110013103010201900780 02 1 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C. SALA CIVIL MAGISTRADA SUSTANCIADORA: RUTH ELENA GALVIS VERGARA Bogotá, D.C., veintitrés de mayo de dos mil veinticinco. Ponencia presentada y aprobada en Sala Civil de Decisión No. 3 de 2 de marzo y 7 de mayo de 2025 Proceso: Verbal – Declarativo Demandante: Gomtru S.A.S. (antes Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita) Demandado: Eyestar Capital Partners S.A. y otros Radicación: 110013103010201900780 02 Procedencia: Juzgado 10° Civil del Circuito de Bogotá Asunto: Apelación sentencia SC-021/25 Se pronuncia la Sala sobre el recurso de apelación provocado por la demandante contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2024 por el Juzgado 10° Civil del Circuito de Bogotá.
ANTECEDENTES 1. Gomtru S.A.S. -antes Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita- promovió demanda en contra de los señores Javier Wainer, Karon Cohen Beraun y de las sociedades Récord E Cucine S.R.L. y Eyestar Capital Partners S.A., en la que se plantearon como pretensiones1: 1 Folios 169 a 171, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 2 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 2.
El sustento fáctico de lo reclamado, se sintetiza así: 2.1. Bayco Internacional S.A.S. se constituyó como una sociedad por acciones simplificada, integrada por los accionistas: (i) Javier Wainer; (ii) Récord E Cucine S.R.L.; (iii) Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita; (iv) 110013103010201900780 02 3 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Unedi Business S.A.;
(v) Eyestar Capital Partners S.A.; (vi) Karon Cohen Beraun y, (vii) NOI 5 S.A.S. 2.2. Bayco Internacional S.A.S. enfrentaba problemas de liquidez por lo que solicitó al Banco de Bogotá un crédito por $1.000’000.000 en agosto de 2015, en ese trámite propuso como codeudores a sus siete accionistas. 2.3. Con el fin de obtener la financiación requerida y para que Bayco Internacional S.A.S. no se viera privada del capital necesario para seguir operando, Gomtru S.A.S., a través de su representante legal Mauricio Gómez, tramitó directamente el crédito. 2.4.
El señor Mauricio Gómez realizó las comunicaciones y negociaciones con la entidad bancaria, misma que remitió los primeros pagarés en los que se incluían los codeudores propuestos por Bayco Internacional S.A.S.; empero, el banco concluyó que no era viable otorgar el crédito. 2.5. En diciembre de 2015, el señor Mauricio Torres, representante legal de Bayco Internacional S.A.S., remitió un correo electrónico al señor Mauricio Gómez informándole sobre la situación acaecida y, en palabras del demandante “En dicha comunicación se evidencia cómo a la sociedad Gómez Trujillo y Cía. S en C. se le había encomendado la labor de obtener un préstamo del Banco de Bogotá”2. 2.6.
El Banco de Bogotá, acordó gestionar una nueva solicitud de crédito, a nombre de dos de los accionistas de Bayco Internacional S.A.S., esto es NOI 5 S.A.S. y Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita como codeudor. 2.7. Frente al Banco de Bogotá, NOI 5 S.A.S. y Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita, formalmente, figuraban como deudores del crédito, el cual representaba un beneficio para Bayco Internacional S.A.S. y todos sus accionistas, los que asumirían patrimonialmente la obligación. 2.8.
El 18 de diciembre de 2015, NOI 5 S.A.S. y Gómez Trujillo y Compañía Sociedad en Comandita, como avalista, suscribieron un pagaré ante el Banco de Bogotá por $1.000’000.000; crédito aprobado el 21 de diciembre siguiente. 2 Folio 173, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 4 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil 2.9.
NOI 5 S.A.S. solicitó a Banco de Bogotá que los recursos fueran girados directamente a la cuenta de Bayco Internacional S.A.S.; el 23 de diciembre de 2015 Mauricio Torres informó a los accionistas de ésta que el crédito había sido aprobado. 2.10. En diciembre de 2015 Bayco Internacional S.A.S. pidió al Banco de Bogotá hacer giros directos por 90.000 euros y 180.000 dólares a Récord E Cucine SRL y a Miacucina LLC respectivamente, lo que demuestra que aunque el crédito no se aprobó en favor de aquella sociedad, sí recibió los recursos. 2.11.
Entre septiembre de 2016 y octubre de 2017 la demandante pagó al Banco de Bogotá un total de $911’668.491; así, en virtud del contrato de mandato asumió la solución de las cuotas del crédito que se han hecho exigibles. 3. El 13 de enero de 2020 se admitió la demanda3. 4. El demandado Javier Wainer se notificó personalmente de la demanda a través de su apoderado4, por su parte, a la encartada Récord E Cucine SRL se le tuvo notificada por conducta concluyente.
Ellos, al unísono, contestaron la demanda y como excepciones plantearon las de “Falta de legitimación jurídica por parte de la activa para impetrar la demanda”, “Inexistencia de la Obligación”, “Caducidad de la Acción”, “Compensación”, “Inexistencia del Mandato”, “Actuación propia, discrecional y autónoma del demandante y por ende la responsabilidad del crédito es solo suya”, “Negocio jurídico adyacente”, “Incapacidad Jurídica de mis poderdantes para otorgar Mandato de una Sociedad Comercial Legalmente Constituida” y “Temeridad y Mala Fe”5. 5.
La señora Karon Cohen Beraun, comenzó por informar que la empresa Eyestar Capital Partners S.A. fue disuelta y liquidada mediante escritura pública 2483 de 10 de marzo de 2020 de la Notaría 4ª del Circuito de Panamá; así mismo, se opuso a las pretensiones de la demanda y en su defensa invocó “Inexistencia del Mandato sin Representación”, “Inexistencia de la Obligación”, “Prescripción de la acción”, “Compensación”, “Falta de legitimación jurídica por parte de la activa para impetrar la demanda”, “Actuación propia, discrecional y autónoma del demandante y por ende la responsabilidad del crédito es solo suya”, “Negocio jurídico 3 Folio 195, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 4 Folio 1, PDF 002C01PrincipalParte2, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 5 Folio 97 a 139, PDF 002C01PrincipalParte2, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 5 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil adyacente”, “Incapacidad Jurídica de mis poderdantes para otorgar Mandato de una Sociedad Comercial Legalmente Constituida” y “Temeridad y Mala Fe”6. 6.
Los demandados Javier Gustavo Wainer y Récord E Cucine SRL plantearon la excepción previa de “No comprender la Demanda a todos los litisconsortes necesarios” y “Falta de prueba del Mandato”7. Inicialmente el pedimento se resolvió de forma desfavorable; no obstante, al desatar los medios de impugnación presentados contra esa determinación, el juez de primera instancia revocó parcialmente su proveído y ordenó que el contradictorio se integrara con NOI 5 S.A.S. y Unedi Bussines S.A., y los socios de la extinta Bayco Internacional S.A.S.8. 7.
NOI 5 S.A.S.9 y Unedi Business S.A.10 (ahora compañía Morgan Morgan) se les tuvo por notificadas; sin que hicieran pronunciamiento alguno. 8. A los restantes encartados se les designó curador ad litem, quien, aunque contestó la demanda, no propuso ninguna excepción11. 9. Adelantados los trámites propios de la primera instancia, el 15 de octubre de 2024 se profirió sentencia que resolvió12: LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Comenzó el a quo por referirse a la noción de mandato que consagra el artículo 2142 del Código Civil, para luego señalar que el mismo puede ser con o sin representación. 6 Folio 166 a 186, PDF 002C01PrincipalParte2, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 7 PDF 01C02ExecepcionesPrevias, 02C02ExcepcionesPrevias, 001PrimeraInstancia 8 PDF 03AutoDecideRecurso, 02C02ExcepcionesPrevias, 001PrimeraInstancia. 9 PDF 020AutoConcedeTérmino, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 10 PDF 025AutoFijaFechadeAudiencia, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 11 Folio 163, PDF 002C01PrincipalParte2, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 12 PDF 049SentenciaDePrimeraInstancia, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 6 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Al resolver el caso concreto, coligió que no había prueba alguna que dé cuenta del mandato sin representación cuya declaración se pretende.
Lo que sí reposa en el plenario es una solicitud de crédito elevada ante el Banco de Bogotá en la que las socias de Bayco Internacional S.A.S.: NOI 5 S.A.S. y Gomtru S.A.S. figuraron como deudora y codeudora. Destacó la inexistencia de elemento de convicción sobre las supuestas instrucciones dadas a Gomtru S.A.S. para que actuara como lo hizo y, por el contrario, los demandados refirieron que la mencionada sociedad procedió así por iniciativa propia.
Resaltó que, con todo, la demanda siempre se dirigió a señalar que Bayco International S.A.S. era la verdadera deudora por lo que, en últimas, los demandados no serían los llamados al pago de la obligación que entonces recaería en esa persona jurídica que, además, está liquidada o en liquidación desde antes de la presentación de la demanda.
Por otro lado, dijo que la representante de NOI 5 S.A.S., la deudora principal del crédito, es hija del único testigo citado en el proceso, el señor Mauricio Torres, quien también es amigo del señor Mauricio Gómez, representante de Gomtru S.A.S., situación que llevó a juez de primera instancia a dudar de la credibilidad de su versión. Tras analizar las pruebas recaudadas, reafirmó que en efecto, no concurren los supuestos mínimos del contrato de mandato pues lo cierto es que el crédito se obtuvo para ayudar con la liquidez a Bayco Internacional S.A.S., lo que se hizo de forma inconsulta para buscar la forma de acceder al préstamo que a esta última le había sido negado.
LA APELACIÓN 1. La promovió la parte demandante, quien acusó la sentencia de no tener en cuenta los motivos que llevaron a las partes a celebrar el contrato de mandato; explicó que la real intención de los demandados y Gomtru S.A.S. fue poder brindar liquidez a Bayco Internacional S.A.S. Replicó que tampoco se analizaron los antecedentes relativos a la obtención del crédito para así entender las condiciones del contrato de mandato; aseguró que los soportes de desembolso son la prueba de que gracias al mandato se 110013103010201900780 02 7 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil materializó la misma operación que fue inicialmente pactada por los accionistas de Bayco Internacional S.A.S..
Insistió en que la existencia del contrato de mandato está probada y que, en todo caso, lo convenido era que entre todos los socios responderían por la deuda en caso de que Bayco Internacional S.A.S. no pudiera hacerlo. Reprochó la poca consideración que se tuvo al testimonio del señor Mauricio Torres con el que se demuestra que en las reuniones entre los accionistas se llegó a un acuerdo verbal para que entre Gomtru S.A.S. y Noi 5 S.A.S. se obtuviera el crédito.
Añadió, que no se valoraron las pruebas en conjunto, específicamente cuestionó el análisis del testimonio de Mauricio Torres y los documentos por él aportados, quien dio cuenta del acuerdo verbal entre los accionistas de Bayco International S.A.S. para encargarle a Gomtru S.A.S. y a NOI 5 S.A.S. la obtención de un préstamo por igual cuantía a la que inicialmente le fue negada a Bayco International S.A.S. Por otra parte, dijo que la sentencia omitió aplicar las consecuencias del artículo 205 de la Ley 1564 de 2012, respecto de Récord E Cucine y Eyestar Capital.
Por último, aseveró que en el proceso está demostrado que Gomtru S.A.S. pagó la totalidad de la deuda al Banco de Bogotá, que lo demandados no asumieron su obligación conforme el contrato de mandato y que ese incumplimiento le causó perjuicios. 2. Los demandados Javier Wainer, Karon Cohen y Récord E Cucine SRL se pronunciaron sobre el recurso promovido por su contraparte y aseguraron que Eyestar Capital Partners S.A. fue liquidada, por lo que no resulta procedente declararla confesa, y tal pedimento debe ser considerado como un acto de mala fe y de deslealtad procesal.
Señalaron que el mandato sin representación “se desconfiguró” porque el Banco de Bogotá sabía que NOI 5 S.A.S. y Gomtru S.A.S. serían deudor y codeudor de la obligación y remató diciendo que “el Banco de Bogotá, conocía y sabía quién era el mandante”. Resaltó que en el proceso se demostró que el demandante no conocía a dos de las demandadas e, incluso, admitió que no habla italiano, idioma natal de la representante de Récord E Cucine S.A.S., por lo que no se comprende cómo pudo obtener el mandato de parte de aquellas. 110013103010201900780 02 8 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Reforzó la inexistencia del mandato sin representación al señalar que el trámite del crédito, como se hizo, fue una sugerencia proveniente del Banco de Bogotá; tras hacer múltiples referencias al interrogatorio del representante legal de la demandante y del testigo; concluyó solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia y se aumente el monto de las agencias en derecho dada la insistencia infundada del actor.
CONSIDERACIONES 1. La relación procesal se ha constituido en legal forma y no se observa vicio en la actuación, por tanto, no existe impedimento procesal para fallar de fondo. 2. Preliminarmente se advierte que la Sala de Decisión se pronunciará única y exclusivamente acerca de los reparos señalados por el apelante, atendiendo la pretensión impugnatoria que rige el recurso de apelación, de conformidad con lo regulado en los artículos 320, 327 y 328 de la Ley 1564 de 2012, sin perjuicio, claro está, de las determinaciones que deban adoptarse oficiosamente. 3.
En ese contexto, el problema jurídico a resolver por esta Sala de Decisión, consiste en determinar la existencia del mandato sin representación entre Gomtru S.A.S. y los accionistas de Bayco International S.A.S., para que, en consecuencia, se les condene al pago de los dineros solucionados por la demandante al Banco de Bogotá S.A. 3.1.
Señala el artículo 2142 del Código Civil que: «El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario». 3.2.
En tanto, la legislación comercial en el artículo 1262: «El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra. 110013103010201900780 02 9 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil El mandato puede conllevar o no la representación del mandante.
Conferida la representación, se aplicarán además las normas del Capítulo II del Título I de este Libro». En virtud de este contrato, “el mandatario se obliga frente al mandante a la gestión de un determinado asunto o la salvaguardia de ciertos asuntos del mandante.”13. En verdad, el contrato de mandato comercial ha sido concebido como un acuerdo de voluntades por medio del cual una persona contrae la obligación de realizar uno o varios actos mercantiles por cuenta de otro -el mandante-, ora a nombre propio (mandato sin representación), ora a nombre del mandante (mandato con representación), pero entendiendo siempre que los efectos económicos del acto jurídico serán soportados por el mandante -es esencialmente acto por cuenta ajena. 3.3.
Sobre el particular, de vieja data ha explicado la jurisprudencia: “1. Cuando mediante un concierto de voluntades una parte encarga a la otra de la ejecución de uno o más negocios y ésta se obliga a su realización, por cuenta y riesgo de la primera, tal acuerdo configura un contrato de mandato, el que podrá ser civil o comercial según la naturaleza de la operación o acto por ejecutar, pues en principio aparece como natural y obvia diferencia la de que en el mandato comercial se circunscribe como obligación a cargo del mandatario, la celebración o ejecución de actos de comercio (artículos 2142 del Código Civil y 1262 del Código de Comercio). 2.
Ahora, al no querer revestir la ley de solemnidades especiales del contrato de mandato, por cuanto dispone que puede hacerse por escritura pública o privada, “por cartas, verbalmente o de cualquier otro medio inteligible y aún por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra” (artículo 2194 del Código Civil), se ha inclinado la doctrina de la Corte por sostener que existe libertad probatoria para demostrar su existencia, pues solo excepcionalmente y cuando así lo disponga la legislación como ocurre respecto del mandato o poder para litigar (artículo 65 del Código de Procedimiento Civil), o para contraer matrimonio (artículo 11 Ley 57 de 1887), que requieren determinadas solemnidades, su prueba, entonces, deja de ser libre. 3.
En la especie de esta litis el demandante finca su pretensión en el hecho de haber celebrado con el demandado 13 Larenz, Karl. Derecho de obligaciones. Tomo II. Madrid, 1959, pág. 346 110013103010201900780 02 10 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil un contrato de mandato sin representación para la constitución de una sociedad comercial de responsabilidad limitada, todo lo cual no encontró demostrado el Tribunal, pues a su criterio la prueba adunada a los autos no exteriorizaba la relación contractual refiriéndose especialmente a la de índole documental y testimonial y diciendo de la última que carecía de responsividad, exactitud, fundamentación y explicación. 4.
La doctrina ha sostenida reiteradamente que el declarante para que su versión aparezca con fuerza de convicción aceptable, debe referir todas aquellas circunstancias que pongan de presente la razón de su dicho. Por tal virtud, no sólo la legislación anterior le imponía al funcionario a quien le correspondía recibir tal medio de prueba que tomara “especial empeño en que el testimonio fuera responsivo, exacto y completo” (artículo 688, Ley 105 de 1931), sino que el actual preceptúa que “el juzgador exigirá el testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento y pondrá especial empeño en que el testimonio sea exacto y completo”, pues “no se admitirá como respuesta la simple expresión de que es cierto el contenido de la pregunta ni la reproducción del texto de ella” (artículo 228 del Código de Procedimiento Civil).
De suerte que es apenas obvio que el legislador en procura de buscar la verdad material en el aspecto litigioso, se oriente porque la prueba aparezca expresiva, clara, completa y depurada de toda vaguedad e imprecisión en torno a los hechos que exterioriza, sobre todo cuando el medio de convicción es de linaje testimonial, pues ante las deficiencias que el relato y conocimiento de los hechos pueda presentar el testigo, la ley no puede menos que señalar ciertas exigencias o reglas para su recepción y aceptación. 6.
Con todo, en la estimación de la prueba testimonial, el juzgador, en pos de examinar la presencia en ella de todas aquellas exigencias orientadas a lograr una versión llena de claridad y precisión, no puede desbordar su análisis y apreciación hasta tal punto que dicho medio de convicción quede eliminado como tal de las controversias judiciales”14 (subraya añadida). 3.4.
Acerca del mandato sin representación, otrora la Corte había indicado: 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 3 de marzo de 1978, Magistrado Ponente Alberto Ospina Botero. Gaceta Judicial número 2399, páginas 26 a 46. 110013103010201900780 02 11 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil «(…) el mandato es no representativo, según terminología ampliamente aceptada en nuestro medio, cuando, como ya ha quedado señalado, no exterioriza a los destinatarios de sus declaraciones que obra por cuenta y riesgo de otro, inadvertencia que, como es apenas obvio, y dado el carácter relativo de los contratos, apareja que entre mandante y terceros no surjan vínculos jurídicos y carezcan, por ende, de legitimación para emprender acciones judiciales entre sí. Es diáfano, por el contrario, que frente a esos terceros con quienes contrata, el mandatario aparece como titular de los derechos que agencia, así como de las acciones derivadas del contrato.
No obstante, esto no quiere decir que el sustituido se mantenga totalmente al margen de la situación y que los resultados del negocio no lo alcancen: por supuesto que el intermediario, aunque obra frente a terceros en nombre propio, sigue haciéndolo por cuenta ajena, la del mandante, y a riesgo de éste, cual lo define el reseñado artículo 1262 del Código de Comercio, de modo que sobre su patrimonio habrán de recaer, en últimas, los resultados del acto.
“Significa lo anterior, en resumen, tiene dicho la Corte, que el carácter del mandato no representativo estriba en que, interiormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la representación -se repite-no existe ya que el mandatario obra en su propio nombre, no en el de su mandante.
Por lo tanto, forzoso es diferenciar la relación entre aquél y los terceros, de un lado, y del otro la relación entre el mandante y el mismo mandatario que fungió como gestor de sus intereses; no existe, pues, vínculo directo del mandante y los terceros como sí se presenta en el mandato común, lo que en materia de obligaciones lleva a sostener que, en tesis general, tratándose del mandato no representativo no hay un deber, espontáneo e inmediato, de prestación a favor del tercero contra el mandante o viceversa, postulado este cuya razón de ser se halla en que, dadas las particulares características de esta forma de contratación, los terceros y el propio mandante la usan porque abrigan confianza en el proceder del mandatario en cuanto hace con el cumplimiento de su cometido y por eso, enseñan autorizados expositores, lo hacen funcionar como una especie de ‘órgano conmutador’ en el sentido de que siendo dueño del negocio, en él está la titularidad de derechos y obligaciones, pero obviamente los riesgos que a éstas son inherentes y por cuanto desde un punto de vista preponderantemente económico ellas van a redundar en provecho del mandante, tendrán que gravitar –dichos riesgos- sobre el patrimonio de este último y no sobre el que quien fuera su mandatario, concepto del que con facilidad se comprende, se siguen consecuencias de notable importancia para el 110013103010201900780 02 12 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil estudio del caso sub lite” (Casación del 11 de octubre de 1991)»15.
En el mismo sentido esa Corporación puntualizó: «(…) tratándose del mandato no representativo, se entiende que se ha celebrado el contrato y que el mandatario, en cumplimiento del encargo, actúa en nombre propio, así en el fondo lo haga por cuenta ajena, sólo que frente al tercero carece de representación, en tanto los efectos jurídicos del negocio realizado se radican en cabeza del encomendado, quien fuera de responder ante la persona con la cual ha contratado, es el único que podría exigir el cumplimiento de lo estipulado.
En cambio, exhibida la facultad de contratar en nombre y por cuenta de otro, la relación jurídica se traba es entre el comitente y el tercero. Frente a lo expuesto, al decir de la Corte, “se distinguen claramente el mandato y el acto de apoderamiento, así éste sea una consecuencia de aquél, para significar que el primero por sí no confiere la representación del mandante y que el segundo es autónomo e independiente.
De ahí que se hable de la coexistencia de dos actos jurídicos, uno bilateral, el mandato, y otro unilateral, el acto de procuración”2»16. En la misma dirección, más recientemente, explicó: «Precisamente el artículo 2177 del Código Civil, al edificar el mandato oculto, autoriza al mandatario para que, en el ejercicio de su cargo, contrate a su propio nombre o al del mandante; no obstante, si contrata a su propio nombre pero por cuenta del mandante, en el caso, no obliga respecto de terceros al comitente, emergiendo con vigor un mandato sin representación; denominado mandato oculto, caracterizado porque el enviado no descubre ni exterioriza ante los terceros o destinatarios de la voluntad, de que actúa en nombre de otro; sin que surjan vínculos jurídicos entre mandante y terceros, sino entre mandatario y terceros; pero sin perjuicio, eso sí, de las relaciones personales entre mandante y mandatario.
Por consiguiente, a la par de la relación jurídica externa entre mandatario y tercero, existe una relación sustancial y subyacente de carácter interno y aislada, ajena al tercero, donde el mandatario actúa por cuenta y a riesgo del mandante. Para ser más precisos, el tercero que contrata con el mandatario o enviado, y que actúa por sí, sin exteriorizar la representación de otro, es ajeno del todo al convenio privado entre mandante y 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia de 17 de abril de 2007, expediente n°00645. Magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de marzo de 2012, Magistrado Ponente Jaime Alberto Arrubla Paucar. Radicación 156933189001200300178 01. 110013103010201900780 02 13 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil mandatario porque el mandatario disimula su calidad de tal, ante el tercero, actuando en su propio nombre.
En el mandato oculto, por tanto, como el mandatario obra en nombre propio, al estar hermética y velada la representación del dominus contenida en la relación subyacente, también conocida como contemplatio domini4, se requiere de un nuevo acto que traslade el derecho al dominus oculto o a quien éste designe. En términos generales, ha explicado la Sala: “El mandato oculto o sin representación consiste en que el mandatario contrata a nombre propio y, en consecuencia, no obliga al mandante frente a terceros (art. 2177 C.C.).
O, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “el carácter del mandato no representativo estriba en que, anteriormente, entre mandante y mandatario existe por hipótesis un contrato de mandato civil o mercantil llamado a gobernarse por sus propias reglas, mientras que en el plano exterior no se da esa percepción jurídica del mandato pues la representación - se repite - no existe ya que el mandatario obra en su propio nombre, no en el de su mandante”»17. 4.
En el caso concreto, reposan como pruebas los interrogatorios de las partes, el testimonio del señor Mauricio Torres y los documentos que sobre la solicitud de crédito se cruzaron con el Banco de Bogotá. Del material probatorio recaudado, se destaca: 4.1. En el interrogatorio de Mauricio Gómez, representante legal de Gomtru S.A.S., al preguntársele sobre el negocio que lo llevó a presentar esta demanda, señaló: «(…) en el transcurso del negocio, el negocio estaba pasando por una situación muy complicada financiera y por las ventas, por lo cual nos reunimos, ehh (sic) todos los socios y me pidieron el favor de ayudar con el banco de Bogotá a tramitar un crédito por la suma de $1.000’000.000, en el año 2015, a finales de 2015, se presentaron todos los papeles al Banco de Bogotá de la sociedad Bayco Internacional, Internacional (sic) donde ehh (sic) se pedía el crédito de $1.000’000.000 y se le propuso al Banco de Bogotá que el crédito sería respaldado por los accionistas, ehh (sic) todos y cada uno de los accionistas firmaron un pagaré a nombre del Banco de Bogotá (…) que después de un análisis llegaron a la conclusión de que Bayco no era ehh, ehh, ehh (sic), no era viable seguir el proceso con Bayco por su situación, por lo tanto se procedió, dice, abro comillas, dice el Banco de Bogotá se procedió a volver los pagarés recibidos por el Banco de la compañía Bayco Internacional, quedando el 17Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC3890-2021, de 15 de septiembre de 2021, Magistrado Ponente Luis Armando Tolosa Villabona. Radicación 110013103043201500629 01. 110013103010201900780 02 14 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil registro de recibido el día 19 de enero; el 19 de enero en comunicación del Banco de Bogotá y que se encuentra sellada por Bayco, el Banco de Bogotá dice, abro comillas, por medio de la presente enviamos documentos del cliente Bayco Internacional, cinco pagarés firmados con firmas codeudoras que a la fecha se encuentran inconsistentes, razón por la cual es procedente realizar la respectiva devolución de documentos (…) A raíz de que esto no fue viable, se habló con los socios y el Banco de Bogotá nos propuso que por qué NOI 5, que era socia o es, ha sido socia, presentaba la solicitud del crédito que la podían aprobar y que si yo firmaba como codeudor, cosa que informé a la junta de socios y me autorizaron»18 (énfasis añadido). 4.2.
Mauricio Torres, testigo solicitado por el extremo demandante, dijo tener lazos de amistad con el señor Mauricio Gómez desde hace varios años, al ser indagado sobre los hechos de la demanda, contó: «(…) el señor Mauricio Gómez de Gomtru S.A.S. por sus relaciones con el Banco de Bogotá, ayudó a la sociedad Bayco, ehh (sic) a obtener un crédito con el, (sic) con dicho banco, con el Banco de Bogotá, el cual cuando se le gestionó el banco informó que la sociedad Bayco no era sujeto de crédito, que sí se requería obtener ese crédito, debía tramitarse a través de otra sociedad, lo cual se hizo a través de la sociedad NOI 5 S.A.S., de la cual soy socio y, a través de esa sociedad se obtuvo el crédito, del cual Gomtru S.A.S. actuó como codeudor»19 (se resalta).
Más adelante agregó: «(…) todos los miembros de la sociedad estábamos enterados de que se estaba gestionando ese crédito, el crédito era de vital importancia para la empresa, especialmente porque con ese crédito se iba a atender una deuda con la empresa Mia Cucina y un pago de las deudas que había con la empresa en Italia, Récord E Cucine, de tal manera que todos los socios estábamos enterados de que ese crédito se estaba gestionando»20.
Al preguntársele acerca de las instrucciones impartidas a Gomtru S.A.S. para la obtención del crédito, respondió: «(…) todas las informaciones y todo lo que se gestionó del crédito se hizo verbalmente, pero de (sic) todos estábamos enterados, de hecho pues 18 Minuto 15:06 y siguientes, archivo de audio y video 11001310301020190078000_R110013103010CSJVirtual_01_20240709_143000_V 07_09_2024 08_57 PM UTC, carpeta 042Aud.Art.373CGP-9Julio2024, 01C01CuadernoPrincipal. 19 Minuto 6:45 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 20 Minuto 9:30 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 15 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil hay las comunicaciones del banco y distintas comunicaciones, documentos que tengo yo aquí en correos y todo, en que todos estábamos enterados de que se estaba gestionando dicho crédito (…)»21.
Luego, con mayor precisión se le cuestionó: “¿Pero eso significa que los demás socios no le dijeron a Gomtru S.A.S., vaya sáquenos un crédito que lo necesitamos?, ¿eso no sucedió?”22. Contestó: “no, es que el, el, el (sic) la instrucción era a Bayco Internacional, a Bayco Italia, perdón, lo que sucede es que cuando le dicen a Bayco Italia que no es sujeto de crédito, entonces, obtuvimos la solución de gestionarlo a través de la sociedad NOI 5 S.A.S. y lo que sucede es que Gomtru S.A.S. por sus buenas relaciones con el banco, actúa como codeudor del mismo»23.
Para total claridad, una vez más se le inquirió sobre el mismo tema, “¿Si o no que a Gomtru S.A.S. le ordenaron, le dieron, le solicitaron, vaya Gomtru y saque un crédito que lo necesitamos, eso pasó o no pasó?”24. Contestó: “Sí”. Luego aclaró que ello se hizo verbalmente y que tal encargo se le dio a Gomtru S.A.S., y no a otro socio, por sus buenas relaciones con el Banco25, así lo explicó: «(…) porque Gomtru S.A.S. tenía buenas relaciones con el Banco, lo que nos permitía tener una mayor certeza en que el crédito se podía obtener».
Acto seguido, se le preguntó sobre el conocimiento de Gomtru S.A.S. y los demás socios respecto del pago del crédito así26: Juez: “¿Usted sabe señor Mauricio, sí Gomtru S.A.S. tenía pleno conocimiento que al solicitar el crédito él, pues él figuraba como deudor o codeudor y estaría llamado a pagarlo?, ¿ellos tenían esa conciencia de eso?”.
Mauricio Torres: “¿A quién se refiere “ellos”, señor juez?”. Juez: “A los demás socios”. 21 Minuto 9:35 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 22 Minuto 11:00 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia 23 Minuto 11:08 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia 24 Minuto 11:57 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 25 Minuto 12:24 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 26 Minuto 12:50 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 16 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Mauricio Torres: “Gomtru S.A.S. estaba consciente, claro; los demás socios (sic), los demás socios tenían la responsabilidad y sabían que eran eh, eh, (sic) sujetos también de atender el crédito, ellos, todos los socios tenían la (sic) el conocimiento que el crédito era para la empresa y que se iba a utilizar para la empresa y por lo tanto todos estaban conscientes que el crédito había que atenderlo.
Yo no creo que nadie, pues esto no lo sé, pero yo no creo que nadie estuviera pensando, no sí, tramitemos esto y al final nos hacemos los locos y que Gomtru pague, no, no creo que esta fuera la situación, todos estábamos conscientes”. Considerando que, según afirmó, las instrucciones para la obtención del crédito se impartieron verbalmente, se le cuestionó acerca de qué otras personas estaban presentes en ese momento y dijo: «(…) eso se trató en varias reuniones, principalmente vía telefónica, porque como me imagino usted es consciente, señor juez, en Bogotá estábamos únicamente tres de los socios, el resto de los socios se encontraban en Estados Unidos, entonces todos los socios de la sociedad estaban enterados y en varias reuniones vía telefónica, verbales, se habló y se trató el tema».
El apoderado solicitante de la prueba en cuestionario hecho al testigo, indagó27: Abogado: “¿Usted puede explicarle al Despacho qué cargo tenía en la sociedad Bayco, por favor?”. Mauricio Torres: “Era representante legal”. Abogado: “¿Bajo ese cargo qué tipo de asuntos tenía usted y de qué tipo de asuntos estaba enterado?”. Mauricio Torres: “Pues básicamente de (sic) de prácticamente todo, hasta, ehh, los últimos meses en los cuales los socios acordaron que yo debía dedicarme única y exclusivamente a la parte comercial y que ellos iban a enviar una persona que iba a hacerse cargo de la parte administrativa y financiera, esa persona se llama Paola Salinas, quien ingresó a la empresa y dejó en este cargo al señor Adaulfo Alfonso Ávila, quien ejerció las funciones, de hecho en algunos correos es Adaulfo quien (sic) quien escribe a los socios para informarles de situaciones de la empresa”.
Al inquirir sobre el crédito, el testigo explicó que inicialmente el deudor sería la sociedad Bayco Internacional y los socios de aquella servirían de codeudores, incluso así se firmaron algunos pagarés que luego fueron devueltos por el Banco de 27 Minuto 1:06 y siguientes, archivo de audio y video 002PROCESO_ 11001310301020190078000TerceraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 17 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Bogotá tras advertir algunas inconsistencias; consecuencia de ello, los socios tuvieron la idea de que NOI 5 S.A.S. fuera la deudora del crédito.
En atención a lo allí indicado, el apoderado del demandante le cuestionó sobre las condiciones de esa segunda solicitud, así lo hizo28: Abogado: “(…) le entiendo que el acuerdo entre los accionistas inicialmente era que fueran codeudores de la compañía Bayco, ¿recuerda sí eh, con ocasión de este cambio de quien sería el deudor, el entendimiento de los accionistas con respecto a esa obligación de pagar el crédito entre todos?”.
Mauricio Torres: “No, siempre se entendió que las condiciones, que lo único que estaba cambiando era que el receptor del crédito, o el sujeto del crédito no iba a ser Bayco sino iba a ser NOI 5, pero que el dinero iba a ser utilizado por Bayco como consta en lo que les comenté anteriormente, el dinero iba a ser utilizado por Bayco para los efectos de lo ya también dije, pagos especialmente a Mia Cucina y a Record E Cucine y por lo tanto ellos tenían el entendimiento que las condiciones, que se había hablado en que todos éramos responsables, seguían vigentes”.
El apoderado de la contraparte, solicitó al juez tener presente lo señalado en el artículo 211 de la Ley 1564 de 2012, por tener el señor Mauricio Torres un vínculo cercano con el señor Mauricio Gómez, quien además como representante legal de NOI 5 S.A.S. fue quien solicitó el crédito al Banco de Bogotá junto con el señor Mauricio Gómez.
A continuación le hizo algunas preguntas relacionadas con su función como representante legal de Bayco Internacional S.A.S. y sobre el trámite de liquidación que se inició ante la Superintendencia de Sociedades. 4.3. Oficio de 20 de diciembre de 201629, suscrito por Diana Marcela Echeverri Martínez en su condición de Gerente Banca Empresarial 1 del Banco de Bogotá, dirigido a Gómez Trujillo y Cía., en el que se da respuesta a una solicitud, sin especificar, realizada por esa sociedad.
Allí se consignó, entre otros aspectos: 28 Minuto 3:30 y siguientes, archivo de audio y video 002PROCESO_ 11001310301020190078000TerceraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 29 Folio 107, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 18 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Y más adelante se detalló: 4.4.
Pagaré de 29 de noviembre de 2016 en el que se consignaron como obligados a Bayco Internacional S.A.S., Karon Cohen Beraun, Javier Gustavo Wainer, Récord E Cucine S.R.L., Gómez Trujillo y Cía. S. en C., Unedi 110013103010201900780 02 19 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Bussiness S.A., Eyestar Capital Partners S.A. y NOI 5 S.A.S.30. 4.5.
Comunicación de 21 de diciembre de 2015 dirigida al Banco de Bogotá, en la que NOI 5 S.A.S. autorizó que el desembolso por $1.000’000.000 se efectuara a nombre de Bayco Internacional S.A.S.31. 4.6. Correos electrónicos con cruce de información32, entre Bayco Internacional S.A., Banco de Bogotá, Javier Wainer, Mauricio Torres y Mauricio Gómez, sobre el crédito gestionado con el Banco de Bogotá S.A. 4.7.
La señora Ilenia Cararo, representante de la demandada Record E Cucine, negó conocer al señor Mauricio Gómez Ordoñez; y cuestionada sobre el préstamo tramitado por Gomtru S.A.S. por instrucción de los socios de Bayco Internacional, lo que también negó e insistió en que no ha hablado con esa persona; en cuanto a su relación con Bayco Internacional, dijo que era de tipo comercial, a la que le suministraban cocinas y agregó que, a la fecha, tienen una deuda con su compañía33.
En respuesta a una pregunta efectuada por el apoderado del demandante, indicó que ella no ha participado en reuniones de Bayco Internacional, que siendo la representante legal de la empresa a ninguna reunión asistió, por lo que no tiene conocimiento de nada de lo que allí ocurrió34. 4.8. El demandado Javier Gustavo Weiner, representante de Mia Cucina también negó haber impartido instrucción a Mauricio Gómez o a Gomtru S.A.S. para la consecución de un crédito; de hecho explicó que quien debía tramitar el crédito era Bayco Internacional directamente y que así creía que se había hecho; por otra parte, manifestó que a él se le adeuda mucho dinero, el cual ya dio por perdido y acusó al señor 30 Folios 111 a 119, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 31 Folio 129, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 32 Folios 135 y siguientes, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 33 Minuto 7:21 y siguientes, archivo de audio y video 11001310301020190078000_R110013103010CSJVirtual_01_20240725_090000_V 07_25_2024 03_35 PM UTC, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 34 Minuto 21:51 y siguientes, archivo de audio y video 11001310301020190078000_R110013103010CSJVirtual_01_20240725_090000_V 07_25_2024 03_35 PM UTC, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 20 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Mauricio Torres de manejar mal el negocio desde un comienzo35. 4.9.
La encartada Caron Kohen negó haber tenido participación en la instrucción que se dice en la demanda se le impartió a Gomtru S.A.S. para la obtención de un crédito. Ella también dijo haber tenido pérdidas por su inversión en Bayco Internacional S.A.S. y enfáticamente negó conocer o haberse reunido con el señor Mauricio Gómez, representante de Gomtru S.A.S. o haber participado en las asambleas de accionistas de Bayco Internacional S.A.S.36. 5.
Dicho lo anterior, se destaca que la supuesta labor encargada debe catalogarse como un acto de comercio, pues la instrucción que se dice fue impartida a Gomtru S.A.S., fue la de obtener un crédito ante una entidad financiera; negocio que implica la suscripción de un contrato de préstamo o crédito el cual resulta ser de naturaleza mercantil; además el otro extremo involucrado en esa relación es una institución bancaria, la que, por las operaciones que desarrolla ejerce actos mercantiles (numeral 7°, artículo 20, Código de Comercio.); la situación antes descrita permite concluir que, a voces del artículo 22 ídem “Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.
Ahora bien, conforme a la jurisprudencia citada en antes, son presupuestos del mandato sin representación: (i) el encargo de un negocio o gestión; (ii) la manifestación de actuar en nombre propio sin develar que se actúa en favor del mandante y, (iii) la ausencia de vínculo entre el mandante y los terceros. 6. Evaluado en el haz probatorio la concurrencia de los predichos supuestos, tenemos: 6.1.
Analizado el testimonio del señor Mauricio Torres, el que se acusó de ser indebidamente valorado, contrario a lo señalado por el apelante, de él no se vislumbra la existencia del contrato de mandato sin representación cuya declaración se pretende. Es que, tanto el declarante como el mismo demandante, coinciden en señalar que el señor Mauricio Gómez, 35 Minuto 39:40 y siguientes, archivo de audio y video 11001310301020190078000_R110013103010CSJVirtual_01_20240725_090000_V 07_25_2024 03_35 PM UTC, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 36 Minuto 54:45 y siguientes, archivo de audio y video 11001310301020190078000_R110013103010CSJVirtual_01_20240725_090000_V 07_25_2024 03_35 PM UTC, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 21 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil representante legal de Gomtru S.A.S., por sus buenas relaciones con el Banco de Bogotá S.A. ayudó a gestionar la obtención del crédito por $1.000’000.000, razón por la que, a la postre, suscribió el pagaré como codeudor.
A su vez, los enjuiciados que rindieron interrogatorio negaron haber dado alguna instrucción bien a Gomtru S.A.S. ora a su representante legal Mauricio Gómez para la obtención de un crédito con una entidad financiera; incluso, de ellos, el único que dijo estar al tanto de una solicitud de préstamos fue el señor Javier Gustavo Weiner, quien además aseguró que quien debía gestionarlo era directamente la sociedad Bayco Internacional y, incluso, estaba convencido de que así se había hecho.
Por su parte, las señoras Ilenia Cararo y Caron Kohen negaron siquiera conocer al representante legal de Gomtru S.A.S. o haber participado en asambleas o juntas de socios. Si bien el señor Mauricio Torres aseveró que a Gomtru S.A.S. se le impartió la orden de conseguir un crédito, no puede pasar desapercibido que antes señaló que la instrucción se la había dado a Bayco Internacional y/o Bayco Italia, pues en esto también mostró confusión. Esta imprecisión, sumada a la ausencia de otras pruebas y a la enfática negación del extremo demandado respecto de la instrucción asegura el demandante le fue impartida, impide tener por probada la existencia del contrato de mandato, es que, el único que trajo al proceso dicho alguno sobre las instrucciones impartidas, además del mismo demandante, fue el testigo que esa misma parte convocó, el que además resulta ser amigo de vieja data del señor Mauricio Gómez y socio de NOI 5 S.A.S., la deudora del crédito.
Así, el dicho de ese único testigo, aunado a la ausencia de prueba documenta conducente, en la que se haya constituido el mandato en sí mismo, o al menos la instrucción expresa de obtener un crédito en las condiciones y términos que se hizo, priva a las pretensiones del extremo actor de su prosperidad. Recuérdese, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 225 de la Ley 1564 de 2012: «La prueba de testigos no podrá suplir el escrito que la ley exija como solemnidad para la existencia o validez de un acto o contrato. 110013103010201900780 02 22 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión».
Es indiscutible que el contrato de mandato no exige solemnidad alguna, y aún habría podido darse las instrucciones verbalmente, como refiere el apelante; pero ante tales circunstancias la labor probatoria era más exigente y encausada a demostrar con contundencia los elementos estructurantes del negocio; sin que tal carga pueda tenerse por cumplida con el mero dicho del demandante y de un único testigo confusos y contradictorios, y que, por ende, resultan insuficientes para probar el elemento esencial del contrato de mandato, esto es, el encargo a un tercero, en este caso Gomtru S.A.S., para la realización de una gestión o negocio.
Por el contrario, lo que resulta evidente es la colaboración que el señor Mauricio Gómez ofreció a Bayco Internacional S.A.S., para la obtención de un crédito que resultaba necesario para mitigar las afugias económicas que aquella atravesaba. Así, no se logró demostrar que la diligencia de Gomtru S.A.S., a través de su representante legal, fuera producto de una precisa orden impartida, bien por Bayco Internacional S.A.S., ora por sus asociados y, menos aún que la verdadera intención de todos los asociados era la de responder solidariamente por el pago del crédito.
Respecto de las pruebas documentales aportadas por el testigo Mauricio Torres, recuérdese que el juez de primera instancia en la audiencia en la que se recaudó aquella prueba manifestó: “conforme las reglas que gobiernan el testimonio como prueba, se permite que para ilustrar lo dicho, pues tengamos todos ojalá esa claridad, que no se trata de unos nuevos documentos que recién salen, sino de una ilustración de su declaración, el juzgado accede a que los presente”37 (énfasis añadido); es decir, no se trata de nuevas pruebas documentales, pues conforme al numeral 6° del artículo 221 del Estatuto Procesal Civil: “(…) serán apreciados como parte integrante del testimonio (…)”. 37 Minuto 17:00 y siguientes, archivo de audio y video 004PROCESO_ 11001310301020190078000PrimeraParte, 047Aud.Art373CGP-27Septiembre2024, 01C01CuadernoPricipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 23 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil Y revisados, se tiene que se trata de: (i) comunicación del Banco de Bogotá dirigida al señor Mauricio Torres / Bayco Internacional S.A.S. en la que se informó sobre la devolución de cinco pagarés firmados;
(ii) conversaciones vía e mail, firmada por Javier Wainer en respuesta a la información sobre unos pagos y desembolsos a Récord E Cucine; (iii) comunicación del Banco de Bogotá informando la viabilidad de modificar las condiciones del crédito a nombre de NOI 5 S.A.S. y, (iv) correo electrónico que el 21 de junio de 2022 Mauricio Torres envía a sus “estimados socios” 38 con el plan de pagos del crédito con Banco de Bogotá39.
De estos documentos tampoco es posible inferir la existencia del contrato de mandato al no contener la orden o instrucción impartida a Gomtru S.A.S. de gestionar y tramitar un crédito por $1.000’000.000 en el que firmara como codeudor. 5.2. Recuérdese que el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012, como lo hacía el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, erige el principio de necesidad de la prueba en el baluarte principal de la decisión judicial, de manera que ésta solo sea el reflejo de los medios legal y oportunamente aportados al proceso, necesidad que se revela en cada uno de los sujetos procesales, de acuerdo con un interés frente al debate y que da surgimiento a la dinámica en que se tensan las razones de la dialéctica cuya conclusión debe resolverse a favor de una de ellas y en contra de la otra, confirme la robustez de sus asertos.
Desconocer este deber no impide que el juzgador adopte una decisión de fondo, pero le impone señalar al sujeto a quien le incumbía probar los supuestos fácticos aducidos como fundamentos de sus pretensiones. De este modo, se articula el sistema con el principio de la carga de la prueba, contenido en el artículo 167 de la obra procesal actualmente vigente, en concordancia con el artículo 1757 del Código Civil que instala en la órbita de los contradictores, el gravamen de asumir las actuaciones tendientes a dotar de certeza al juez sobre los hechos que alegan y en los que edifican sus aspiraciones procesales.
Significa lo anterior que la ausencia de medios de convicción para esclarecer la configuración de los hechos en los que se 38 PDF 048FechaRecepcionAllegaDocumento, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 39 PDF 048FechaRecepcionAllegaDocumento, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 24 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil sustentan las pretensiones de la demanda, es presupuesto suficiente para dar al traste con las aspiraciones del promotor de la acción. 5.3.
En cuanto a la no aplicación de las consecuencias procesales por la inasistencia de Récord E Cucine S.R.L. y Eyestar Capital a las audiencias, si bien es cierto el artículo 205 de la Ley 1564 contempla como tal la confesión presunta de quien es renuente a comparecer al acto judicial, lo cierto es que este solo hecho no resulta suficiente para probar la existencia del contrato de mandato sin representación, pues obran en el expediente evidencias que permiten concluir todo lo contrario; es decir, resulta infirmada tal repercusión jurídica.
A tono con el artículo 197 de la obra procesal civil, ha señalado la doctrina: “La confesión ficta o presunta se deduce con respecto a las preguntas asertivas al no concurrir la parte llamada a responder el interrogatorio que solicitó la contraparte. Hay presunción de veracidad en el hecho, que puede ser desvirtuada cuando no tiene asidero en la realidad”40.
Además, entre los convocados existe un litisconsorcio; esto, sí se tiene en cuenta que el pregonado mandato tenía la finalidad de beneficiar a Bayco Internacional S.A. y, por ende, a todos los socios de aquella, últimos que según lo dicho conocían las instrucciones impartidas y se comprometieron a asumir el pago de la obligación en la que Gomtru S.A.S., actuó como codeudor.
Si bien la pretensiones de condena persiguen ya el pago solidario entre las demandadas, ora su reconocimiento en proporción al porcentaje de participación en Bayco Internacional S.S., de la suma de dinero solucionada por Gomtru S.A.S., lo cierto es que las aspiraciones declarativas buscan que se proclame que, al unísono, “(…) actuó como mandatario sin representación y por cuenta de Javier Wainer, Record E Cucine SRL, Eyestar Capital Partners S.A. y Karon Cohen Beraun (…)”41.
Presentándose así por pasiva un litisconsorcio necesario, lo que implica que: “ARTÍCULO
61. LITISCONSORCIO NECESARIO E INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO. Cuando el proceso 40 Azula Camacho, Jaime y Londoño Vargas, Marisol. Manual de Derecho Procesal, tomo VI, pruebas judiciales, quinta edición. Editorial Temis S.A. 2022. Página 178. 4141 Folios 169 a 171, PDF 001C01PrincipalParte1, 01C01CuadernoPrincipal, 001PrimeraInstancia. 110013103010201900780 02 25 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil verse sobre relaciones o actos jurídicos respecto de los cuales, por su naturaleza o por disposición legal, haya de resolverse de manera uniforme y no sea posible decidir de mérito sin la comparecencia de las personas que sean sujetos de tales relaciones o que intervinieron en dichos actos, la demanda deberá formularse por todas o dirigirse contra todas; …” Figura sobre la que ha dicho la doctrina se presenta cuando “(…) la relación jurídico material que se discute o ventila en el proceso es indivisible, y tiene más de un titular bien en la parte demandante, bien en la demandada, o en ambas”42.
Esto significa, además, que “(…) por la indivisibilidad de la relación jurídica de la cual son titulares los litisconsortes y por tratarse de un acto de disposición del derecho, para que exista confesión es indispensable que provenga de todos ellos. La declaración de alguno de los litisconsortes necesarios aunque reúna todos los restantes requisitos, no es confesión y se evaluará como testimonio, según lo preceptuado por el artículo 192 del Código General del Proceso, que es igual al 196 del Código de Procedimiento Civil”43.
Es que el inciso 4º del artículo 61 de la ley procesal civil advierte: “Los recursos y en general las actuaciones de cada litisconsorte favorecerán a los demás. Sin embargo, los actos que impliquen disposición del derecho en litigio solo tendrán eficacia si emanan de todos.” (se subraya); que concuerda con el artículo 192: “ARTÍCULO 192.
CONFESIÓN DE LITISCONSORTE. La confesión que no provenga de todos los litisconsortes necesarios tendrá el valor de testimonio de tercero. Igual valor tendrá la que haga un litisconsorte facultativo, respecto de los demás.” En este tópico, ha señalado la jurisprudencia nacional: “2.1.1. En los procesos relacionados con controversias contractuales –resolución, nulidad, simulación, etc.- ha sido doctrina de esta Sala de Casación Civil considerar que es menester llamar a juicio a todas aquellas personas que hicieron parte de la relación contractual.
Al respecto, esta Sala ha aseverado que: «e) En este marco de ideas, resulta obvio pensar que si a la formación de un acto o contrato concurrieron con su voluntad dos o más sujetos de derecho, la modificación, disolución o, en 42 Azula Camacho, Jaime y Londoño Vargas, Marisol. Manual de Derecho Procesal, tomo I, Teoría General del Proceso, duodécima edición. Editorial Temis S.A. 2024.
Página 264. 43 Azula Camacho, Jaime y Londoño Vargas, Marisol. Manual de Derecho Procesal, tomo VI, Pruebas Judiciales, quinta edición. Editorial Temis S.A. 2022. Página 170. 110013103010201900780 02 26 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil fin, la alteración del mismo, no podría decretarse válidamente en un proceso sin que todos ellos hubiesen tenido la posibilidad de ejercer el derecho de contradicción; no parece conforme a la naturaleza ab initio del contrato, que decisión tan trascendente, desde luego que repercute en la esfera patrimonial de todos y cada uno de ellos, pueda tomarse a espaldas de uno o varios de sus autores, haciendo tabla rasa de claros postulados en los que se edifica el derecho privado.
La razón clama, pues, porque tal determinación no sobrevenga sin que al proceso donde se discute el asunto se vinculen todas esas personas, bien a la parte actora, ora a la demandada. 3. Ahora bien: definido que, a propósito de procesos en los que se ventilan algunas cuestiones atinentes a los contratos, tales como las relacionadas con la existencia, validez, modificación o extinción de los mismos, cual ocurre, por ejemplo, con la nulidad, simulación o resolución, deben comparecer a él todos los que les dieron vida jurídica, determinándose así que, incuestionablemente, se trata de un litisconsorcio obligatorio, no está demás aclarar que la resolución que finalmente se adopte en procesos tales, ha de ser uniforme, inadmisible que, por ejemplo, el contrato se aniquilara frente a unos contratantes, al tiempo que subsistiera respecto de otros, pues la unidad material que sin duda ostenta el acuerdo de voluntades, se vería seriamente comprometida”44.
Así las cosas, la confesión ficta de quien no asistió a las audiencias no puede surtir efectos sobre todas las demás personas naturales y jurídicas que integran el extremo enjuiciado, lo que solo refuerza la conclusión que antecede, esto es, la ausencia de prueba del mandato sin representación en el que Gomtru S.A.S. fungió como mandataria.
Ergo, no es factible el éxito de lo pretendido, cuando lo cierto es que las pruebas adosadas dan fe de que lo que existió fue la intención de cooperación y colaboración por parte del señor Mauricio Gómez, a través de Gomtru S.A.S., para solventar los problemas financieros que atravesaba Bayco Internacional S.A.S., pero, se insiste, no se evidencia una orden clara y expresa con destino a Gomtru S.A.S. que estuviera obligado a cumplir, y menos aún se entrevé que, en realidad, se actuaba por instrucción de un tercero. 6.
Por último, no hay lugar a definir sobre el pedimento de la contraparte del apelante, quien solicitó el incremento de las agencias en derecho; pues ese tema se regula en el 4444 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia SC3371-2022 de 9 de diciembre de 2022, Magistrado Ponente Francisco Ternera Barrios. Radicación 110013103017200800634 01. 110013103010201900780 02 27 República de Colombia Tribunal Superior de Bogotá, D.C. Sala Civil numeral 5° del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, por lo que no es este el escenario procesal idóneo para atender tal requerimiento. 7.
Corolario de lo dicho en precedencia, se confirmará el proveído opugnado. En consecuencia, atendiendo lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, se condenará en costas al apelante vencido. DECISIÓN Por lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Civil, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia expedida en audiencia de 15 de octubre de 2024 por el Juzgado 10° Civil del Circuito de Bogotá.
SEGUNDO: CONDENAR en costas de esta instancia al apelante vencido.
NOTIFÍQUESE, RUTH ELENA GALVIS VERGARA Magistrada 110013103010201900780 02 MARTHA ISABEL GARCÍA SERRANO Magistrada 110013103010201900780 02 JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS Magistrado 110013103010201900780 02 Firmado Por: Ruth Elena Galvis Vergara Magistrada Sala Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Martha Isabel Garcia Serrano Magistrada Sala 021 Civil Tribunal Superior De Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jorge Eduardo Ferreira Vargas Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: d7aaa63d73c594427900de33c864fc499f8b321ec2fadb6bba29d9deb3df2677 Documento generado en 23/05/2025 01:40:03 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica