con bazuco y pegante y … licor y cerveza), su consumo ha sido habitual desde ese momento como hasta 7 u 8 cigarrillos diarios cuando estaba fuera de la cárcel; su consumo podía llegar a ser 25-30 dosis (bichas) en su dúa en el sitió denominado la L en el centro de Bogotá; su consumo se realiza con compañeros de consumo y a través de contacto social; se evidencia el deterioro en la áreas familiar, social y laboral; ha presentado problemas legales derivados del consumo de la sustancia … Estuvo en tratamiento en … “El taller del Maestro”, en el cual duró un año, sin embargo, su deseo de consumo persistió Presenta ansiedad derivado de la falta de consumo y síndrome de abstinencia … indicador de dependencia a la sustancia. Se recomienda … apoyo profesional psicológico para … tratamiento de su dependencia … la dependencia a una sustancia es el equivalente a lo que … llamamos adicción. Se remite a … la institución MEDINET para proceso terapéutico…”.
Si bien la defensa probó la calidad de consumidor del procesado, se debe tener en cuenta que en el informe psicológico informó consumo de marihuana, bazuco y pegante. No obstante, la sustancia incautada fue cocaína61, hecho que fue estipulado por las partes62, convirtiéndose en insuficiente la prueba aducida para determinar, más allá de toda duda razonable, que la droga incautada al procesado fuera para su propio consumo.
En contrario, la fiscalía probó que las labores de investigación adelantadas confirmaron la información suministrada por fuente humana que señaló al procesado como el responsable de vender estupefacientes en el inmueble que habitaba. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia apelada. 60 Folio 48 del expediente virtual remitido por el juzgado. 61 Folios 64 a 66 del expediente virtual remitido por el juzgado. 62 Folio 48 del expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 023 2017 07302 01 En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER