RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Constitucional-Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, tres (03) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No.: 048 de 03 de febrero de 2025 Radicación Número: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 VISTOS: Procede a resolver la Sala, la acción de tutela instaurada por el doctor ADOLFO MARIO TOSCANO HERNÁNDEZ actuando en calidad de PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, en contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y vinculados como terceros con intereses los SUJETOS PROCESALES dentro de la causa penal identificada con radicado N.º 110016000000202302200 (matriz 110016000097202000177), FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DECOC DE MEDELLÍN, JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, GOBERNADOR Y JUEZ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA INDÍGENA DEL PUEBLO ZENÚ Y CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MONTERÍA, RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS DEL MUNICIPIO DE AYAPEL – CÓRDOBA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, por la presunta vulneración del derecho fundamental al Debido Proceso.
ANTECEDENTES: 2 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros Manifiesta el PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, que la FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DECOC DE MEDELLÍN, investiga el señor Fredy José Rivera Cochero por los punibles de Concierto para delinquir agravado y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, dentro de la causa penal identificada con radicado N 110016000000202302200 (matriz 110016000097202000177), en la cual se realizaron las audiencias de legalización de captura y de la diligencia de allanamiento y registro, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento los días 12 y 18 del mes de septiembre de 2024, ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, encontrándose pendiente la decisión del recurso de apelación interpuesto por la defensa en contra de la detención carcelaria impuesta a su prohijado, el cual correspondió por reparto al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA. Indica que, el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, en audiencia celebrada el 28 de diciembre de 2023, negó la petición incoada por el señor Julio Cesar Vergara Borja, GOBERNADOR Y JUEZ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA INDÍGENA DEL PUEBLO ZENÚ, mediante la cual solicitaba el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero de un ERON al CABILDO RURAL INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel – Córdoba, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, mediante providencia adiada 09 de mayo de 2024.
Expone que, dicho Juzgado Municipal negó por segunda vez la solicitud de traslado, en audiencia celebrada el 08 de julio de 2024, no obstante, dicha decisión fue revocada mediante auto de 02 de octubre de 2024 emitido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, el cual ordenó el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero de la CÁRCEL EL PEDREGAL de Medellín al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel – Córdoba, corrigiendo la providencia posteriormente a través de auto con fecha de 04 de octubre de 2024.
Refiere que, esta Sala, dentro de la acción de tutela No 3 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros 230012204000202400131, con ponencia del H. Magistrado, Víctor Ramón Díz Castro, el día 30 de mayo de 2024 profirió sentencia negando el amparo solicitado por el gobernador Julio César Vergara en contra de la negativa de los jueces de control de garantías de trasladar al señor Fredy José Rivera Cochero al resguardo de Ayapel – Córdoba, la cual, a su vez, fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia mediante providencia CSJ STP11337-2024, radicado 138354, de 09 de julio de 2024.
Finalmente, indica que, el escrito de acusación dentro del proceso penal referenciado, lo radicó el ente investigador el 15 de noviembre de 2023, correspondiendo su conocimiento al JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA, el cual dio inicio a la respectiva audiencia el 05 de febrero de 2024, donde la defensa y la autoridad indígena plantearon un conflicto de jurisdicción entre la justicia ordinaria y la indígena, el cual dirimió la H. Corte Constitucional a través de auto 889 de 2024, declarando que la competencia para el caso del señor Fredy José Rivera Cochero le asiste a la Jurisdicción Penal Especializada.
Informa que la audiencia de acusación finalizó el 17 de julio de 2024 y que la audiencia preparatoria se encuentra programada para el día 27 de enero hogaño. PRETENSIONES: De conformidad con los hechos expuestos en precedencia, solicita el PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA la protección del derecho fundamental invocado y, en consecuencia, se deje sin efecto el Auto emitido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA el 02 de octubre de 2024 y su aclaración de 04 de octubre de 2024, ordenando en su lugar, que se tome una decisión conforme a las exigencias legales y jurisprudenciales respecto al traslado a centro indígena.
ACTUACIÓN PROCESAL: Esta Sala aprehendió conocimiento de la presente acción mediante auto del 21 de enero de 2025, mediante el cual se corrió traslado al JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y vinculados como 4 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros terceros con intereses los SUJETOS PROCESALES dentro de la causa penal identificada con radicado N.º 110016000000202302200 (matriz 110016000097202000177), FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DECOC DE MEDELLÍN, JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, GOBERNADOR Y JUEZ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA INDÍGENA DEL PUEBLO ZENÚ Y CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MONTERÍA, RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS DEL MUNICIPIO DE AYAPEL – CÓRDOBA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA y el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC, para que en el término improrrogable de un (01) día, contado a partir del momento en que recibieran las comunicaciones respectivas, se pronunciaran sobre los hechos que la fundamentan.
Vencido el término anterior, la doctora Alejandra Patricia Restrepo Martínez, en calidad de Coordinadora del Grupo de Tutelas de la Oficina Jurídica del INPEC, allegó el oficio No 81204-OFAJU-GRUTU, indicando que, como quiera que la presente acción constitucional es contra de la providencia judicial proferida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, carece de legitimación en la causa por pasiva para atender lo pretendido por el actor, por cuanto, es dicho despacho judicial quien está llamado a responder por las providencias que dicta, en el marco de la legalidad.
Así mismo, informa que, de acuerdo a la información registrada en la plataforma SISIPEC, el señor Fredy José Rivera Cochero desde el 11 de septiembre de 2023 está bajo la custodia del INPEC, con registro de traslado de 12 de octubre de 2024 del establecimiento COPED – Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Mediana Seguridad de Medellín Pedregal al Centro Penitenciario de Mediana Seguridad de Montería, el cual se efectuó en virtud de la orden proferida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL AMBULANTE MUNICIPAL DE MONTERÍA de conceder la prisión domiciliaria en el RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel – Córdoba, status que continua vigente en el PPL, solicitando en ese sentido, la desvinculación del presente trámite constitucional. 5 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros Seguidamente, la doctora Diana Isabel Zapata Tabima, manifiesta que, fungió como defensora contractual del señor Fredy José Rivera Cochero para la fecha en que se surtió la audiencia innominada de cambio de lugar de reclusión, solicitando en ese orden, no se conceda el amparo pretendido por el PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, por cuanto, en su sentir, esta Sala se encuentra impedida para tramitar la presente acción constitucional, ya que, en circunstancias similares, el día 30 de mayo de 2024, con ponencia del H. Magistrado Víctor Ramón Diaz Castro, se profirió sentencia de tutela negando el amparo solicitado por el Gobernador Julio César Vergara en contra de la negativa de los jueces de control de garantías de trasladar a su prohijado al resguardo de Ayapel – Córdoba, la cual, fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Indica que, la decisión del JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA respecto a revocar la decisión del JUZGADO SEGUNDO AMBULANTE DE CONTROL DE GARANTÍAS de negar el traslado al resguardo indígena del señor Fredy José Rivera Cochero, ordenando en consecuencia conceder el mismo, está ajustada a derecho, por cuanto, se adoptó teniendo en cuenta elementos probatorios nuevos que permiten determinar que su prohijado debe permanecer privado de libertad en un centro de armonización indígena de su comunidad ancestral, por lo que, no puede desconocerse la autonomía de los pueblos indígenas, los cuales poseen justicia y sistema jurídico propio.
Aunado a lo anterior, indica que, la acción de tutela se torna temeraria, por cuanto, vincula a los juzgados que han tomado decisiones frente al traslado del señor Fredy José Rivera Cochero, lo que considera vulnera el principio de imparcialidad, arguyendo que, hay una contaminación procesal que puede causar un daño irremediable en el proceso penal, solicitando en ese sentido, se declare improcedente la presente acción constitucional, a efectos de evitar un vicio de nulidad, que no ser así, afectaría los derechos fundamentales que le asisten a los pueblos indígenas y en este caso particular, al de su representado.
En ese orden, EL JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, allegó el Oficio No 0159-25, indicando que, en efecto le 6 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros correspondió por reparto la apelación interpuesta por la defensa contra el auto de 08 de julio de 2024, mediante el cual el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL DE MONTERÍA resolvió negar la sustitución de medida de aseguramiento en establecimiento de reclusión de armonización y resocialización ubicado en el resguardo indígena Aguas Claras Etnia Zenú del municipio de Ayapel - Córdoba, dentro del proceso penal con radicado No 11001600000020230220002, donde figura como procesado el señor Fredy José Rivera Cochero.
Expone que, dentro del trámite de la apelación, recibió carpeta contentiva de 11 archivos, en los que figura la certificación del Resguardo Indígena Zenú del Alto San Jorge Sur del departamento de Córdoba, suscrita por el señor Julio Cesar Vergara Borja – Gobernador del Cabildo Rural Indígena Aguas Claras, mediante la cual se reconoce al señor Fredy José Rivera Cochero como indígena inscrito con código No 094, así como la respectiva solicitud de traslado, la constancia de elecciones de los representantes indígenas, la certificación de la alcaldía de la posesión de las autoridades electas en al año 2024, la certificación suscrita por el Director de la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad de Montería, donde consta que el Resguardo Indígena Zenu Aguas Claras del Alto San Jorge de Ayapel – Córdoba cuenta con las condiciones de seguridad para garantizar los derechos de la población privada de la libertad; el estudio socio- cultural realizado por equipo disciplinario de psicología y trabajo social que demuestra el arraigo del señor Fredy José Rivera Cochero; acta y audio de audiencia realizada por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA y, el acta de reparto de su despacho.
Continúa indicando que, no tiene conocimiento del contenido del radicado matriz que señala el actor, ni del contenido del expediente de control de garantías del señor Fredy José Rivera Cochero, ya que, sólo le fue enviado en sede de apelación el cuaderno correspondiente a la solicitud de cambio de sitio de reclusión, con la respectiva sustentación, y que, si bien está pendiente por resolverse una apelación dentro del mismo proceso de aquél en el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, la cual interpuso la defensa en contra de la detención carcelaria impuesta a su representado, ello no modifica en sí la medida impuesta de intramuros, que solo está orientada a modificar el cambio de lugar de reclusión, razón por la 7 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros que considera no existe violación al debido proceso al tramitar y resolver el recurso interpuesto, máxime cuando aclaró en el oficio remisorio dirigido al centro de servicios que su decisión correspondía al radicado No 11001600000020230220002.
Precisa que, no se refirió a los autos interlocutorios vinculantes señalados por el Procurador, por cuanto los mismos no estaban anexos en la documentación que le fue allegada para tramitar el recurso, el cual resolvió positivamente tras encontrar satisfechos los requisitos para otorgar el beneficio rogado, desconociendo las pruebas de ausencia de identidad cultural del señor Fredy José Rivera Cochero, advirtiendo que, si le fue puesto de presente el informe de arraigo de este, el cual fue realizado en la comunidad por el psicólogo clínico- perito especializado señor Hernán Darío Álzate Gómez, arguyendo que, respecto al defecto procedimental por desconocimiento alegado por el actor, de que no tuvo en cuenta lo resuelto con antelación por cuatro operadores judiciales sobre al traslado del procesado, ni las valoraciones de éstos respecto al acta del 13 de septiembre de 2024, lo procedente era que si aquél no podía reintegrarse a su comunidad, se cercenara sin posibilidad de discusión el traslado pretendido, evitando así un desgaste del aparato judicial, en una discusión que se tiene como cosa juzgada y no admite modificación ni análisis para su variación posterior.
Resalta que, si bien la defensa citó en audiencia las providencias traídas a colación por el actor, no aportó las mismas al expediente, y que, si bien estas obedecen al desarraigo del procesado, el mismo A quo da por cierta la información consignada en el informe que demuestra el arraigo del mismo, iterando que no ha vulnerado el debido proceso y mucho menos incurrió en una vía de hecho, por cuanto tuvo en cuenta todos los soportes documentales allegados al expediente, así como lo dicho por la defensa y el juez de primera instancia. Esboza que, si evaluó la vinculación a la comunidad indígena del señor Fredy José Rivera Cochero, así como las condiciones de seguridad del resguardo indígena, advirtiendo que, respecto a la primera existe un informe que acredita la pertenencia del procesado como comunero indígena, su identidad, arraigo familiar, y la solicitud de resocialización por parte de la comunidad 8 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros para que éste lo cobije la cosmovisión cultural, y sobre la segunda, señala que si bien, el accionante indicó que el último certificado del INPEC sobre las condiciones de seguridad del resguardo es del 05 de agosto de 2021, este se entendía no vigente al momento de la petición de traslado, en el que tuvo en cuenta para la toma de decisión la certificación aportada para la fecha, la cual está adiada 23 de enero de 2024, donde consta que el establecimiento de reclusión ubicado en el Resguardo Indígena Zenú “Aguas Claras” del Alto San Jorge cuenta con las condiciones de seguridad para garantizar los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, sin observación alguna que limite la idoneidad para recibir al procesado indistintamente del delito por el cual es investigado.
Por otra parte, señala que, respecto a lo referido por el accionante, en cuanto a que existen múltiples investigaciones penales en contra del señor Fredy José Rivera Cochero, las cuales, por su gravedad impiden disponer el traslado de éste, por cuanto, podría poner en peligro a la comunidad su permanencia en el resguardo, no tiene conocimiento desde la concesión del beneficio que ello haya sucedido, como tampoco que hayan existido intentos de fuga, eventualidad última a la que hizo alusión en el auto objeto de reclamo, así: “en caso de que el indígena no se encuentre en el lugar asignado deberá revocarse inmediatamente esta medida”, solicitando en ese sentido, se declare improcedente la presente acción constitucional, o en su defecto, no se acceda a la pretensión incoada.
Mediante Oficio No DECOC 20100- 21120-65-012, adiado 23 de enero de 2025, se pronunció la FISCALÍA 65 DECOC DE MEDELLÍN, indicando que, tal como indicó el Ministerio Público, fueron surtidas las audiencias preliminares dentro del proceso penal No 110016000000202302200 – (matriz 110016000097202000177) seguido en contra del señor Fredy José Rivera Cochero alías el “Bula”, como autor de las conductas punibles de Concierto para delinquir agravado y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, ante el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, el cual decidió en dos ocasiones negar el traslado del procesado de un ERON al CABILDO RURAL INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel Córdoba, siendo la primera confirmada en segunda instancia por el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y la segunda, revocada por el JUZGADO 9 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, el cual mediante providencia adiada 02 de octubre de 2024, ordenó el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero desde el Complejo Carcelario de Alta y Mediana Seguridad de Medellín – Pedregal al Resguardo Indígena de Ayapel – Córdoba.
Así mismo, indica que, la defensa planteó conflicto de jurisdicciones entre la ordinaria y la indígena, siendo desatado mediante auto No 889 de 15 de mayo de 2024 por la Honorable Corte Constitucional, la cual declaró que la competencia para el asunto del señor Fredy José Rivera Cochero, estaba en cabeza de la jurisdicción penal especializada, advirtiendo que, nunca compartió tal planteamiento, como tampoco la solicitud de trasladar al procesado a un resguardo indígena, por cuanto, hay un claro desarraigo de éste de dicha comunidad, además de que cuenta con antecedentes de comisión de conductas punibles graves y sentencias condenatorias, que a todas luces hacen pensar que puede poner en peligro a cualquier comunidad, incluyendo a la que se indica es comunero, arguyendo en ese sentido que, no guarda concordancia ni coherencia el comportamiento criminal de aquél con la identidad cultural que si tienen los integrantes de un cabildo indígena.
En ese orden, arguye que, el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, debió valorar los pronunciamientos ofrecidos por los otros jueces, que en gracia de discusión, brindaron argumentos claros del porqué no era procedente ordenar el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero a un centro de reflexión indígena, considerando que le asiste razón al accionante en manifestar que no se tuvieron en cuenta aspectos de seguridad o de condiciones dignas, toda vez que, se trata de un integrante de un grupo criminal, frente al cual poca o ninguna resistencia pueden hacer los integrantes de la guardia indígena, mucho menos, cuando al parecer el procesado ostenta el rango de segundo comandante financiero de la “subestructura Uldar Cardona Rueda – estructura Roberto Vargas Gutiérrez” en el grupo delincuencial denominado Clan del Golfo.
Aunado a lo anterior, indica que en el multicitado proceso penal obran interceptaciones telefónicas, con la siguiente síntesis de comunicación: 10 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros Finalmente, considera que, existen razones suficientes para no conceder el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero a un resguardo indígena, coadyuvando en ese sentido la pretensión incoada por el accionante en el presente trámite constitucional. 11 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros Seguidamente, se pronunció el JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, indicando que, efectivamente, el 26 de septiembre de 2023, le correspondió el recurso de apelación dentro del proceso penal No 11001600009720200017707, presentado por el doctor Dany Daniel Molina Ortiz en contra de la medida de aseguramiento intramural impuesta el día 18 de ese mismo mes y año al señor Fredy José Rivera Cochero por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE de esta ciudad, el cual, se encuentra pendiente de decisión. Por su parte, EL GOBERNADOR DEL RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel – Córdoba, indica que, se opone tácitamente a las pretensiones invocadas en el presente trámite constitucional, solicitando se declare la improcedencia del mismo, por cuanto, a su juicio, el accionante discrimina los postulados de justicia propia y ancestral Zenú al mencionar que el traslado de reclusión del señor Fredy José Rivera Cochero vulnera el debido proceso, dejando a un lado, que éste pertenece a las leyes, usos y costumbres indígenas, nacido y criado en la comunidad, y que se encuentra cumpliendo una medida de aseguramiento provisional, conforme el informe de visitas del INPEC, así mismo; arguye que, lo mencionado por el accionante respecto a que su sistema propio de justicia y seguridad no cumple con los requisitos para vigilar la medida de aseguramiento del señor Fredy José Rivera Cochero, revictimiza y discrimina nuevamente a su etnia, toda vez que, ello constituye una intromisión en su sistema de gobierno, el cual no debe cuestionar el agente del Ministerio Público, quien debió en sede de control de garantías manifestar su inconformidad, por ser este el momento procesal oportuno para determinar la medida idónea y la verificación de requisitos para acceder a un traslado de cambio de reclusión, más no, en un plano constitucional como una tercera instancia, por cuanto ello violenta el principio del juez natural y sus competencias, reviviendo juicios de valor o defectos procedimentales.
Refiere que, permitió a un psicólogo clínico y forense junto con un equipo multidisciplinario, realizar un visita de verificación en el territorio ancestral y el centro de armonización, donde se demostró que cuentan con las instalaciones, la infraestructura y el personal de guardia idóneo para garantizar la dignidad humana de sus prisioneros, quienes están separados 12 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros del resto de la población ancestral, por lo que, no es de recibo que el Procurador cuestione la autoridad, sin conocer el resguardo, el modelo de seguridad y el modelo de gobierno, control y juzgamiento, además de que cuenta con el apoyo de la Policía y el Ejercito Nacional, instituciones que constantemente patrullan y protegen su territorio, trayendo a colación la Ley 1482 de 2011, modificada por la Ley 1752 de 2015, la cual tiene por objeto sancionar penalmente actos de discriminación por razones de raza, etnia, religión, nacionalidad, ideología o filosófica, sexo u orientación sexual y discapacidad.
Así mismo, señala que, dentro de las providencias referidas por el actor, se encuentra la sentencia de tutela emitida por esta Sala el 30 de mayo de 2024, con ponencia del H. Magistrado Víctor Ramón Diz Castro, por medio de la cual se negó el amparo que solicitó en contra de la negativa de los jueces de control de garantías de trasladar al señor Fredy José Rivera Cochero a su resguardo, decisión que a su vez fue confirmada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, trayendo a colación lo mencionado por la H. Corte Constitucional respecto a que la tutela no es un recurso adicional para reabrir debates, así como la regulación sobre impedimentos en el trámite de las acciones constituciones, considerando finalmente que la decisión de traslado del señor Fredy José Rivera Cochero, emitida por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA debe mantenerse incólume, por cuanto está ajustada a los postulados constitucionales aplicables a la justicia indígena y a los tratados internaciones firmados por Colombia, y debe declararse en consecuencia, la improcedencia de la presente acción de tutela.
Posteriormente, se pronuncia el señor ARIEL JOSÉ MUÑOZ PÉREZ, en calidad de nuevo defensor convencional del señor Fredy José Rivera Cochero, indicando que, avizora una causal de impedimento por parte de esta Sala, por cuanto, en sentencia de tutela proferida el 30 de mayo de 2024, dentro del radicado No 23 001 22 04 000 2024 00131, con ponencia del Honorable Magistrado doctor Víctor Ramón Díz Castro, esta Corporación resolvió negar el amparo solicitado por el Gobernador Julio César Vergara en contra de la negativa de los jueces de control de garantías de trasladar a su prohijado al Resguardo Indígena de Ayapel – Córdoba, considerando que, imprimir el trámite en esta acción constitucional, es volver a entrar en los 13 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros hechos asunto de materia del traslado de su poderdante, máxime cuando la respectiva decisión fue impugnada y, confirmada por parte de la H. Corte Suprema de Justicia, solicitando en ese sentido, se declare improcedente el presente trámite constitucional, a fin de evitar un vicio de nulidad y una vulneración al principio de imparcialidad en el mismo.
Finalmente, EL JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA – CÓRDOBA, indica que, en efecto, le correspondió conocer el proceso penal seguido en contra del señor Fredy José Rivera Cochero por los punibles de Concierto para delinquir agravado en concurso con Fabricación, Tráfico y porte de armas de fuego o municiones agravado, bajo el SPOA 11001600000020230220000, en el que instaló audiencia el 05 de febrero de 2024, donde se sustentó un conflicto de competencia por parte del Cabildo Indígena Aguas Claras de Ayapel – Córdoba y la Defensa, quienes adujeron que la competencia del referido proceso no le correspondía a la justicia ordinaria, sino a la jurisdicción indígena, frente a lo cual impugnó la competencia en el sentido de que es la justicia ordinaria la competente para conocer de la causa, remitiendo el expediente al juzgado de origen.
Indica que, ante la anterior decisión, procedió a remitir la carpeta del proceso penal multicitado a la Honorable Corte Constitucional a fin de que se resolviera el conflicto de competencia, la cual, mediante auto 889 de 15 de mayo de 2024, con ponencia del H. Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, resolvió declarar que le corresponde a la Jurisdicción Penal Especializada conocer la causa penal seguida en contra del señor Fredy José Rivera Cochero, razón por la que, avocó nuevamente el conocimiento de la misma, notificando la decisión en mención y fijando fecha para la respectiva audiencia de formulación de acusación, la cual agotó el 17 de julio de 2024, acusando la Fiscalía al procesado a título de dolo en calidad de autor de las conductas punibles de Concierto para delinquir Agravado en calidad de cabecilla, en concurso con Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, verbo rector tener en un lugar, informando a su vez que, la audiencia preparatoria ha fracasado en distintas oportunidades, teniendo como última fecha programada el día 27 de enero del cursante año. 14 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA CONSTITUCIONAL AD-HOC A. COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la presente acción, de conformidad con lo estipulado en el Decreto 1983 de 2017 artículo 1, No 5, al tratarse de un Juzgado con Categoría de Circuito.
B. MOTIVACIONES Conforme a la preceptiva del artículo 86 de la Constitución Política y sus Decretos reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992, se tiene que la acción de tutela fue concebida como el medio más eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, mediante un procedimiento ágil, residual y preferente, en todos aquellos eventos en que tales derechos sean vulnerados o amenazados por funcionarios públicos, o por particulares en los casos que la ley específica, siempre que el agraviado no disponga de otro medio de defensa judicial para la protección de tales derechos.
Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, esta no puede ejercerse cuando existen otros mecanismos o medios de defensa judicial, salvo que se ejercite para evitar un perjuicio irremediable, que en todo caso debe ser demostrado. Sea lo primero manifestar, en primer lugar, frente a la manifestación que la Sala se encuentra impedida para resolver la presente acción constitucional, que si bien es cierto, mediante providencia adiada 30 de mayo de 2024, esta Colegiatura resolvió negar la acción de tutela de radicado No 23001220400020240013100, instaurada por el señor Julio Cesar Vergara Borja, GOBERNADOR MAYOR DE LA COMUNIDAD ZENÚ DE AGUAS CLARAS del municipio de Ayapel – Córdoba, en la que alegaba una presunta vulneración de garantías fundamentales al señor Fredy José Rivera Cochero, por parte del JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA y JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, los cuales negaron en sede de primera y segunda instancia el traslado de aquél a un centro de armonización, no es menos cierto que en esta oportunidad se hace alusión a otra solicitud de traslado, que de igual forma fue conocida y negada por el despacho municipal, pero, revocada por el Ad quem mediante 15 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros proveído adiado 02 de octubre de 2024, de lo que se tiene entonces que hay circunstancias distintas en el presente trámite constitucional.
Ahora si, dilucidado lo anterior y atendiendo la inconformidad del accionante y el material probatorio que obra en el expediente, tiene la Sala que el problema jurídico a resolver, en este caso se trata de ¿si es procedente la acción de tutela para dejar sin efectos el Auto proferido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA el 02 de octubre de 2024, y su aclaración de 04 de octubre de 2024? En punto a resolver el problema jurídico planteado, es oportuno precisar, como se ha hecho en reiteradas ocasiones por esta Colegiatura, acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales y las causales que rigen el tema, estableciendo fundamentalmente el carácter subsidiario y residual inherente a la misma, de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Nacional y 6 del Decreto 2591 de 1911 cuando no exista otro mecanismo de defensa al que se pueda acudir, o cuando existiendo, se pretenda evitar la consumación de un perjuicio irremediable.
Entonces, cuando se trata como en este caso, de tutelas contra providencias judiciales, corresponde verificar el cumplimiento del principio de Subsidiariedad, puesto que se debe asegurar que la acción constitucional no se esté utilizando para revivir términos judiciales vencidos, o a su vez como una instancia adicional o paralela en la cual se hayan agotado o no los recursos de ley, o más aún como una forma de enmendar las insuficiencias en la gestión de los asuntos propios.
Acerca del principio de Subsidiariedad, la H. Corte Constitucional en sentencia T- 480/2011 con ponencia del H. Magistrado doctor Luis Ernesto Vargas Silva, manifestó lo que: “La jurisprudencia constitucional ha sido reiterativa en señalar que, en virtud del principio de subsidiariedad de la tutela, los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias -jurisdiccionales y administrativas- y sólo ante la ausencia de dichas vías o cuando las mismas no resultan idóneas para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, resulta admisible 16 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros acudir a la acción de amparo constitucional.
En efecto, el carácter subsidiario de la acción de tutela impone al interesado la obligación de desplegar todo su actuar dirigido a poner en marcha los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del ordenamiento jurídico para la protección de sus derechos fundamentales. Tal imperativo constitucional pone de relieve que para acudir a la acción de tutela el peticionario debe haber actuado con diligencia en los procesos y procedimientos ordinarios, pero también que la falta injustificada de agotamiento de los recursos legales deviene en la improcedencia del mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 superior.
Sobre este particular, ha precisado la jurisprudencia que si existiendo el medio judicial de defensa, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que éste caduque, no podrá posteriormente acudir a la acción de tutela en procura de obtener la protección de un derecho fundamental. En estas circunstancias, la acción de amparo constitucional no podría hacerse valer ni siquiera como mecanismo transitorio de protección, pues tal modalidad procesal se encuentra subordinada al ejercicio de un medio judicial ordinario en cuyo trámite se resuelva definitivamente acerca de la vulneración iusfundamental y a la diligencia del actor para hacer uso oportuno del mismo”.
De igual forma, ha reiterado el máximo órgano Constitucional, los requisitos generales y especiales de procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, señalando que deben cumplirse en su totalidad los primeros y al menos uno de los especiales, tal como quedó establecido en la sentencia C 590 de 2005 con ponencia del Honorable Magistrado, doctor Jaime Córdoba Triviño, quien indicó: “Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio 17 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros iusfundamental irremediable.
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Así mismo, en la citada sentencia, se establecieron los requisitos especiales para la procedencia excepcional de tutela contra sentencias judiciales, de la siguiente forma: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 18 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. (Subrayados de la Sala) Dicho lo anterior, la Sala entrará a verificar si se cumplen o no cabalmente los requisitos aludidos, a fin de determinar la procedencia excepcional de la acción de tutela, para debatir providencias judiciales de manera, que de satisfacerse todos estos se analizaría de fondo la pretensión del Procurador, la cual consiste en que se deje sin efectos el auto de 02 de octubre de 2024, proferido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y su aclaración de 04 de octubre de 2024.
Ninguna duda surge en cuanto a que el asunto que nos convoca 1)tiene relevancia constitucional, atendiendo el derecho presuntamente conculcado, así mismo que 2)se agotaron todos los recursos ordinarios propios de la naturaleza de la causa, toda vez que, contra la decisión del JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA de revocar la providencia del 08 de julio de 2024 emitida por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, no procede recurso alguno, del 19 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros mismo modo, 3)se encuentra satisfecho el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia judicial objeto de estudio fue proferida el 02 de octubre de 2024 y la acción de amparo se presentó el 21 de enero del año en curso.
Respecto al cuarto requisito, evidencia esta Colegiatura que el asunto planteado por el accionante versa sobre una presunta 4) irregularidad procesal, la cual es decisiva y determinante por cuanto se trata de conceder el traslado a un resguardo indígena, y que, además; el actor 5) identifica razonablemente las actuaciones que dan origen a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados y, finalmente se tiene que la providencia judicial objeto de estudio, 6) no se trata de una sentencia de tutela, de manera que, se encuentran reunidos los requisitos generales de procedibilidad que permiten estudiar de fondo el presente asunto, no sin antes iterar lo señalado por la H. Corte Constitucional en innumerables providencias respecto a que, sólo en los precisos casos en los cuales la providencia acusada haya incurrido en un “defecto especial”, se habilita la intervención excepcional del juez constitucional.
En ese sentido, se entra a estudiar la posible configuración de los requisitos especiales para la procedencia excepcional de tutela contra sentencias judiciales, así: Descendiendo al caso sub examine, se tiene que el PROCURADOR JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, instauró la presente acción constitucional, a fin de que se ordene dejar sin efectos el auto de 02 de octubre de 2024, proferido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, el cual revocó la decisión adoptada por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA el 02 de julio de ese mismo año, de negar el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero al Resguardo Indígena Zenú “Aguas Claras” del municipio de Ayapel – Córdoba, y en su lugar, concedió tal pretensión, tras considerar que dicha providencia no se encuentra ajustada a derecho, por cuanto, tiene defectos procedimentales y fácticos y, desconoce además el precedente en materia de traslado de indígenas.
Califica el señor Procurador el auto de 02 de octubre de 2024 como defectuoso, porque considera que el Juez Tercero Penal del Circuito de Montería 20 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros desconoció el carácter vinculante de la ejecutoria, al no valorar las providencias de 28 de octubre de 2023 y 09 de mayo de 2024, emitidas en su orden, por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA y JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO de esta misma ciudad, así como las emitidas en sede de tutela, una por esta Sala el 30 de mayo de 2024 y otra por la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, las cuales en unísono consideraron que no era procedente el traslado del señor Fredy José Rivera Cochero a un centro de armonización, por cuanto, no se encontraba demostrada su identidad cultural, ni su arraigo, ya que, si bien existía el acta de 13 de septiembre de 2023, la cual podría servir para probar la vinculación del procesado a la comunidad indígena, esta no era suficiente para soportar tal calidad.
Otro yerro que advierte el accionante, es el defecto fáctico, indicando que, en el auto objeto de estudio, se dio por acreditada la seguridad del centro indígena con el certificado emitido por la DIRECCIÓN DEL CENTRO PENITENCIARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MONTERÍA el 23 de enero de 2024, sin tener en cuenta que en este no se indica cuáles fueron las visitas realizadas al resguardo, los aspectos de seguridad importantes, las condiciones dignas e idóneas, los conceptos de seguridad, las condiciones de infraestructura, el reparto de roles, las medidas de seguridad, el personal a cargo, la presencia de grupos armados en la zona, como tampoco, en caso de contarse con algún tipo de seguridad, los niveles existentes, si mínima, mediana, alta o máxima, lo cual considera relevante frente al perfil del señor Fredy José Rivera Cochero, indicando que en dicho documento sólo se consignó lo siguiente: Como tercer punto, señala el Procurador que el auto de 02 de octubre de 2024, proferido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, desconoce los precedentes de la H. Corte Suprema de Justicia, en lo que atañe a la reclusión en centro de armonización indígena de personas procesadas o condenadas por la jurisdicción ordinaria, dentro de los cuales se encuentra que, debe ser acreditada la calidad de indígena y, las condiciones 21 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros de seguridad del resguardo indígena, toda vez que, respecto a la primera si bien hay una certificación de la autoridad indígena que prueba la vinculación del señor Fredy José Rivera Cochero, la misma no es suficiente para acreditar que este mantiene su identidad nativa; que comparte origen, lengua, ritos, cosmovisión e idiosincrasia de la comunidad y, sobre la segunda, que el resguardo indígena multicitado no es idóneo para albergar al procesado, por cuanto, las conductas punibles por las que se le acusa son calificadas por la H. Corte Constitucional como “delitos de especial nocividad o gravedad”, lo que impide conceder el traslado al resguardo indígena, ya que, de ser así, podría representar un riesgo para los comuneros y congéneres, máxime cuando está vinculado a subestructuras criminales.
En ese orden, analizado el auto de segunda instancia de 02 de octubre de 2024, mediante el cual el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, resolvió revocar íntegramente el auto del 08 de julio de 2024 proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE de esta ciudad, ordenando en consecuencia la sustitución del lugar de cumplimiento de la medida de aseguramiento del señor Fredy José Rivera Cochero, esto es, de la Cárcel el Pedregal de Medellín al RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ “AGUAS CLARAS” ubicado en el municipio de Ayapel- Córdoba, evidencia esta Sala que en el mismo, el Ad quem consideró reunidos los siguientes presupuestos para conceder el traslado: “1.
Que la máxima autoridad autorice la reclusión en el resguardo indígena; 2. Que la comunidad cuente con instalaciones idóneas para garantizar la privación de la libertad en condiciones dignas; 3. Que cuente con un cuerpo de vigilancia. 4. Que el INPEC realice revisiones o monitoreos al sistema de reclusión.” Indica el Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, en la providencia objeto de estudio que, se reúnen los anteriores presupuestos exigidos por la H. Corte Constitucional, por cuanto, el alcalde municipal del municipio de Ayapel – Córdoba, mediante Resolución No 340 de 29 de mayo de 2024, reconoció al CABILDO RURAL INDÍGENA AGUAS CLARAS – ETNIA ZENÚ de esa misma municipalidad con NIT 900876151-8, el cual a su vez, reconoció como indígena al señor Fredy José Rivera Cochero bajo el código No 094, 22 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros autorizando posteriormente la reclusión de este en el mencionado resguardo, a través de memorial adiado 13 de septiembre de 2023, así: “Yo máxima autoridad indígena me comprometo a que se cumpla con la reclusión del comunero Fredy José Rivera Cochero, dentro de nuestro territorio macro étnico Zenú, para que sea trasladado al centro de armonización indígena; doy fe y afirmo que contamos con un centro de armonización y resocialización indígena y que cuenta con vigilancia las 24 horas del día por la guardia indígena; manifiesto la voluntad y garantizo para que el INPEC, realice las visitas necesarias para el seguimiento del comunero Fredy José Rivera Cochero; - autorizo a que el INPEC entre a nuestro territorio y realice las inspecciones acorde con lo indicado en la sentencia t-921 de 2013”.
Consideró acreditado en ese sentido que el multicitado resguardo cumple con las instalaciones para asegurar preventivamente al señor Fredy José Rivera Cochero, advirtiendo que sobre este presupuesto no se exige mayor elucubración jurídica, toda vez que, su verificación es objetiva, siendo la máxima autoridad la que manifiesta que se obliga a tener al recluido.
Así mismo, indicó que se encontraba satisfecho el presupuesto de «que se cuente con un cuerpo de vigilancia» tras constatar, en los elementos materiales probatorios allegados por la defensa que, el referido resguardo indígena, cuenta con una instalación en la que se encuentran indígenas que han violentando tanto el Código Penal como las faltas de las etnias, y con una guardia indígena de 40 miembros que cumple funciones de vigilancia, aunando a ello, que evidencia certificaciones del INPEC donde consta que el pueblo indígena cumple con el establecimiento de reclusión. Indicó finalmente el Ad quem en la providencia objeto de análisis, que se cumple con el cuarto requisito, por cuanto, el INPEC, mediante certificado adiado 23 de enero de 2024, suscrito por el señor José Gilberto Martínez Guzmán, en su condición de Director del Centro Penitenciario de Montería, indicó lo siguiente: “de acuerdo a las diferentes visitas realizadas por parte del comando de vigilancia de este establecimiento penitenciario y carcelario se ha podido constatar que el resguardo indígena Zenú, Aguas Claras del Alto San Jorge – Ayapel Córdoba.
Cuenta con los aspectos de seguridad 23 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros importantes que garantizan los derechos fundamentales de la población privada de la libertad, se puede decir que cuenta con las condiciones dignas e idóneas para que los privados de la libertad cumplan con la pena impuesta en atención a sus creencias, idiosincrasia y jurisdicción indígena.
Así como los conceptos de seguridad, tratamiento penitenciario y bienestar”. En ese orden, resulta menester iterar las reglas jurisprudenciales que se han establecido para la procedencia de traslado de indígenas privados de la libertad en establecimiento del INPEC, las cuales se encuentran determinadas así: “3.7.2. En síntesis, la jurisprudencia, tanto de esta Corporación, como de la Corte Constitucional, ha trazado una serie de lineamientos encaminados a rodear de seguridad jurídica la petición de traslado de un condenado, de centro de reclusión ordinario a un resguardo indígena, así: (i) Verificación de la calidad de indígena, esto es, el cumplimiento del factor personal, que se puede acreditar a partir de los mecanismos de prueba que las mismas comunidades consideren idóneos para tal refrendación (CC T-465 de 2012), pero que en todo caso requiere la demostración, por cuenta del peticionario del traslado, de la vulneración efectiva «de los derechos a la cosmovisión, a la cultura ancestral» en aras de evitar que se trate, en verdad, de obtener un provecho derivado de aquella reivindicación étnica (CSJ STP13435 – 2022).
(ii)Autorización de la comunidad indígena representada por la máxima autoridad, para privar de la libertad en sus instalaciones al solicitante. (iii) Idoneidad del resguardo para mantener privado de la libertad al comunero en condiciones de dignidad y seguridad, tanto para él, como los demás miembros del asentamiento ancestral. (iv) Una vez determinado que el centro de armonización puede garantizar la ejecución de la sanción en condiciones dignas y con vigilancia de la seguridad del sentenciado, es inadecuado acudir a la gravedad de la conducta punible para cuestionar dicha capacidad. 24 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros (v) Autorizado el traslado al centro de reclusión indígena, el INPEC debe realizar visitas a la comunidad para verificar que el comunero se encuentre efectivamente privado de la libertad, so pena de serle revocada la medida.
(vi) Determinar si la conducta delictiva por la cual fue condenado el indígena permite concluir que su traslado al resguardo no pone en peligro a esa comunidad.” Dicho lo anterior, encuentra la Sala en la providencia objeto de estudio que el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA valoró como prueba suficiente para acreditar la condición de indígena del señor Fredy José Rivera Cochero el acta No 006 de 13 de septiembre de 2023, mediante la cual el GOBERNADOR DEL CABILDO INDÍGENA “AGUAS CLARA” del municipio de Ayapel – Córdoba, le reconoció a aquél tal condición con inscripción en dicho cabildo bajo el código No 094, sin embargo, no se observa que se haya constatado lo mismo con la DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, la cual, como es de conocimiento público, es la entidad que acredita de carácter oficial el registro de las comunidades y/o resguardos indígenas conforme lo establece el artículo 1° del Decreto 2340 de 2015, de manera que, no es suficiente la referida certificación emitida por la autoridad indígena.
Lo anterior es así, por cuanto, el cumplimiento del factor personal «Verificación de la calidad de indígena», es el primer lineamiento encaminado a rodear la seguridad jurídica de traslado de centro de reclusión ordinario a un resguardo indígena, el cual supone además que debe demostrarse su origen, lengua, ritos, cosmovisión e idiosincrasia, pues de lo contrario, el vínculo es lejano, de manera que, si bien no fue anexado el certificado oficial emitido por el MINISTERIO DEL INTERIOR, debió el juez con las facultades que le asisten como garante de los derechos fundamentales de todas las personas involucradas en la causa, verificar lo propio en el canal que dicha entidad dispuso para ello, lo cual procedió a hacer esta Colegiatura con el número de identificación del procesado, sin evidenciar ninguna información censal, de lo que se tiene entonces la configuración del defecto fáctico negativo.
Respecto al reconocimiento de la condición de indígena para efectos de 25 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros acceder a la jurisdicción especial, la H. Corte Suprema de Justicia en sentencia SP6759 de 2014, puntualizó lo siguiente: “En efecto, así como hipotéticamente debería conocer la jurisdicción indígena de un delito cometido por una persona que no tenga la condición de indígena, cuando se demuestre su estrecha y prolongada vinculación y coexistencia con los usos, prácticas y costumbres de una determinada comunidad indígena, siempre que, desde luego, se cumpla con los otros elementos ya referidos, también se impone reconocer que la condición de indígena para efectos de acceder a la jurisdicción especial no se consigue porque el gobernador de un cabildo así lo declare, o porque el nacimiento haya tenido lugar en un resguardo, en cuanto es menester que no se haya producido la aducida aculturación, esto es, que el indígena por nacimiento haya perdido su identidad nativa al mantenerse en estrecho vínculo y por un tiempo importante, con la cultura dominante.” (subrayados de la Sala) Por su parte, respecto al defecto fáctico negativo la H. Corte Constitucional en Sentencia T – 331 de 2021, indicó: “(…) la Corte profundizó en las dimensiones del defecto fáctico y explicó las hipótesis en las que se configura el mencionado yerro.
Indicó que la jurisprudencia constitucional ha establecido que éste puede presentarse en dos modalidades, a saber: (i) defecto fáctico negativo: hace referencia a la omisión en la valoración y decreto de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos; (ii) defecto fáctico positivo: evento en el cual el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas, o efectúa una valoración por “completo equivocada”[12].” (Negrilla y subrayado de la Sala) Así mismo, debe advertir la Sala que si bien es cierto obra en el expediente del referido proceso penal, el certificado del INPEC de 23 de enero de 2024, suscrito por el Director de la Cárcel y Penitenciaria de Mediana Seguridad de Montería, señor José Gilberto Martínez Guzmán, en el que consta que el RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ “AGUAS CLARA” del Alto San Jorge del municipio de Ayapel – Córdoba cuenta con las condiciones dignas e idóneas para que los privados de la libertad cumplan con la pena impuesta en atención a sus creencias, idiosincrasia y jurisdicción indígena, no es menos cierto, que 26 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros debe hacerse un análisis que permita determinar si la conducta delictiva cometida por el indígena no pone en peligro la comunidad a la cual pretende trasladarse, el cual no se evidencia en el fallo judicial objeto de estudio, pues de tenerse en cuenta las conductas punibles de especial nocividad por las que se investiga al señor Fredy José Rivera Cochero dentro del proceso penal No 110016000000202302200, las cuales son: Concierto para delinquir agravado y Fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, no sería mucho el esfuerzo que tendría que hacerse para concluir que de efectuarse el traslado, si se podría poner en peligro a la comunidad indígena, máxime cuando se puede extraer de lo dicho por la FISCALÍA 65 DECOC DE MEDELLÍN que se trata de un presunto miembro de una de las subestructuras del grupo armado organizado Clan del Golfo.
Así las cosas, atendiendo los postulados que preceden, esta Sala tutelará el derecho fundamental invocado, dentro de la acción de tutela interpuesta por el doctor ADOLFO MARIO TOSCANO HERNÁNDEZ actuando en calidad de PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, en contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y vinculados los SUJETOS PROCESALES dentro de la causa penal identificada con radicado N.º 110016000000202302200 (matriz 110016000097202000177), FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DECOC DE MEDELLÍN, JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, GOBERNADOR Y JUEZ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA INDÍGENA DEL PUEBLO ZENÚ Y CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MONTERÍA, RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS DEL MUNICIPIO DE AYAPEL – CÓRDOBA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL MINISTERIO DEL INTERIOR, en el sentido de dejar sin efectos jurídicos el Auto emitido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA el 02 de octubre de 2024, mediante el cual resolvió revocar íntegramente el auto del 08 de julio de 2024 proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE CONTROL DE GARANTÍAS de esta ciudad, ordenando en consecuencia la sustitución del lugar de cumplimiento de la medida de aseguramiento del 27 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros señor Fredy José Rivera Cochero, desde el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Medellín Pedregal al Resguardo Indígena Zenú Aguas Claras del municipio de Ayapel – Córdoba y, su aclaración de 04 de octubre de 2024.
Por consiguiente, se ordenará al doctor RAFAEL RICARDO ZULUAGA PONCE, Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adopte una nueva decisión en el asunto puesto a su consideración, dando aplicación a las reglas jurisprudenciales que se han establecido para la procedencia de traslado de indígenas privados de la libertad en establecimiento del INPEC, de conformidad con lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERIA - Sala Constitucional ad-hoc-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental invocado dentro de la acción de tutela interpuesta por el doctor ADOLFO MARIO TOSCANO HERNÁNDEZ actuando en calidad de PROCURADOR 229 JUDICIAL I PENAL DE MONTERÍA, en contra el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA y vinculados los SUJETOS PROCESALES dentro de la causa penal identificada con radicado N.º 110016000000202302200 (matriz 110016000097202000177), FISCALÍA 65 ESPECIALIZADA DECOC DE MEDELLÍN, JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE MONTERÍA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA, GOBERNADOR Y JUEZ DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA INDÍGENA DEL PUEBLO ZENÚ Y CENTRO PENITENCIARIO Y CARCELARIO DE MEDIANA SEGURIDAD DE MONTERÍA, RESGUARDO INDÍGENA ZENÚ AGUAS CLARAS DEL MUNICIPIO DE AYAPEL – CÓRDOBA, JUZGADO SEGUNDO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO DE MONTERÍA, INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y DIRECCIÓN DE ASUNTOS INDÍGENAS, ROM Y MINORÍAS DEL 28 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros MINISTERIO DEL INTERIOR en el sentido de dejar sin efectos jurídicos el Auto emitido por el JUZGADO TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE MONTERÍA el 02 de octubre de 2024, mediante el cual resolvió revocar íntegramente el auto del 08 de julio de 2024 proferido por el JUZGADO SEGUNDO PENAL MUNICIPAL AMBULANTE DE CONTROL DE GARANTÍAS de esta ciudad, ordenando en consecuencia la sustitución del lugar de cumplimiento de la medida de aseguramiento del señor Fredy José Rivera Cochero, desde el Complejo Carcelario y Penitenciario con Alta y Media Seguridad de Medellín Pedregal al Resguardo Indígena Zenú Aguas Claras del municipio de Ayapel – Córdoba y, su aclaración de 04 de octubre de 2024.
SEGUNDO. – ORDENAR al doctor RAFAEL RICARDO ZULUAGA PONCE, Juez Tercero Penal del Circuito de Montería, o quien haga sus veces, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificación de la presente providencia, adopte una nueva decisión en el asunto puesto a su consideración, dando aplicación a las reglas jurisprudenciales establecidas para la procedencia de traslado de indígenas privados de la libertad en establecimiento del INPEC, de conformidad con el expuesto en precedencia. TERCERO - Por Secretaría de la Sala, notifíquese la presente decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO - Contra esta decisión procede impugnación, en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991. QUINTO - En firme el fallo, y si no fuese impugnado, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
SEXTO. - En caso de ser excluida de revisión, por Secretaría, archívense las actuaciones, previa las anotaciones de rigor en el aplicativo TYBA. 29 Rad: 23 001 22 04 000 2025 00011 00 Accionante: Adolfo Mario Toscano Hernández - Procurador 229 Judicial I Penal de Montería Contra: Juzgado Tercero Penal del Circuito y otros
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado Sara Samaira Sajaud de la Barrera Secretaria