TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2019 06678 01 Procedencia: JUZGADO 3 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: LUIS HEVER JUANIAS MORALES Delito: ACTOS SEXUALES ABUSIVOS Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 81 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 30 DE JUNIO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación del procesado LUIS HEVER JUANIAS MORALES contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2020 por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acto sexual con menor de 14 años agravado. 2.
HECHOS El 30 de agosto de 2019, en la noche, en la invasión Tocaimita de la localidad de Usme de Bogotá, donde pernoctó la menor LVJL, de 13 años para ese momento, con su padre, sus primos y su tío, el procesado. Cuando la menor estaba durmiendo, sintió que era tocada por el procesado en su brazo, seno y pierna izquierda. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 31 de agosto de 2019 ante el Juzgado 44 de Garantías se le imputó al procesado autoría de acto sexual con menor de 14 años agravado, cargo que no aceptó, y se le impuso detención carcelaria; (ii) el 29 de noviembre de 2019 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 3 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 14 de enero de 2020 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 13 de marzo de 2020 se hizo audiencia preparatoria; (v) el 24 de abril, 19 de Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 mayo y 12 de junio de 2020 se aplazó el juicio; (vi) el 7 de julio de 2020 se hizo el juicio; (vii) el 13 de agosto de 2020 se aplazó el juicio; (viii) el 11 y 30 de septiembre de 2020 se hizo el juicio;
(ix) el 26 de octubre de 2020 se profirió condena, que apeló el procesado y lo sustentó; (x) el 2 de diciembre de 2020 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, a 144 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Que la investigadora DIANA GUERRERO entrevistó a la víctima. Que EDELIO JUNIAS, padre de la víctima, y de los menores STJM y JDJM, primos de la ofendida, y el procesado declararon, para concluir en que en este tipo de delitos el análisis se debe realizar con prevalencia de los derechos de los niños agredidos.
Que, si bien la víctima no declaró en juicio, su versión fue incorporada a través de la entrevistadora DIANA GUERRERO, analizando la prueba de referencia según el artículo 437 del CPP y la Corte Suprema, para precisar que la entrevista de la niña es prueba de referencia y debe ser valorada con las demás pruebas en juicio. Que la víctima no fue presentada en juicio, pues su padre dijo que estaba desaparecida desde diciembre del 2019, sin que se supiera su paradero, siendo admisible su entrevista, para insistir en que se cuentan con elementos de corroboración periférica, como la declaración del padre y los primos de la víctima, quienes estaban en el lugar de los hechos y dieron cuenta que el procesado se acostó en el piso, a pesar de haber sido persuadido de dormir en la cama, Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 ratificando que las luces fueron encendidas en la madrugada por la víctima quién, alegó que el procesado estaba tocándola libidinosamente en su seno, brazo y pierna izquierda, relatos que merecen credibilidad y que se concatenan con el dicho de la niña, existiendo coherencia interna y externa frente a los elementos de prueba, ratificando la versión dada por la víctima en la entrevista, descartando la versión del procesado en juicio. 6.
APELACIÓN El procesado dijo que la condena es injusta e ilegal, y pidió que se revoque y se le dé su libertad. Que como ha sucedido en otras sentencias, esta corresponde a un sentimiento generalizado en la sociedad, determinado por los medios de comunicación, según el cual los imputados por delitos sexuales contra NNA siempre llevan la peor parte, prevaleciendo el populismo punitivo con el que el Congreso hace las leyes, afectando poder ejercer una real defensa, pues la jurisprudencia defiende las versiones de los menores sobre el debido proceso de los imputados, por lo que los jueces llegan a falsos juicios de convicción en estos casos.
Citó la sentencia proferida por la Corte Suprema, radicado 34.131. Que las pruebas son pobres, lo que se suma a que la decisión del juzgado desconoció el análisis de la entrevista de la víctima, introducida en juicio por DIANA GUERRERO, que niega los principios de contradicción e inmediación, amparándose en una sentencia del 2020 después de los hechos.
Citó los artículos 29 constitucional, y 8, 15, 16, 23 y 26 del CPP, para insistir que no fueron aplicados por el juzgado, pues no tuvo en cuenta que la víctima no fue presentada en el juicio. Que cuando se es víctima de un delito sexual, se evidencian conductas y sentimientos contra los agresores, lo que no se evidenció en la entrevista presentada en juicio, rendida pocas horas después de los hechos por una víctima tranquila.
Que cuando su hermano y padre de la menor se enteró de los hechos, reaccionó buscando un machete, pero la misma víctima lo defendió, siendo contradictorio que lo haya querido defender si se Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 encontraba ofendida por los hechos. Que la reacción de la víctima es producto de la separación de sus padres, el sentimiento de impotencia que esto generó en ella, lo que suma a la acusación que hizo en su contra y que se tornó en un detonante para que la menor se alejará de la familia.
Que la fiscalía omitió asesorar en psicología a la víctima, lo que se suma a que desconocieron los artículos 229 y 230 del CPP, pues no se hizo allanamiento a la escena ni se incorporó evidencia bajo cadena de custodia que demostrara la relación entre el procesado y los hechos, pues para legalizar la captura sólo bastó la versión inicial de la víctima sin otra prueba, sin recoger la ropa de la víctima en búsqueda de huellas dactilares, como se hace en delitos sexuales, ni se presentó un perito legista sobre el estado físico y psicológico de la niña después de la agresión. Tampoco se presentaron los policía que atendieron la llamada por la pelea entre él y el padre de la víctima, insistiendo en que en el vídeo presentado se ve que la pelea por una plata y no por tocamientos, lo que se suma a que el juzgado no valoró su dicho.
Que la condena se basó en prueba de referencia, según la sentencia de la Corte Suprema del 2 de septiembre de 2020, radicado 50.587, que lo llevó a dos errores: (i) aplicar una sentencia posterior a los hechos; (ii) considerar los testimonios del padre y los primos de la víctima como complementarios, sin serlo, pues si bien estaban en el lugar de los hechos, en juicio declararon que no les constaban.
Reprochó las bases del juzgado, la fiscalía y la procuraduría sobre que decidió dormir en el suelo para estar cerca de ella, en vez de quedarse en su cama, pues explicó que estuvo acostado al lado de su hermano, pero éste no lo dejó dormir por moverse y roncar, por lo cual se ubicó en el suelo y se tapó con su chaqueta hasta cuando prendieron la luz y se generó la discusión, y vio al primo de la víctima más cerca de ésta, evidenciando que no se cumple el artículo 381 del CPP para condenar. 7.
CONSIDERACIONES Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 7.1 CONSIDERACIONES PREVIAS Como el apelante pidió que no se le crea al dicho previ de la víctima durante la investigación de la fiscalía, la Sala la analizará, siendo necesario hacer las siguientes consideraciones previas. La Corte Suprema, en sentencia del 16 marzo de 2016, radicado 43.866, de la prueba de referencia ratificó la prohibición de basar la condena solo en ésta prueba1 y enfatizó evitar que los niños víctimas de abuso sexual concurran al juicio, más la clandestinidad que rodea el abuso sexual.
Precisó: “… Con la … Ley 1652 de 2013 se consolidó … la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral2… es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la presentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como … lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y … se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el … artículo 381…”, insistiendo que la fiscalía deber corroborar la versión de la víctima, debiendo presentar otras pruebas que acompañen la de referencia. Que se debe garantizar los derechos del procesado y que las entrevistas de los NNA, según la Ley 1652 de 2013, si se presentan en el juicio, son prueba de referencia porque: “… (i) se trata de declaraciones, de … contenido incriminatorio, que … se reciben con la vocación de ser utilizadas en la actuación penal;
(ii) el carácter testimonial no se afecta por … que se le denomine elemento material probatorio …; (iii) son declaraciones … fuera del juicio …; (iv) se presentan en el juicio … como medio de prueba; (v) pueden impedir o limitar el ejercicio del derecho a la confrontación, … al control del interrogatorio y la posibilidad de interrogar o hacer interrogar al testigo de cargo; y (vi) los anteriores aspectos no dependen de la edad del testigo…”.
Se analizará el relato de la víctima en entrevista ante investigadora de la fiscalía, pues según lo previsto en el artículo 438-b3 del CPP, se trata de prueba de referencia admisible porque la víctima, para el momento del juicio, estaba desaparecida, como lo informaron la fiscalía4 y el papá de la adolescente durante su declaración en juicio5. 1 “… se trata de una garantía para el procesado, íntimamente relacionada con el derecho a la confrontación, toda vez que, según se indicó en el apartado 2.2., la reglamentación de la prueba de referencia es una manera de regular el ejercicio de la confrontación, en la medida en que se consagran parámetros para establecer cuándo una declaración anterior al juicio oral puede comprometer dicho derecho (cuando es usada como medio de prueba sin que el testigo esté disponible en el juicio oral, según lo dispone el artículo 437); determina el carácter excepcional de la admisibilidad de la prueba de referencia (Art. 438) y establece la prohibición de que trata el artículo 381…”. 2 CSJ SP, 28 Oct. 2015, Rad. 44056;
CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868: CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959, entre otras 3 “… b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar…”. 4 Folios 62 y 63 del expediente virtual. 5 Minuto 01:58:40 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 7.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO La fiscalía presentó en juicio a DIANA GUERRERO, sicóloga, investigadora del CTI.
El 30 de agosto de 2019 practicó entrevista semiestructurada a la víctima de 13 años entonces6. Se le puso de presente el informe, lo reconoció7 y explicó que era un resumen porque la entrevista obra en CD anexo8. Se reprodujo la entrevista9: “… 01:19:10 … anoche, yo estaba durmiendo … mi papi llegó con mi tío porque no tenía dónde quedarse, entonces allá hay dos camas, mi papi duerme con el niño y yo duermo con mi prima, entonces levantó al niño para que se acostara con nosotras.
(…) Con JOSÉ DAVID, y mi papi se acostaba con mi tío, entonces mi tío fue al baño y cuando entró se acostó en el piso, y ahí fue cuando mi papi lo vio y dijo que por qué no se acostaba en cama y él dijo porque mi papi se revolcaba mucho, entonces dijo, no, acuéstese en la cama … y no se quiso acostar en la cama … mi papi se durmió, yo me dormí y comencé a sentir algo en el brazo y me desperté, entonces dije qué era, entonces ahí fue cuando la mano me tocó el seno, el brazo y de ahí me tocó la pierna entonces yo me desperté, me paré y prendí la luz y él me dijo que cuánta plata, que él era rico … y ahí fue cuando mi papi se despertó y me dijo qué había pasado, yo le conté … y … mi papi … le dijo que se fuera, él no se quiso ir y entonces mi papi lo sacó a la fuerza, y tampoco se quería ir hasta que subió la policía y se lo llevaron 01:21:03 ¿Cómo se llama el tío? LUIS HEVER JUANIAS MORALES 01:21:35 … ¿qué fue lo que te tocó? El seno izquierdo y ahí me bajó el brazo, yo tenía así (la adolescente se toca su brazo izquierdo con la mano derecha y lo baja sobre su cuerpo) y de ahí empezó… ¿Fue por encima o por debajo de la ropa? Por encima ¿Con qué te tocó? Con la mano 01:21:55 … tú te levantas y prendes la luz ¿qué … pasa? Él dice qué pasó, haciéndose como el loco … y después comenzó a decir que él tenía mucha plata … que cuánto me daba, ahí fue cuando mi papi se despertó y yo le dije 01:22:15 ¿Cómo era tu relación con el tío LUIS HEVER? Normal, bien, de tío y sobrina, aunque casi no lo veíamos porque vivía en otro lado. 01:22:52 ¿Él tocó alguna otra parte de tu cuerpo, te dio besos? No 01:22:56 ¿Llega la policía y qué? Llega y sube, entonces comienzan ahí a hablar y le piden la cédula y como no tiene …. lo esposaron, la policía dijo que nos fuéramos con ellos … vino una patrulla, se lo llevaron a él y después vino otra y nos llevó a nosotros al CAI … 6 Minuto 40:00 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 45:20 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 8 Minuto 51:24 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 51:45 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 01:23-34 ¿Tu papá se dio cuenta de lo sucedido? Cuando él me estaba tocando, ahí fue cuando yo me paré y prendí la luz y él me ofreció la plata y ahí fue cuando yo no le respondí nada y mi papi se despertó y dijo qué había pasado, entonces yo le conté ¿Alguno de tus primos se dio cuenta …? Si, se me pasó perdón. Él me comenzó a tocar, entonces yo le dije a mi prima que me estaba tocando y ella fue la que me dijo párese y prenda la luz y dígale a su papá 01:24_15 ¿Tú le dijiste a tu prima…? TERESITA 01:25:09 ¿Te dijo que no contaras o te amenazó? Cuando estaba detenido allá … comenzó a alegar que lo de la plata que le debía mi papi de un trabajo y dijo que mi papi se las iba a pagar y que yo también…”.
GUERRERO dijo que en este tipo de entrevista no se hace valoración de credibilidad porque es un relato espontáneo de un menor y no tienen aval para aplicar ningún tipo de prueba, pues no es valoración psicológica, sino que se busca que el menor cuente los hechos10. La víctima hizo un relato espontáneo, en que dio cuenta que la noche los hechos estaba en la vivienda con sus dos primos, cuando llegaron su papá y su tío LUIS JUANIAS, y luego de que éste se acostara en el piso porque se negó a dormir al lado de EDELIO, con la luz apagada y todos durmiendo, ella sintió que era tocada en su brazo, seno y pierna de su costado izquierdo, por lo cual le contó a su prima y ésta le dijo que prendiera la luz, luego de lo cual empezó a hacerle el reclamo a su tío LUIS JUANIAS, despertando a su papá EDELIO JUANIAS y a su primo.
La adolescente aseguró que cuando hizo el reclamo a su tío, éste le ofreció plata, diciéndole que él era rico y que luego de explicarle a su padre lo que acababa de suceder, éste le pido al procesado que se retirara del predio y como no quiso hacerlo, llamaron a la policía, luego de lo cual el procesado fue capturado. En su entrevista la víctima no incurrió en contradicciones que afecten su credibilidad y acompañó su dicho de un lenguaje no verbal, al explicar con sus manos los tocamientos que sintió mientras dormía y que la despertaron.
En su relato no telegrafió las respuestas, es decir, mantuvo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, pues un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato 10 Minuto 01:27:00 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 inicial para evitar ser contrainterrogada. El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor.
EDELIO JUANIAS, papá de la víctima y hermano del procesado11, dijo que su hija está desaparecida, cumplió 14 años, estuvo con él hasta el 19 de noviembre de 2019, se la llevaban bien, estaba estudiando en sexto y le hacía caso. La mamá dijo que no la tiene, que puso la denuncia en la fiscalía de su desaparición, pero no le han dado respuesta12.
Explicó que él tiene un lote en Tocaimita, en el día la víctima se la pasaba con la abuelita en Casa Linda. El lote en Tocaimita es ilegal, solo subían a dormir con la víctima, el lugar solo tiene una habitación con baño y nada más13. El día de los hechos se tomaron unas cervezas con su hermano, el procesado, y éste le dijo que se había hecho tarde, entonces él le dijo que donde la mamá (en Casa Linda) no había camas y en Tocaimita tampoco, porque en esos días había otra sobrina que había llegado del Putumayo, entonces estaba él, con su hija y sus dos sobrinos14.
Que solo por esa noche le dijo al procesado que se quedara, que los tres niños dormían en una cama y ellos dos en la otra15. Que esa noche se despertó como a las 11:30 y el procesado ya no estaba en la cama, se había bajado al suelo, en medio de las dos camas16, en un espacio de un metro veinte17. Las muchachas (su hija y su sobrina) le dijeron que viera que el procesado se había acostado en el suelo, él le pidió que se subiera a la cama, pero éste le dijo que no podía dormir con él (con el testigo) que porque se revolcaba18.
Que éste le dijo que le pasara cobijas, pero no había más19. En la otra cama estaban las dos niñas y el niño a los pies de ellas, hacia el rincón quedó su sobrina TERESA y a la orilla quedó la víctima20. 11 Minuto 01:46:00 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:58:40 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 02:01:30 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 02:08:00 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 02:12:45 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 02:16:34 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 02:17:15 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 02:17:34 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 02:17:56 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 02:18:20 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 Él se volvió a dormir y como a las 2:00 am prendieron la luz, era la víctima muy brava, él preguntó qué pasaba y dijo, no, es que mi tío me está manoseando21 un seno, una pierna y me ofreció plata22. Que en ese momento no vio y ni escuchó nada porque estaba dormido23, pero cuando despertó y escuchó a su hija, le reclamó al procesado que lo respetaba a él y a la sobrina.
El procesado le contestó que eran mentiras, que no había hecho nada24. Él le dijo por qué era tan abusivo y como él dijo que no, que eso no había pasado, entonces le pregunto a su sobrina TERESA si se había dado cuenta y la niña le respondió “… si tío eso es verdad…” lo que decía la víctima25. Agregó que para esa época no había problema entré él, el procesado y la víctima26.
Que las dos niñas le dijeron al procesado “tío usted está de abusivo” 27. Su sobrina TERESA dijo que ella se dio cuenta que el procesado estaba manoseando a su prima, porque ella fue la que le dijo a ésta que prendiera la luz28. El niño no se enteró, pues lo empujaron para que se despertara29. Que él se levantó, hizo el reclamo fuerte, el procesado le dijo que lo estaba humillando, entonces a él se le saltó la piedra, lo cogió de la chaqueta y lo sacó de la casa, y le dijo que ahí no iba a irrespetar a nadie.
Se agarraron (sic), se fueron al suelo, se dieron golpes30. El procesado amenazó a la víctima de que se las iba a pagar y a él también le dijo eso, por la cual sacó el teléfono y le dijo a su hija que llamara a la policía31. De la declaración de EDELIO JUANIAS se observa que, contrario a lo que sucede en la mayoría de estos casos, los hechos se ejecutaron en un lugar donde había otras tres personas y si bien el lugar estaba oscuro porque era de madrugada y todos dormían, la reacción de la niña fue inmediata, pues al sentir los tocamientos sobre su cuerpo le dijo a su prima y está, a su vez, le pidió que prendiera la luz, luego de lo cual la víctima hizo el reclamo inmediato 21 Minuto 02:19:25 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 02:20:00 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 02:22:13 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 24 Minuto 02:24:40 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 02:25:03 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 26 Minuto 02:26:15 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 02:27:10 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 02:27:32 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Minuto 02:28:18 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 02:29:45 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 31 Minuto 02:30:30 del juicio del 7 de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 al procesado, lo que generó que EDELIO JUANIAS se despertara, padre de la víctima quien informó que ante la negación del procesado, le preguntó a su hija y a su sobrina si era verdad lo que se estaba diciendo y éstas respondieron que sí, que el procesado estaba de abusivo, confirmando el dicho de la niña rendido ante la investigadora del CTI.
La defensa presentó en juicio a los primos de la víctima que estuvieron en el lugar de los hechos: STJM, de 15 años, sobrina del procesado y prima de la víctima32. Dijo que la noche de los hechos su tío les dijo que subieran a dormir. Después llegaron sus dos tíos y se acostaron, cuando la víctima (su prima) le dijo que alguien estaba en el piso y que la estaba tocando, entonces ella le dijo que prendiera la luz, en ese momento su otro tío EDELIO le dijo a su tío que estaba en el piso (el procesado) qué hacía ahí, entonces se fue a acostar otra vez, la víctima apagó la luz, entonces el procesado se volvió a bajar otra vez de la cama y la estaba tocando, entonces ella le dijo que prendiera la luz y dígale a mi tío. Prendió la luz y ahí su tío EDELIO se dio cuenta que la estaba manoseando, su tío llamó a la policía y se formó ese problema33.
Que sus dos tíos se acostaron en una cama, y ella y su prima en la otra hacia la parte de arriba y su hermano hacia los pies34. Al borde de la cama estaba la víctima35. Cuando su prima le contó de los tocamientos, la testigo escuchaba música en la Tablet con audífonos36. Que su prima le dijo me tocó37. Ella escuchó cuando el procesado le ofreció dinero a la víctima38, la víctima no le dijo nada39, pero aclaró que no vio el tocamiento40.
En el contrainterrogatorio, dijo que la víctima le alcanzó a decir que el procesado le estaba tocando los senos y en una parte de la pierna41. Aclaró que fueron dos veces cuando se prendió la luz, la primera cuando el procesado se bajó y la segunda cuando la empezó a tocar, y le dijo que prendiera la luz. Ahí se levantó su otro tío42.
A 32 Minuto 46:48 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 33 Minuto 01:02:30 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 01:06:35 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 35 Minuto 01:08:06 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minuto 01:09:30 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 37 Minuto 01:10:44 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 38 Minuto 01:13:45 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 39 Minuto 01:15:00 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 40 Minuto 01:16:45 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 41 Minuto 01:27:25 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 42 Minuto 01:28:35 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 pesar de ser una testigo de descargo STJM, corroboró lo declarado por la víctima en su entrevista y dio cuenta que esa noche durmieron sus dos tíos, la víctima y su hermano en el mismo lugar, cuando su prima le dijo que la estaban tocando, luego de lo cual ella le dijo que prendiera la luz. Además, fue testigo del ofrecimiento de dinero que le hiciera el procesado a la víctima.
JDJM, de 13 años, primo de la víctima y sobrino del procesado43 dijo que la noche de los hechos su prima le pegó una patada y lo despertó, prendieron la luz y su tío comenzó a pelear con su otro tío44. La víctima estaba de pie, su hermana estaba sentada y sus tíos estaban levantados45. Cuando la víctima estaba acostada, le pegó la patada y ahí su hermana TERESA le dijo a la víctima que prendiera la luz, ésta se levantó y prendió la luz46.
Que no recuerda qué dijeron su tío o su prima, no vio cuando el procesado tocó a la víctima, pero ésta le dijo que su tío la había tocado47. En el contrainterrogatorio, precisó que la víctima le dijo que su tío LUIS HEVER la había tocado, esto cuando llegó la policía48. La declaración de JDJM confirma que él se encontraba durmiendo a los pies de la víctima y de la menor STJM, y si bien reconoció no haber visto los tocamientos del procesado contra la víctima, manifestó haber sido despertado de una patada en su estómago que le dio la víctima, luego de lo cual encendieron la luz y empezó la discusión. Así mismo, dio cuenta que cuando la policía llegó al predio, la víctima le dijo que el procesado la había tocado, confirmando lo ya declarado por su hermana, su tío EDELIO JUANIAS y la víctima.
El procesado declaró en juicio que la noche de los hechos se quedó a dormir en el rancho de Tocaimita de su hermano EDELIO, porque se pusieron a tomar y se les hizo tarde. Aseguró que ese rancho es pequeño, que entre cama y cama no queda una distancia de más de 50 centímetros49. Que su hermano EDELIO le dijo que se 43 Minuto 02:00:00 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 44 Minuto 01:18:58 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 45 Minuto 02:21:50 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 46 Minuto 02:22:40 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 47 Minuto 02:23:40 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 48 Minuto 02:25:20 del juicio del 1 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 49 Minuto 14:27 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 acostara con él en la misma cama, su sobrino estaba en esa cama y las dos sobrinas en la otra, EDELIO le dijo al niño que se pasara para la otra cama. Él dijo que se acostaba en el piso, pero su hermano le dijo que no, que durmiera en la cama50, lo hizo, pero éste empezó a revolcarse, lo corrió con el cuerpo, pero EDELIO siguió revolcándose.
Por eso se bajó al piso y se acostó encima de un tapete a los pies de EDELIO51. Ya estaba dormido, cuando EDELIO le empezó a pelear, diciendo que le había tocado a la hija52. Luego le empezó a tirar con una macheta, que la víctima le cogió la mano y se la quitó. EDELIO le dijo que se fuera. Llegó la MORENA, la exmujer de EDELIO, y le preguntó qué había pasado, ella le dijo que se fuera con él, él salió y se sentó afuera y ahí la policía lo capturó53.
Antes no tenía relación con la víctima54 y negó tocarla55. El dicho del procesado no tiene la capacidad de desvirtuar las pruebas de la fiscalía ni las de los otros testigos de la defensa, que demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, en su condición de tío y que esa noche se quedó a dormir en la misma habitación, tocó a la víctima mientras ésta dormía, razones por las cuales se confirmará la sentencia apelada.
De la alegación por el procesado en su apelación, no está probado que el juzgado haya desconocido los principios de interpretación probatoria, pues las aplicó, aclarando que la niña estaba desaparecida a la fecha del juicio, siendo su entrevista que entró al juicio, prueba de referencia admisible, que fue corroborada por los demás testigos.
Sobre el dicho de que la víctima no es creíble porque las reglas de la experiencia indican que éstas expresan sentimientos contra sus agresores, que cómo se dejó visto, solo se aportó la entrevista rendida ante psicóloga del CTI, en la cual no fue interrogada sobre algún tipo de sentimiento o emoción hacia el procesado, lo que pudo derivar en que la niña no hiciera ninguna manifestación al respecto.
Y cuando aseguró que su hermano EDELIO JUANIAS lo amenazó con un machete, que la víctima intervenido a su favor, ese hecho, de haber ocurrido, no puede entenderse como lo hizo el 50 Minuto 17:11 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 51 Minuto 18:04 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 52 Minuto 18:47 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 53 Minuto 19:07 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 54 Minuto 21:50 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 55 Minuto 24:25 del juicio del 30 de septiembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 recurrente, sino como el de evitar que su padre hiriera o matara a su tío. Además, ninguno de los 4 testigos restantes que estuvieron en el lugar dieron cuenta de este evento y lo que si quedó probado fue que el evento del tocamiento desencadenó un altercado entre los hermanos que generó que se llamara a la policía. Otros aspectos atacados por el procesado fue la ausencia de pruebas que podían ser practicadas por la fiscalía como: (i) allanamiento al lugar de los hechos;
(ii) cadena de custodia la ropa de la víctima en aras de encontrar huellas; (iii) presentar en juicio a los policías que llegaron al inmueble. Pero estas pruebas, de considerarlas necesarias, tenían que ser probadas en juicio por la defensa, en virtud del principio de igualdad de armas. El procedimiento penal de tendencia acusatoria se basa en la diferenciación de roles entre el juez, el fiscal y la defensa.
En el juez se reivindica su imparcialidad, pues el juez no tiene que probar nada, sino que debe decidir qué probaron las partes o cómo operan los hechos que no requieren prueba. Al procesado se le reconoce un rol como sujeto con plenos derechos, pero con cargas correlativas. Su tamaño e importancia está delimitada por los propios de la fiscalía en virtud del principio de igualdad entre ellos, de modo que, si el acusador puede investigar lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa y el procesado puede investigar lo que sirva para demostrar la suya, en cuanto tenga la carga de hacerlo.
De modo que la defensa tenía la carga y la facultad de traer el juicio las pruebas que extraña, y por eso no es reprochable que la fiscalía no las trajera. El hecho de que el juzgado haya sustentado su condena con base en la sentencia de la Corte Suprema del 2 de septiembre de 2020, radicado 50.587, referente a que la naturaleza de la prueba que debe acompañar la de referencia, debe ser ratificatoria o complementaria, y que fue proferida con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, no desconoce los derechos al debido proceso, contradicción y legalidad del procesado porque esta sentencia reiterar otros pronunciamientos de esa corporación en ese mismo sentido, como se indica en el pie de página: “… CSJ SP- Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 2447-2018, 27 jun. 2018, rad. 51467;
CSJ SP-2582-2019, 10 jul. 2019, rad. 49283…”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 8.
RESUELVE
8.1 Confirmar la sentencia apelada. 8.2 Contra esta sentencia procede su casación. 8.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ Radicado 11001 6000 015 2019 06678 01 FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER