TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ DC SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 015 2016 04779 01 Procedencia: JUZGADO 23 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO DE BOGOTÁ Procesado: ANÍBAL RAMOS CHILITO Delito: ACTO SEXUAL ABUSIVO AGRAVADO Asunto: APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA CONDENATORIA Decisión: CONFIRMA Aprobado acta: Nº 65 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 31 DE MAYO DE 2021 1.
OBJETO Se resuelve la apelación interpuesta por la defensa del procesado ANÍBAL RAMOS CHILITO contra la sentencia proferida el 4 de agosto de 2020 por el Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá, por la cual lo condenó como autor de acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado. 2.
HECHOS JOSÉ ALARCÓN, padre de MAAC, de 7 años entonces, denunció que el 18 de junio del 2016, en la mañana, el procesado, novio de la mamá de víctima, cuando quedó a solas con la niña, aprovechó la ocasión de aplicarle crema de la cola y meterle el pipí (sic), lo que fue revelada por la víctima a su hermana mayor FRANCY ALARCÓN, quién contó lo sucedido al denunciante. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES (i) El 5 de septiembre de 2016 ante el Juzgado 4 de Garantías se le imputó al procesado autoría de actos sexuales abusivos con menor de 14 años, cargo que no aceptó, y la fiscalía no pidió detención; (ii) el 28 de septiembre de 2016 la fiscalía presentó acusación, repartida al Juzgado 23 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 23 de Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 octubre de 2017 se hizo la audiencia de acusación; (iv) el 30 de enero de 2018 se hizo la audiencia preparatoria; (v) el 20 de junio, 6 de noviembre de 2018, 15 de julio de 2019 y 22 de enero de 2020 se hizo el juicio; (vi) el 4 de agosto de 2020 se profirió condena, que apeló la defensa, (vii) el 17 de septiembre de 2020 el caso se repartió al ponente. 4.
COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación porque según el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, es superior funcional y territorial del juzgado que profirió la sentencia apelada en primera instancia.
5. SENTENCIA APELADA El juzgado condenó al procesado como autor de actos sexuales con menor de 14 años agravado, a 160 meses de prisión. Que en el dicho de la víctima en el juicio y en la entrevista ante el CTI señaló al procesado, novio de su mamá, como quien le aplicó crema en la cola y luego la tocó causándole dolor, esto en la cama de la mamá, al tiempo que éste le dijo que no le podía decir a nadie porque era un secreto, a pesar de lo cual ella lo reveló a su hermana.
Que si bien hubo unas imprecisiones y que en juicio la niña dijo no estar segura de cómo fueron los hechos, esto no afecta su credibilidad, pues ella tenía 7 años y no se le puede exigir plena recordación, además el denunciante informó que la niña tuvo 6 meses de terapia con la Fundación Creemos en Ti, luego de lo cual no quiso abordar el tema porque ahí le recomendaron que la niña olvidara.
Que, si bien el denunciante expresó un interés de recuperar la custodia de sus hijos, indicando en juicio conductas preocupantes de la mamá de las niñas, dijo que no se cumplen los parámetros para concluir que la víctima fue alienada, pues los medios de convicción aportados desvirtúan esta tesis y que la fiscalía demostró más allá de toda duda que el procesado tocó sexualmente a la niña. Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 6.
APELACIÓN La defensa evidenció falencias la defensa anterior, que en audiencia preparatoria no pidió pruebas para aclarar los hechos. Que no se cumplen los requisitos del artículo 381 del CP para condenar, pues las pruebas en juicio no aclaran los hechos ni la responsabilidad del procesado, pudiéndose evidenciar que el procesado no cometió el delito, luego de lo cual precisó que la apelación se centra en dos pretensiones: (i) versa sobre la congruencia de los hechos imputados, acusados y considerados en juicio, así como la adecuación típica;
(ii) la inexistencia de pruebas para condenar, pues las existentes no dan seguridad sobre la identidad de la persona y su responsabilidad. De la congruencia hizo un recuento de los hechos, indicando que los sujetos procesales refirieron que la niña había sido penetrada por vía anal, donde se hallaron espermaspor la perito bióloga, evidenciándo un acceso, delito que no fue imputado, acusado ni por el que se solicitó condena, concluyendo que hay una atipicidad de la conducta, según lo previsto en el artículo 9 del CP.
Analizó las funciones de la fiscalía, citó el artículo 29 constitucional, enlistó los requisitos de la acusación y citó la sentencia de la Corte Suprema sobre congruencia, radicado 24.668 de 2006, para insistir en que se violó el derecho de defensa al desconocer el artículo 488 del CPP, que exige la congruencia entre la acusación y la condena, por lo cual se debía absolver al procesado.
Que no había pruebas sobre la identidad de la persona y su responsabilidad frente al delito investigado. Analizó que la víctima dijo que no recordaba cómo había sido tocada, determinante para la existencia del delito, y entonces se trataba de un acto imaginado o que el agresor era otro, y la víctima tampoco recordó su posición respecto del procesado ni cómo le había contado a su hermana los hechos, por lo que aceptó que decía mentiras, lo que afecta su credibilidad.
Que cuando un hombre es maltratado en su orgullo, busca destruir una pareja culpando a otros de hechos que no son ciertos, como sucedió con el padre de la víctima, quien logró separar la pareja y evitó que su niña quedara con el procesado. Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 Que la víctima no recordó cómo era el procesado, la relación con su mamá y si bien contaba con 7 años entonces, en su declaración en juicio ya tenía 9, edad en la que se tiene capacidad de hacer una descripción física de una persona, por lo cual no se entiende por qué se olvidó tan fácil del procesado, lo que se suma a que dijo no haber contado los hechos en el Hospital de Meissen, debiéndose concluir que su versión no es confiable, por el contrario, es genérica, imprecisa y ambigua.
Analizó la declaración del denunciante JOSÉ ALARCÓN, insistiendo que es un testigo de referencia. Así mismo, analizó el dicho de la hermana mayor de la víctima, a quién ésta hizo la revelación, para preguntarse por qué la niña no contó los hechos a su abuela, con quien compartía diario. De DIANA CASTELBLANCO, bacterióloga legista, dijo que su labor fue incompleta, pues si bien halló semen, no determinó de quién era, generándose una duda que impide condenar.
De DANIELA CLAVIJO dijo que se limitó a entrevistar a la niña a través del método SATAC, que no era prueba confiable y era un testigo de referencia. De MARÍA MENDIGAÑA, ANDREA MACHACÓN (sic), DIANA GUZMÁN y JULIET GONZÁLEZ, médicos del Hospital de Meissen que atendieron a la víctima, dijo que no eran presenciales y se limitaron a los protocolos de una víctima de delito sexual, y que GONZÁLEZ no le encontró lesión física.
Que no declararon la mamá, abuelos y hermano de la niña, y no se supo si el procesado estuvo esa noche en el inmueble, con quién durmió la niña y si pudo quedar sola con el procesado, lo que genera duda sobre los hechos y su responsabilidad, que debe ser resuelta a favor de éste.
7. NO RECURRENTES El Ministerio público solicitó confirmar la sentencia y luego de hacer un análisis del principio de congruencia, dijo que no hay discusión pues la imputación, la acusación y la condena se hicieron por el mismo delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, sin que hubiera habido modificación a lo largo del proceso.
Que las alegaciones de la defensa indican un posible error en la calificación, debiéndose considerar que la sentencia no encontró probado el acceso, solo los actos y por este delito condenó. Que si bien la Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 acusación contiene la mejor técnica, pues refirio más actividades investigativas que hechos jurídicos, la sentencia respetó su núcleo fáctico: hechos del 18 de junio del 2016, cuando el procesado se quedó solo con la niña, le echó crema en la cola y la tocó, configurándose de esta manera el delito de actos sexuales.
Que si hubo una penetración, solo el acercamiento del pene o tocamientos, no se podrían entender como hipótesis ajenas a la acusación de las que no se hubiera podido defender, insistiendo en que no se afectó el núcleo fáctico. De la valoración probatoria atacada por la defensa, manifestó que ese alegato no debe prosperar, insistiendo en que, si bien la víctima en juicio ofreció pocos detalles, indicando no recordar parte de lo ocurrido, se debe tener en cuenta la edad de la niña y hacer una valoración en conjunto, considerando que la víctima evidenció que la declaración le causaba vergüenza e incomodidad.
Que una razón por la que se admite la incorporación de la entrevista forense, inclusive si la víctima se presenta en juicio, es que se hizo en fecha más cercana a los hechos en un ambiente de más confianza en la víctima, distinto al de la Cámara Gesell, aspecto que se deben tener en cuenta en la valoración de su testimonio, sin que baste comparar palabras aisladas del contexto.
Que la tesis de la defensa de que el apoyo del padre y de la hermana a la versión de la niña pudo deberse a una mala relación con la mamá de la menor, queda desvirtuada porque el mismo día de los hechos fue hallado semen en la vía vaginal de la menor, lo que refuerza el relato de ésta, y si bien no se hizo prueba de ADN para saber si era del procesado, ese hallazgo enerva que el relato sea mentira. 8.
CONSIDERACIONES 8.1 PRINCIPIO DE CONGRUENCIA El artículo 448 del CPP establece que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación ni Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 por delitos por los que no se pidan condena. No se desconoció el principio de congruencia, pues el procesado fue condenado por los hechos y los delitos por los que fue acusado, observándose que se respetó el núcleo fáctico, pues el procesado siempre pudo oponerse a los mismos hechos y no hubo variación de la calificación jurídica ni de sus circunstancias.
En esta materia, la Corte Suprema vario su criterio, pues en sentencia del 10 de agosto de 2016, dijo: “… En la decisión CSJ SP 6808, 25 May. 2016, Rad. 43837, esta Corporación varió la jurisprudencia sobre el alcance del artículo 448 de la Ley 906 de 2004, en el sentido de que el análisis de congruencia debe hacerse entre la acusación … y el fallo…”, abandonando la tesis anterior que exigía la unidad fáctica, jurídica y subjetiva entre: (i) imputación;
(ii) acusación; (iii) condena. El fin de este principio es que a un procesado se le atribuyan los mismos hechos y delitos en el curso del proceso, de modo que los pueda conocer desde la imputación y frente a ellos hacer su actividad investigativa, probatoria y argumentativa, cualquiera que sea la decisión final. La Corte Suprema dijo en sentencia del 25 de mayo de 2016, radicado 43.837: “… el … artículo 448 consagra … la necesaria congruencia … entre la sentencia condenatoria y el acto de la acusación que … en lo jurídico puede sufrir modificación en beneficio del acusado.
De esa manera se asegura que la defensa no sea sorprendida en la sentencia con una calificación jurídica … de la cual no haya tenido oportunidad … de controversia, salvo cuando la variación favorezca los intereses del procesado porque en ese evento, aunque … se … condena por un delito que no fue el controvertido, se justifica la excepción por el efecto benéfico…”.
La fiscalía acusó por acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado1 y en la sentencia se mantuvieron, no solo los hechos de la acusación, sino el tipo penal previsto; y si bien como lo indico la defensa, en juicio declaró la bacterióloga DIANA CASTELBLANCO, informando que buscó espermatozoides2 y que en la muestra del 1 Folios 12 y 30 cuaderno “PROCESO COMPLETO – ANÍBAL RAMOS” – expediente virtual remitido por el juzgado. 2 Minuto 02:30 del juicio del 6 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 recto se encontraron más de 10 espermatozoides3, que como se verá en el acápite siguiente, no se presentó prueba de que la niña haya sido accedida, por lo cual la calificación jurídica de la fiscalía y mantenida por el juzgado es razonable y no se desconoció el principio de legalidad (estricta tipicidad), el de congruencia ni el derecho de defensa, pues desde el inicio de la actuación se pudo defender del mismo hecho y delito. 8.2 RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO 8.2.1 CONSIDERACIONES PRELIMINARES El análisis que se hace a la declaración previa (entrevista) de la víctima, es para responder al ataque que hizo la defensa en su apelación a su credibilidad, según el artículo 403-4 del CPP, pues la entrevista entró al juicio válidamente y las partes pudieron ejercer su contradicción frente a ella.
No se utiliza como refutación del testimonio que la niña dio en el juicio, porque no se empleó la técnica correcta para ese fin, pues ni en la audiencia preparatoria se anunció que tendría ese fin ni se contrainterrogó a la niña al respecto, según el artículo 393-b del CPP. Como la defensa atacó la credibilidad de la víctima insistiendo en sus imprecisiones, se analizarán sus dichos en la entrevista, se repite, no para demostrar los hechos jurídicos, pues los mismos se han basado en el dicho por la niña en su testimonio dentro del juicio.
Tampoco se tiene como prueba de referencia ni como testimonio adjunto, pues ese no es el fin de las partes ni reune los requisito para serlo. 8.2.2 ANÁLISIS PROBATORIO DEL CASO La defensa dijo que se debe absolver al procesado porque el relato de la niña no es creíble y presenta vacíos al decir que no recordaba aspectos de la agresión, lo que se suma al interés del denunciante de afectar la relación de la madre de la menor con el procesado.
El 20 de junio de 2018, MAAC, víctima de 9 años4, declaró en juicio: 3 Minuto 13:28 del juicio del 6 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 4 Minuto 02:00 video_1 juicio del 6 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 “… 7:30 ¿ alguna persona te ha tocado tus partes íntimas…? LA NIÑA GUARDA SILENCIO … tú has nombrado que las partes íntimas de las niñas son los senos, la vagina y la cola … ¿cierto? Si ¿En algún momento alguna persona te ha tocado a ti esas partes íntimas…? Si ¿Qué persona…? ANÍBAL ¿Sabes los apellidos del señor ANÍBAL…? No ¿Quién es ANÍBAL…? Era el antiguo novio de mi mamá 9:11 ¿Cuando pasó …? ¿… en dónde? En la cama de mi mamá, en la casa de mi mamá ¿… cuánto hace que lo conocías …? (…) Mucho tiempo 11:02 … qué fue lo pasó ese día con el señor ANÍBAL … Casi no me acuerdo ¿De qué te acuerdas? Que estaba mi cama, era un camarote (GUARDA SILENCIO) … ¿qué fue lo que pasó cuando el señor ANÍBAL te tocó? No me acuerdo bien, pero si me acuerdo que … estaba la cama, era un camarote … el chifonier, el televisor, un cajón donde guardamos la ropa y la cama de mi mamá ¿… era de día … era de noche…? Era por la mañana, creo que eran las 7:00 ¿… qué personas estaban … en esa casa cuando pasó eso? Estaba mi abuelo y mi hermano… ¿Y en la habitación … qué cosas había … que personas estaba…? Nadie, porque mi hermano estaba en cuarto de mi abuelo ¿Tu mamá en ese momento dónde estaba? Trabajando ¿El señor ANÍBAL vivía en esa casa con ustedes? No 14:34 ¿… qué estaba haciendo el señor ANÍBAL allí en esa casa? No me acuerdo … cuando el señor ANÍBAL era novio de tu mamá ¿él se quedaba a dormir allí…? A veces ¿… muchas o pocas veces? Pocas veces 15:44 ¿… por qué te encontrabas en esa habitación sola con el señor ANÍBAL? No 16:11 puedes contarnos … en qué partes de tu cuerpo … el señor ANÍBAL te tocó… La cola, la cola … ¿fue por debajo o por encima de tu ropa? Por debajo de la ropa ¿… qué ropa tenías puesta …? Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 No me acuerdo 16:54 ¿Con qué parte del cuerpo del señor ANÍBAL … te tocó tu cola? Con la mano ¿… viste alguna otra parte del cuerpo del señor ANÍBAL? No ¿… el señor ANÍBAL estaba vestido o desnudo? Tenía pantaloneta 17:34 … ¿… ustedes estaban de pie … acostados o cómo estaban? Acostados ¿en cuál de las camas…? Era la cama de mi mamá 18:07 En el momento que el señor ANÍBAL te toca la cola ¿él te decía algo a ti…? Si ¿Qué te decía? Que eso tenía que ser un secreto … ¿tú tenías ropa o estabas desnuda? Tenía ropa 19:02 … ¿cómo fue que él te tocó? No me acuerdo bien … ¿cuántos años tenías? 7 u 8, no me acuerdo bien ¿… en qué mes o … año pasó …? 2016 creo que es ¿Recuerdas … el mes? No me acuerdo … ¿tú ibas al colegio? Si, pero estaba en la casa porque era un fin de semana … 20:36 … ¿… si eso ocurrió una o varias veces? Una vez ¿… el señor ANÍBAL te tocó solo con la mano o te tocó con algo más? No me acuerdo bien 21:53 Recuerdas … ¿cómo estabas ubicada? … ¿cómo se encontraba el señor? Yo estaba acurrucada ¿Y el señor ANÍBAL? No me acuerdo bien cómo estaba ¿… el señor ANÍBAL detrás de ti, al lado tuyo, recuerdas cómo estaba él? No me acuerdo bien 22:50 cuando el señor ANÍBAL tocó tu cola, ¿tú te acuerdas si sentiste dolor? Si … ¿tú qué sentiste … tristeza, temor? Dolor 24:04 ¿Le contaste a … tu familia lo que había pasado con el señor ANÍBAL? A mi hermana mayor ¿Cómo se llama tu hermana mayor …? FRANCY LORENA ALARCÓN Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 Cuando tú le cuentas a tu hermana ¿dónde estaban? … estábamos en la cocina … mi hermana le dijo a mi hermano que se fuera y mi hermano no quiso y nos fuimos para la habitación de mi hermano ¿… qué fue lo que le dijiste a tu hermana? No me acuerdo bien ¿Tu hermana FRANCY vivía allí contigo en esa casa? No ¿Por qué tu hermana estaba ese día en la casa? Venían a visitarnos (…) ¿… tenía untada la mano de algo? Él cogió crema del cuerpo y me tocó (…) ¿Recuerdas si el señor ANÍBAL te dijo que él tenía que bajarte los pantalones o colocarte de alguna manera…? No 28:01 Cuando tú le cuentas a tu hermana … ¿qué hizo …? Mi hermana dijo que si era cierto y yo le dije si porque yo casi no digo mentiras … y mi hermana le dijo a mi papá 29:18 ¿… cómo te llevabas con el señor ANÍBAL, como se trataban…? No me acuerdo bien … como es el señor ANÍBAL… No me acuerdo 30:20 ¿… te llevaron a un hospital para que te examinaran? Si … el Hospital de Meissen (…) Desde que pasó la situación con el señor ANÍBAL ¿con quién estas viviendo? Con mi papá ¿En algún momento le contaste a tu mamá lo que pasó con el señor ANÍBAL? En el hospital ¿Qué te dijo tu mamá…? Que por qué no le dije a mi abuela para… bueno no me acuerdo bien 33:35 ¿Sabes si tu mamá todavía es la novia del señor ANÍBAL? No…”.
Al analizar el dicho de la víctima se observa que, si bien cuando a la niña se le pidió que hiciera un relato de lo vivido, manifestó que no recordaba, se debe tener en cuenta que identificó al procesado ANÍBAL, antiguo novio de su mamá, como quien tocó su cola, untandose crema, esto en la cama de la mamá, por debajo de la ropa mientras estaba acurrucada, qué sintió dolor y que además el procesado le dijo que eso era un secreto.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 DANIELA CLAVIJO, sicóloga investigadora del CTI, hizo entrevista forense a la víctima de 7 años entonces5, mediante el Protocolo SATAC6. Se le puso de presente informe, lo reconoció, explicó su contenido y se reprodujo la entrevista7. Se observa que durante la entrevista la niña fue detallista al indicar que el procesado se llamaba ANIBAL, estaba con ella en la habitación en la cama de la mamá de ella, que él era novio de su mamá en esa época, que él le echó crema en la cola, le pidió que se acurrucara, le bajó un poquito su pantalón y le metió el pene en la cola, que eso le dolió, que eso fue una sola vez y que él le dijo que eso era un secreto, que cuando él se fue, ella no se levanto por miedo, que su mamá estaba trabajando.
De la revelación dijo que le contó a su hermana porque “… yo quería que primero sabiera mi hermana y después mi papá…”, que después la llevaron a un hospital. Al analizar las declaraciones (la entrevista y el testimonio) de la niña se evidencia que no se contradice y mantiene el núcleo de los hechos contra el procesado, lo que permite concluir que la coherencia entre los dos relatos es un elemento positivo de su credibilidad y por eso la impugnación que le hizo la defensa no prospera.
En sus intervenciones la víctima no incurre en contradicciones y además no telegrafió sus respuestas, es decir, mantuvo suficiente espontaneidad, tanto que para que dijera algunos hechos fue necesario un interrogatorio semiestructurado, pues un testigo mendaz se anticipa a decir su historia en el relato inicial para evitar ser contrainterrogada.
El relato no tiene un rígido orden cronológico, pero sí una estructura lógica, pues al unir todas sus partes se encuentra la expresión coherente de unos hechos aptos para fundar un conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre que el abuso existió y que el procesado fue su autor. Si bien la defensa atacó el dicho de la entrevistadora al indicar que el Protocolo SATAC se encuentra revaluado y no es un medio de prueba confiable, se debe tener en cuenta que CLAVIJO explicó que 5 Minuto 06:00 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 6 Minuto 08:53 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 7 Minuto 11:45 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 realizó una entrevista forense cuyo único objetivo es recolectar información de tiempo, modo y lugar de la ocurrencia de un hecho y que, si bien hay otros protocolos, el usado era el vigente en la fiscalía al practicarse la entrevista8. Tampoco en el recurso se adujo aspectos concretos negativos por los cuales este protocolo hubiera producido un conocimiento no confiable.
A ANGÉLICA MENDIGAÑA, trabajadora social del Hospital de Meissen9, se le puso de presente el resumen de la historia clínica de la víctima10. Explicó que se realizó reporte al ICBF, traslado al Centro Zonal del Ciudad Bolívar y orientación a retrovirales11, pues la niña fue ingresada con sospecha de abuso sexual12. A ANDREINA SALAS, médica de urgencias de pediatría del Hospital de Meissen13 se le puso de presente la historia clínica y el triage14.
Informó que ese día valoró a la víctima15, quien llegó por sospecha de abuso sexual y explicó que el adulto es el que hace el relato16 y lo leyó: “… que el novio de la mamá que vino en horas de la mañana que venía de trabajar le aplicó una crema en la cola y le introdujo el pipi en la cola…”17. Le preguntó a la niña si esto había pasado antes y ella respondió que no, que no le tocó la vagina, no sangró y la crema era de echarse en el cuerpo18.
En contrainterrogatorio explicó que la abuela de la niña dio los datos, pero la niña dio otros19. Ella no evaluó los genitales de la menor porque esto lo hace ginecología20. JULIETH GONZÁLEZ, pediatra del Hospital de Meissen21, valoró a la víctima. Informó que la mamá de la niña dijo que al parecer la habían abusado22, que ella no interrogó a la niña, la información fue obtenida por el médico general23.
Leyó un aparte: “… es trasladada a ginecología, quienes no evidencian lesiones en región anal o genital, toman muestras, encuentran paciente con manchado café, 8 Minuto 01:16:18 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 9 Minuto 01:21:00 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 10 Minuto 0o1:25:30 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 11 Minuto 01:30:24 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 12 Minuto 01:32:36 del juicio del 19 de julio de 2019 – expediente virtual remitido por el juzgado. 13 Minuto 3:30 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 14 Minuto 09:00 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 15 Minuto 11:00 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 16 Minuto 12:47 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 17 Minuto 14:31 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 18 Minuto 16:08 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 19 Minuto 21:00 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 20 Minuto 21:40 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 21 Minuto 28:30 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 22 Minuto 34:15 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 23 Minuto 35:15 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 el cual embalan e inician cadena de custodia, toman muestras, se considera sospecha de abuso sexual…” 24. A DIANA GUZMÁN, pediatra en el Hospital de Meissen25, se le puso de presente la historia clínica, ella suscribió la salida de la víctima26, quien llegó por sospecha de abuso sexual27. Las profesionales MENDIGAÑA, SALAS, GONZÁLEZ y GUZMÁN atendieron a la víctima en el Hospital de Meissen y coincidieron en indicar que su ingreso fue por sospecha de abuso sexual y si bien la fiscalía no presentó en juicio al perito en ginecología que valoró a la niña, la pediatra GONZÁLEZ leyó la historia clínica que dio cuenta que la niña no tenía lesiones en región anal o genital.
DIANA CASTELBLANCO, bacterióloga forense, realizó búsqueda de espermatozoides en la ropa de la víctima28. Se le puso de presente el informe, lo reconoció y explicó que le allegaron un pantalón interior blanco, un isopo con muestra del recto y un pantalón interior color rosado, recolectados en el Hospital de Meissen29. Dijo que se encontró en el pantalón interior blanco más de 10 espermatozoides, en la muestra de recto se encontraron más de 10 espermatozoides y en la muestra 3.
Pero en el pantalón interior rosado no se hallaron30. Los hallazgos por CASTELBLANCO corroboran el dicho de la víctima, al encontrarse en su ropa y en el isopo, con muestra del recto, espermatozoides, y si bien, como se indicó en acápite anterior no se imputó acceso carnal sino actos sexuales, pues las otras pruebas de la fiscalía permiten concluir que la niña no tenía lesión en su ano, lo que lleva a inferir que el procesado no la penetró analmente, pero sí puso o presionó su pene sobre el ano de la niña. JOSÉ ALARCÓN, padre de la víctima31 dijo que ese día fue con su hija mayor FRANCY ALARCÓN a visitar a sus otros hijos, como a las 3:30 pm32.
Su hija FRANCY entró primero, mientras él compró algo 24 Minuto 37:10 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 25 Minuto 35:00 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 26 Minuto 48:40 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 27 Minuto 49:57 del juicio del 29 de enero de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 28 Minuto 02:30 del juicio del 6 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 29 Folios 50 a 53 expediente virtual remitido por el juzgado. 30 Minuto 13:28 del juicio del 6 de noviembre de 2020 – expediente virtual remitido por el juzgado. 31 Minuto 02:00 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 32 Minuto 09:39 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 en la panadería, cuando llegó, vio a su hija FRANCY llorando, le preguntó qué había pasado33 y FRANCY le dijo que la víctima le contó en la mañana había llegado el novio de la mamá, le untó crema en la cola y le metió el pipí34. Él corrió al CAI y trajo la policía35. En el hospital la sicóloga le dijo que no le preguntara nada36, solo le dijo que fue en la mañana y que estaba bien37.
Que38 cuando llegó la policía, la niña se escondió porque pensó que la iban a regañar39. La niña estuvo 6 meses en terapia en Creemos en Ti40. Manifestó que él había solicitado la custodia de la niña y se la habían negado porque estaba atrasado en unas cuotas, pero después de los hechos le dieron la custodia41. FRANCY ALARCÓN, hermana de la víctima42, contó que ese día su papá le dijo que si iban a visitar a sus hermanos. Su papá se fue a comprarles algo, ella le pidió un vaso de agua a la víctima, entró a la cocina.
La víctima le dijo que le iba a contar una cosa, pero que no le fuera a decir a la mamá ni a la abuela, porque le pegaban y que iba a ser un secreto, entonces ella le dijo que si, que le dijera. Ella mandó al niño a la pieza y la víctima le empezó a contar43 que el novio de la mamá le había aplicado crema y se lo había metido el pipí en la cola esa mañana en la habitación de la mamá44.
Que ella quedó en shock. Ella le preguntó cómo y la niña le dijo que ella tenía frío y se pasó para la habitación de la mamá y ahí pasó eso45. Los relatos del padre y la hermana de la víctima confirman que la niña hizo la revelación a su hermana mayor el mismo día de los hechos, de inmediato el denunciante informó a la policía y luego la niña fue trasladada al Hospital de Meissen, donde recibió la atención requerida, se le hizo toma de muestras que dieron como resultado el hallazgo espermatozoides, pruebas que confirman el relato de la niña y que no fueron desvirtuadas por la defensa. 33 Minuto 10:15 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 34 Minuto 10:58 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 35 Minuto 11:11 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 36 Minuto 34:20 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 37 Minuto 34:47 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 38 Minuto 35:50 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 39 Minuto 36:10 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 40 Minuto 37:10 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 41 Minuto 37:49 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 42 Minuto 50:00 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 43 Minuto 56:00 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 44 Minuto 58:09 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado. 45 Minuto 01:00:28 video_2 del juicio del 20 de junio de 2018 – expediente virtual remitido por el juzgado.
Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 Estas pruebas desvirtúan la tesis de la defensa, sobre que el denunciante alienó a la víctima para atentar contra el procesado y su relación con la mamá de la niña, expareja del denunciante, pues no se aprecian en el relato de la niña evidencias que el denunciante haya transformado la conciencia de la víctima a su favor, máxime si se probó que la víctima vivía con su mamá y que la revelación fue ante su hermana, de inmediato cuando llegaron a visitarlos, luego de lo cual se hizo el llamado de la policía, es decir, que no hubo oportunidad para que el denunciante ejecutara una estrategia de influencia sobre su hija contra el procesado.
Las pruebas de la fiscalía que demuestran, más allá de toda duda razonable, que el procesado, aprovechando su condición de novio de la mamá de la víctima, se quedó a solas con ésta y la tocó de modo libidinoso en su cuerpo, diciéndole que eso era un secreto. Finalmente, sobre las alegaciones de la defensa referentes a que ha debido hacerse un cotejo entre las muestras tomadas a la víctima y el semen del procesado, así como que han debido presentarse en juicio a quienes vivían con la niña, se debe tener en cuenta que de considerarlas pertinentes, debieron ser solicitadas por la defensa porque el procedimiento penal acusatoria se basa en la diferenciación de roles entre el fiscal y la defensa, y la igualdad de armas entre ellas, de modo que si el acusador puede investigar lo que tienda a demostrar su teoría del caso, la defensa puede investigar todo lo que sirve para demostrar la suya, si tiene la carga de hacerlo, como sería en este caso.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley 9.
RESUELVE
9.1 Confirmar la sentencia apelada. 9.2 Contra esta sentencia procede su casación. Radicado 11001 6000 015 2016 04779 01 9.3 En firme la sentencia, devuélvase el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ (CON ACLARACIÓN DE VOTO) FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER