RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticinco (2025) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 092 de 19 de febrero de 2025 Radicación Número: 23 660 61 00580 2016 80004 01 VISTOS: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido al señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO Y FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, en virtud de la apelación interpuesta por el representante de la Defensa contra el auto mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba, resolvió rechazar de plano la solicitud de nulidad deprecada por el mismo.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos que originaron la presente investigación, vienen expuestos por la Fiscalía en el escrito de acusación, así: “El día 08 de enero de 2016 fue asesinado el señor BRAYAN DAVID PEREZ HOYOS identificado con CC N° 1069498841 de Sahagún- Córdoba, en el Barrio las Brisas Carrera 15 N° 2BS-215, dicho cuerpo se 2 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones encontraba amordazado en las manos con una cuerda de color negro, se encontraba en posición natural y cubito lateral izquierdo, con signos de violencia los cuales fueron 01 orificio en la región temporal izquierda y 01 orificio en la región temporal derecha el occiso se encontraba vestido con un mocho de color azul, suéter de color rojo con blanco.
Según declaración jurada de fecha 14 de febrero de 2016 rendida por el señor (LUIS ALBERTO ALEÑA PEÑA) manifestó como ocurrieron los hechos donde perdió la vida el señor BRAYAN DAVID PEREZ HOYOS, en esta declaración incluyo en el proceso a los señores conocidos como “EL SOLDADO”, “EL BOCA DE PERRO”, “EL TUTI”, WILFRIDO o el “OREJA”. “ellos se metieron para la represa que es un lugar donde consumen sustancias alucinógenas y se dio cuenta que traían a BRAYAN (occiso) lo tenían amarrado de los pies y de las manos. Los señores conocidos como “OREJAS Y EL SOLDADO” venían delante y atrás venían cargando a BRAYAN;
EL “BOCA DE PERRO” lo cargaba por las manos y el “TUTI” por los pies lo traían amarrado como en hamaca, le pegaban con el revolver en la cabeza como tratando de privarlo, pero el pataleaba, el revolver lo tenía EL SOLDADO hace dos tiros al aire y dice que sí que miraban, ha (sic) BRAYAN lo tiran al suelo y entre ellos se decían que le diera allí, decían fuerte mátalo hay (sic) ya, entonces el SOLDADO le apunta a BRAYAN y este se cubre con las manos y se movía, EL SOLDADO se acercó para precisarlo y le disparo en la cabeza.”1 Por los anteriores hechos, el 29 de agosto de 2017, ante el Juez Primero Promiscuo Municipal de Sahagún-Córdoba, se realizaron las audiencias de legalización de captura, y se le formuló imputación al señor DEIVIS JOSE GUERRA MARZOLA por los delitos de HOMICIDIO AGRAVADO y FABRICACIÓN, TRAFICO, PORTE O TENENCIA DE ARMAS DE FUEGO, ACCESORIOS, PARTES O MUNICIONES, descritas en los 1 De Conformidad con la sentencia SP997-2017, radicado 47377 del 01 de febrero de 2017, las citas o referencias apropiadas para la debida fundamentación de la decisión no desconoce el contenido del artículo 163 del C.P.P. 3 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones artículos 103, 104 y 365 numerales 1,5 y 7 del Código Penal, a título de autor, cargo que no aceptó, siendo cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.
Luego de ello, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del referenciado, correspondiéndole en reparto al Juzgado Penal del Circuito de Sahagún-Córdoba-, el cual llevó a cabo la audiencia de su formulación el 15 de noviembre de 2018, donde se le acusó por los mismos delitos; no obstante, estando pendiente por realizarse la audiencia preparatoria del juicio, el titular de ese Despacho, mediante Auto adiado 09 de julio de 2019, manifestó encontrarse impedido para seguir conociendo del asunto, ordenando su remisión al Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú- Córdoba, el cual resolvió no aceptar el impedimento; sin embargo, mediante Auto del 21 de agosto de esa misma anualidad, esta Sala resolvió declarar fundada la causal impeditiva y ordenó la remisión del expediente a este último.
Posteriormente, luego de distintos aplazamientos por parte de los sujetos procesales, la audiencia preparatoria del juicio, tuvo lugar el 21 de junio de 2022 y, la audiencia de juicio oral fue iniciada el 02 de diciembre de ese mismo año, continuando los días 07 de junio y 01 de septiembre de 2023, fecha en la que el representante de la Defensa presentó una solicitud de nulidad por violación a los derechos fundamentales de su prohijado al Debido Proceso, Defensa y “a aceptar los cargos o no en las distintas etapas procesales.” Alegó que, si bien era cierto que, en principio el Juzgado adelantó todos los trámites pertinentes para que su prohijado compareciera a las audiencias y no fue posible su ubicación porque ya no habitaba en la dirección de residencia suministrada, no era menos que, desde la fecha en que éste fue puesto en libertad dentro de este proceso, esto es, en octubre de 2019, no fue nuevamente ubicado por parte de la Judicatura, resaltando que en todas las audiencias se indicó que el señor DEIVIS 4 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones JOSÉ GUERRA MARZOLA se encontraba en libertad cuando en realidad desde el 17 de febrero de 2020, estaba detenido en la cárcel La Amarilla de Lorica-Córdoba por cuenta de otro proceso penal, información que aseguró fue obtenida con ocasión a un requerimiento que efectuó el representante del Ministerio Público.
En ese orden, sostuvo que la audiencia de formulación de acusación fue realizada el 15 de noviembre de 2018, sin que su prohijado fuera notificado de ello, cercenándole así su derecho a aceptar cargos en esa etapa procesal, resaltando que quien fungía como defensor para ese momento, había indicado “a manera de indicio” que aquél se encontraba recluido en la cárcel Las Mercedes de Montería por cuenta de otro proceso, pero que de ello no existía constancia; sin embargo, el otrora director del despacho continuó con la diligencia, lo que en su sentir transgredió los derechos de defensa y contradicción de su representado, ya que, al no estar notificado del desarrollo de esa audiencia no iba a asistir, desconociéndose si en ese momento se encontraba en libertad o no, toda vez que, no se encuentra acreditado que para esa fecha estuviera recluido en el establecimiento penitenciario de esta ciudad, por lo que a su juicio, se debió suspender la audiencia para constatar tal situación. Reiteró que las demás audiencias se han llevado a cabo con la creencia de que su prohijado se encuentra en libertad, cuando realmente está en reclusión intramuros a disposición de los juzgados pertinentes, lo que hacía imposible asistir a las diligencias, ya que nunca fue debidamente notificado.
En tal sentido adujo que de conformidad con el artículo 125 del Código de Procedimiento Penal, el juez debe corregir la irregularidad de las actuaciones, independientemente del momento procesal en el que se encuentre el proceso, considerando así, que la única manera de sanear tal situación era con la declaratoria de nulidad a partir de la audiencia de formulación de acusación. Por su parte, la Fiscalía dejó la decisión a consideración del despacho. 5 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones A su turno, el representante del Ministerio Público, coadyuvó la solicitud de la Defensa, tras considerar que la falta de notificación del desarrollo de las audiencias al procesado puede afectar sin lugar a dudas, sus derechos de defensa y Debido proceso, ya que, al no conocer las diligencias y no participar en ellas, se le ha impedido la oportunidad de manifestar si acepta o no los cargos en las diferentes etapas procesales; así como tampoco había podido efectuar solicitudes en la audiencia preparatoria, por lo que, se tornaba viable la declaratoria de nulidad en el presente asunto.
Acto seguido, el señor juez fijó el 17 de agosto de 2023, para proferir la decisión; no obstante, la misma fue realizada el 01 de septiembre siguiente, fecha en la que resolvió despachar negativamente la petición de la defensa, decisión contra la cual presentó recurso de apelación en los términos que se relacionarán en el correspondiente acápite.
AUTO RECURRIDO Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Chinú-Córdoba-, negar la solicitud de nulidad deprecada por la Defensa, tras considerar que las etapas procesales en el actual Sistema Penal Acusatorio son preclusivas, e manera que la oportunidad para alegar los aspectos fácticos y jurídicos relacionados con el tema probatorio había fenecido desde cuando mediante auto, se resolvió sobre el mismo, decisión que había sido debidamente notificada sin que se presentara ningún tipo de recurso por alguna de las partes.
Sostuvo que, al señor DEIVIS JOSE GUERRA MARZOLA no le ha sido cercenada su oportunidad de aceptar o no los cargos, ya que, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, aun en la etapa en la que se encuentra el proceso- juicio oral-, puede manifestar su voluntad de allanarse a los cargos, si así lo desea. 6 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones En ese orden de ideas, indicó que la nulidad es un remedio extremo que no puede aplicarse frente a cualquier irregularidad procesal, sino cuando se transgreden gravemente las bases del debido proceso o del derecho de defensa, trayendo a colación los principios que orientan la declaración de nulidad y señalando que, en el presente caso la Defensa no demostró argumentativamente las circunstancias fácticas de la nulidad, como tampoco la forma en que éstas afectaban de manera sustancial las garantías procesales, ni identificó de forma taxativa el acto que debe nulitarse.
Finalmente, expuso que el señor DEIVIS JOSE GUERRA MARZOLA siempre ha contado con un profesional en derecho que ha velado por sus intereses y ha garantizado su derecho de Defensa en el curso del proceso, lo cual subsana cualquier irregularidad relacionada con la no comparecencia del acusado a las diligencias. MOTIVOS DE CENSURA DEFENSA: Solicita revocar la decisión de primera instancia, arguyendo que, se encuentra vulnerado el artículo 8 del Código de Procedimiento Penal, porque su prohijado no ha tenido la oportunidad de ejercer sus derechos de defensa y contradicción en debida forma, por cuanto el proceso se tramitó prácticamente sin su presencia, independientemente si se encontraba o no privado de la libertad, correspondiéndole al Estado como sujeto garante, establecer la ubicación exacta del señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA para que pudiera asistir a las distintas audiencias, máxime cuando se tratan de conducta punibles delicadas.
En tal sentido, arguye que no existen pruebas fehacientes de que a su defendido se le haya brindado la oportunidad de comparecer al proceso que por el contrario, existen hechos que demuestran que las actuaciones están viciadas, ya que, se acreditó que una vez fue puesto en libertad por 7 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones cuenta de este proceso, nuevamente se le recluyó por otro y nunca más volvió a ser notificado de las distintas audiencias que aquí se han desarrollado, lo cual no es una carga que deba soportar, porque al estar recluido pierde todo contacto con la parte exterior, siendo deber de la Judicatura y de la Administración de Justicia, establecer su ubicación a fin de que pudiera comparecer a las diligencias y ser asesorado legítimamente por su abogado.
Así, señala, que no se trata únicamente del hecho de aceptar o no los cargos, sino todo lo que implica el desarrollo del proceso, puesto que, no se le dio la oportunidad a su defendido de ver como se le está juzgando o investigando. LOS NO RECURRENTES FISCALÍA: Solicita confirmar la decisión emitida en primera instancia, arguyendo que quien fungía anteriormente como defensor del señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA, debió establecer una comunicación con éste a fin de verificar toda esta clase de situaciones.
Así mismo, indica que se encuentran a tiempo de que el nuevo defensor recaude sus elementos materiales probatorios, aunque al momento de iniciar con la representación del procesado debió hacer el empalme con el anterior abogado, de la información que reposa en el expediente. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieren los señores Jueces del Circuito y de las sentencias proferidas por los Municipales del mismo distrito, 8 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal Acusatorio. 2º.- Lo que se debate.
El recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa está dirigido a que se revoque la decisión de primera instancia, de negar la solicitud de nulidad, a partir de la audiencia de formulación de acusación, en su sentir, por violación al derecho al Debido proceso y Defensa de su prohijado, por no habérsele notificado la misma pese a que se encontraba privado de la libertad; por lo que, el problema jurídico a resolver consistirá en determinar si se debe anular lo actuado, en los términos alegados por el defensor.
Pues bien, en punto a resolver el debate planteado por el apoderado judicial, la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones sobre la operancia de la nulidad en el proceso penal, debiéndose señalar, que al respecto de ésta, como institución de ineficacia de los actos procesales, establecen los artículos 455 al 457 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 que se configuran como causales para decretarlas i) la prueba ilícita ii) la falta de competencia del funcionario judicial, y iii) la violación a garantías fundamentales; debiéndose decretar en cualquier estado del proceso de manera oficiosa o a petición de parte, con la carga para el sujeto procesal que la alegue de determinar la causal que invoca y las razones en que se funda, atendiendo claro está a una serie de principios que han de orientar su declaratoria o su convalidación, los cuales, si bien no existe norma expresa en la Ley 906 de 2004 que los describa, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, no han perdido vigencia y son de inexcusable observancia en el sistema acusatorio, conforme ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia nacional.
Sobre tales principios señaló la H. Corte Suprema de Justicia dentro del radicado CSJ SP 43593 del 25 de junio de 2014 con ponencia del H.M. doctor Fernando Alberto Castro Caballero, que: 9 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones “4.1 De la nulidad Si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.
Asimismo, compete al casacionista informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación – trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular ha cumplido su propósito, siempre que no vulnere el derecho a la defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales – convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio – residualidad–.
Así, de acuerdo con la égida del esquema de la Ley 906 de 2004, y atendiendo el principio de trascendencia, sólo es dable declarar la nulidad de la actuación cuando quien la solicita demuestra no sólo la ocurrencia de la 10 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones incorrección denunciada, sino la afectación real y cierta de las garantías de los sujetos procesales o la lesión insubsanable de las bases fundamentales del proceso que no es susceptible de enmendar por ningún otro remedio procesal, es decir, que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al recurrente precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y de trascendencia frente a los intereses del proceso penal y de los sujetos procesales.
Al respecto señaló la H. Corte dentro del radicado CSJ SP 39257 del 16 de octubre de 2013 con ponencia del H.M. doctor Eugenio Fernández Carlier, que: “Y si bien es cierto de tiempo atrás la Sala adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales, igualmente es verdad que ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, pues no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, sino aquella de naturaleza esencial, es decir, que socave de manera efectiva e irreparable la dinámica procesal o un derecho fundamental de la parte (o interviniente) que la alega, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial propuesto y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan garantías por virtud del mismo.” Asimismo, como complemento de lo antes dicho, las nulidades no son simples remedios, aplicados fatalmente contra cualquier vicio que se presenta en la actuación. Ella persigue corregir las anomalías que, aparte de perturbar grandemente el proceso, no puedan ser enmendadas por otro medio menos nocivo, lo que le da el carácter de un remedio de aplicación excepcional. 11 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones Las anteriores precisiones se han hecho, primero, para determinar el ineludible deber argumentativo que tiene el sujeto procesal que pretenda invocar una nulidad, el cual no deviene del capricho del juez o las demás partes e intervinientes, sino porque así lo imponen los principios de acreditación y trascendencia cuando señalan, en su orden, que “quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, y que “quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales”.
En ese orden encuentra la Sala que quien defiende en la actualidad los intereses del señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA solicita la nulidad de lo actuado en este asunto, desde la audiencia de formulación de acusación, inclusive, por cuanto no le fue notificada su realización a su prohijado, quien se encontraba privado de la libertad. De acuerdo con lo anterior, considera pertinente la Sala precisar algunos aspectos que permitirán llegar a la conclusión a la que se debe llegar en este asunto, así: “ARTÍCULO 339.
Trámite. Abierta por el juez la audiencia, ordenará el traslado del escrito de acusación a las demás partes; concederá la palabra a la Fiscalía, Ministerio Público y defensa para que expresen oralmente las causales de incompetencia, impedimentos, recusaciones, nulidades, si las hubiere, y las observaciones sobre el escrito de acusación, si no reúne los requisitos establecidos en el artículo 337, para que el fiscal lo aclare, adicione o corrija de inmediato.
Resuelto lo anterior concederá la palabra al fiscal para que formule la correspondiente acusación. 12 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.” (Resaltado fuera el texto original) De esa audiencia, también ha señalado la H. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal en sentencia del 08 de junio de 2011, radicado No. 340220, con ponencia del H.M. doctor Julio Enrique Socha Salamanca, que: “«[…] el acto de formulación de acusación, en estricto sentido, es el paso subsiguiente, previo y necesario para dar inicio al juzgamiento del imputado en un debate oral, público, contradictorio, concentrado y con inmediación de las pruebas que sustentan, de una parte, los hechos jurídicamente relevantes cuya ejecución (por acción u omisión) la Fiscalía atribuye al sujeto pasivo de la acción penal, y por otra, cuando sea del caso, aquéllas en las que encuentra respaldo la oposición o réplica del procesado a los hechos atribuidos en los que se predica su responsabilidad.
Con el fin de asegurar que esa etapa se adelante con sujeción a esa dinámica, con total respeto de las garantías fundamentales del procesado y en general del debido proceso, la respectiva legislación le impone a la Fiscalía General de la Nación las siguientes obligaciones al presentar por escrito la acusación: i) individualizar en forma concreta y completa al acusado, con indicación del nombre y demás datos que sirvan para identificarlo; ii) consignar una relación clara y sucinta, en lenguaje comprensible, de los hechos jurídicamente relevantes; iii) señalar el nombre y lugar de citación del abogado, contractual o provisto por el Estado, que representa técnicamente al procesado; y iv) indicar las pruebas que pretende hacer valer en el juicio para acreditar los extremos personal, fáctico y jurídico de la acusación. Tales requisitos para surtir efectos sustanciales vinculantes deben formalizarse en audiencia pública ante el juez de conocimiento, en presencia del acusado, si éste no renuncia a ello, y de su defensor cuya asistencia es obligatoria (Ley 906 de 2004, artículos: 8, 336, numerales 1, 2, 3 y 5, y artículo 339). […] 13 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones La formulación de acusación propiamente dicha, esto es, aquella actuación posterior a la imputación, sin que haya mediado allanamiento, preacuerdo o negociación de responsabilidad, es por excelencia en la sistemática procesal penal de la Ley 906 de 2004 (como igual ocurría en las legislaciones procesales anteriores) el acto fundamental del proceso dado que tiene por finalidad garantizar la unidad jurídica y conceptual del mismo, delimitar el ámbito en que va a desenvolverse el juicio y, en consecuencia, fijar las pautas del proceso como contradictorio».” (Subrayado de la Sala) Sobre la efectiva notificación al imputado, de la realización de las audiencias, como garantía del derecho de defensa material de quienes se encuentren privados de la libertad, ha reiterado la H. Corte en sentencia SP112-2024, radicado No. 63450 del 07 de febrero de 2024 con ponencia del H.M. doctor Luis Antonio Hernández Barbosa, que: “3.
El inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Nacional establece que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante todo el proceso; a presentar pruebas y controvertir las que se alleguen en su contra y a impugnar; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”.
El derecho a la defensa material y técnica también fue consagrado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos -precepto 8°, numeral 2°, literales d y e)—, en donde se establecieron como garantías judiciales: “El derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su elección y de comunicarse libre y privadamente con su defensor” y “El derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el inculpado no se defendiere por sí mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la ley”.
Igualmente, lo consagró el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el literal d, numeral 3º del artículo 14. 14 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones El derecho de defensa, como una de las garantías principales del debido proceso, está conformado tanto por la actividad que desarrolla el abogado de confianza nombrado por el imputado o por el defensor público asignado por el Estado (defensa técnica), como por la actividad de autodefensa que puede desarrollar el procesado (defensa material).
Como la defensa técnica se materializa a través de actos de contradicción, impugnación, solicitud probatoria y alegación, es necesario que el jurista que la tenga a su cargo no se limite a una mera presencialidad, sino que despliegue acciones –cuando ello sea posible, dadas las particularidades de cada caso—, orientadas a llevar al juez la verdad de lo acontecido, así como a evitar arbitrariedades e impedir una condena injusta.
También resulta imperioso que procure mantener una comunicación continua con su representado, pues éste le puede brindar insumos para elaborar su estrategia defensiva, salvo en aquellos casos en los que el procesado, pese a conocer sobre la actuación, se margina voluntariamente de ella. Para el ejercicio efectivo del derecho de defensa, entonces, es preciso que al implicado no solo se le haya enterado sobre la existencia de la actuación penal seguida en su contra, sino que se le hayan comunicado y notificado en forma efectiva las audiencias, las actuaciones y las decisiones judiciales adoptadas.
Según lo ha señalado la Corte, esta garantía de carácter constitucional debe ser protegida, vigilada y procurada por el funcionario judicial a cuyo cargo se encuentra el proceso. De otra parte, en los procesos seguidos por la Ley 906 de 2004 la regla general es que las notificaciones se llevan a cabo en estrados y así lo dispone el artículo 169 de este estatuto procedimental, lo que resulta acorde con el principio de oralidad que gobierna la actuación penal.
A su vez el artículo 171 y siguientes, regulan lo relacionado con las citaciones, 15 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones como las que deben llevarse a cabo para la realización de las audiencias.
Sobre su forma y trámite, el artículo 172 señala que: “Las citaciones se harán por orden del juez en la providencia que así lo disponga, y serán tramitadas por secretaría. A este efecto podrán utilizarse los medios técnicos más expeditos posibles y se guardará especial cuidado de que los intervinientes sean oportuna y verazmente informados de la existencia de la citación. El juez podrá disponer el empleo de servidores de la administración de justicia y, de ser necesario, de miembros de la fuerza pública o de la policía judicial para el cumplimiento de las citaciones.” Es claro, entonces, que esta labor debe llevarse a cabo con especial diligencia y cuidado, de manera que se verifique la exactitud de las distintas direcciones, números telefónicos o correos electrónicos que obren en la actuación, para que se logre enterar en forma idónea a los interesados sobre las diligencias que se han de surtir y las determinaciones que se adopten, a efectos de garantizar así a plenitud el derecho de defensa y contradicción de las partes y de los demás intervinientes en el proceso.” (Subrayas fuera del texto original) Descendiendo al caso concreto, observa la Sala que al señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA, le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en el Centro Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Las Mercedes de Montería por cuenta de este proceso, luego de formulársele imputación. Superada esta etapa preliminar, la Fiscalía presenta el escrito de acusación, en el que aparece como lugar de residencia “CALLE PRINCIPAL BARRIO POCHECHE MUNICIPIO SAHAGÚN” y en el acápite de Actuaciones del despacho en las audiencias de control de garantías, indicó que se había 16 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones ordenado su reclusión en el Centro Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Las Mercedes de Montería. La audiencia de formulación de acusación fue programada en tres ocasiones, primero, para el 31 de mayo de 2018, luego para el 28 de agosto y finalmente para el 15 de noviembre del mismo año, cuando fue llevada a cabo.
Ese mismo número de veces se envió citación al señor DEIVIS JO´SE GUERRA MARZOLA, a la dirección Calle principal del barrio Pecheche, las cuales fueron devueltas por la empresa de correo postal 472, con anotación de “desconocido”.2 Al escuchar el registro contentivo de la audiencia de acusación del 15 de noviembre de 2018, en el traslado del artículo 339 inciso primero del Código de Procedimiento Penal, se escucha al representante de la defensa dejar como constancia que: “el procesado no se encuentra en la Sala de audiencia, pero hasta donde tengo conocimiento, está recluido en la cárcel Nacional Las Mercedes con ocasión a otro proceso que cursa en su contra, para que el juzgado tenga conocimiento de por qué no se encuentra presente.”.
A continuación señaló el señor Juez Penal del Circuito de Sahagún -Córdoba, que para entonces tramitaba el proceso, que: “frente a eso, dentro de este proceso no está privado de la libertad, si está privado dentro de otro proceso, tampoco existe información al respecto en el expediente, por lo tanto, lo que sí viciaría de pronto eventualmente de nulidad la audiencia, como en este caso, la audiencia se exige que esté tanto la fiscalía como el defensor y el procesado, es sí con anterioridad a esta audiencia se hubiera traído alguna constancia de que la persona, porque igual usted tampoco lo está asegurando, ni tiene alguna certificación al respecto, entonces, se procederá, será procedente llevar a cabo la audiencia, dado que no existe ninguna constancia al respecto en el expediente, entonces, acto seguido le 2 Ver folios 18,, 20,, 21, 23, 25, 26, 27, 29, 30 y 31 del expediente digitalizado. 17 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones concedemos el uso de la palabra la señora fiscal para que proceda con la formulación de acusación” Posterior a esa audiencia, se observa nota secretarial del 11 de febrero de 2019 visible a folio 41 del expediente digitalizado, dando cuenta de que el defensor del procesado solicitó aplazamiento de la audiencia, reiterando que su prohijado estaba recluido en el Centro Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Las Mercedes de Montería, por el delito de Concierto para delinquir, dentro del radicado No. 23 001 60 00000 2012 00001, por cuenta del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, momento desde el cual, se empezó a dirigir las citaciones a audiencia, al Director de ese centro de reclusión. Al punto, conviene precisar que la audiencia preparatoria3 fue programada infructuosamente 14 veces, de las cuales sólo tres tienen constancia de envío (dos al centro de reclusión y una a la calle principal del barrio Pocheche4), pues de las demás, no obra en el expediente, siquiera oficio dirigido al procesado5.
En este mismo orden debe decirse que desde que se tuvo conocimiento de la puesta en libertad del señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA, el juzgado asumió que se encontraba en esa misma condición hasta la audiencia del 18 de mayo de 2013, cuando el defensor puso en conocimiento lo contrario, ya que, si bien el 19 de octubre de 2019 había recobrado la libertad en otro proceso, meses después había sido privado de la misma.
Pues bien, de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial que se ha hecho, la presencia del procesado privado de la libertad es presupuesto de validez de la audiencia de formulación de acusación, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado. 3 Aun cuando no es requisito de validez la presencia del procesado, de acuerdo con el artículo 355 del Código de Procedimiento Penal. 4 Esta última, luego de que en la instalación de la audiencia del 19 de noviembre de 2019, se señalara que por información del Dragoneante Cardona, el procesado había salido en libertad el 26 de octubre de 2019, dentro del proceso a instancias del Juzgado Penal del Circuito Especializado 5 Ver folios 43, 44, 45, 46, 48, 49, 50, 51, 99, 100, 105, 108, 110, 112, 115, 117, 118,, 119, 131, 133, 135, 136, 138, 139, 141, 143, 144, 165 y 166 del expediente digitalizado. 18 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones En el presente caso, considera la Sala que la no asistencia del procesado se debió a una falla imputable al funcionario judicial a cuyo cargo se encontraba el proceso, pues es quien, constitucional y legalmente tenía en principio, el deber de proteger, vigilar y procurar el derecho de defensa del procesado, el cual no se satisface sólo con la asistencia de un representante judicial -defensa técnica-, sino con la que puede ejercer el mismo implicado -defensa material-, y este a su vez no se puede hacer efectivo con el sólo hecho de que tenga conocimiento de la existencia del proceso en su contra, sino “que se le hayan comunicado y notificado en forma efectiva las audiencias, las actuaciones y las decisiones judiciales adoptadas.” Es precisamente en procura de ello que debe tener especial cuidado en la notificación de quien, desde las audiencia preliminares se conocía que estaba privado de libertad en el Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario Las Mercedes de Montería y así se indicó en el escrito de acusación - aunque en el acápite de lugar de residencia se indicara el de una vivienda-, respecto de lo cual el juzgado debía ser diligente en establecer dónde se encontraba aquél, sobre todo ante el hecho de que las tres comunicaciones que envió a la Calle principal del barrio Pocheche de Sahagún, le fueron devueltas con anotación de desconocido, lo cual debió llamar su atención teniendo en cuenta que en el escrito de acusación existía información adicional de su paradero, y mucho más cuando el mismo representante de la defensa deja la constancia en tal sentido en la audiencia del 15 de noviembre de 2018.
Ahora, no es cierto como lo sostuvo el juzgado que para entonces tramitaba el proceso, que no existía ninguna circunstancia que hiciera improcedente la ejecución de la audiencia de formulación de acusación porque, en su decir, en este proceso no existía constancia de que estuviera privado de la libertad, ya que el defensor ni siquiera tenía una certificación de ello, y que, si lo estuviese por cuenta de otro proceso, tampoco se tenía conocimiento de ello.
Tal consideración, debe decirse, resulta legal y constitucionalmente inadmisible, primero porque, conforme lo establece el artículo inciso tercero del Código de 19 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones Procedimiento Penal, “El juez deberá presidir toda la audiencia y se requerirá para su validez la presencia del fiscal, del abogado defensor y del acusado privado de la libertad, a menos que no desee hacerlo o sea renuente a su traslado.”(resaltado de esta Sala), y ni esta, ni ninguna otra norma establece que la privación de la libertad que hace indispensable su presencia en esa audiencia es la que se dé dentro de este mismo proceso o que deba obrar en el expediente constancia especial de ello y mucho menos que el defensor deba allegar certificación de que sí se encuentra privado de la libertad y no que baste su sola afirmación dejada como constancia en la audiencia. Por el contrario, es el sólo hecho de hallarse privado de su libertad, con indiferencia de por cuales procesos lo está, lo que hace exigible entre otras, la garantía plena de sus derechos fundamentales, en especial el de defensa que, indiscutiblemente se ve afectado por el sólo hecho de la limitación a su libertad de locomoción y comunicación con el mundo exterior y lo que lo convierte precisamente en un sujeto de especial protección, en este caso, por parte de las autoridades estatales, entre ellas, la judicial.
En segundo lugar, porque como se dijo en precedencia, era él, en ese momento el que tenía, constitucional y legalmente, el deber de proteger, vigilar y procurar el derecho de defensa del procesado, el cual no se satisface sólo con la asistencia de la defensa técnica, debiendo, si por falta de diligencia y debido cuidado, no conocía de la privación de la libertad del imputado, suspender la diligencia unos minutos y proceder de inmediato las constataciones pertinentes, lo cual estaba a tan sólo una consulta, por cualquier medio expedito a dicho establecimiento de reclusión, porque claramente allí estaba recluido y ello fue confirmado días después por el mismo defensor, quien allegó incluso, los datos del proceso por cuenta del cual se hallaba con medida de aseguramiento en ese lugar.
Y es que, se insiste, aun cuando existiera duda del lugar donde se encontraba el procesado -lo que a consideración de esta Sala, no sucedía en este caso-, la misma debía ser resuelta en la forma en que mayor garantizara los derechos del sujeto pasivo de la acción penal que, se advirtió por parte de su defensor, estaba privado de su libertad y, sin que sea atendible poner en duda su palabra por no 20 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones presentar una certificación en tal sentido, imponiendo cargas que no le son atribuidas en ninguna norma, además, cuando ratificó que agenciaba los intereses de aquél desde las etapas previas del proceso y por eso el entendimiento que tenía era que aquél se hallaba recluido en dicho lugar.
Se itera, es la misma norma la que establece como presupuesto de validez de esa diligencia, la presencia del privado de la libertad y en tal medida su eficaz notificación se convierte en imperativa; además, la falta de diligencia de las autoridades, en manera alguna puede resolverse afectando los derechos de quienes como en este caso, el mismo legislador dispuso obligatoria su presencia en la audiencia de formulación de acusación, salvo su manifestación de voluntad contraria o renuncia al traslado -conexión-, lo que evidentemente no sucedió en el sublite.
Como conclusión de lo anterior, se extrae que el juzgado no tuvo el mínimo cuidado al intentar comunicarle en forma oportuna y certera al implicado, de la realización de la audiencia medular de la etapa de conocimiento y con ello evidentemente vulneró su derecho al Debido proceso y Defensa material, empero por las razones que se han expuesto, más no por la posibilidad de aceptar cargos y obtener una rebaja considerable alegado por el defensor, pues desde que se expidió la Ley 906 de 2004 el legislador previó tres oportunidades para que el imputado pudiera allanarse a los cargos: (i) en la audiencia de imputación (arts. 288-3 y 351 inc. 1);
(ii) en la audiencia preparatoria (art. 356-5), y (iii) en el juicio oral (art. 367 inc. 2). Asimismo, precisó tres espacios para efectos de llevar a cabo preacuerdos con la fiscalía, así: (i) en la audiencia de imputación (art. 351); (ii) una vez presentada la acusación, entendida como radicado el respectivo escrito, y hasta el momento en que el acusado sea interrogado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su responsabilidad (art. 352); y (iii) en el juicio oral, a través de las llamadas manifestaciones de culpabilidad preacordadas (art. 369).
En principio, la ley ha señalado una rebaja común a las dos especies de aceptación de cargos en la primera oportunidad de hasta la mitad de la pena. Para la segunda hasta de una tercera parte para el allanamiento (art. 356-5) y de una 21 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones tercera parte para el preacuerdo (art. 352 inc. 2), en tanto que para la última, de una sexta parte si se trata de aceptación unilateral (art. 365 inc.) y la pretensión punitiva que exprese el fiscal, en el evento de la culpabilidad preacordada (art. 370)” (subraya y resaltado en el original).6, ello sin perjuicio de lo establecido en los eventos de captura en flagrancia -que no es el caso- y la modalidad de preacuerdo por la que opte, dado que si se trata, por ejempló, de una negociación con degradación de la conducta, podría obtener un descuento mayor, independientemente de la etapa en que se efectúe. De acuerdo con lo anterior entonces, ante el hecho de se observa en lo actuado para la audiencia de formulación de acusación, que no se realizaron las labores necesarias para lograr la efectiva notificación de la realización de la audiencia al procesado, que a causa de ello no estuvo presente en la misma pese a estar privado de la libertad, así fuera por un proceso diferente a éste, y que ello es presupuesto de validez de la misma, dada la connotación medular que tiene esa actuación procesal, se tiene que en efecto le fueron desconocidos los derechos fundamentales al Debido proceso y defensa al señor DEIVIS JOSÉ GUERRA MARZOLA, sin que exista otro remedio procesal, por medio del cual se pueda subsanar lo actuado, por lo que no otra puede ser la decisión a tomarse por parte de esta Sala que la de revocar la decisión recurrida y, en consecuencia decretar la nulidad de lo actuado, a partir de la audiencia de Formulación de acusación, inclusive.
En ese orden de ideas, dado el tiempo que ha transcurrido y los constantes fracasos que se observan en las diligencias, la Sala Instará al Juzgado de Primera Instancia, para que una vez reciba el expediente, proceda a la mayor celeridad posible, haciendo uso incluso de los poderes correccionales que legalmente tiene, a fin de evitar más demoras y fracasos de diligencias en este caso. 6 Radicado No. 38903 del 01 de octubre de 2012, con ponencia del H.M. doctor José Luis Barceló Camacho 22 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones OTRA DECISIÓN Teniendo en cuenta la implementación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la modalidad de trabajo de la rama judicial, y su finalidad, considera esta Corporación que la publicidad de estas decisiones, es decir, su notificación como acto relevante a efectos de que sean conocidas en forma oportuna y contra ellas –si es del caso- se puedan interponer los correspondientes recursos, puede hacerse a las partes e intervinientes, sin necesidad de convocarlos a una audiencia de lectura, acudiendo a los demás medios legalmente establecidos para ello, especialmente conforme a lo dispuesto la Ley 2213 de 2022, tal como se dispondrá en la parte resolutiva.
A los sujetos procesales se les hace saber que contra esta decisión no procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el auto de naturaleza, fecha y origen anotados, a través del cual el Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Chinú - Córdoba-, resolvió negar la solicitud de nulidad hecha por el representante de la defensa, en consecuencia, DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado, a partir de la audiencia de Formulación de acusación, inclusive, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO:- INSTAR al Juzgado Primero Promiscuo del Circuito de Chinú -Córdoba-, para que una vez reciba el expediente, proceda a imprimirle la mayor celeridad posible al trámite, haciendo uso, incluso de los poderes correccionales que legalmente tiene, a fin de evitar más demoras y fracasos 23 Radicado: 23 660 61 00580 2016 80004 01 Causa Contra: Deivis José Guerra Marzola Delitos: homicidio agravado y Fabricación, trafico, porte o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones de diligencias en este caso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de es este auto.
TERCERO: - A las partes e intervinientes, por medio de la secretaría de la sala penal, se les notificará esta decisión, conforme a lo señalado en el acápite de OTRA DECISIÓN, por las razones expuestas en el mismo. CUARTO:- Contra esta decisión no procede ningún recurso. QUINTO:- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI web, aplicativo TYBA y repositorio One Drive.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMON DIZ CASTRO Magistrado Sara Samaira Sajaud de la Barrera Secretaria