11001600000020200009701 · Tribunal de Montería

1 RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, diecisiete (17) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 075 del 13 de febrero de 2025 Radicación Número: 11 001 60 00000 2020 00097 01 VISTOS: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido al señor ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAÉZ por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN FAVOR DE TERCEROS, FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR ACCION Y CONCIERTO PARA DELINQUIR, en virtud de la apelación interpuesta por la Fiscalía y el representante del Ministerio Público, contra la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería. IDENTIFICACIÓN DEL PROCESADO ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAÉZ, identificado con la cédula de ciudadanía 15.042.408 expedida en Sahagún- Córdoba, nacido el 22 de abril de 1962 en ese mismo municipio, residente en la calle 15 No. 8-63 del barrio 2 Centro de Sahagún, hijo de Lucinda Narváez y José Ramón Aruachan, estado civil Casado, de ocupación Médico especialista en Otorrinolaringología; de sus características morfológicas se tiene que se trata de una persona de sexo masculino, 1.71 mts. de estatura, color de piel blanca, contextura gruesa, sin limitaciones físicas, sin más datos.

HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES: Los hechos que originaron la presente investigación, vienen expuestos por la Fiscalía en el escrito de acusación, así: “Esta investigación tuvo su génesis con ocasión del traslado de hallazgo fiscal con connotación penal presentado por la Contraloría General de la República, entidad que en el marco de sus facultades de ley, realizó auditoría a los recursos SGP en la Gobernación de Córdoba, y denunció que al revisar los pagos realizados por concepto de suministro de medicamentos NO POS, para pacientes con diagnóstico de enfermedad de Hemofilia y enfermedad de Von Willebrand durante la vigencias 2013, 2014 y 2015, así como el recobró de medicamentos, encontró como irregularidades tales como que no se respetaron (i) la normatividad vigente para sus tramite (CTC), (resolución 3099 del 19 de agosto del 2008), (ii) ni las decisiones de la Corte Constitucional (auto 263 del 2012, sentencia T-760 de 2008 y sentencia C-463 del 2008) (ya obligaba a los C.T.C. por parte de las EPS y fallos de tutela para lograr los recobros, lo cual no se hizo en ningún caso).

(iii) ni directrices dadas por el Ministerio de Salud (entre ellas, resolución 5073 del 28 de noviembre del 2013 y 5395 del 2013, obligaba a las plataformas informáticas para que las personas sepan que van a contratar). Así mismo, la Supersalud al analizar el caso de los recobros por concepto de Hemofilia y enfermedad Von willebrand, tratados por las IPS que hacían la reclamación, encontró que a pesar que existe un protocolo 3 para el tratamiento de esta enfermedad, donde deberían intervenir un equipo multidisciplinario compuesto por profesionales tales como: hematólogo, ortopedista, coordinador de enfermería, trabajador social, fisioterapeuta, y otros, en los caso objeto de estudio, tan solo se contaba con un hematólogo y, el supuesto hematólogo, doctor LUIS MESA MONTES, en declaración jurada, afirmó que tan solo fue una mañana en el año 2014, a atender unos pocos pacientes, y que no tenía ni idea que de la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR, se estuvieran facturando un número alto de pacientes, dado que nunca se lo comunicaron.

Además, los pacientes que atendió eran más hemofílicos que Von willebrand, lo cual no se compadece con los casos acá estudiados donde el médico auditor JUAN DAVID NADER CHEJNE, ha sido claro, que la enfermedad por las que se realizó el cobro en estas resoluciones es Von Willebrand. La Fiscalía General de la Nación, inició la correspondiente investigación, con el fin de establecer las conductas punibles denunciadas y sus responsables.

Encontrando que los punibles hacen relación al desembolso de dineros públicos que reconocían el pago a la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR S.A.S. representada por GUILLERMO PEREZ ARDILA (resoluciones 001001, 002430 y 003555) y la IPS SAN JOSE DE LA SABANA S.A.S. representada por RUBEN DARIO GUERRA GIL (en lo ateniente a la resolución 003446), por el supuesto suministro de medicamentos NO POS, para el tratamiento de la mentada enfermedad.

La Fiscalía General de la Nación cuenta con suficientes elementos para afirmar con probabilidad de verdad que un grupo de contratistas de la Secretaría de Desarrollo de la Salud del Departamento de Córdoba, de los cuales hacen parte los ya acusados, en otras investigaciones, a nivel de (i) particulares GUILLERMO PEREZ ARDILA y RUBEN DARIO GUERRA GIL en su calidad de representantes legales de las IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR S.A.S y SAN JOSE DE LA SABANA S.A.S, respectivamente, IPS en donde se creaban historias clínicas 4 apócrifas que aludían a unos pacientes, que en realidad de verdad, no recibían el tratamiento para la hemofilia.

Y a nivel de servidores de la administración departamental (ii) ADALBERTO RAFAEL CARRASCAL BARÓN, quien en su calidad de Coordinador del Centro de atenciones médicas CAM, organizaba los tramites al seno de la entidad para que los documentos ingresaran y pasaran sin ningún contratiempo por cada una de la dependencias; y ALFREDO IGNACIO CEBALLOS BLANCO, Coordinador del Programa Ampliado de Inmunizaciones PAI, quien firmaba actas que daban fe del ingreso y salida de unos medicamentos inexistentes, (todos los hasta acá citados a la fecha han aceptado cargos por estas conductas punibles); personas que en compañía del acusado ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ, quien fungía como secretario Seccional de Salud y le correspondía autorizar con su firma el documento denominado anexo técnico número cuatro (4), por medio del cual se autorizaba prestar el servicio al paciente, así como, firmar las resoluciones que disponían el pago a las IPS aprovechando sus funciones por nombramiento o asignadas mediante contrato, uniendo esfuerzos, con el fin de dar apariencia de legalidad al tratamiento de la hemofilia con von willebrand, a unos pacientes que no padecían dicha enfermedad, lograron viabilizar un pago indebido que permitió apropiaciones de los dineros públicos, a través de las siguientes resoluciones: (…) Resolución Fecha Pacientes Entidad Valor 001001 16-04-2013 02 IPS UNIDOS PSB $ 325.238.000.oo 002430 14-08-2014 20 IPS UNIDOS PSB $2.117.721.800.oo 003446 06-11-2014 16 SAN JOSE D.L.SS $1.952.631.500.oo 003555 20-11-2014 23 IPS UNIDOS PSB $2.986.109.500.oo Total $7.381.700.800.oo Resoluciones manifiestamente contrarias a la ley, por medio de las cuales, lograron que los representantes legales de la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR y SAN JOSÉ DE LA SABANA, se apropiaran de la 5 suma de siete mil trescientos ochenta y un mil, setecientos, ochocientos pesos $7.381.700.800.oo por concepto del suministro de medicamentos NO POS, de alto costo denominado Factor VIII enriquecido con von willebrand para el referido tratamiento, que como se dijo, fueron inicialmente autorizados y luego reconocidos y pagados mediante las citadas resoluciones firmadas por ARUACHAN NARVAEZ en su calidad de Secretario de Salud Para estas resoluciones ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ, siendo Secretario de Desarrollo de la Salud del Departamento de Córdoba, utilizó como soportes los documentos firmados por ADALBERTO RAFAEL CARRASCAL BARÓN, en su calidad de Coordinador del CAM, quien firmó los formatos denominados ANEXO TÉCNICO No. 4 – REIMPRESIÓN AUTORIZACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD, COMITÉ TÉCNICO CIENTÍFICO DE FECHA 20 DE MARZO DE 2015 y ALFREDO IGNACIO CEBALLOS quien fungía como Coordinador del Programa Ampliado de Inmunización de la Secretaría de Salud de Córdoba, aceptó cargos por esta conducta punible y fue condenado dentro de ruptura que corresponde al NUNC 110016000000201702486.

Se obtuvo los documentos que soportaron la existencia y suministro de medicamento a los pacientes de la población pobre no asegurada (PPNA) no cubierta con subsidios a la demanda, que supuestamente sufría de la enfermedad de Hemofilia con Von Willebrand, y que recibieron el servicio en los años 2013 y 2014 por la suma atrás indicada. Ahora bien, existen dos regímenes en salud, el contributivo y el subsidiado, sin embargo, para el caso que nos ocupa, debe tenerse en cuenta que cuando las personas no figuran en ninguno de los regímenes, corresponden a la Población Pobre no Asegurada (PPNA) no cubierta con subsidios a la demanda.

De acuerdo con lo anterior, es que afirmamos con probabilidad de 6 verdad, que se expidieron las resoluciones citadas en contravía de lo establecido por la resolución 5073 del veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013): “…Por medio de la cual se unifica el procedimiento de recobro por concepto de tecnologías en salud no incluidas en el plan de beneficios, suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado en salud a cargo del respectivo ente territorial…” y la resolución 5395 del veinticuatro (24) de diciembre de dos mil trece (2013): “ Por la cual se establece el procedimiento del recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA y se dictan otras disposiciones…” del Ministerio de Salud y Protección Social; con el fin de que la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR y la IPS SAN JOSE DE LA SABANA S.A.S. se apropiarán de recursos públicos en la forma atrás indicada.

Así las cosas, contrario a lo afirmado en las resoluciones acá indicadas firmadas por ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ, en virtud de los soportes firmados por ADALBERTO RAFAEL CARRASCAL BARON, tales como el formato denominado anexo técnico No. 4 – reimpresión autorización de servicios de salud y acta de comité técnico científico de fecha 20 de marzo de 2015 en el que se analiza el caso de cada uno de los pacientes mencionados en cada resolución y conforme a las actas de entrega y recibo de medicamentos de ALFREDO IGNACIO CEBALLOS BLANCO como Coordinador del PAI; los pacientes antes referenciados, sí estaban afiliados a EPS, como CAPRECOM, EMDISALUD y COMFACOR.

Es decir que no pertenecían a la Población Pobre no Asegurada, a la fecha del pago. (Según informe de la contraloría folio 42 por ejemplo GUEVARA PESTAÑA NELFI, MANUEL VICENTE PEREZ RADA, MARIA ANDREA CORDERO VARILLA, MARGARITA MARIA LLORENTE MARTINEZ, ROSMARY PEREZ LLORENTE, ENERGIDA DEL CARMEN HERNANDEZ PAEZ, DIONISIA MARIA ARROYO CORDOBA, VICTOR JULIO SANDOVAL GONZALEZ, EUGENIO JULIO PACHECO, GERMITA BENITEZ MONTALVO, MAURO ANDRES MERCADO ALVAREZ, MELISSA ANDREA GENES MARTINEZ, MARCELO ANTONIO PEREZ URANGO, NELCY NERITH PEREZ 7 RADA, KETTY CLARET GALEANO GUERRERO, DOLFI MIRLEY MARTINEZ SENA, DARLYS LUCIA GOMEZ MENDOZA, HERNAN DARIO ZAPATA PEREIRA, YAMILE MARGARITA CAUSIL POLO, LUIS ALFONSO DORIA LLORENTE, JOSE LUIS CONTRERAS DOVAL, INGRID PAOLA REYNEL PEREZ, LUZ MARY SALGADO SANCHEZ (FOLIOS 42 A 49 DEL INFORME) y si se encontraban afiliados como lo constató la Contraloría no se podían incluir como PPNA.

Dentro de los documentos encontrados por la Fiscalía General de la Nación, y que reposan como soporte de las resoluciones, aparecen actas de entrega y recibo del medicamento firmadas por representante legal de la IPS GUILLERMO PÉREZ ARDILA y el Coordinador del Programa Ampliado de Inmunización –PAI- ALFREDO IGNACIO CEBALLOS BLANCO, no corresponden a la verdad pues el mismo CEBALLOS BLANCO, así lo ha reconocido a la justicia al aceptar cargos por esa conducta punible.

Es decir, que estamos en la presencia de documentos que tan solo pretendieron dar apariencia de legalidad a los indebidos procederes. De acuerdo con la denuncia recibida por el representante legal del Laboratorio Clínico y de Patología Bernardo Espinosa – Martha Espinosa, así como las inspecciones a lugares, los exámenes de laboratorio no son reales, y no fueron realizados en este Laboratorio Clínico.

Que en los exámenes presentados por la Contraloría de los pacientes no corresponden a los formatos ni en los archivos que ellos poseen. En el mismo sentido, la Fiscalía General de la Nación estableció contacto con los presuntos proveedores de los medicamentos, respecto de los cuales la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR realizó el recobro por suministro, y se estableció que ninguno de estos, ha entregado la cantidad de Unidades Internacionales supuestamente suministradas a los pacientes y algunos de estos, no figura que hayan tenido relaciones 8 comerciales con la IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR, por lo cual, se puede afirmar con probabilidad de verdad, que estos medicamentos no fueron adquiridos, ni suministrados a la Secretaría Desarrollo de la Salud de la Gobernación de Córdoba, lo cual es corroborado por CEBALLOS BLANCO.” 1 Con relación a los hechos expuestos dentro del radicado 11 001 60 00000 2019 01899 00 (Matriz No. 11 001 60 00706 2016 00839)2, se tiene que, le fueron endilgadas las conductas punibles de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, PREVARICATO POR ACCION y PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTIA EN FAVOR DE TERCEROS, por haberse asociado con los señores Alexis José Gaines Acuña, Marcela Sofia Suarez Luna, Adalberto Carrascal, Rubén Darío Guerra Gil y Guillermo José Pérez Ardila, para apropiarse de recursos públicos de la salud destinados a la prestación de los servicios médicos a la población de escasos recursos, durante la gobernación del señor Alejandro Lyons Muskus, a través de la expedición de actos administrativos contrarios a la ley, basados en documentos falsos que aparentemente otorgaban legalidad al suministro de medicamentos por la enfermedad de Hemofilia.

En ese orden, se indica que el procesado, en su condición de Secretario de Salud de Córdoba, profirió 14 Resoluciones contrarias a la Ley, a través de las cuales se reconoció pagar a las IPS Unidos por su Bienestar y San José de la Sabana, representadas en su orden, por los señores Guillermo José Pérez Ardila y Rubén Darío Guerra Gil, el suministro de medicamentos NO POS Factor VIII Von Willebrand AMP, para entregar a presuntos pacientes cuyos nombres se encuentran descritos en los distintos actos administrativos, así: IPS UNIDOS POR SU BIENESTAR: 1 De Conformidad con la sentencia SP997-2017, radicado 47377 del 01 de febrero de 2017, las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión no desconoce el contenido del artículo 163 del C.P.P. 2 La cual fue conexa en la audiencia de formulación el 09 de septiembre de 2021. 9 Resolución Fecha Valor 0708 15/03/2013 $268.199.600. 0921 09/04/2013 $216.922.400. 1339 28/05/2013 $216.997.000. 1408 12/06/2013 $1.216.035.350. 2133 20/08/2013 $1.576.343.390 2604 20/09/2013 $2.252.660.400. 2856 11/10/2013 $3.271.008.150. 2915 15/09/2014 $3.268.973.800. 3075 07/11/2013 $1.477.940.850. 3173 19/11/2013 $2.634.285.150. 3243 09/10/2014 $1.844.777.200. 3434 10/12/2013 $4.107.815.550.

TOTAL $18.654.924.840 IPS SAN JOSÉ DE LA SABANA: 2484 20/08/2014 $748.751.000. 3225 07/10/2014 $.1.271.736.000. TOTAL $2.020.487.000 Por su parte, similares hechos fueron expuestos dentro del radicado 11 001 60 00000 2019 02769 (Matriz No. 11 001 60 00101 2017 00137)3, donde se le atribuyó las conductas punibles de PECULADO POR APROPIACION, CONCIERTO PARA DELINQUIR y FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, por la expedición de la Resolución 000008 del 16 de mayo de 2016, a través de la cual el procesado en asocio con los señores Jaime Pareja Alemán, Juan David Nader Chejne, Alfredo Ceballos Blanco, 3 La cual fue conexa en la audiencia de formulación el 09 de septiembre de 2021. 10 Guillermo Pérez Ardila y Claudia Patricia Silva Ramos, se autorizó los servicios de alto costo a 14 supuestos pacientes hemofílicos, para obtener el reconocimiento y pago de la suma de $1.525.045.600 a la IPS San José de la Sabana por concepto de suministro de medicamentos NO POS Factor VIII 500 UI CON VON WILLEBRAND, dinero que era destinado para los servicios de salud de la población pobre no afiliada, resaltándose que de los 14 pacientes, 8 manifestaron que no poseían tal enfermedad y que se encontraban adscritos a EPS.

Por los anteriores hechos, previa solicitud de la Fiscalía, fueron celebradas por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de control de garantías Ambulante de Montería, el día 28 de febrero de 2020, audiencia de formulación de imputación a título de coautor por los delitos de PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTIA EN FAVOR DE TERCEROS en concurso con PREVARICATO POR ACCION Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO y CONCIERTO PARA DELINQUIR4, descritos en los artículos 397 inciso 2, 286, 413 y 340 inciso 1 del Código Penal, cargos que no aceptó; siendo dejado en libertad por cuanto no fue solicitada medida de aseguramiento, no obstante, el procesado se encuentra en detención preventiva en lugar de residencia por cuenta de otro proceso penal.

Posteriormente, fue presentado escrito de acusación por parte de la Fiscalía, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, llevándose a cabo la audiencia de su formulación el 09 de septiembre de 2021, donde se decretó la conexidad de las tres investigaciones que recaían sobre el procesado con los radicados 11 001 60 00000 2020 00097 00 con relación a las Resoluciones No. 001001, 002430, 003446 y 003555 que suman un total de $7.381.700.800.oo; el 11 001 60 00000 2019 01899 00 (Matriz No. 11 001 60 00706 2016 00839) donde se le acusó por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, 4 Esta conducta le fue imputada el 29 de junio de 2019. 11 PREVARICATO POR ACCION y PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTIA EN FAVOR DE TERCEROS, concerniente a las Resoluciones No. 000708, 00921, 001339, 001308, 002133, 002604, 002856, 002915, 002915, 003075, 003173, 003243, 003434, 002484, 003325, que arrojan un total de $24.372.445.840; y el 11 001 60 00000 2019 02769 (Matriz No. 11 001 60 00101 2017 00137) respecto a la Resolución No. 000008 por valor de $1.525.045.600.

Hecho lo anterior, en esa misma diligencia, el señor ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAEZ aceptó los cargos que le fueron formulados por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO en calidad de autor y PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTIA en concurso con PREVARICATO POR ACCION Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO como coautor, fijándose el 22 de noviembre de 2021 como fecha para la audiencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal; no obstante, la misma sólo tuvo lugar, luego de distintos aplazamientos por parte de los sujetos procesales el 22 de junio de 2022, llevándose a cabo la correspondiente lectura de fallo el 31 de marzo de 2023, decisión contra la cual la Fiscalía y el Ministerio Público presentaron recurso de apelación en los términos que se relacionaran en el correspondiente acápite.

EL FALLO RECURRIDO Resolvió el Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, condenar en calidad de coautor al señor ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAÉZ por los delitos de PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN CONCURSO CON PREVARICATO POR ACCIÓN, FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO y CONCIERTO PARA DELINQUIR en calidad de autor, a la pena principal de 128 meses de prisión y multa de treinta y tres mil trescientos treinta tres (33.333) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho y funciones públicas, por un término igual al de la 12 pena principal; de igual forma, concedió el beneficio de prisión domiciliaria, tras haberse efectuado el allanamiento a cargos y considerar que el mismo fue realizado dentro los parámetros fijados legal y jurisprudencialmente.

Por su parte, respecto de lo que es objeto de recurso, el A quo al momento de hacer el estudio de la configuración típica y antijurídica de los delitos endilgados, indicó que la Fiscalía allegó los soportes de las Resoluciones con números 001001, 002430, 003446 y 003555, por medio de las cuales los representantes legales de la IPS Unidos por su Bienestar y San José de la Sabana, se apropiaron de más de $7.381.700.800.oo, por concepto del suministro de medicamentos NO POS de alto costo.

Con base en ello, procedió a tasar la pena y a conceder el mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria por enfermedad grave. En lo concerniente a la dosificación de la pena, arguyó en primer lugar que, se apartaba del precedente jurisprudencial contemplado en la sentencia del 27 de septiembre de 2017 radicado 39.831, en la cual se expuso que los allanamientos constituían una de las modalidades de acuerdos entre la Fiscalía y el imputado, por lo que resultaban aplicables las exigencias previstas en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, es decir, que se asegurara el reintegro del incremento patrimonial obtenido con ocasión del delito.

Ello por cuanto, a su juicio dicho criterio presenta inconsistencias hermenéuticas que impiden darle aplicación, pues a la luz de los métodos tradicionales de interpretación jurídica, no pueden equipararse los conceptos jurídicos de allanamiento a cargos y preacuerdos, pues el primero supone una actividad unilateral, mientras que el último comporta un ejercicio consensual con otro u otros, trayendo a colación lo indicado por la H. Corte Suprema de Justicia en decisión del 08 de abril de 2008 con radicado No. 25.306 y por la Corte Constitucional en sentencia C-303 de 2013, para indicar que inclusive, en el artículo 293 del Código de Procedimiento Penal, éstos se 13 distinguen, resaltando que los mismos tienen contenido, requisitos y consecuencias punitivas diversas.

Por lo tanto, en su sentir, la interpretación acogida en la sentencia del 27 de septiembre de 2017, desconoce el principio de legalidad, habida cuenta que impone una restricción que no está contemplada en la Ley, dado que exige para la procedencia del allanamiento a cargos, que el procesado reintegre el incremento patrimonial obtenido con ocasión del delito.

Frente a la alegación consistente en que no puede admitirse que el allanamiento a cargos exonere del requisito previsto en el artículo 349, pues ello resultaría contrario a los fines establecidos para los preacuerdos, señaló que la misma comporta dos imprecisiones, la primera, que da por sentado que los allanamientos son modalidades de preacuerdo, lo cual no se ajusta a una interpretación gramatical y sistemática de las normas estudiadas; y la segunda que, entiende el reintegro de que trata el artículo en mención como una medida de carácter indemnizatoria, pero esa interpretación fue desechada en la sentencia C-059 de 2010 al estudiarse la constitucionalidad de dicha normatividad.

Insiste en que la decisión jurisprudencial de la cual se aparta, tiene un impacto negativo en la teleología del sistema acusatorio y en el allanamiento a cargos, señalando que, conforme al análisis estadístico, para los primeros cinco años de vigencia del sistema en mención, del total de sentencias condenatorias: el 79,8% correspondían a allanamiento a cargos, el 12,7% a preacuerdos y el restante 7.5% al trámite del juicio; sin embargo, para el año 2019, las sentencias condenatorias por allanamiento fueron del 15,5%, por preacuerdo del 54.1% y por trámite de juicio el 11.8%, destacando que para dicho periodo, en el 57% de las causas que la Fiscalía llevó a juicio se emitieron sentencias absolutorias, ascendiendo las mismas a un porcentaje de 18.1%.

En ese orden, sostuvo que las restricciones impuestas jurisprudencialmente al allanamiento a cargos, imponen talanqueras que en muchas ocasiones los 14 procesados no están en capacidad material de cumplir, lo que fuerza a adelantar un juicio oral con dos consecuencias, por un lado, una mayor congestión del sistema penal y por el otro, que por las vicisitudes propias del trámite se arribe a falsas absoluciones.

Por ello, consideró que en virtud del principio de autonomía judicial resultaba razonable apartarse de dicho precedente y concedería las rebajas punitivas a las que hubiese lugar en el presente caso, resaltando que la imputación jurídica hecha al señor ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAEZ respecto del delito de Peculado por apropiación agravado, fue deducido a favor de terceros, logrando constatarse que los dineros tuvieron como último destino los fondos de particulares.

Aclaró que, lo anterior no significaba que el reintegro del valor del incremento patrimonial obtenido por el agente carezca de relevancia en los eventos en que se ha allanado a los cargos, pues naturalmente se podrá tener en cuenta a la hora de tasar el porcentaje de rebaja. Así entonces, procedió a fijar una pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, reconociéndole una rebaja de la tercera parte, resultado de lo cual impuso ciento veintiocho (128) meses de prisión y multa de treinta y tres mil trescientos treinta y tres (33.333) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes.

Por otra parte, en lo concerniente al mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, indicó que de conformidad con los artículos 38, 38G, 63 y 68A del Código Penal, no se satisface el requisito objetivo para su concesión en el presente caso, dada la existencia de una prohibición legal en el artículo 68A frente a los delitos de Peculado por apropiación y Prevaricato por acción. Empero que, la Defensa había solicitado el mecanismo sustitutivo de reclusión domiciliaria por enfermedad muy grave, aduciendo distintos problemas de salud que aquejan a su prohijado y, lo que implicaría el 15 hacinamiento carcelario para una persona con estado inmunitario débil, en tratamiento por una enfermedad catastrófica (cáncer de recto).

Al respecto, arguyó que, de conformidad con el examen médico legal del 13 de enero de 2022, la historia clínica oncológica, la historia clínica de gastroenterología dilatación rectal con balón neumático y argón plasma por sangrado rectal de octubre de 2021, la historia clínica de urología, de cirugía y de psiquiatría, se vislumbra que el procesado padece un sinnúmero de patologías, progresivas y en algunos casos, de carácter degenerativo, resaltando el concepto brindado por el médico de planta de la Cárcel Las Mercedes de esta ciudad, quien indicó: “Revisando historia clínica Oncológica del paciente ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ CC N° 15042408 vemos la imposibilidad de la atención médica intramural, pues la patología como tal presenta situaciones de urgencias con mucha frecuencia, como son los enemas y el aseo personal que debe contar con servicios inmediatos, especializados y en forma urgente.

Por su parte, en lo que respecta a la concesión de la prisión domiciliaria, alega que, en principio, resulta evidente la falta de competencia del juez de conocimiento, ya que se trata de una figura exclusiva y posterior a la ejecución de la sentencia; no obstante, indica que la jurisprudencia ha reconocido que si al momento de proferirse los fallos de primera y segunda instancia, se llenan las exigencias del artículo 314 del Código de Procedimiento Penal, debe otorgarse “detención domiciliaria” y no “prisión domiciliaria” como se señaló en el proveído objeto de debate, resaltando que en este caso, no es procedente conceder dicho beneficio pues las conductas punibles de Prevaricato y Peculado por apropiación agravado por la cuantía se encuentran excluidas del mismo.

Finalmente, difiere de la caución prendaria fijada en el numeral quinto de la decisión, considerando que la misma debe ser equivalente a por lo menos cinco (5) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes. 17 FISCALÍA: Indica que, el presente asunto se trató de tres noticias criminales, en una se aludió a 4 peculados, en otra a 1 y en la tercera a 14, siendo conexas; sin embargo, en el fallo emitido sólo se estudió la que tiene que ver con cuatro resoluciones, dejando por fuera las quince restantes y basándose en una cuantía errada, esto es, $7.381.700.800.oo, cuando realmente la suma asciende a $33.279.191.640.

Así mismo alega que, en la dosificación punitiva tampoco se hizo la sumatoria total de los punibles y sus concursos, lo cual desconoce las obligaciones legales previstas en los artículos 3, 31, 59, 60 y 61 de la Ley 599 del 2000. En ese orden, señala que en el acápite de hechos se dejan por fuera aquellos relacionados en los NUNC 110016000000201901899 y 110016000000201902769, lo cual resulta significativo, dado que dentro de éstas se hizo alusión a otras resoluciones por otras cuantías, lo cual afecta el monto de lo apropiado por los representantes de las IPS y la participación del señor ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ en las mismas, como quiera que cada resolución constituye un peculado y un prevaricato autónomo pues cada una se firmó de manera independiente y en diferente fecha, discriminándolas de la siguiente manera: NUNC 110016000000202000097: Resolución Fecha Pacientes Entidad Valor 001001 16-04-2013 02 IPS UNIDOS PSB $325.238.000.oo 002430 14-08-2014 20 IPS UNIDOS PSB $2.117.721.800.oo 003446 06-11-2014 16 SAN JOSE D.L. SABANA $1.952.631.500.oo 003555 20-11-2014 23 IPS UNIDOS PSB $2.986.109.500.oo TOTAL $7.381.700.800.oo NUNC 110016000000201901899: Resolución Fecha Pacientes Entidad Valor 000708 15/03/2013 02 IPS UNIDOS PSB $268.199.600.oo 18 000921 09/04/2013 01 IPS UNIDOS PSB $216.922.400.oo 001339 28/05/2013 01 IPS UNIDOS PSB $216.997.000.oo 001408 12/06/2013 06 IPS UNIDOS PSB $1.216.035.350.oo 002133 20/08/2013 04 IPS UNIDOS PSB $1.576.343.390.oo 002604 20/09/2013 07 IPS UNIDOS PSB $2.252.660.400.oo 002856 11/10/2013 10 IPS UNIDOS PSB $3.271.008.150.oo 002915 15/09/2014 31 IPS UNIDOS PSB $3.268.973.800.oo 003075 07/11/2013 05 IPS UNIDOS PSB $1.477.940.850.oo 003173 19/11/2013 07 IPS UNIDOS PSB $2.634.285.150.oo 003243 09/10/2014 17 IPS UNIDOS PSB $1.844.777.200.oo 003434 10/12/2013 09 IPS UNIDOS PSB $4.107.815.550.oo 002484 20/08/2014 07 IPS SAN JOSE DE LA SABANA $748.751.000.oo 003225 07/10/2014 09 IPS SAN JOSE DE LA SABANA $.1.271.736.000.oo Sub total $24.372.445.840.oo NUNC 110016000000201902769: Resolución Fecha Pacientes Entidad Valor 000008 16/05/2016 14 IPS UNIDOS PSB $1.525.046.600.oo Así entonces, indica que resulta claro que no se está en presencia de cuatro resoluciones con una suma de $7.381.700.800, como erradamente lo considero el A quo, lo cual a su juicio atenta con los principios que orientan las sanciones penales pues reitera no fueron tenidos en cuenta 15 Prevaricatos y Peculados.

De igual forma, manifiesta no encontrarse de acuerdo con la postura del Juzgado, concerniente en apartarse del precedente jurisprudencial que indica que en estos casos se debe aplicar lo establecido en el artículo 349 del Código Penal, para lo cual trae a colación la sentencia proferida dentro del radicado No 55914 SP287-2022 del 09 de febrero de 2022, con ponencia del H.M. doctor Luis Antonio Hernández Barbosa, resaltando que para la fecha 19 en que se produjo la aceptación de cargos del señor ALFREDO ARUACHAN NARVAEZ, esto es, 16 de julio de 2019, se encontraba vigente la sentencia del 27 de septiembre de 2017 con radicado No. 39.831, la cual le fue puesta de presente al momento de formular la imputación, por lo tanto, asegura que aquel era consciente que al no hacer devolución de dineros, no habría rebajas punitivas y a pesar de ello, aceptó los cargos.

Además, arguye que la judicatura debe tener en cuenta no sólo el momento procesal en que la persona vinculada se allana a los cargos, sino la colaboración que ha brindado para el esclarecimiento de los hechos; no obstante, el sentenciado no ha contribuido de ninguna forma con la administración de justicia ni con las víctimas, pues a su juicio, aquel ha preferido quedar bien con los otros coautores que confesar lo acaecido.

Destaca que los dineros apropiados estaban destinados para la salud de la población más vulnerable, la cual requiere de los operadores judiciales un estudio del daño causado, verificándose cada una de las ilicitudes cometidas para apropiarse del erario público. En ese orden, indica que era natural que el juez de primera instancia errara al cuantificar el monto de la sanción a imponer, pues tomó sólo un delito de Peculado, no lo concursó y tampoco aplicó las circunstancias de mayor punibilidad encontradas dentro del NUNC 110016000000202000097, advirtiendo que se encuentra transgredido el principio de congruencia entre la acusación y la sentencia. Por su parte, en lo concerniente al sustituto de prisión domiciliaria, indicó que, en los delitos de afectación a recursos públicos, existe la prohibición de otorgar tal beneficio; así mismo que la caución prendaria debió ser significativa, en razón del monto que fue apropiado de manera irregular. 20 LOS NO RECURRENTES DEFENSA: Solicita confirmar la decisión recurrida, señalando en primer lugar que, en relación a lo manifestado por Fiscalía y Ministerio Público frente a que el A quo no tuvo en cuenta en las consideraciones de la sentencia el señalamiento de 15 resoluciones, por lo que quedaron por fuera 15 prevaricatos o 15 peculados, afectándose así el proceso de individualización de la pena y atentando los principios que orientan las sanciones penales, que sólo con analizar de manera integral la sentencia, se observa que el proceso de imposición de la pena siguió el curso adecuado, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 31 del Código penal, pues luego de la observación de los diferentes tipo penales imputados, se concluyó que el delito base resultó ser Peculado por apropiación en favor de terceros agravado, por contener éste la pena de prisión más alta.

Así mismo, indica que, el juez dio aplicación a los criterios que para efectos de individualización de la pena establece el artículo 61 del código penal, escogiéndose como referente del punible la punición establecida en el cuarto punitivo, con extremos establecidos de 96 a 173.25 meses de prisión. En ese orden resalta que, el A quo consideró razonable y proporcional señalar como pena en abstracto la contemplada para este delito, y asignar la pena de 96 meses, lo cual considera acertado teniendo en cuenta que fue la misma penalidad que el Fiscal advirtió para ese injusto penal, en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

De igual modo, expone que, la pena fue aumentada de manera razonable, en virtud del concurso heterogéneo de delitos concurrentes, arrojándose al final una pena definitiva a imponer a su prohijado de 192 meses de prisión, monto que, no superó la suma aritmética de las penas que corresponderían a las respectivas conductas punibles concursales debidamente dosificadas.

En razón de ello, sostiene que la dosificación llevada a cabo por el A quo, fue respetuosa de los mandatos normativos legales dispuestos para tales fines, sin dejar por fuera conductas punibles, resaltando que el valor de las 21 resoluciones es intrascendente para la decisión adoptada, toda vez que no se indicó condena a perjuicios, llamándole la atención que quien está legitimado para discutir el valor del perjuicio es la víctima, quien ni siquiera apelo la decisión, corroborándose así la intrascendencia. Por su parte, con relación a la aplicación del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, expone que, es jurídico, coherente y racional el actuar del A quo consistente en apartarse del precedente jurisprudencial, pues, a su defendido no se le enrostró la apropiación en su favor de dineros producto de los ilícitos de peculado que se le acusa, ya que fue demostrado que éstos fueron a favor de terceros, resaltando que en la prueba del análisis contable y tributario de su prohijado se demuestra la inexistencia de incremento patrimonial alguno, por lo que, no se está en el supuesto de hecho establecido en la norma referencia, toda vez que ésta exige que “el sujeto activo de la conducta hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo”, incremento que, reitera, no se ha presentado, no solo porque la Fiscalía no lo demostró, sino que, además fue desdibujado con la prueba pericial.

En ese orden, resalta que, el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, es para los preacuerdos y no para la aceptación de cargos, modalidades de terminación anticipada que han sido consideradas distintas por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, existiendo por cerca de nueve años un precedente jurisprudencial según el cual debía distinguirse los allanamientos de los preacuerdos, en virtud de lo cual, a los primeros no les era aplicable la restricción contenida en el artículo 349 de la norma citada, no obstante; la Sala Penal de la H. Corte Suprema mediante sentencia adiada 27 de septiembre de 2017, rad. 39.831, recogió la tesis, retomando la postura expuesta el 23 de agosto de 2005.

Sin embargo, señala que, la H. Corte Constitucional en sentencia C-303 de 2013, al ocuparse de la constitucionalidad de los artículos 286, 288, 351, 356 y 367 del Código de Procedimiento Penal, explicó la diferencia entre allanamiento a cargos, preacuerdos y aceptación condicionada de cargos, lo 22 cual fue reiterado en la providencia C-390 de 2014, posición que, arguye, la vienen aplicando juzgados del país, como lo hizo el Juzgado 35 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, en sentencia adiada 21 de enero de 2022 y el Tribunal Superior de Medellín, alegando que en el allanamiento a cargos no es dable aplicar el artículo 349 ibídem, pues éste es solo para la negociación como requisito de procedibilidad.

Finalmente, en lo que respecta al mecanismo sustitutivo de prisión domiciliaria, señala que encuentra acertada la decisión del A quo, habida cuenta que se trata de una persona que durante todo el proceso ha estado en detención domiciliaria en virtud de su buen comportamiento y su estado de salud, advirtiendo que el señor ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAEZ en razón a la situación procesal que le ha tocado vivir, se ha enfermado gravemente, por lo que requiere de distintos controles y tratamientos oncológicos, urológicos, psiquiátricos, antihipertensivos y procedimientos quirúrgicos, máxime cuando una de las patologías que padece es catalogada como catastrófica, siendo totalmente incompatible con el hacinamiento carcelario.

REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS: Coadyuva la solicitud de la Fiscalía, tras considerar que, frente a la proporcionalidad de la pena, el A quo, debido a un error de valoración, no tuvo en cuenta al momento de proferir el fallo las investigaciones con SPOA 11 001 60 00000 2019 02769 y 11 001 60 00000 2020 00097, dejando así por fuera 15 Resoluciones que traducidas a injustos penales serian 15 conductas de Peculados por apropiación, Prevaricatos por acción, Conciertos para delinquir y Falsedad ideológica en documento público, lo cual debe tenerse en cuenta para imponer la pena, pues arroja un monto total de lo apropiado diferente al establecido en la decisión. Frente al no reintegro de lo apropiado y al descuento punitivo, arguye que, éste último fue otorgado en razón de que el A quo se apartó del precedente jurisprudencial establecido en las providencias del 27 de septiembre de 2017 Rad. 39.831 y la del 09 de febrero de 2022 rad. 55.914 SP 287-2022 M.P. Luis 23 Antonio Hernández Barbosa, el cual indica que al existir incremento patrimonial debe exigirse el reintegro del 50% y el deber de garantizar al remanente, ante lo cual manifiesta no encontrarse de acuerdo pues la jurisprudencia de los órganos de cierre es vinculante, resaltando que la H. Corte Suprema de Justicia, desde el año 2017, le ha señalado a los jueces que no es posible conceder rebajar de pena por allanamiento o aceptación de cargos si el implicado no ha reintegrado el 50% del incremento patrimonial obtenido con el delito, y si no ha asegurado que devolverá lo restante, y que, al ser el allanamiento una forma de acuerdo, ello implica que se debe exigir lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces Penales del Circuito, de conformidad con lo establecido en el numeral 1º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal.- 2º. Lo que se debate.

De acuerdo con lo que se extrae de los argumentos expuestos por los recurrentes, consideran, primero, que el A-quo, sólo tomó en cuenta para efectos de establecer el monto de la pena, las Resoluciones No. 001001, 002430, 003446 y 003555, contenidas dentro del radicado No. 11 001 60 00000 2020 00097 00, que sumaban un valor de $7.381’700.800, y no así, las Resoluciones No. 001408 de 12 de junio de 20135, 003243 de 09 de 5 PDF EMP6 - Folios 1,2,3 y 4 24 octubre de 20146,003173 de 19 de noviembre de 20137, 002856 de 11 de octubre de 20138, 000921 de 09 de abril de 20139, 001339 de 28 de mayo de 201310, 002604 de 20 de septiembre de 201311, 003075 de 07 de noviembre de 201312, 003434 de 10 de diciembre de 201313, 002484 de 20 de agosto de 201414, 002915 de 15 de septiembre de 201415, 003225 de 07 de octubre de 201416, 000708 de 15 de marzo de 201317, 002133 de 20 de agosto de 201318, contenidas en el radicado No. 001 60 00706 2016 00839, que sumaban un monto de $24.372’445.000 y la 00000819 contenida en el radicado No. 11 001 60 00101 2017 00137 con un valor de $1.525’045.600, lo cual incidió no sólo al establecer la cuantía que, en total era de $33.279’191.640, sino en el total de la pena, por cuanto se omitió hacer la sumatoria correspondiente en razón del concurso de los demás delitos concursales y el número de veces que fueron cometidos; además de la circunstancia de mayor punibilidad de coparticipación criminal.

En ese mismo sentido consideran que debió tomarse en cuenta la gravedad de la conducta para determinar el monto de la pena, ya que se trató de dineros destinados a la salud de la población vulnerable. Por otra parte, alegan que al procesado le es aplicable la disposición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, por lo tanto, no debió concederse la rebaja de pena por aceptación de cargos. 6 PDF EMP10 – Folios 1,2,3, 4 y 5 7 PDF EMP13– Folios 1,2,3, 4 y 5 8 PDF EMP14– Folios 1,2,3, 4 y 5 9 PDF EMP15– Folios 72, 73, 74 y 75 10 PDF EMP15– Folios 104, 105 y 106 11 PDF EMP16– Folios 1, 2, 3 y 4 12 PDF EMP17– Folios 1, 2, 3 y 4 13 PDF EMP18– Folios 1, 2, 3, 4 y 5 14 PDF EMP21– Folios 102, 103 y 104 15 PDF EMP23– Folios 1, 2, 3, 4, 5 y 6 16 PDF EMP27– Folios 1, 2, 3, 4, y 5 17 PDF EMP35– Folios 74, 75, 76, 77 18 PDF EMP35– Folios 97, 98, 99 y 100 19 Carpeta 1.pdf-Folios 4-7, radicado No. 11 001 60 00101 2017 00137 00 25 Así mismo, que por tener expresa prohibición legal, no se le debió otorgar la prisión domiciliaria, estimando finalmente que, de admitirse la concesión de ese sustituto, el valor de la caución debió ser más alto.

De acuerdo con lo anterior se tiene entonces, que son tres los problemas jurídicos a resolverse en este caso, siendo el primero, si el A-quo realizó una correcta dosificación punitiva, esto es, si tomó en cuenta el concurso total de las conductas punibles atribuidas y aceptadas por el procesado y aplicó en debida forma las reglas establecidas para tasar la pena en casos de concurso de delitos; segundo, si al procesado le es aplicable la disposición contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, de modo que deba revocarse la rebaja reconocida por la aceptación de cargos hecha en la audiencia de formulación de acusación; tercero, si es procedente en este caso, la concesión del sustituto de prisión domiciliaria por enfermedad grave que padece el procesado y de ser procedente, si debe aumentarse la caución para tales efectos.

Temas que se abordarán de la siguiente manera: 1. Dosificación de la pena en relación con el concurso total de las conductas punibles atribuidas y aceptadas por el procesado y aplicación debida de las reglas establecidas para tasar la pena en casos de concurso de delitos. En cuanto al primer problema jurídico, luego de revisar la sentencia recurrida, así como lo actuado en este caso, advierte la Sala que, en efecto, fueron conexas, las investigaciones que se siguieron dentro de los radicados No. 11 001 60 00000 2020 00097 00, No. 001 60 00706 2016 00839 y No. 11 001 60 00101 2017 00137, respecto de las resoluciones a las que se ha hecho referencia y en las cuantías señaladas; así mismo, que sobre todos esos asuntos, el procesado manifestó su voluntad de aceptación, siendo verificada la misma en cuanto a su legalidad y así se admitió y aprobó. De igual forma, al momento de llevarse a cabo la diligencia de individualización de la pena, se hizo alusión a las tres investigaciones, a la cuantía total que se afectó y con base en ello fue que se solicitó por parte de la Fiscalía que se realizara 26 el proceso de dosificación punitiva, así como las consecuencias que de ello se derivaran.

No obstante, también se advirtió en la sentencia que el señor juez motivó su decisión, únicamente tomando en consideración las resoluciones que hacen parte del radicado No. 11 001 60 00000 2020 00097 00, sin que hiciera alusión a razón alguna para actuar de ese modo y sin que existiera justificación aparente para ello, pues al verificar cada uno de los expedientes, se pudo constatar no sólo que los actos administrativos echados de menos, existen, sino que cuentan con igual sustento que los que sí fueron tenidos en cuenta para proferir la condena, esto es, aparte de los registros presupuestales de compromisos, los certificados de disponibilidad presupuestal, las certificaciones de cuentas bancarias de ambas IPS, las auditorías médicas de los pacientes relacionados, las autorizaciones de servicios por parte de la Gobernación de Córdoba, las facturas de venta, las actas de entrega y recibo de medicamentos e informe de auditoría de la Contraloría, están las órdenes de pago y egresos, visibles a folios 36 al 58 del cuaderno No. 5 del radicado 11 001 60 00706 2016 00839 00 y folios 4 al 18 de la carpeta pdf.1 del radicado No. 11 001 60 00101 2017 00137, así: 1.

RESOLUCIÓN No 001408 de 12 de junio de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de mil doscientos dieciséis millones treinta y cinco mil trescientos cincuenta pesos (1.216.035.350,00).  Pagada, con orden de pago No 4218 y comprobante de egreso No 4822 de 14 de junio de 2013. 2.

RESOLUCIÓN No 003243 de 09 de octubre de 2014, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de mil ochocientos cuarenta y cuatro millones setecientos setenta y siete mil doscientos pesos (1.844.777.200,00).  Pagada, con orden de pago No 10277 y comprobante de egreso No 11450 de 31 de octubre de 2014. 27 3.

RESOLUCIÓN No 003173 de 19 de noviembre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de dos mil seiscientos treinta y cuatro millones doscientos ochenta y cinco mil ciento cincuenta pesos (2.634.285.150,00).  Pagada, con orden de pago No 10561 y comprobante de egreso No 11743 de 25 de noviembre de 2013. 4.

RESOLUCIÓN No 002856 de 11 de octubre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de tres mil doscientos setenta y un millones ocho mil ciento cincuenta pesos (3.271.008.150,00).  Pagada, con orden de pago No 9105 y comprobante de egreso No 10238 de 18 de octubre de 2013. 5.

RESOLUCIÓN No 000921 de 09 de abril de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de doscientos dieciséis millones novecientos veintidós mil cuatrocientos pesos (216.922.400,00).  Pagada, con orden de pago No 2184 y comprobante de egreso No 3104 de 19 de abril de 2013. 6. RESOLUCIÓN No 001339 de 28 de mayo de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de doscientos dieciséis millones novecientos noventa y siete mil pesos (216.997.000,00).  Pagada, con orden de pago No 3957 y comprobante de egreso No 4462 de 31 de mayo de 2013. 7.

RESOLUCIÓN No 002604 de 20 de septiembre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de dos mil doscientos cincuenta y dos millones seiscientos sesenta mil cuatrocientos pesos (2.252.660.400,00). 28  Pagada, con orden de pago No 8087 y comprobante de egreso No 9431 de 26 de septiembre de 2013. 8.

RESOLUCIÓN No 003075 de 07 de noviembre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de mil cuatrocientos setenta y siete millones novecientos cuarenta mil ochocientos cincuenta pesos (1.477.940.850,00).  Pagada, con orden de pago No 10271 y comprobante de egreso No 11375 de 15 de noviembre de 2013. 9.

RESOLUCIÓN No 003434 de 10 de diciembre de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de cuatro mil ciento siete millones ochocientos quince mil quinientos cincuenta pesos (4.107.815.550,00).  Pagada, con orden de pago No 11790 y comprobante de egreso No 12717 de 13 de diciembre de 2013. 10.

RESOLUCIÓN No 002915 de 15 de septiembre de 2014, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de tres mil doscientos sesenta y ocho millones novecientos setenta y tres mil ochocientos pesos (3.268.973.800,00).  Pagada, con orden de pago No 9006 y comprobante de egreso No 9379 de 16 de septiembre de 2014. 11.

RESOLUCIÓN No 000708 de 15 de marzo de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma de doscientos sesenta y ocho millones ciento noventa y nueve mil seiscientos pesos (268.199.600,00).  Pagada, con orden de pago No 1912 y comprobante de egreso No 3069 de 19 de abril de 2013. 12.

RESOLUCIÓN No 002133 de 20 de agosto de 2013, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS Unidos por su Bienestar S.A.S, la suma 29 de mil quinientos setenta y seis millones trescientos cuarenta y tres mil trescientos noventa pesos (1.576.343.390,00).  Pagada, con orden de pago No 6862 y comprobante de egreso No 8140 de 27 de agosto de 2013. 13.

RESOLUCIÓN No 000008 de 16 de mayo de 2016, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar a la IPS San José de la Sabana S.A.S, la suma de mil quinientos veinticinco cuarenta y cinco mil trescientos seiscientos pesos (1.525.045.600,00). • Pagada, con orden de pago No 3306 y comprobante de consignación del 23 de mayo de 2016. Por su parte, debe destacar la Sala, que frente a las Resoluciones No. 002484 de 20 de agosto de 2014 y 003225 de 07 de octubre de 2014, mediante la cual se resolvió reconocer y pagar, en su orden, a la IPS San José de la Sabana S.A.S, la suma de setecientos cuarenta y ocho millones setecientos cincuenta y un mil pesos (748.751.000,00) y mil doscientos setenta y un millones setecientos treinta y seis mil pesos (1.271.736.000.00), que arrojan un total de dos mil veinte millones cuatrocientos ochenta y siete mil ochocientos pesos (2.020.487.000.00), sólo se observan las auditorías médicas de los pacientes que en dichos actos administrativos se relacionaron, las autorizaciones de servicios de cada uno por parte de la Gobernación de Córdoba, las facturas de venta, las actas de entrega y recibo de medicamentos, certificados de disponibilidad presupuestal, pero a diferencia de los demás no obra copia o pantallazo de las órdenes de pago, egresos, ni soportes de transferencia bancaria, aunque en el informe de auditoría de Contraloría, se relacionan como órdenes y egresos de pago las No. 8467 y 10367, respectivamente, mediante las que al parecer se dispuso el desembolso, pero se itera, no obra evidencia en el expediente, de la salida de dichos dineros del ente territorial, hacia las cuentas certificadas de la destinataria IPS San José de la Sabana S.A.S, por lo cual, para efectos de la conducta de Peculado por apropiación, no es posible tenerlas en cuenta. 30 Como consecuencia de ello, aún cuando la sumatoria de los valores reconocidos en las 19 Resoluciones reportan un total de treinta y tres mil doscientos setenta y nueve millones ciento noventa y dos mil doscientos cuarenta pesos ($33.279.192.240), se tiene que al no ser acreditadas las dos resoluciones a las que en precedencia se hizo alusión, la cuantía finalmente determinada es de treinta y un mil doscientos cincuenta y ocho millones setecientos cinco mil doscientos cuarenta pesos ($31.258.705.240).

De acuerdo con lo anterior, se tienen entonces que, razón les asiste a los recurrentes en el sentido de que el señor juez, omitió sin justificación alguna, la valoración de las anteriores resoluciones y sus anexos, por lo que, constatada su acreditación, se hace necesario proceder con la redosificación de la pena que estableció e impuso.

Ahora bien, como quiera que la correcta determinación de la pena, depende de una parte, de la resolución del segundo problema jurídico -aunque se trate de una circunstancia postdelictual, pues debe aplicarse para la fijación del monto imponible-, habida consideración, que se debe determinar si es aplicable o no la exigencia establecida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y por lo tanto, definir si es dable la rebaja por aceptación unilateral de cargos, se procederá a resolver éste, para luego entonces hacer la correspondiente redosificación punitiva. 2.

Aplicabilidad de la exigencia establecida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en los casos de aceptación unilateral de cargos. Respecto a este segundo problema jurídico, la controversia radica en que para el momento en que fue proferido el fallo de primera instancia se encontraba en vigencia el criterio de la H. Corte Suprema de Justicia, según el cual, la figura de los allanamientos a cargos era una modalidad de preacuerdo y, por lo tanto, le era aplicable la exigencia del reintegro de “por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido 31 y se asegure el recaudo del remanente.”20; no obstante, al margen de los cambios de criterio que respecto de esas figuras de terminación anticipada han existido en la jurisprudencia nacional y que fueron relacionados en la sentencia de primera instancia21, lo cierto es que esa misma Corporación en sentencia SP1901-2024, radicación No. 64214 del 17 de julio de la presente anualidad, con ponencia del H.M. doctor Gerson Chaverra Castro, retomó la tesis contenida en la sentencia del 08 de abril de 2008, radicado No. 25306, con ponencia del H.M. doctor Augusto J. Ibáñez Guzmán que distinguía el allanamiento a cargos, como un acto autónomo del imputado que, le da la posibilidad de obtener un descuento punitivo, sin depender de la Fiscalía. En esta ocasión, la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema, previo recuento y análisis normativo y jurisprudencial, concluyó que: “En conclusión, no se desconoce que como mecanismos de terminación anticipada, el allanamiento a cargos y los preacuerdos propenden por alcanzar una justicia pronta; sin embargo, su estructura y objetivos perseguidos son diversos, ya que, no sólo difieren en los momentos procesales en que pueden presentarse uno y otro mecanismo, en las facultades de cada parte y en aspectos que se sobreponen a la ubicación de una de tales figuras en un determinado título o capítulo del Código.

De ahí que, bajo esa comprensión de las normas en cita, no es posible sostener que el allanamiento y el preacuerdo sean dos modalidades de acuerdo y, por lo mismo, la caracterización legal y jurisprudencial que sobre el segundo existe sea aplicable al primero, lo que, a partir de la fecha, significa recoger la jurisprudencia que en tales términos lo establecía, para desde ahora hacer énfasis en un estudio particularizado de cara a lo que son estas dos instituciones que permiten dar por culminado de forma anticipada el proceso penal. 20 Así se consideró en la sentencia SP14496-2017, radicación No. 39831 del 27 de septiembre de 2017 con ponencia del H.M. doctor José Francisco Acuña Vizcaya 21 CSJ SP 14 de, diciembre de 2005, radicado No. 21347, CSJ SP del 08 de abril de 2008, radicado No. 25306 y SP14496 del 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831. 32 4.

De la aplicación de la restricción dispuesta en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004. En este orden de ideas, si ontológicamente el allanamiento y preacuerdo son entidades jurídicas diversas, una de las consecuencias que se sigue de tal conclusión es que no se pueda aplicar el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, cuando se acude a la figura del allanamiento a cargos.

En efecto, el artículo en mención, prescribe: «ARTÍCULO 349. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente.» (Negrilla fuera del texto) La literalidad de la norma se remite al “acuerdo”, lo que supone que, como se viene explicando, la obligación que allí se impone como requisito para validar la legalidad del acto que supone la terminación anticipada del proceso, se circunscribe a la figura donde la admisión de responsabilidad es consecuencia de la interacción o diálogo entre Fiscalía y procesado.

Y no es necesario hacer un reexamen del contenido de la acepción “acuerdo”, para llegar a sostener que incluye también los allanamientos, pues, con ello se obvian importantes disposiciones que desde 1887 regulan la manera de comprender los contenidos normativos, como que, de conformidad con el artículo 27 del Código Civil «Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu»; o el 28: «Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras»; o el 29: «Las palabras técnicas de toda ciencia o arte se tomarán en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos que aparezca claramente que se han formado en sentido diverso». 33 Es decir, cuando el artículo 349 de la Ley 906 emplea la expresión “acuerdo”, su tenor literal, natural y obvio y la orientación jurídica se refiere al instituto de los preacuerdos, de manera que no se hace necesario extenderla a expresiones unilaterales como los allanamientos a cargos, figura ésta que en la dinámica propuesta en la ley, excluye la concurrencia de un acuerdo, o de un negocio entre Fiscalía y procesado.

Acudir a la interpretación del artículo 349 en comento, para asimilar por analogía preacuerdo y allanamiento, o que éste es una especie de aquél, para imponer al segundo, por vía de esa interpretación, una restricción que legalmente no le corresponde, es tanto como hacer una interpretación in malam partem, proscrita en nuestro ordenamiento.

Es que, de acuerdo con el artículo 31 del Código Civil, «lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su interpretación», o de conformidad con el 6º del Código Penal: «La analogía sólo se aplicará en materias permisivas». Aplicación que resulta aún más desafortunada, si se tiene en cuenta que la rebaja de pena por allanamiento a cargos en ningún caso se verifica automática en una proporción determinada, sino que sus límites de hasta la mitad o hasta la tercera parte, consultan siempre el ponderado examen del juez en torno al caso en concreto, el ahorro efectivo de recursos judiciales y la devolución parcial de lo apropiado, si la hubiere.

Por modo que, afirmar que el artículo examinado contiene el imperativo de exigir en los casos de allanamiento, la devolución del provecho patrimonial obtenido con el delito, implica desconocer lo que textualmente consigna la norma, de cuya exégesis, no fluye natural la lectura de que sus efectos irradian a casos de aceptación unilateral de cargos.

A lo que se suma que, en las respectivas discusiones legislativas, quedó claro que esta norma apunta a evitar que se adelanten negociaciones entre 34 la Fiscalía y el procesado, sin que este haya reintegrado el enriquecimiento fruto del delito, principalmente cuando con ello se afectó el patrimonio estatal. Es más, aunque en principio esta restricción se dispuso para los acuerdos y el principio de oportunidad, finalmente se redujo a las negociaciones orientadas al sometimiento a una condena anticipada.

Se dijo: (….) De lo que se sigue que en tales discusiones no se estaba haciendo siquiera consideración a la admisión de responsabilidad de forma unilateral, sino siempre se evocaba a ese proceso de diálogo entre las partes para llegar a un consenso. Lo que reafirma que el legislador no se estaba representando un condicionamiento de cara al reintegro frente al allanamiento a cargos, sino respecto de los preacuerdos, como figura de configuración bilateral.

(…) De allí que, no se pueden confundir (i) la posibilidad de someterse a la terminación anticipada del proceso, a través de la renuncia a los derechos previstos en los literales b y k del artículo 8 atrás citado; y (ii) la prohibición de beneficios por el sometimiento a la terminación anticipada de la actuación, tal y como sucede, por ejemplo, frente a los delitos enlistados en la Ley 1121 de 2006 y en el artículo 199 de la Ley 1098 del mismo año. Ello, bajo el entendido de que si no ha hecho el reintegro de que trata el artículo 349 –de haber ocurrido el incremento patrimonial allí descrito- no sería posible celebrar el acuerdo con la Fiscalía, y como, según la jurisprudencia hasta ahora vigente, la aceptación unilateral es una forma de acuerdo, la referida restricción también abarcaría la aceptación de cargos. 35 Siendo, por consiguiente, la interpretación más acertada, a partir de la diferenciación de los institutos de los preacuerdos y el allanamiento que, el condicionante establecido en el ya invocado artículo 349 de la Ley 906 de 2004, sólo aplica para el primero. Lo anterior, porque entiende la Corte que la razón para que la exigencia del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal solo opere para los casos de preacuerdo tiene su fundamento en que, bajo este mecanismo el procesado va a obtener una mayor rebaja punitiva, en tanto que, por esta vía puede pactar la pena, lograr la eliminación de una agravante específica, la aplicación de descuentos propios de figuras como la complicidad, estado de ira, marginalidad, entre otros, por lo que, ante importantes descuentos de la sanción a descontar, se advierte proporcionado y razonable que, si por razón del delito el procesado obtuvo un incremento patrimonial reintergre el 50% de lo apropiado y garantice el pago del remanente, como lo exige la norma en cita.

Situación que, en tal medida no se verifica en los allanamientos, dado que la rebaja de pena está prevista en proporciones de hasta la mitad, hasta la tercera y en una sexta parte de la sanción a imponer y dentro de este marco la define el juez, bajo criterios, tales como la reparación a las víctimas o la devolución de lo apropiado económicamente; de manera que, si hubo reintegro del provecho patrimonial, ello va a generar que el descuento punitivo sea mayor, de lo contrario, la sanción seguramente va a quedar fijada en un monto superior a aquel definido para los casos de preacuerdo, donde haya existido la devolución económica de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

Todo lo anterior, entonces, lleva a sostener que la redacción del artículo 349 es claramente incompatible con la regulación de la aceptación unilateral de cargos. De manera que, no es una condición que se haga exigible para aprobar dicha manifestación unilateral.” 36 De acuerdo con lo anterior entonces, resulta claro que en el sublite no es aplicable la exigencia de reintegro establecida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, debiéndose, por lo tanto, confirmar la decisión proferida en este sentido, de manera que redosificada la pena, como se ha dicho, se procederá a aplicar también, la rebaja punitiva por la aceptación de cargos que hizo el procesado.

Así las cosas, se procede a realizar la redosificación de la pena, recordando que, así como se señaló en precedencia, como lo hicieron notar los recurrentes, y la Sala puso de presente al hacer el análisis respectivo y considerar que les asiste razón, que en este caso solamente se tuvo en cuenta para en concreto fijar la pena, a los eventos delictuales que aparecían en uno de los radicados, el 11 001 60 00000 2020 00097 00 con relación a las Resoluciones No. 001001, 002430, 003446, 003555 que suman un total de $7.381.700.800.oo; dejando de lado las contenidas en las otras investigaciones conexas como lo son la correspondiente al radicado 11 001 60 00000 2019 01899 00 (Matriz No. 11 001 60 00706 2016 00839) donde se le acusó por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, PREVARICATO POR ACCION y PECULADO POR APROPIACION AGRAVADO POR LA CUANTIA EN FAVOR DE TERCEROS, concerniente a las Resoluciones No. 000708, 00921, 001339, 001308, 002133, 002604, 002856, 002915, 003075, 003173, 003243, 003434, 002484, 003225, que arrojan un total de $24.372.445.840; y la del radicado 11 001 60 00000 2019 02769 (Matriz No. 11 001 60 00101 2017 00137) respecto a la Resolución No. 000008 por valor de $1.525.045.600.

Los radicados conexos hacen relación entonces a 19 Resoluciones que reportan un total de treinta y tres mil doscientos setenta y nueve millones ciento noventa y dos mil doscientos cuarenta pesos ($33.279.192.240), a la cual se le restan las dos resoluciones cuyo pago no fue acreditado probatoriamente, por lo que se tiene que la cuantía debidamente probada es de treinta y un mil doscientos cincuenta y ocho millones setecientos cinco mil 37 doscientos cuarenta pesos ($31.258.705.240), correspondiente a las 17 resoluciones pagadas.

El allanamiento a cargos que efectuó el aquí procesado en la audiencia de acusación, se hizo por los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR EN CALIDAD DE AUTOR, PREVARICATO POR ACCIÓN, PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO, EN CALIDAD DE COAUTOR Y FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, previstos en los artículos 340, inciso 1°, 413, 397 inciso 2°, 286, 29 y 31 del C.P. Teniendo claro lo anterior, se pasará entonces a redosificar la pena correspondiente, en el presente proceso.

REDOSIFICACIÓN PUNITIVA. Sea lo primero indicar, que acerca de las diferentes etapas que debe agotar el fallador para establecer la sanción penal a imponer, ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, dentro del radicado 26.227 del 30 de noviembre de 2006, que: “[L]o primero que ha de hacer el juez es fijar los límites mínimos y máximos de la pena, establecidos en el tipo penal por el que se procede, disminuidos y aumentados en virtud de las circunstancias modificadoras de punibilidad concurrentes, que se aplican con base a las reglas que prescribe el artículo 60 del Código Penal, conformándose de esta manera el llamado marco punitivo. ”Enseguida procede establecer el ámbito punitivo de movilidad, para lo cual se ha de dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, determinados con base en los fundamentos no modificadores de los extremos punitivos, esto es, las circunstancias de menor y mayor punibilidad señaladas en los artículos 55 y 58 ídem, ámbito que viene a servir de barrera de contención para limitar la 38 discrecionalidad judicial, pues el juez sólo podrá ejercer su arbitrio en la dosificación dentro del tracto formado por los respectivos cuartos. ”Pero a pesar de que el método para obtener el ámbito punitivo de movilidad ordena dividir el marco punitivo en cuatro cuartos, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 61 sólo existen tres (3) ámbitos de movilidad: el primero, conformado con el cuarto mínimo, “cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva”, el segundo, con los dos cuartos medios “cuando concurran circunstancias de atenuación y agravación punitiva” y, el tercero, con el cuarto máximo “cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva. ”Obtenidos esos tres tractos de movilidad, el inciso 3º del artículo 61 ídem dispone que el juzgador impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Además, en los casos de tentativa, se tendrá en cuenta el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y en la complicidad el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda”22. Considerando que en el trabajo de individualización de la pena, el primer paso conforme al artículo 60 del Código Penal, es la fijación de los límites mínimos y máximos de la pena establecida por el legislador para el correspondiente delito, disminuidos y aumentados según concurran circunstancias modificadoras la misma, debemos consultar las penas de cada uno de los tipos penales violados, por lo que seguidamente se hace necesario precisar el ámbito punitivo de movilidad, el que corresponde a la diferencia matemática existente entre el máximo y el mínimo ya fijados. 22 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, Rad. 26.227. 39 A continuación, ese ámbito se divide en cuatro cuartos, de modo tal que pueda identificarse un primer cuarto, dos cuartos medios y uno máximo, determinados con base en las circunstancias de menor y mayor punibilidad establecidas en los artículos 55 y 58 ídem, labor que da paso a la aplicación del artículo 61 del Código Penal, y finalmente, de acuerdo con el inciso 3° de la misma, se impondrá la pena dentro del cuarto o cuartos que corresponda, ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.

Así pues, se pasará entonces a dividir en cuartos la pena de prisión establecida en los delitos por los que se procede, incluyendo la de multa si la fijare, así: “ARTICULO 340. CONCIERTO PARA DELINQUIR. Penado con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses. Pena Delito CUAR TO MÍNI MO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUAR TO MÁXI MO Prevaric ato por acción 48 a 63 meses 63.+1 día a 78 meses 78 + 1 día a 93 meses 93 + 1 día a 108 meses “ARTICULO 397.

PECULADO POR APROPIACION. Se incurrirá en prisión de noventa y seis (96) a doscientos setenta (270) meses, multa equivalente al valor de lo apropiado sin que supere el equivalente a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales 40 mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad.

La pena de multa no superará los cincuenta mil salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Así entonces, el delito PECULADO POR APROPIACIÓN EN FAVOR DE TERCEROS AGRAVADO de conformidad con lo establecido, en el Arts. 397 inciso 2º, contempla una pena de noventa y seis (96) a cuatrocientos cinco (405) meses de prisión, individualizando la pena a imponer, se establece que en cumplimiento de los parámetros de los artículos 55, 58, 60 y 61 del Código Penal, el ámbito punitivo es de 309 meses, de cuya diferencia se obtienen los cuartos punitivos de 77.25 meses, los cuales quedan así Delito CUAR TO MÍNI MO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUAR TO MÁXI MO Peculad o por apropia ción Agravad o 96 a 173,5 meses 173,5 +1 día a 250,5 meses 250,5 + 1 día a 327,75 meses 327,75 + 1 día a 405 meses La multa para este delito debe ser igual al valor de lo apropiado sin superar los 50 mil smlmv.

“ARTÍCULO 413. PREVARICATO POR ACCIÓN. Con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa 41 Pena de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”.

Delito CUAR TO MÍNI MO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUAR TO MÁXI MO Prevaric ato por acción 48 a 61.5 meses 61.5.+1 día a 91 meses 91+ 1 día a 120.5 meses 120.5 + 1 día a 144 meses Multa Delito CUAR TO MÍNI MO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUAR TO MÁXI MO Prevaric ato por acción 66.66 a 124,99 smlmv 124.99.+1 peso a 183.32 smlmv 183,32 + 1 peso a 241.65 smlmv 241.65 + 1 día a 300 smlmv “ARTÍCULO 286.

FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PUBLICO. Con prisión de sesenta y cuatro (64) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, e inhabilitación para el ejercicio de derechos 42 y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses”. Pena Delito CUAR TO MÍNI MO PRIMER CUARTO MEDIO SEGUNDO CUARTO MEDIO CUAR TO MÁXI MO Falseda d Ideológi ca en Docume nto Publico 64 a 84 meses 84.+1 día a 104 meses 104 + 1 día a 124 meses 124 + 1 día a 144 meses Como quiera que existe un concurso homogéneo y heterogéneo de delitos, hay que aplicar las reglas que para ello consagra el articulo 31 del Código Penal así: “ARTÍCULO

31. CONCURSO DE CONDUCTAS PUNIBLES. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 2098 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.” Sobre el particular, considera necesario esta Corporación, traer a colación la sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado 59683, del 26 de julio 2023, con ponencia de la H.M. MYRIAM AVILA ROLDAN, donde luego de un minucioso estudio, se hace una variación a la 43 jurisprudencia en cuanto a las reglas de dosificación punitiva para los casos de concurso de conductas punibles.

“4.2. Reglas de dosificación punitiva en torno al concurso de conductas punibles. Variación de jurisprudencia 13. El artículo 31 de la Ley 599 de 2000 regula los presupuestos para la tasación del concurso de conductas punibles, en los siguientes términos: El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas.

En los eventos de concurso, la pena privativa de la libertad no podrá exceder de sesenta (60) años, salvo cuando al menos una de las disposiciones de la ley penal infringidas contemple como pena hasta la prisión perpetua revisable, caso en el cual, de ser está la condena impuesta, esta última será la única pena de prisión aplicable, sin perjuicio de las otras penas principales o accesorias que apliquen al caso.

Cuando cualquiera de las conductas punibles concurrentes con la que tenga señalada la pena más grave contemplare sanciones distintas a las establecidas en esta, dichas consecuencias jurídicas se tendrán en cuenta a efectos de hacer la tasación de la pena correspondiente. (…) 14. Hasta ahora ha sido criterio consolidado de la Sala que dicha norma establece tres restricciones específicas en la dosificación de la consecuencia punitiva, cuando quiera que concurran de manera homogénea o heterogénea varios delitos, las cuales se concretan en i) la imposibilidad de exceder de 60 años la pena definitiva, ii) la prohibición de imponer una sanción que supere el otro tanto de la sanción señalada para el delito base -el individualizado con la pena más alta- y iii) la inviabilidad de fijarla en un monto equivalente a la suma aritmética de las penas individualmente consideradas. 44 15.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SP2998 2014, 12 Mar. 2014, rad. 42623 -reiterada en CSJ SP12861-2015, rad. 38076; CSJ SP14845-2015, rad. 43868; CSJ SP13350-2016, rad. 47588; CSJ AP5920-2017, rad. 50530, CSJ Sp4238-2021, rad. 58625, entre otras-, esta Corporación sostuvo lo siguiente: «El artículo 31 de la Ley 599 de 2000, prevé que a quien con una sola acción o una omisión, o con varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones penales, o varias veces la misma disposición penal, se le impondrá una sanción equivalente a la prevista para la pena más grave, aumentada “hasta en otro tanto”, sin que supere la suma aritmética de las penas correspondientes a los respectivos delitos, debidamente dosificados cada uno de ellos, y sin que la privación de la libertad exceda de los 40 años de prisión, si se trata de un hecho ocurrido antes de la Ley 890 de 2004, pues esta aumentó hasta 60 años ese marco máximo.

Sobre este precepto, la jurisprudencia de la Sala ha extractado las siguientes conclusiones: a) El funcionario debe individualizar cada una de las penas concernientes a todas las conductas punibles que entran en concurso. De esta manera, determina cuál es, en el caso concreto, la que considera, según lo presupone la norma, “la pena más grave”. b) La individualización de cada una de las penas que concursan tiene que obedecer a los parámetros de dosificación previstos en el estatuto sustantivo, esto es, fijar los límites mínimos y máximos de los delitos en concurso dentro de los cuales el juzgador se puede mover (artículo 60 del Código Penal); luego de determinado el ámbito punitivo correspondiente a cada especie concursal, dividirlo en cuartos, seleccionar aquél dentro del cual es posible oscilar según las circunstancias atenuantes o agravantes de la punibilidad que se actualizaron y fijar la pena concreta, todo esto siguiendo las orientaciones y criterios del artículo 61 ibídem [CSJ SP, 24 de abril de 2003, rad. 18856.] c) Es a partir de dicha “pena más grave” con la cual el funcionario encargado de dosificar la sanción individualiza el incremento en razón del concurso.

En principio, puede aumentar el monto “hasta en otro tanto”. Esto significa que no es el doble de la pena máxima prevista en abstracto en el respectivo tipo penal el límite que no puede desbordar el juez al fijar la pena en el concurso, sino el doble de la pena en concreto del delito más grave [Entre otras, ver CSJ SP, 25 ago. 2010, 45 radicación 33458]. d) El incremento de “hasta en otro tanto” de “la pena más grave” no puede, en ningún evento, superar la suma aritmética de las que correspondan a los respectivos hechos punibles en concurso, de conformidad con lo que prescribe el artículo 31 de la Ley 599 de 2000 [Entre otras, ver CSJ SP, 10 oct. 1998, rad. 10987]. e) En todo caso, la pena del delito más grave incrementada por el concurso siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al de la suma aritmética de cada una de las penas por los delitos concurrentes.

Es decir, el incremento punitivo no puede corresponder a la simple acumulación de sanciones, sino tiene que representarle una ventaja sustancial al procesado. Según la Corte: “Valga aclarar que la expresión suma aritmética mencionada en el artículo 28 del C. P. [actual artículo 31] es una limitante del ‘tanto’ en que puede aumentarse la pena por el número plural homogéneo o heterogéneo de conductas delictivas que simultáneamente en una actuación procesal deban sancionarse, pero nada tiene que ver esa suma con el sistema denominado ‘acumulación aritmética’, el cual corresponde a la aplicación del principio ‘tot delicia, tot poena’, y que significa agregar materialmente las penas de todos los reatos, siendo su resultado la sanción a imponerse.

El legislador colombiano, en el código de 1980 como en el del año 2000, acogió en los artículos 26 y 31 en mención el sistema de la adición jurídica de penas, que consiste en acumularlas por debajo de la suma aritmética, sobresaliendo el hecho de que el aumento punitivo se toma a partir de la sanción individualizada para el delito base, sin importar la naturaleza y especie de la pena de los delitos concurrentes, a condición de que en éstos prime la menor intensidad punitiva en relación con la del básico y, en los eventos en que prevean adicionalmente una consecuencia jurídica distinta a la prevista en ésta, como lo dicen las normas citadas, se tendrá en cuenta, a efectos de hacer la tasación correspondiente”26»27. 26 Sentencia de 15 de mayo de 2003, radicación 15868.

Negrillas en el original. 27 Cfr. En igual sentido CSJ. SP. 2 Dic. 2008, rad 30804, SP 6 jun. 2012, rad. 38353, y SP12861-2015, 23 Sep. 2015, rad. 38076. 46 16. Concretamente, frente a la última regla, la Sala ha venido estimando que cuando de concurso de ilícitos se trata, es viable aumentar la pena base hasta en otro tanto de la pena aplicada al delito más grave, siempre y cuando ese mayor valor de incremento no supere la suma aritmética de cada uno de los delitos individualmente considerados e individualmente tasados. 17.

Sin embargo, una nueva aproximación al artículo 31 del Código Penal, que atiende una correcta hermenéutica, anclada en su propio tenor, permite establecer que la suma aritmética de las penas individualmente consideradas solamente está prohibida cuando quiera que el incremento punitivo sobre la pena del delito más grave, por razón de las conductas punibles concursales, exceda el otro tanto. 18.

Así, del tenor del precepto examinado se infiere claramente el propósito del legislador de establecer dos límites que interactúan recíprocamente para gobernar la discrecionalidad del juez en eventos de concurso de conductas punibles: el incremento por razón del concurso no puede ser superior al doble -hasta en otro tanto, dice la norma”- de la pena tasada para la conducta más grave, y éste a su vez, no puede ser superior a la suma aritmética de las conductas concursantes con aquella.

Esta interpretación, entraña la obligación de que la suma aritmética de las sanciones que correspondan a los respectivos punibles en concurso no supere el doble de la delimitada para la infracción mayor, lectura esta que además de emerger claramente del tenor literal de la norma, no desconoce los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, derivado de la máxima de prohibición de exceso, en los términos del artículo 3º de la Ley 599 de 2000 y que se ajusta a las funciones de la pena de retribución justa y prevención especial. 19.

En efecto, advierte la Corte que, la tesis que hasta ahora prohijaba en su jurisprudencia, impone una restricción excesiva a la discrecionalidad reglada del funcionario judicial en la tasación de la pena, que no se desprende de la norma y que, por ende, es ajena al debido proceso sancionatorio. 47 20. Ciertamente, es indispensable destacar que, la intención del legislador, quien acogió la iniciativa legislativa de la Fiscalía General de la Nación - proyecto de ley 40 de 1998-, fue la de mantener la misma estructura de acumulación jurídica de penas, la cual, bajo el rito del artículo 26 del Decreto 100 de 1980, explícitamente, contemplaba la regla de “hasta en otro tanto” y no preveía la de la prohibición de la suma aritmética28, misma que, en todo caso, fue añadida en la Ley 599 de 2000, en clave de precisión, para proscribir, se insiste, cualquier exceso por encima del doble de la pena dosificada para el delito base. 28 Cfr. Gaceta del Congreso 280 del 20 de noviembre de 1998. p. 13. 21.

De este modo, la pena del delito más grave, incrementada por el concurso, siempre deberá arrojar como resultado un guarismo que no sea superior al otro tanto y, por consiguiente, cualquier suma aritmética por encima de ese límite infringe el principio de legalidad de la pena. 22. En el sentido anotado se corrige la jurisprudencia en cuanto a las reglas para la tasación del concurso de conductas punibles.” 4.3.

El caso concreto 23. Tal como quedó plasmado en los antecedentes de esta decisión, CARLOS ALBERTO GUALDRÓN RODRÍGUEZ fue condenado, en primera instancia, por el concurso de punibles de homicidio consumado y tentado, y fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones, a título de autor, a la pena principal de cuatrocientos setenta y dos (472) meses de prisión y a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término y de privación del derecho a la tenencia de porte de armas por cuarenta y ocho (48) meses. 24.

En segunda instancia, el Tribunal modificó, exclusivamente, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas para fijarla 48 en 20 años. 11 CUI 85230610549620158013001 Casación 59.683 CARLOS ALBERTO GUALDRÓN RODRÍGUEZ 25. En cuanto a la pena de prisión, una vez el a quo individualizó, dentro del primer cuarto de movilidad, las penas para cada uno de los punibles: 240 meses por el de homicidio consumado -delito base-, 124 meses por el de homicidio en su modalidad tentada y 108 por el de porte ilegal de armas, procedió a sumar esas cifras, obteniendo como resultado una pena definitiva de 472 meses de prisión, misma que, bajo la tesis que, desde esta decisión, prohíja la Corte, respeta el principio de legalidad de la pena, en tanto no excedió el límite de “hasta en otro tanto” de la pena aplicada a la conducta más grave. 26.

En efecto, dado que el juzgador tasó 240 meses de prisión por el delito de homicidio consumado, estaba habilitado para imponer hasta otros 240 meses por razón de los punibles de homicidio imperfecto y porte ilegal de armas, pero finalmente se decantó por 232 meses, los que no exceden, por consecuencia, el límite del otro tanto impuesto respecto del delito más grave.

Además, como la suma aritmética de estos dos ilícitos concursantes no excedió ese baremo, es evidente que se cumplió con el cometido de la acumulación jurídica de penas. Teniendo en cuenta lo dicho en precedencia, que los delitos por los que se procede, como ya se ha mencionado, son los de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN FAVOR DE TERCEROS, FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR ACCIÓN y CONCIERTO PARA DELINQUIR, siguiendo al tasar la pena en el sub judice, los lineamientos que consagra el ordenamiento penal y al no encontrarse expresadas por el representante del ente acusador, circunstancias de mayor punibilidad, pero sí de menor punibilidad como la carencia de antecedentes penales, nos debemos ubicar en el cuarto mínimo de cada reato, encontrando que al cotejar las penas establecidas en los delitos por los que se condena, la de mayor entidad o 49 gravedad es la correspondiente al delito de Peculado por apropiación agravado.

Ahora bien, las conductas desplegadas por el procesado han lesionado indiscutiblemente el bien jurídico de la administración pública, pues con las decisiones contrarias a la ley puso en entredicho los principios que la orientan y afectó no solo su buen nombre, sino que se pudiera prestar atención en salud a la población más vulnerable en los eventos que si eran reales y necesarios, al desviar los dineros que efectivamente debían ser utilizados en paliar sus enfermedades, demostrando con todo ello la intensidad de su dolo, la gravedad y el daño real que su conducta causó a la sociedad, precisamente, a la menos privilegiada, olvidando que por ser Colombia un Estado Social de Derecho, debe propender a través de sus servidores públicos y más de los que manejan el erario, llegar a mejorar sus condiciones sociales y de salud.

Por tales razones considera la Sala justo, no partir del extremo mínimo del primer cuarto, como lo hizo el Juez de primera instancia, por ello se fijará la pena base para este delito en 132 meses de prisión, incrementando este guarismo en razón del concurso homogéneo, tres (03) meses por cada uno de los dieciséis (16) eventos delictivos adicionales de Peculado que se cometieron, lo cual arroja un pena definitiva de CIENTO OCHENTA (180) meses de prisión. Como quiera que también existe un concurso heterogéneo de delitos que aquí concurre, se aumentarán a los CIENTO OCHENTA (180) meses de prisión, impuestos por el delito de Peculado por Apropiación Agravado, tal como lo hizo el Juez A quo, en CUARENTA (40) meses respecto del punible de FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO; en TREINTA Y DOS (32) meses de prisión con relación al reato de PREVARICATO POR ACCIÓN; y, en DOCE (12) meses de prisión respecto del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR, lo que arroja una pena definitiva a imponer a ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN 50 NARVÁEZ, de DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO (264) MESES DE PRISIÓN, guarismos que no superan la suma aritmética de las penas que corresponderían a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas ni a la suma del otro tanto de la pena impuesta.

El hecho de que ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, se haya allanado a los cargos después que se efectuó la presentación de la acusación, pero antes del interrogatorio del acusado en el juicio oral, impone, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 352 de la Ley 906 de 2004, hacer una rebaja de una tercera parte de la pena, por lo que al haberse fijado la pena definitiva en DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO (264) MESES DE PRISIÓN y aplicársele el descuento punitivo de una TERCERA PARTE (1/3), que es de 88 meses, arroja entonces una pena final a imponer de CIENTO S E T E N T A Y S E I S (176) MESES DE PRISIÓN. Ahora, en cuanto a la pena de multa, se tiene que esta, de conformidad con lo señalado para el delito de PECULADO POR APROPIACION, corresponde a un monto equivalente al valor de lo apropiado sin que supere los cincuenta mil (50.000) smlmv, de tal manera, que teniendo en cuenta el valor del salario mínimo vigente para la época de los hechos, que para 2013 estaba en la suma de $ 589.500 y para el 2014 en la suma de $ 616.000, es claro que el valor de lo apropiado supera con creces esa suma, por lo que se impone precisamente la multa de CINCUENTA MIL (50.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la cual no puede ser aumentada pese a que existe concurso con el delito de PREVARICATO POR ACCION, que también contempla la multa, por lo señalado en el artículo 39 numerales 1 y 4, del Código Penal.

En cuanto a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como pena accesoria, de acuerdo con lo señalado en los artículos 43 numeral 1º y 52 del Código Penal, se le impondrá a ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, por el mismo término de la pena privativa de la 51 libertad impuesta. También se le impondrá la sanción de inhabilidad intemporal dispuesta en el artículo 122, de la Constitución Política de Colombia, modificado por los Actos Legislativos 01 de 2004 y 01 de 2009.Claramente lo señaló el juez de primera instancia, y en efecto así es, no procede la concesión de subrogados o sustitutos penales, teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 38, 38G, 63 y 68 A de la ley 599 de 2000, por no cumplirse los requisitos para ello, debido a que existe expresa prohibición legal en el artículo 68A para conceder la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria, debido a que la condena es por delitos que se encuentran en el mencionado listado como es el caso de los reatos contra la Administración Pública, tales como el PECULADO y el PREVARICATO. 3.

De la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria. En lo atinente al tercer y último problema jurídico que se resuelve, hay que señalar que sobre el tema no ofrece discusión que, por la naturaleza de los delitos contra la administración pública cometidos por el procesado, el artículo 68A del Código Penal establece una prohibición de beneficios y subrogados penales, pues tanto los sujetos procesales así lo resaltaron, como también quedó consignado en la sentencia al momento de resolver al respecto y, en cuyas consideraciones advierte la Sala que la concesión del sustituto de prisión intramuros por la domiciliaria, se realizó con base en lo dispuesto en el artículo 314 numeral 4° del Código de Procedimiento Penal, que para afectos de sustituir la detención preventiva en centro carcelario por la del lugar de residencia del procesado, prevé como circunstancia excepcional, el estado grave por enfermedad, siempre que medie dictamen de médico oficial, lo cual es aplicable a la prisión domiciliaria, al momento de dictarse la sentencia condenatoria, como ocurre en este caso; empero se itera cuando es ello lo que se aduce, debe allegarse dictamen o concepto médico oficial que acredite la incompatibilidad de la enfermedad con la vida en centro de reclusión penitenciario. 52 Al respecto, resulta pertinente recordar que, sobre el tema, ha señalado la Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia, verbi gratia, en sentencia SP377-2023, radicado No. 55369 del 13 de septiembre de 2023, con ponencia del H.M. doctor Diego Eugenio Corredor Beltrán, que: “Dicho instituto está regulado en el artículo 68 del Código Penal, norma que taxativamente exige para su concesión, la existencia de concepto de médico legista especializado.

Dice el artículo: El juez podrá autorizar la ejecución de la pena privativa de la libertad en la residencia del penado o centro hospitalario determinado por el INPEC, en caso que se encuentre aquejado por una enfermedad muy grave incompatible con la vida en reclusión formal, salvo que en el momento de la comisión de la conducta tuviese ya otra pena suspendida por el mismo motivo.

Cuando el condenado sea quien escoja el centro hospitalario, los gastos correrán por su cuenta. Para la concesión de este beneficio debe mediar concepto de médico legista especializado. Se aplicará lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 38. El Juez ordenará exámenes periódicos al sentenciado a fin de determinar si la situación que dio lugar a la concesión de la medida persiste.

En el evento de que la prueba médica arroje evidencia de que la patología que padece el sentenciado ha evolucionado al punto que su tratamiento sea compatible con la reclusión formal, revocará la medida. Si cumplido el tiempo impuesto como pena privativa de la libertad, la condición de salud del sentenciado continúa presentando las 53 características que justificaron su suspensión, se declarará extinguida la sanción. (Negrillas propias).

En concordancia con ello, la Ley 906 de 2004, en sus artículos 314 y 461, dispone: Artículo 314. Sustitución de la detención preventiva. La detención preventiva en establecimiento carcelario podrá sustituirse por la del lugar de la residencia en los siguientes eventos: (…) 4. Cuando el imputado o acusado estuviere en estado grave por enfermedad, previo dictamen de médicos oficiales.

El juez determinará si el imputado o acusado deberá permanecer en su lugar de residencia, en clínica u hospital. (…) En todos los eventos el beneficiario suscribirá un acta en la cual se compromete a permanecer en el lugar o lugares indicados, a no cambiar de residencia sin previa autorización, a concurrir ante las autoridades cuando fuere requerido y, adicionalmente, podrá imponer la obligación de someterse a los mecanismos de control y vigilancia electrónica o de una persona o institución determinada, según lo disponga el juez.

El control del cumplimiento de la detención en el lugar de residencia estará a cargo del Inpec, el cual realizará un control periódico sobre el cumplimiento de la detención domiciliaria y reportará a la Fiscalía sobre sus resultados para que si se advierten violaciones a las condiciones impuestas por el Juez se puedan adoptar las correspondientes acciones.

Artículo 461. Sustitución de la ejecución de la pena. 54 El juez de ejecución de penas y medidas de seguridad podrá ordenar al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario la sustitución de la ejecución de la pena, previa caución, en los mismos casos de la sustitución de la detención preventiva. Por consiguiente, tratándose de esta modalidad de sustitución de la ejecución de la pena de prisión intramural por la prisión domiciliaria, basada en la existencia de grave enfermedad incompatible con la vida en reclusión, es necesario constatar de manera previa, mediante concepto experto emitido por «médicos oficiales», que la persona sobre quien recae la orden de privación de la libertad se encuentra en un estado grave de salud por enfermedad y que dicho estado es incompatible con la vida en internación carcelaria.

Una vez determinado lo anterior, el funcionario judicial decidirá, acorde con el dictamen, el lugar donde habrá de cumplir la medida el procesado, esto es, si en su residencia o en clínica u hospital. En ese mismo sentido, esta Corporación ha sostenido: Resulta evidente que la inconformidad del censor opera frente a la decisión de los falladores de negarle a su prohijado la sustitución de la pena de prisión intramural por la domiciliaria, bajo la prédica que padece una enfermedad grave, sin embargo, los muy precisos argumentos de los juzgadores, que descartan la concesión del sustituto aún en las circunstancias descritas por el defensor, en tanto, no se aportó dictamen médico oficial que certifique que la enfermedad que padece el acusado es incompatible con la vida en reclusión, ni se demostró que no pueda ser tratado integralmente en el establecimiento carcelario, no fueron abordados por el impugnante para hacer ver algún exabrupto de raciocinio que los deslegitime, sin que, de otro lado, la Corte advierta algún error en su formulación. 55 (…) Encuentra la Sala que en ningún error de fundamentación incurrió el Tribunal.

En efecto, el hecho de padecer una enfermedad grave no habilita automáticamente la procedencia de la reclusión domiciliaria, toda vez que el artículo 68 del Código Penal condiciona su procedencia a la existencia de un concepto médico especializado en el que se dictamine que el penado se encuentra aquejado de una enfermedad muy grave, la cual es incompatible con la vida en reclusión formal.

Por tanto, para su concesión no basta solo con la manifestación de la defensa ni el aporte de documentación médica y clínica en que se diga que el acusado padece una enfermedad, como lo entiende el impugnante, pues, para la procedencia del beneficio se demanda de un dictamen concreto, que debe diagnosticar ese estado de enfermedad y calificarlo con la gravedad que exige la disposición sustantiva.

“ Como sustento de la petición del sustituto, tenemos que la defensa técnica aportó:  El examen médico legal del 13 de enero de 2022, mediante el cual el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Unidad Básica Apartado, concluyó que “Al momento del examen del usuario ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ, En el momento del examen, NO fundamentan un estado grave por enfermedad.

Requiere de tratamientos requeridos y control médico, que puede realizarse de manera ambulatoria, con la periodicidad que determine el (la) médico(a) tratante. Debe solicitarse una nueva evaluación médico legal en (fijar término) o en cualquier momento si se produce algún cambio en sus condiciones de salud.” 56  Historia Clínica oncológica, en la que se consigna el diagnostico de adenocarcinoma de recto infiltrante, y su evolución desde el mes de mayo de 2021 en adelante.  Historia Clínica de gastroenterología de octubre de 2021, sobre dilatación rectal con balón neumático y argónplasma por sangrado rectal, originado por el “CANCER DE RECTO, RESECCION QX, ANASTOMOSIS TERMINO TERMINAL.

TRATAMIENTO: QTx + RTx” y donde se dictaminó DX: PROCTITIS ACTINICA, ESTENOSOS RECTAL (AREA ANASTOMOSIS) y ordenó “ABLACION CON ARGON PLASMA, DILATACION NEUMATICA DEL AREA ANASTOMOSIS.”  Historia clínica de urología, donde se relacionan aspectos precisos de la patología sufrida por el procesado, esto es, poliquiurrea; nicturia; disfunción eréctil y disfunciones neuromusculares de la vejiga.  Historia clínica de cirugía, que da cuenta de hernia brental de gran tamaño, que originó una intervención quirúrgica de urgencia.  Historia clínica de orden psiquiátrica, que refiere sobre el estado emocional del procesado así: “Cada vez más desanimado, triste, sentimientos de frustración e impotencia, asume su responsabilidad, pero a pesar de ello le deprime no poder trabajar de forma particular en su profesión. El patrimonio familiar va en detrimento porque él es quien ha sostenido a su familia a lo largo del tiempo.

Persiste el insomnio, se desespera, se angustia, pensamientos negativos, porque además esto arrastró a sus hijos y familia de origen (padres). Presentó dolor cardiaco con extrasistoles y ahora está en control con cardiología. Sigue en control, manifiesta seguir igual, sentimientos de frustración porque sus hijos cada vez se muestran más afectados con esta situación, 57 cada vez la incertidumbre con respecto a su futuro es mayor, con actitud colaboradora, consiente de su situación.  Concepto del médico del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario y de esta ciudad, doctor Tulio Alberto Pinilla Kerguelen, en el que señaló que: “Revisando historia clínica Oncológica del paciente ALFREDO JOSE ARUACHAN NARVAEZ CC N° 15042408 vemos la imposibilidad de la atención médica intramural, pues la patología como tal presenta situaciones de urgencias con mucha frecuencia, como son los enemas y el aseo personal que debe contar con servicios inmediatos, especializados y en forma urgente.

Hay que tener en cuenta que es un paciente con una comorbilidad altamente peligrosa pues su sistema inmune se encuentra deprimido, ya que todo paciente con cáncer es proclive a cualquier complicación infectocontagiosa y en nuestra institución no contamos con servicios de esterilización que un paciente como este amerita. Solicitamos por mejoramiento de la salud seguimiento de su patología de forma extramural. continúe tratamiento y seguimiento de su patología de forma extramural” Como puede leerse en la sentencia recurrida, no obstante, la conclusión efectuada por el Institutito Nacional de Medicina Legal, éste último concepto fue determinante en la decisión del A-quo, quien, tras realizar un análisis conjunto de los referidos elementos, aunado a éste último, consideró que para garantizar el derecho a la salud y la vida digna del procesado, debía tenerse en cuenta su estado clínico y el contexto institucional necesario para ello, ya que se trataba de una enfermedad grave y progresiva, cuya atención, ante una eventual crisis, requiere de condiciones que no le podía ofrecer el Centro Carcelario de esta ciudad. 58 Ello además, porque consideró, que el dictamen del médico oficial “por sí sólo no puede ser la resultante de la emisión de una decisión judicial, más aún, cuando se cuenta con otros elementos de juicio al respecto”, lo cual es parcialmente cierto, habida consideración que, conforme lo señaló la Honorable Corte Constitucional en sentencia C 163 de 2019, cuando se allegan dictámenes particulares, se hace exigible que sean sometidos a la contradicción frente al dictamen pericial practicado por un médico adscrito al Instituto de Medicina Legal -pues de esa forma se garantiza el debido proceso, derecho de defensa y acceso a la administración de justicia-, es decir, que siempre será necesaria la evaluación de un médico oficial; empero, de existir contradicción entre una y otra, prevalecerá el concepto médico oficial, tal como lo precisó la H. Corte Suprema de Justicia en la sentencia en cita, al señalar, que: “En segundo término, porque de acuerdo con el contenido del precedente en cita, en todo caso el dictamen del médico privado que se aporte no suple la valoración que deba realizar el Instituto Nacional de Medicina Legal para determinar el estado de salud del procesado o condenado, en la medida en que los conceptos de dicha entidad siguen siendo obligatorios; luego emerge indispensable la confrontación de los dictámenes que se aporten por cuenta de la parte interesada, para que la entidad oficial pueda, en el cometido de establecer la gravedad del padecimiento o enfermedad que se alegue, determinar con suficiencia el estado de salud de la persona afectada.” En ese orden de ideas, aunque no se desconoce que se acreditaron varios y delicados padecimientos por parte del procesado, la norma es clara en que la decisión que se profiera al respecto, debe estar precedida obligatoria y preferentemente, por el dictamen que previa valoración médica, emita el Instituto de Medicina Legal –sin perjuicio de que se puedan allegar dictámenes de medicina particular, que deben ser confrontados-, a fin de determinar si sus padecimientos son incompatibles con la vida en reclusión que, entidad que es, prima facie, por su especialidad, quien tiene las 59 herramientas y conocimientos médico- científicos para determinar que la enfermedad del paciente pueda ser o no compatible con la vida en reclusión y no el juez.

En consecuencia, como quiera que no se satisface, en este momento23, la condición para sustituir la pena de prisión intramuros, por la domiciliaria y, que existe la prohibición legal reseñada, se revocará la decisión en tal sentido, sin que esto sea óbice para que se solicite nuevamente ante el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.

Siendo lo anterior así, teniendo en cuenta que también se hizo alusión al tema del monto de la caución que se señaló para el cumplimiento de la prisión domiciliaria, como ésta será revocada, por sustracción de materia, no es necesario abordar el mismo. Corolario, la Sala redosificará la pena impuesta al procesado ALFREDO JOSÉ ARUACHAN NARVAÉZ por el concurso homogéneo y heterogéneo de delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN FAVOR DE TERCEROS, FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR ACCION Y CONCIERTO PARA DELINQUIR y, en consecuencia, modificará el numeral segundo de la sentencia recurrida, en el sentido de que la que corresponde es la de CIENTO SETENTA Y SEIS (176) MESES DE PRISION; así mismo se modificará el numeral cuarto en el entendido de que la multa a pagar es de CINCUENTA MIL (50.000) SMLMV y; finalmente se revocará el numeral quinto, es decir, que se negará la sustitución de la prisión intramuros, por la domiciliaria.

En todo lo demás se confirmará la misma, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. A las partes e intervinientes se les hará saber que contra la presente decisión procede el recurso de casación ante la Sala Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, conforme a 23 Puesto que es posible que en etapa de ejecución, al realizarse los exámenes correspondientes, hayan modificaciones en la actual situación, que hagan procedente el sustituto solicitado. 60 lo normado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la pena impuesta al señor ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, por el concurso homogéneo y heterogéneo de los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN FAVOR DE TERCEROS, FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR ACCION Y CONCIERTO PARA DELINQUIR, la cual será de CIENTO SETENTA Y SEIS (176) MESES DE PRISION, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFICAR la pena de multa impuesta al señor ALFREDO JOSÉ ARUACHÁN NARVÁEZ, por los delitos de PECULADO POR APROPIACIÓN AGRAVADO POR LA CUANTÍA EN FAVOR DE TERCEROS, FALSEDAD IDEOLOGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO, PREVARICATO POR ACCION Y CONCIERTO PARA DELINQUIR, la cual será de CINCUENTA MIL (50.000) SMLMV, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.

TERCERO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia recurrida. En consecuencia, negar la sustitución de la prisión intramuros por la domiciliaria, de conformidad, con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 61 CUARTO: Contra la presente decisión procede el recurso de casación, el cual deberá ser interpuesto dentro de los cinco (5) días siguientes a la última notificación de la presente sentencia, conforme a lo normado en el artículo 183 del Código de Procedimiento Penal, reformado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI web, aplicativo TYBA y repositorio One Drive, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, con copia de la sentencia, al Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES DIEGO FERNANDO DUQUE ZULUAGA Conjuez JULIO CESAR ANGULO SALOM Conjuez Sara Samaira Sajaud de la Barrera Secretaria Magistrada Ponente