SENTENCIA — Tribunal Superior de Medellín

TEMA: ACEPTACIÓN UNILATERAL DE CARGOS- La exigencia contemplada en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, constituye un presupuesto de validez tanto para preacuerdos como para allanamientos, sin que esto suponga un obstáculo para que quien desee allanarse a cargos sin el reintegro del incremento patrimonial, lo haga, pero siempre y cuando haya sido debidamente informado que, bajo esas condiciones, no obtendría ningún tipo de rebaja de pena por la aceptación.

HECHOS: Entre los años 2013 y 2016, AJMQ, en calidad de representante legal de la sociedad FASHION KAVARISS S.A.S., omitió consignar a la DIAN los valores recaudados por concepto del impuesto sobre las ventas (IVA), pese a haber presentado oportunamente las declaraciones tributarias correspondientes. Tras su aceptación unilateral a los cargos, el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Medellín, lo condenó a la pena de 26 meses y 15 días de prisión y multa de $2.285.528.278, al hallarlo autor penalmente responsable de la comisión del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador.

Debe la sala determinar si era procedente el descuesto por la aceptación unilateral de cargos pese a que no se reintegró lo ilícitamente percibido con la comisión de la conducta punible. TESIS: (/) Frente al tema, en efecto, la interpretación jurisprudencial de los mecanismos de justicia premial introducidos por la Ley 906 de 2004, ha transitado por la disyuntiva entre considerar el allanamiento a cargos como una forma o modalidad de acuerdo, o como figuras distintas entre sí, no equiparables.

Pues bien, claro está que la postura mayoritaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir del año 2017 con la expedición de sentencia SP144965 -y retomando la interpretación plasmada en Sentencia del 23 de agosto de 2005 con Radicado 21954, que el allanamiento y los preacuerdos son formas de acuerdo- de manera reiterada ha señalado que el allanamiento a cargos no es una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia, sino una modalidad de acuerdo bilateral entre la Fiscalía y el imputado, en el cual este acepta su responsabilidad con el fin de obtener beneficios punitivos.

(/) E incluso, advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que el desconocimiento del mandato contenido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, desacata el cumplimiento de las finalidades de la justicia anticipada. Consideramos que sostener la tesis contraria, según la cual quien se allana no está en la obligación de reintegrar lo ilícitamente percibido, envía un mensaje errado sobre la rentabilidad de la comisión de delitos contra el patrimonio económico, cuando se pretende que por la aceptación de cargos de quien obtuvo las ganancias económicas con su actuar ilícito, además de ello reciba beneficios punitivos como lograr una rebaja de pena bastante sustancial; sería tanto como dar a entender que, tras delinquir y luego someterse a la justicia, se puede generar una rentabilidad.

Para esta Sala Mayoritaria, entonces, la exigencia contemplada en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, constituye un presupuesto de validez tanto para preacuerdos como para allanamientos, sin que esto suponga un obstáculo para que quien desee allanarse a cargos sin el reintegro del incremento patrimonial, lo haga, pero siempre y cuando haya sido debidamente informado que, bajo esas condiciones, no obtendría ningún tipo de rebaja de pena por la aceptación, como se hizo en el sub examine.

(/) Además, es importante acotar que aunque no desconocemos que el 17 de julio de 2024, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió una providencia con la cual pudiera pensarse un cambio de postura respecto a este asunto concreto de la restricción del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para los allanamientos, consideramos que dicho criterio no es vinculante, pues, incluso, contó con varios salvamentos de voto, luego, no se trata de una postura pacífica del Órgano de Cierre en materia penal.

Lo anterior para enfatizar en que una sola decisión contrapuesta no es razón suficiente para apartarse del precedente que por años ha sostenido la Alta Corporación, máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia fijada por los Órganos de Cierre es vinculante, sin que ello se deba interpretar como una imposición de la Corte, sino como “la aplicación de la función Constitucional de unificar la interpretación del derecho que le corresponde a cada órgano de cierre en materia jurisdiccional”.

Corolario a lo expuesto, mantenemos la postura que hemos sostenido de forma mayoritaria. Así pues, tenemos entonces que la pena imponible a AJMQ en atención a los hechos aquí investigados corresponde a la fijada por el Juez Veintisiete Penal del Circuito de Medellín, luego de hacer el correspondiente análisis sobre los presupuestos necesarios para llevar a cabo la dosificación punitiva y antes de aplicar la reducción de las sanciones por virtud del allanamiento a cargos, esto es, 53 meses de prisión y multa por valor de $4.571.056.556 que corresponden al doble de lo no consignado ($2.285.528.278).

Por el mismo lapso de la pena principal se impondrá la accesoria. MP. JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE FECHA: 21/05/2025 PROVIDENCIA: SENTENCIA SALVAMENTO DE VOTO DR. NELSON SARAY BOTERO SALA DE DECISIÓN PENAL APROBADO ACTA 122 (Sesión del 15 de mayo de 2025) Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Asunto: DIAN recurre quantum de la pena impuesta Decisión: Modifica Pena M. Ponente: José Ignacio Sánchez Calle Medellín, 21 de mayo de 2025 (Fecha de lectura)

1. OBJETO DE DECISIÓN La Sala resuelve el recurso de apelación presentado por el Representante de la DIAN como víctima en este asunto, en contra de la decisión del 1° de febrero de 2023, por medio de la cual el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, lo condenó a la pena de 26 meses y 15 días de prisión y multa de $2.285.528.278, tras hallarlo autor penalmente responsable de la comisión del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador. 2.

HECHOS Según fueron anotados en el escrito de acusación, se tiene que: “Por Escritura Publica No. 452 otorgada en la notaría 27 de la ciudad de Medellín (Antioquia) del 24 de mayo de 2002, inscrita en la Cámara de Comercio de Medellín (Antioquia) el 14 de junio de 2002 en el libro IX folio Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador 789 bajo el número 5523, se constituyó la sociedad de naturaleza comercial denominada FASHION KAVARISS LTDA a la cual le correspondió el número de identificación Tributaria 811.034.064, sociedad que por acta No. 26 del 20 de agosto de 2014 de la asamblea extraordinaria de accionistas registrada el 05 de septiembre de 2013 en la Cámara de Comercio de Medellín, bajo el número 16233 se transformó de sociedad Limitada a sociedad por Acciones Simplificada SAS, quedando con la razón social FASHION KAVARISS S.A.S, y teniendo como domicilio principal la calle 72 No. 64 C 96 Bodega 105 en la ciudad de Medellín (Antioquia).

De acuerdo con su objeto social, la sociedad tenía la calidad de agente retenedor o recaudador del impuesto sobre las ventas – IVA, en atención a la actividad económica principal que desarrollaba, referida a la prestación de servicios de diseño, producción y comercialización de toda clase de prendas de vestir para damas, caballeros y niños.

En desarrollo de su actividad comercial, dicha sociedad era responsable de cumplir con las obligaciones tributarias de conformidad con los Artículos 571, 572 y 572-1 del Estatuto Tributario, entre las que se encuentra el recaudo, declaración y posterior consignación de estas sumas por concepto del impuesto sobre las ventas - IVA, en el periodo establecido por el gobierno nacional para ello, lo cual, para este tipo de retención es de manera BIMENSUAL.

Por medio del certificado especial histórico de representación legal expedido por la cámara de comercio de Medellín (Antioquia) respecto de la sociedad FASHION KAVARISS S.A.S con NIT 811.034.061, se estableció que mediante acta No. 23 del 28 de junio de 2012 de la junta extraordinaria de socios registrada en la Cámara de Comercio de Medellín el 10 de julio de 2012 en el libro 9 bajo el numero 12596 se designó como representante legal principal al señor ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO identificado con cedula de ciudadanía No. 70.511.745., quien a la fecha continúa fungiendo como tal.

Fue así como, para el año 2013 específicamente para el periodo 6 (noviembre - diciembre), el año 2014 específicamente para los periodos 5 (septiembre – octubre) y 6 (noviembre – diciembre), el año 2015 específicamente para el periodo 6 (noviembre – diciembre) y año 2016 específicamente para los periodos 4 (julio – agosto) y 5 (septiembre – octubre), aun cuando el señor ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO quien era la persona responsable de ello, presentó las declaraciones del Formato 300 “Declaración del Impuesto sobre las Ventas”, de manera oportuna, no realizó el pagó dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional en los calendarios tributarios de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

Las declaraciones frente al impuesto sobre las ventas – IVA respectos de los periodos anteriormente señalados, fueron presentadas sin pago como se evidencia en el siguiente cuadro: Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador El total del impuesto recaudado por parte de la sociedad FASHION KAVARISS S.A.S con NIT 811.034.061 para los periodos previamente señalados fue de dos mil doscientos ochenta y cinco millones quinientos veintiocho mil doscientos setenta y ocho pesos ($2.285.528.278), los cuales no fueron consignados a favor de la DIAN por el señor ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO en calidad de representante legal, dentro de los dos meses siguientes a la fecha fijada por el gobierno nacional en los calendarios tributarios de los años 2013, 2014, 2015 y 2016.

Como consecuencia de dicha omisión al no realizar los aludidos pagos, la Dian remitió los oficios persuasivos penalizables No. 20155056000690 del 11 de abril de 2015 (año 2013 periodo 6, año 2014 periodo 5 y 6), No. 20185056002193 del 18 de junio de 2018 (año 2015 periodo 6 y año 2016 periodo 4 y 5), con el fin de que el Representante Legal del Contribuyente FASHION KAVARISS S.A.S con NIT 811.034.061., efectuara el pago, solicitara compensación o facilidad del pago de las sumas recaudadas y no consignadas por concepto del impuesto sobre las ventas, dando cumplimiento al artículo 565 del Estatuto Tributario.

En virtud a que el contribuyen no realizo (sic) las consignaciones de los tributos por conceptos de Ventas - IVA, procede la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN a formular en fecha 25 de enero de 2019, denuncia en contra del ciudadano ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO identificado con cedula (sic) de ciudadanía No. 70.511.745 en su condición de representante legal, contribuyente o responsable de consignar los valores recaudados por la sociedad FASHION KAVARISS S.A.S con NIT 811.034.061., respecto de los periodos ya señalados por concepto del impuesto sobre las ventas - IVA.

Acorde a la información aportada es que la Fiscalía General de la Nación, procede a efectuar las verificaciones correspondientes, recaudando los elementos materiales probatorios y evidencia física a través de las actuaciones de policía judicial, por medio de los que se estableció a través del Registro Único Tributario - RUT y el certificado de Cámara de Comercio, que la sociedad FASHION KAVARISS SAS con NIT 811.034.061, para la fecha del incumplimiento de las obligaciones tributarias a las que previamente se hizo alusión, se encontraba representaba legalmente por el señor ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO y además se determina mediante certificado actualizado de la deuda de fecha 11 de febrero de 2022, emitido por parte del Doctor Luis Alfonso Giraldo Castrillón quien se desempeña como inspector III de la División de Recaudo y Cobranzas GIT Cobro Coactivo y Ejecución de Bienes de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, que las obligaciones objeto de las denuncias, aún continúan pendientes de consignación a la DIAN, razón por la cual, se vincula al señor ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO con este punible específico.”

3. ACTUACIÓN PROCESAL 3.1. Formulación de Imputación. El 18 de abril de 2022, ante el Juez Cuarto Penal Municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Alberto de Jesús Mejía Quintero Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador como autor del delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador establecido en el artículo 402 del Código Penal.

El procesado se allanó al cargo. 3.2. Escrito de Acusación. El 10 de junio de 2022, la Fiscalía radicó escrito de acusación con allanamiento que correspondió por reparto al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, Despacho que avocó conocimiento del asunto y programó fecha para llevar a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia de que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. 3.3.

Individualización de Pena. El 17 de julio de 2022 se le dio el uso de la palabra a las partes para que se refiriesen a las condiciones individuales, familiares, sociales, modo de vivir y antecedentes de todo orden de Alberto de Jesús Mejía Quintero. Fue así como la delegada de la Fiscalía General de la Nación indicó que el procesado no tenía antecedentes, que si bien la aceptación de cargos le daría una rebaja de pena de hasta un 50%, debía tenerse en cuenta que para ello tiene que reintegrar mínimo el 50% del incremento patrimonial, lo cual para el momento aún no se había dado.

La Representante de la DIAN y el delegado del Ministerio Público no dijeron nada relevante frente a estos aspectos. La defensa por su parte trasladó una evaluación neuropsicológica de psiquiatría realizada al procesado a efectos de sustentar una posible sustitución de la pena intramural por domiciliaria, advirtió que si bien hay prohibición expresa para la concesión de subrogados conforme al artículo 68A del Código Penal, solicitó al juez apartarse de esta norma y hacer un control difuso a efectos de conceder el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 3.4.

Se aplazó el trámite de la diligencia por parte del a quo para oficiar a Medicina Legal con el fin de que se valore la situación de salud del procesado y establecer si es compatible con el lugar de reclusión. El 24 de noviembre de Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador 2022, se reprogramó nuevamente la audiencia por solicitud de la defensa, a efectos de procurar el pago de las obligaciones que el procesado tenía con la DIAN. 3.5.

Sentencia de primera instancia. Dada la aceptación de cargos, aspectos como la materialidad de la conducta y responsabilidad del enjuiciado no se discutieron, amén de que la Fiscalía General de la Nación aportó elementos materiales probatorios y evidencia para acreditar el mínimo de tipicidad y responsabilidad que exige el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal.

Respecto a la pena a imponer, señaló el Juez de primera instancia que Mejía Quintero será condenado por la conducta descrita en el artículo 402 del Código Penal en calidad de autor, de manera concursal homogénea y sucesiva, norma que establece una pena de 48 a 108 meses de prisión. Que, como no se propusieron causales genéricas de agravación, y existe una circunstancia de menor punibilidad como es la carencia de antecedentes penales, se ubicaría en el límite inferior del primer cuarto, es decir, 48 meses de prisión. Acotó el a quo que por razón del artículo 31 del Código Penal y como se infringió en 5 ocasiones más la misma disposición, se aumentaría un mes más por cada delito, quedando la pena en un total de 53 meses de prisión. Así pues, frente al descuento punitivo que por allanamiento a cargos le correspondería al procesado, precisó que el Tribunal Superior de Medellín en sentencia penal N° 003 de 2021 con Radicado 05212-60-00206-2020-02307, hizo una distinción entre preacuerdo y allanamiento, así: “…por lo cual la ahora Sala Mayoritaria reitera su posición en el sentido de que la naturaleza y las consecuencias jurídicas de la aceptación de cargos y los acuerdos son diferentes: en la primera, es obligación legal del fiscal informar la posibilidad unilateral y voluntaria que tienen el imputado o acusado de allanarse; en la segunda, la Fiscalía no está en la obligación de negociar, se trata de un acto consensuado que implica el otorgamiento mutuo de concesiones, entre sus modalidades, se puede pactar incluso las consecuencias jurídicas del delito y tipificarse de otra forma dentro del marco de la legalidad y, de aprobarse, sujeta al juez de conocimiento a los términos de la negociación. El juez en caso de acuerdos y negociaciones no atenderá el sistema de cuartos conforme lo dispone el artículo 61 del C.P., diferente obra para la aceptación de cargos.

Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Refuerza lo anterior la misma Corte Constitucional en sentencia C-059 de 2010 al declarar exequible el artículo 349 del C.P.P., cuando refiere que la norma obliga en términos de acuerdos o negociaciones, no de aceptación de cargos.

Adicionalmente en sentencia de tutela precisó que en su estructura la aceptación unilateral de cargos y los preacuerdos, son diferentes. En la aceptación de cargos, sin lugar a duda, puede atenderse el reintegro de parte del incremento patrimonial, pero con la finalidad de rebaja del monto de la pena, no como requisito de procedencia, lo que sí opera en los acuerdos y negociaciones, tal como lo enseña el texto del artículo 349 del C.P.P. En la misma legislación Procesal Penal se cubrió de garantías a la víctima del punible con otros mecanismos para el restablecimiento de derechos con miras a una indemnización.” En ese sentido, indicó la primera instancia que, por tratarse de dos figuras distintas, podía el señor Alberto de Jesús Mejía Quintero acceder al beneficio de la rebaja, a pesar de no haber reintegrado el 50% del valor equivalente al incremento patrimonial percibido, pues para este caso se trata de un allanamiento voluntario y no de un preacuerdo.

Concluyendo el a quo que como la rebaja del allanamiento a cargos se produjo en la audiencia de formulación de imputación, al sentenciado le correspondía una rebaja de la mitad de la pena conforme fue inicialmente tasada, quedando la misma en 26 meses y 15 días de prisión. En concordancia con el artículo 402 del Código Penal que determina que la multa es el equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a 1.020.000 UVT, y aplicado de igual manera, el descuento al que se hace acreedor por el allanamiento a cargos, se le impuso una multa de $2.285.528.278.

Y, como accesoria, la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas durante el mismo tiempo de la pena principal, esto es, 26 meses y 15 días. 3.6. Apelación de la DIAN. Inconforme con que al procesado se le diera una rebaja del 50% de la pena, aproximadamente, sin exigirle el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito, al considerar que, básicamente frente a ello, la primera instancia simplemente hizo referencia a los elementos estructurales del delito, así como los presupuestos procesales básicos para proferir una sentencia de fondo, esto es, lo fáctico, lo jurídico y lo probatorio, sin mencionar el a quo que, para acceder a la rebaja punitiva, según la jurisprudencia, era necesario que concurriera el reintegro del incremento patrimonial fruto del ilícito.

Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador La antedicha tesis ha sido establecida en sentencias de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como la SP1444-2017, con Radicado 39831 del 27 de septiembre de 2017, desconociendo la primera instancia precisamente, la jurisprudencia aplicable al caso, pues, es la vigente al momento de producirse el allanamiento a los cargos, que de hecho representa según la teoría del proceso, el hecho jurídicamente relevante; tesis jurisprudencial que reitera la Corte en el Auto de Apelación AP4884-2019 con Radicado 54954 y ponencia del Magistrado Luis Antonio Hernández Barbosa.

Luego entonces, los argumentos de disenso de la DIAN se enmarcan en la no exigencia del reintegro del incremento patrimonial para conceder la rebaja de pena, siendo importante indicar que cuando los responsables o agentes de retención cumplen la función de retener o recaudar impuestos, son servidores públicos conforme lo indica la sentencia C-009 de 2003 de la Corte Constitucional, es decir, tienen una función pública determinada cual es la de recaudar dineros oficiales producto de las obligaciones fiscales de los coasociados y consignárselos al Estado en el término establecido por el gobierno nacional, e igualmente, tienen una responsabilidad penal derivada del incumplimiento de sus deberes, como es el caso del señor Alberto de Jesús Mejía Quintero, quien se apropió de unos dineros públicos y se allanó a los cargos, razón por la cual fue condenado penalmente por el Juez Veintisiete Penal del Circuito de Bello, quien a su vez, le concedió una rebaja punitiva del 50% sin exigirle el reintegro del incremento patrimonial, como lo estableció la Corte en la SP14496-2017, Radicado 39831 del 27 de septiembre de 2017, precedente jurisprudencial vigente y reiterado en el AP4884-2019, Radicado 54954 del 30 de octubre de 2019.

Respecto al allanamiento a cargos como una modalidad de acuerdo, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en la SP14496-2017 del 27 de septiembre de 2017, retoma nuevamente lo precisado por la Corte en sentencia del 14 de diciembre de 2005, con Radicado 21347 sobre el tema referido, y establece lo siguiente: “…4.- No obstante, lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.” Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, la Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de “Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el “acuerdo” de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.

En este sentido, la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión de mayoría el 8 de abril de 2008, Radicado 25306 y ratifica la sentada primigeniamente1 con todas las consecuencias que de ella se derivan2; en tal medida, conforme se precisó por la Corte3, ha de entenderse que: “…la circunstancia de que el allanamiento a cargos en el Procedimiento Penal de 2004 sea una modalidad de acuerdo, traduce que en aquellos casos en los que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido un incremento patrimonial fruto de la misma, debe reintegrar como mínimo el 50% de su valor y asegurar el recaudo del remanente para que el Fiscal pueda negociar y acordar con él, conforme lo ordena el artículo 349 de esa codificación. Una interpretación contraria, orientada a respaldar la idea de que aceptar los cargos en la audiencia de formulación de imputación exonera de ese 1 Cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347 2 CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300 3 CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347 Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador requisito para acceder a la rebaja de pena, riñe con los fines declarados en el artículo 348 ibídem y específicamente con los de obtener pronta y cumplida justicia, activar la solución de los conflictos sociales que genera el delito y propiciar la reparación de los perjuicios ocasionados con él, a cuyo cumplimiento apunta la medida de política criminal anotada, de impedir negociaciones y acuerdos cuando no se reintegre el incremento patrimonial logrado con la conducta punible.” Corolario de lo anterior, esta postura que está fundada en reconocer que el allanamiento a cargos es una modalidad de acuerdo y no una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia por parte del imputado o acusado sin contraprestación ninguna, le implica necesariamente a la Corte el tener que precisar que, a más del deber de acreditar el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el artículo 349, el escrito de acusación, para que pueda servir de fundamento del fallo anticipado que del Juez de conocimiento, Fiscalía y defensa demandan, debe incluir el acuerdo a que estas partes llegaron en relación con las consecuencias jurídicas de la conducta objeto de imputación. Bajo este entendido asevera la recurrente que, esta postura cobija no sólo la determinación del porcentaje de rebaja punitiva dentro de los márgenes autorizados por el ordenamiento y el monto preciso de las penas que habrán de imponerse por el juzgador, sino lo concerniente a la procedencia o improcedencia de conceder, en el caso concreto, la suspensión condicional de la ejecución de la pena o la prisión domiciliaria como sustitutiva de la prisión. Ha precisado vehementemente la Alta Corporación la importancia de que todos los efectos de la conducta punible realizada por el imputado, queden debidamente convenidos con la Fiscalía para que ésta las incluya en el escrito de acusación, de tal modo que una vez la autoridad judicial haya verificado que la admisión de responsabilidad es libre, voluntaria y debidamente informada, así como la existencia de consenso sobre la pena y su forma de ejecución, la única actuación subsiguiente en el trámite sea la adopción del fallo respectivo, y que el mismo pueda tornarse de inmediato en definitivo e inapelable por quienes suscribieron el acuerdo, ante la carencia de interés que tendrían para discutir sus términos, precisamente por tratarse de una sentencia dictada de conformidad con lo acusado.

Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Es así que, si el fiscal advierte que por razón de haber adelantado una juiciosa investigación penal en contra del indiciado, cuenta con suficientes elementos materiales probatorios, evidencias físicas e informaciones legalmente obtenidas que posibilitarían llevarlo a juicio con gran probabilidad de éxito, bien puede oponerse a que el simple allanamiento a cargos de lugar a que en la sentencia anticipada se le reconozca el máximo porcentaje de rebaja punitiva que la ley permite, cuando a su criterio el monto de la sanción por la conducta realizada debería ser ostensiblemente mayor.

En igual sentido y de conformidad con la tesis jurisprudencial que reitera la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en el Auto AP4884-2019, con Radicado 54954, precisa lo siguiente: “… (ii). - Para la Corte no existe duda que el principio de favorabilidad de la ley penal más favorable no admite ninguna excepción, se porque la ley vigente al momento de cometer el delito es más favorable que la posterior que determina una respuesta punitiva más gravosa, o porque la posterior a la ejecución de la conducta traza un tiramiento penal más benigno. Acerca de ese tema no hay discusión. El problema que se debe resolver es si al aplicar la misma ley- la vigente tanto para el tiempo de ejecución de la conducta y para el momento de resolver la situación que se juzga- se puede desconocer el principio de favorabilidad, cuando al decidir el caso se aplica una jurisprudencia que no estaba vigente cuando se cometió la conducta, pero si cuando se suscita el hecho procesal jurídicamente relevante.

La respuesta es negativa. Primero, porque en el diseño constitucional del sistema de fuentes, la jurisprudencia es un criterio auxiliar de interpretación de la ley (artículo 230 de la Constitución Política). Segundo, porque ese principio, sin desconocer la importancia del precedente judicial, supone que la jurisprudencia no es equiparable a la ley en sus efectos, aun cuando se acepta que no puede ser retroactiva y, tercero, porque como ocurre incluso en discusiones relacionadas con el tránsito de leyes, lo que determina su aplicación en casos como el que ahora se analiza, implica precisar cuál es la interpretación judicial vigente cuando se produce el hecho jurídicamente relevante.

Según lo expresado, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud.

Como se comprende, la Sala no desconoce que pueden surgir conflictos en torno de interpretaciones favorables de la ley y que esa posibilidad mucho tiene que ver con la obligatoriedad del precedente judicial, noción que además permite materializar el principio de igualdad frente a personas que son juzgadas en idénticas condiciones jurídico-procesales.

Pero la sala también observa que estas nociones que son válidas en abstracto no son aplicables cuando los reconocimientos de las consecuencias de un Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador determinado instituto dependen de la interpretación judicial vigente para el momento en que se produce la manifestación de voluntad del acusado, que es últimas el hecho procesal relevante que genera la aplicación de la ley al caso concreto.

De manera que, por estas razones, no le asiste la razón al recurrente en cuanto a la presunta infracción del principio de favorabilidad que demanda sobre la base de que la única interpretación posible es la vigente al momento de expedirse la norma y no elaboraciones jurisprudenciales posteriores que son el producto de la necesaria y cambiante visión de las instituciones judiciales”.

Es así que, arguye la representante de la DIAN, en el sub examine no resulta admisible que el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bello, emita sentencia condenatoria con rebaja de pena sin exigir el reintegro de los dineros oficiales apropiados, desconociendo la tesis jurisprudencial vigente establecida en la SP14496-2017, Radicado 39831 del 27 de septiembre de 2017, precedente jurisprudencial reiterado en el AP4884-2019, Radicado 54954 del 30 de octubre de 2019.

En consecuencia, y de acuerdo con la tesis jurisprudencial vigente, es dable afirmar que el Juez de primera instancia tenía el deber de exigir el reintegro de los dineros oficiales apropiados como lo es el incremento patrimonial obtenido con el delito, por parte del señor Alberto de Jesús Mejía Quintero, para otorgarle rebaja de la pena a imponer, hecho que desconoció, vulnerando con ello los derechos de la DIAN y/o Estado en condición de víctima, especialmente el derecho a la reparación; y apartándose, sin mayor fundamento, del precedente jurisprudencial vigente y por ende vinculante.

Así las cosas, manifiesta el apoderado de la DIAN que, en procura de los derechos que la Constitución y la Ley les confiere a las víctimas y en busca de una tutela judicial efectiva, solicita se amparen sus derechos garantizando el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito, con el fin de acceder en debida forma a la rebaja de pena que se le concedió a Mejía Quintero por la primera instancia.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia. Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Esta Sala es competente para resolver el asunto según lo dispone el numeral primero del artículo 34 de la Ley 906 de 20044. 4.2. Problema jurídico. Se dispone esta Sala, a determinar si era procedente el reconocimiento del descuento por la aceptación unilateral a los cargos realizada por el procesado Alberto de Jesús Mejía Quintero en la audiencia de formulación de imputación, pese a que no se reintegró lo ilícitamente percibido con la comisión de la conducta punible, conforme a los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y la jurisprudencia actual. 4.3.

Valoración y solución al problema jurídico. 4.3.1. Sobre la rebaja de pena por allanamiento a cargos, sin reintegro de lo obtenido con la conducta punible. Frente al tema, en efecto, la interpretación jurisprudencial de los mecanismos de justicia premial introducidos por la Ley 906 de 2004, ha transitado por la disyuntiva entre considerar el allanamiento a cargos como una forma o modalidad de acuerdo, o como figuras distintas entre sí, no equiparables.

Pues bien, claro está que la postura mayoritaria de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, a partir del año 2017 con la expedición de sentencia SP144965 -y retomando la interpretación plasmada en Sentencia del 23 de agosto de 2005 con Radicado 21954, que el allanamiento y los preacuerdos son formas de acuerdo- de manera reiterada ha señalado que el allanamiento a cargos no es una simple manifestación unilateral de sometimiento a la justicia, sino una modalidad de acuerdo bilateral entre la Fiscalía y el imputado, en el cual este acepta su responsabilidad con el fin de obtener beneficios punitivos.

Es así como al ser el allanamiento una forma de acuerdo, ello implica que en caso de delitos en los que el procesado haya obtenido un incremento patrimonial producto de la conducta punible, a efectos 4 Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1.

De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito. (Negrillas de la Sala de Decisión). 5 Sentencia con Radicado 39831 del 27 de septiembre de 2017. Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador de lograr rebaja de pena por virtud del allanamiento a cargos se le debe exigir lo establecido por el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal6.

Lo anterior acogiendo la Corte, como ya se dijo, su postura del año 2005 en la que, a raíz de una pretendida equiparación entre las figuras de la sentencia anticipada contenida en la Ley 600 de 2000 y el allanamiento a cargos contemplado en la para entonces reciente Ley 906 de 2004, se explicó: “en el novedoso sistema procesal la aceptación de cargos prevista en las citadas normas constituye, por regla general, un acuerdo bilateral, no unilateral como sucedía en el pasado régimen de sentencia anticipada, entre el fiscal y el imputado, evento en el cual se puede negociar el monto de rebaja punitiva, correspondiéndole al juez de conocimiento dictar la sentencia teniendo como soporte dicho acuerdo, salvo que advierta la transgresión de garantías fundamentales.

En otras palabras, dentro del actual sistema acusatorio, el fiscal y el imputado están en libertad de llegar a acuerdos, los cuales “obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales”, evento que no ocurría con la antigua sentencia anticipada, habida cuenta que no se permitía ningún tipo de negociación y al juez le correspondía determinar la pena conforme al acto libre, voluntario y unilateral manifestado por el procesado” (Negrillas de la Sala).

Así, entre otras decisiones, en los AP 48847 del 30 de octubre de 2019 y 504198 de febrero de 2020, Radicado 55166, se ha reafirmado esa postura de entender el allanamiento a cargos como una modalidad de los acuerdos bilaterales entre Fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos, al señalar que: “Esta alternativa puede concretarse a través de dos opciones: allanándose a cargos, o negociando los términos de la imputación, sea para declararse culpable del delito imputado, o de uno relacionado con pena menor, a cambio de que se elimine alguna causal de agravación punitiva, o un cargo específico, o se tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena.

Acerca de estas dos formas de justicia premial, para lo que ahora es de interés, la Sala sostuvo en una línea jurisprudencial que se inició con la SP del 8 abril de 2008, Rad. 25306, que no había similitud entre allanamiento y preacuerdos, puesto que: “…en el allanamiento a cargos no se presenta ningún acuerdo entre la Fiscalía y el imputado, y su aprobación no se halla condicionada a que previamente se acredite la reparación integral de los 6 “ARTÍCULO 349.

IMPROCEDENCIA DE ACUERDOS O NEGOCIACIONES CON EL IMPUTADO O ACUSADO. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente” 7 Del 30 de octubre de 2019, Radicado 54954, MP Luis Antonio Hernández Barbosa. 8 Del 19 de febrero de 2020, Radicado 55166, MP Luis Antonio Hernández Barbosa.

Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador perjuicios ocasionados con el delito, o el reintegro del incremento patrimonial obtenido con el delito…” Esta tesis se mantuvo hasta la SP del 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis de la SP del 23 de agosto de 2005, Rad. 21954, que allanamiento y preacuerdos son formas o modalidades de acuerdo, según lo define la ley.

A partir de esa premisa consideró que siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.” (Negrillas de la Sala) Hace un par de años el Órgano de Cierre se ratificó e insistió en que allanamiento y preacuerdo son especies de un mismo género y por lo tanto están sometidos a las mismas exigencias cuando el sujeto activo del delito obtiene incremento patrimonial derivado del mismo9, aclarando que ambos modelos no se pueden concebir únicamente como el mecanismo para terminar anticipadamente el proceso, con el argumento de que la idea del sistema penal acusatorio es la de evitar ante todo y por todo el juicio oral, esos institutos no se pueden interpretar solo con base en efectos pragmáticos, que si bien son importantes y deseables, no son los únicos, pues, el reconocimiento de las víctimas como actores centrales del proceso penal, implica que su interés es un elemento esencial en la interpretación de las disposiciones procesales.

En virtud de lo anterior se resalta que una de las finalidades de las terminaciones anticipadas del proceso es la de propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el delito, de ahí que esa exigencia del reintegro patrimonial producto del delito no se limite a los preacuerdos, pues dicha interpretación genera una desprotección a las víctimas, quienes por ley tienen derecho a una pronta e integral reparación del daño; pero además, con la aplicación analógica del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal se busca evitar el enriquecimiento de quienes obtienen provecho económico con el delito.

E incluso, advierte la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia10 que el desconocimiento del mandato contenido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, desacata el cumplimiento de las finalidades de la justicia anticipada. 9 CSJ SP287 del 9 de febrero de 2022, Radicado 55914. 10 Op. Cit. Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador Consideramos que sostener la tesis contraria, según la cual quien se allana no está en la obligación de reintegrar lo ilícitamente percibido, envía un mensaje errado sobre la rentabilidad de la comisión de delitos contra el patrimonio económico, cuando se pretende que por la aceptación de cargos de quien obtuvo las ganancias económicas con su actuar ilícito, además de ello reciba beneficios punitivos como lograr una rebaja de pena bastante sustancial; sería tanto como dar a entender que, tras delinquir y luego someterse a la justicia, se puede generar una rentabilidad.

Para esta Sala Mayoritaria, entonces, la exigencia contemplada en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, constituye un presupuesto de validez tanto para preacuerdos como para allanamientos, sin que esto suponga un obstáculo para que quien desee allanarse a cargos sin el reintegro del incremento patrimonial, lo haga, pero siempre y cuando haya sido debidamente informado que, bajo esas condiciones, no obtendría ningún tipo de rebaja de pena por la aceptación, como se hizo en el sub examine.

Así lo ha señalado la Corte al precisar que: “aunque no se satisfaga la exigencia del artículo 348 del C.P.P., la consideración jurisprudencial puesta de presente [refiriéndose a la sentencia de 27 de septiembre de 2017, Rad. 39831] no impide la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, siempre que el imputado, como en todos los casos, esté debidamente informado sobre las reales consecuencias de su manifestación libre y voluntaria, entre las que se cuenta, en estos eventos, la no concesión de rebaja punitiva alguna” Pues bien, en este caso el procesado al momento de la formulación de imputación fue debidamente informado de las consecuencias de la aceptación de cargos, bajo las circunstancias en que lo hizo.

No devolvió lo ilícitamente apropiado, ni el valor de lo mismo, pues, conforme se extrae de los hechos jurídicamente relevantes, con la conducta punible se obtuvo un incremento patrimonial de más de dos mil millones de pesos, es decir, Alberto de Jesús Mejía Quintero incrementó su patrimonio en ese monto concreto que no fue reintegrado a la DIAN.

Tanto el procesado como su apoderado estaban completamente conscientes de la postura de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues la delegada de la Fiscalía General de la Nación al momento de formularle imputación fue clara y enfática en este Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador aspecto y aun así Alberto de Jesús se allanó, exteriorizando con ello su voluntad de manera libre, después de ser debida y suficientemente informado.

Además, es importante acotar que aunque no desconocemos que el 17 de julio de 2024, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia profirió una providencia11 con la cual pudiera pensarse un cambio de postura respecto a este asunto concreto de la restricción del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal para los allanamientos, consideramos que dicho criterio no es vinculante, pues, incluso, contó con varios salvamentos de voto, luego, no se trata de una postura pacífica del Órgano de Cierre en materia penal.

Lo anterior para enfatizar en que una sola decisión contrapuesta no es razón suficiente para apartarse del precedente que por años ha sostenido la Alta Corporación, máxime si se tiene en cuenta que la jurisprudencia fijada por los Órganos de Cierre es vinculante, sin que ello se deba interpretar como una imposición de la Corte, sino como “la aplicación de la función Constitucional de unificar la interpretación del derecho que le corresponde a cada órgano de cierre en materia jurisdiccional”12.

Corolario a lo expuesto, mantenemos la postura que hemos sostenido de forma mayoritaria. 4.3.2. Así pues, tenemos entonces que la pena imponible a Alberto de Jesús Mejía Quintero en atención a los hechos aquí investigados corresponde a la fijada por el Juez Veintisiete Penal del Circuito de Medellín, luego de hacer el correspondiente análisis sobre los presupuestos necesarios para llevar a cabo la dosificación punitiva y antes de aplicar la reducción de las sanciones por virtud del allanamiento a cargos, esto es, 53 meses de prisión y multa por valor de $4.571.056.556 que corresponden al doble de lo no consignado ($2.285.528.278).

Por el mismo lapso de la pena principal se impondrá la accesoria. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 CSJ, SP1901-2024, Radicado 64214. 12 SP3883 del 26 de octubre de 2022, Radicado 55897, MP. Hugo Quintero Bernate.

Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 1° de febrero de 2023, por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, que declaró penalmente responsable a Alberto de Jesús Mejía Quintero por el delito de Omisión del Agente Retenedor o Recaudador.

SEGUNDO: En tanto se niega el otorgamiento de la rebaja punitiva por aceptación de cargos al no haber reintegro de lo ilícitamente apropiado, SE MODIFICA la pena impuesta, estableciéndose que la pena que debe purgar el señor Alberto de Jesús Mejía Quintero es de 53 meses de prisión y multa de $4.571.056.556. Por el mismo lapso de la pena principal, se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

TERCERO: En lo demás rige la sentencia de primera instancia.

CUARTO: Contra esta decisión, que se notifica en estrados, procede el recurso de casación, el cual deberá interponerse dentro del término común de los cinco (5) días hábiles siguientes a la notificación de la misma.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE -Con Salvamento de Voto- NELSON SARAY BOTERO Radicado: 05001-60-00248-2019-02613 Sentenciado: Alberto de Jesús Mejía Quintero Delito: Omisión del Agente Retenedor o Recaudador CLAUDIA PATRICIA VÁSQUEZ TOBÓN Firmado Por: Jose Ignacio Sanchez Calle Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 013 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Nelson Saray Botero Magistrado Sala 014 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Firma Con Salvamento De Voto Claudia Patricia Vasquez Tobon Magistrada Sala 015 Penal Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 166993973c18ccc315797c736ac69bee6e061df75d51576c337cb8567432ff75 Documento generado en 15/05/2025 03:07:29 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica Mede llín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Radicado Nro. 0536099057201902553 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PENAL DE DECISIÓN Proceso Abreviado (allanamiento a cargos) Radicado 05001600024820190261301 Imputado, acusado ALBERTO DE JESÚS MEJÍA QUINTERO Víctima DIAN Fecha y lugar de los hechos Medellín, años 2013 hasta 2016.

Delitos en concurso (Art. 31, C.P.) Omisión del agente retenedor o recaudador (Art. 402 C.P.) Juzgado a quo Veintisiete (27) penal del circuito con funciones de conocimiento de Medellín, Antioquia Asunto Salvamento de voto. Se revocó rebaja de pena por aceptación de cargos Sustanciador/ponente: JOSÉ IGNACIO SÁNCHEZ CALLE Salvamento de voto NELSON SARAY BOTERO Lugar y fecha de la sentencia ad quem Medellín, 15 de mayo de 2025 1.

ASUNTO Presento salvamento de voto con respecto a la decisión en torno al canon 349 del C.P.P., que según la Sala mayoritaria aplica tanto para el simple allanamiento a cargos como para la negociación o preacuerdos. Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez

2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO Y DECISIÓN DEL AD QUEM El ad quem expuso como problema jurídico el siguiente: «Se dispone esta Sala, a determinar si era procedente el reconocimiento del descuento por la aceptación unilateral a los cargos realizada por el procesado Alberto de Jesús Mejía Quintero en la audiencia de formulación de imputación, pese a que no se reintegró lo ilícitamente percibido con la comisión de la conducta punible, conforme a los términos del artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, y la jurisprudencia actual».

Problema que resolvió así: «SEGUNDO: En tanto se niega el otorgamiento de la rebaja punitiva por aceptación de cargos al no haber reintegro de lo ilícitamente apropiado, SE MODIFICA la pena impuesta, estableciéndose que la pena que debe purgar el señor Alberto de Jesús Mejía Quintero es de 53 meses de prisión y multa de $4.571.056.556.

Por el mismo lapso de la pena principal, se le impone la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas». Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez

3. TESIS QUE SE SOSTIENE EN ESTE SALVAMENTO DE VOTO: «EN EL ALLANAMIENTO A CARGOS NO APLICA EL CANON 349 DEL C.P.P.» 3.1 MARCO NORMATIVO Expresa el canon 349 de la Ley 906 de 2004: «Artículo 349. Improcedencia de acuerdos o negociaciones con el imputado o acusado. En los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía hasta tanto se reintegre, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento percibido y se asegure el recaudo del remanente».

Esta norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-059 de 3 febrero 2010. Se expresó en la mencionada sentencia de constitucionalidad: «En este orden de ideas, la norma acusada, antes que buscar como fin principal la reparación de las víctimas de los delitos económicos, lo que realmente pretende es evitar que quienes han obtenido provecho económico mediante la comisión de delitos, puedan recurrir a los instrumentos procesales de la justicia negociada para obtener generosos beneficios punitivos, sin comprometer sus fortunas ilegales».

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez El fiscal del caso deberá establecer probatoriamente este aspecto, a efectos de una posible negociación, pues el valor no es de libre creación de las partes1. No se puede confundir el reintegro del incremento percibido producto del delito con la indemnización de los daños causados a la víctima de aquél, rubros independientes que tienen naturalezas jurídicas distintas.

Este requisito debe ser establecido con suficiencia por el juez de conocimiento2. 3.2 JURISPRUDENCIA EN EL SENTIDO QUE EL CANON 349 DEL C.P.P. SE DEBE CUMPLIR EN LA NEGOCIACIÓN Y EN EL ALLANAMIENTO A CARGOS La Sala Penal de la Corte sostuvo en una línea jurisprudencial que se inició con la providencia CSJ SP, 8 abril 2008, rad. 25.306, que no había similitud entre allanamiento y preacuerdos; es decir, que son institutos diferentes.

La consecuencia necesaria de la tesis es que el Art. 349 del C.P.P. se aplica a la negociación, mas no al allanamiento a cargos. Esta tesis se mantuvo hasta la sentencia CSJ SP, 27 septiembre 2017, rad. 39.831, cuando la Corte sostuvo, nuevamente, retomando la tesis del proveído CSJ SP, 23 agosto 2005, rad. 21.954, que allanamientos y preacuerdos son formas o 1 CSJ SP 16247-2015, rad. 46.688 de 25 noviembre 2015. 2 CSJ SP 2295-2020, rad. 50.659 de 8 julio 2020.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez modalidades de acuerdo, con la consecuencia que el canon 349 C.P.P. se aplica a ambos institutos. Luego, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia (por mayoría), en algunas providencias, y a modo de obiter dicta, indicó que el canon 349 del C.P.P. se debe aplicar a la negociación y a la aceptación unilateral de cargos.

Mediante providencia CSJ AP 4884-2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019, ya a modo de ratio decidendi, la Corte asume que el canon 349 del C.P.P. se aplica a la justicia premial en sus vertientes de negociación y allanamiento a cargos. La decisión contó con salvamento de voto en ese tema puntual. En la línea jurisprudencia entonces, siempre que exista incremento patrimonial producto de la conducta, sea que se trate de allanamiento o preacuerdo, se requiere reintegrar el 50% del incremento obtenido y el ofrecimiento de garantías del pago restante, en concordancia con lo previsto en el artículo 349 del C.P.P.3.

Criterio reiterado en CSJ AP 1906-2020, rad. 56.254 de 12 agosto 2020, en un caso donde el implicado se allanó a cargos de estafa agravada en modalidad masa y el juez de control de garantías le advirtió reiteradamente que no tendría rebaja de pena por aceptación de cargos por no haber dado cumplimiento al Art. 349 del C.P.P. Se afirmó en esta providencia que las subreglas judiciales llamadas a regir el caso son las vigentes para la época en que se produce la aceptación de responsabilidad. 3 CSJ AP 4884-2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Esta providencia contó con un salvamento de voto en el sentido que en el allanamiento a cargos no aplica el Art. 349 del C.P.P. y la vía adecuada para la reclamación de perjuicios es el incidente de reparación integral. En la decisión CSJ SP 287-2022, rad. 56.914 de 9 febrero 2022, la Corte mantuvo la posición de manera mayoritaria, pero la decisión contó con cuatro (4) salvamento de voto en ese tema específico.

Criterio que se reiteró en CSJ AP 2419-2022, rad. 57.974 de 1° junio 2022. El asunto, como se ve, no es unánime en las providencias de la Corte. 3.3 ESQUEMATIZACIÓN DE LAS POSICIONES DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SOBRE EL PARTICULAR Podríamos esquematizar las posiciones de la Corte sobre el artículo 349 del C.P.P., de la siguiente manera: DEBE REINTEGRAR EN ALLANAMIENTO NO DEBE REINTEGRAR EN ALLANAMIENTO CSJ SP rad. 21.954 de 23-08- 05 Asunto regido ley 600/00 CSJ SP, 23 agosto 2005, rad. 21.954 CSJ SP, 14 diciembre 2005, rad. 21.347 CSJ SP rad. 21.347 de 14-12- 2005.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Ley 600 de 2000. A modo de simple obiter dicta. CSJ SP rad. 25.306 de 08-04- 2008. Asunto regido por la Ley 600 de 2000 CSJ SP rad. 31.063 de 08-07- 2008; CSJ SP, rad. 29.473 de 14-05- 09. En preacuerdo debe cumplir con el Art. 349 C.P.P. CSJ SP 31.063 de 08-07-2009 CSJ AP rad. 34.493 de 13-09- 2010 CSJ SP rad. 34.829 de 27-04- 2011.

En preacuerdo. Diferencias CSJ SP rad. 36.502 de 05-09- 2011. CSJ SP rad. 40.174 de 09-04- 2014. Ratio decidendi. Solo para negociación y no para allanamiento. CSJ SP 14496-2017, rad. 39.831 de 27-09-2017. Caso Nule. Obiter dictum CSJ SP 364-2018, rad. 51.142 de 21 febrero 2018. Magistrados Cúcuta CSJ SP rad. 51.833 de 28 febrero 2018.

Caso del senador Bernardo Miguel Elías Vidal. (Ley 600 de 2000) CSJ SP 2259-2018, rad. 47.681 de 20 junio 2018. La jurisprudencia no aplica al caso CSJ STP 7731-2019, rad. 104.902 de 11 junio 2019. Tutela de Pasto. CSJ AP 4884-2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019 S.V. Mag. Eugenio Fernández Carlier Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez CSJ AP 1906-2020, rad. 56.254 de 12 agosto 2020 S.V. Mag.

Eugenio Fernández Carlier CSJ SP 287-2022, rad. 55.914 de 9 febrero 2022. Con cuatro salvamentos de voto. CSJ SP 3883-2022, rad. 55.897 de 26 octubre 2022. Con tres salvamentos de voto, dos parciales. CSJ AP 2419-2022, rad. 57.974 de 1° junio 2022. Se obtuvo rebaja del 12.5% por flagrancia, pero se pretendía retractación. CSJ SP 1901-2024, rad. 64.214 de 17 julio 2024.

CSJ SP 2486-2024, rad. 60.134 de 11 septiembre 2024 CSJ SP 3165-2024, rad. 67.309 de 20 noviembre 2024. CSJ SP 3252-2024, rad. 59.042 de 27 noviembre 2024. CSJ SP 322-2025, rad. 58.474 de 19 febrero 2025. 3.4 ARGUMENTOS DE LOS SALVAMENTOS DE VOTO EN EL SENTIDO QUE EL ART. 349 DEL C.P.P. SOLO APLICA A LA NEGOCIACIÓN Y NO AL ALLANAMIENTO Los salvamentos de voto a la providencia CSJ SP 287-2022, rad. 55.914 de 9 febrero 2022, los podremos sintetizar así: ➢ Salvamento de voto del magistrado Gerson Chaverra Castro Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Se desatiende el tenor literal del canon 349 del C.P.P. que hace referencia a que «no se podrá celebrar el acuerdo con la Fiscalía», según los artículos 27, 28 y 29 de la Ley 57 de 1887, así que se hace una interpretación in malam partem, proscrita por el ordenamiento jurídico.

En efecto, se extiende lo odioso de una disposición a una institución jurídica que lo excluye (Art. 31 Ley 57 de 1887, Art. 6º C.P.). En la aceptación unilateral de cargos también están preservados los derechos de las víctimas por vía de los diferentes mecanismos previstos en el ordenamiento procesal que van desde aquellos de justicia restaurativa, hasta el incidente de reparación integral o la acción de extinción de dominio.

El allanamiento sin reintegro previo, como el preacuerdo con el cumplimiento del artículo 349 del C.P.P., no es incompatible con la reparación integral. ➢ Salvamento de voto del magistrado Diego Eugenio Corredor Beltrán Dentro del marco de la normatividad de la Ley 906 de 2004, la consagración de las figuras del allanamiento a cargos y los preacuerdos en capítulos independientes; la primera, en el correspondiente a la formulación de imputación; y, la segunda, en el que atañe a los preacuerdos y negociaciones propiamente dichas, supone, desde su origen, la intención legislativa de plasmar dos alternativas diferenciadas de terminación anticipada del proceso.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez La imposición analógica del canon 349 de la Ley 906 de 2004, a los allanamientos, supone una analogía in malam partem. Lo exigido por la Sala mayoritaria afecta de manera ostensible los presupuestos teleológicos y materiales que dentro del espectro de la justicia premial animan el sistema dispuesto en la Ley 906 de 2004, al punto de obligar llevar a juicio todos estos asuntos, con evidente daño a los postulados de celeridad y economía procesales, para no hablar de la posibilidad enorme de congestión, que conduzca a absoluta inmovilidad.

El artículo 349 del C.P.P. no está dirigido a resarcir perjuicios a las víctimas. Hay otras formas para resarcir a la víctima: medidas cautelares de embargo y secuestro, prohibición de enajenar bienes en los términos del Art. 97 C.P.P., medidas al amparo del Art. 92 del C.P.P., suspensión y cancelación de registros obtenidos fraudulentamente, contemplada en el artículo 101 de la Ley 906 de 2004, el incidente de reparación integral de perjuicios. ➢ Salvamento de voto de la magistrada Patricia Salazar Cuéllar Un acuerdo depende de que el acusador esté dispuesto a celebrarlo, y por ello es que existe el allanamiento a cargos.

Lo anterior aparece claramente reflejado a lo largo de la Ley 906 de 2004, así: (i) el artículo 287 dispone que es deber de la Fiscalía relacionar los hechos jurídicamente relevantes e informarle al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación; (ii) el Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez artículo 356, que regula la audiencia preparatoria, establece que el juez debe darle la oportunidad al procesado de manifestar «si acepta o no los cargos», y, de hacerlo, «procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer»; y (iii) los artículos 367, 369 y 369 regulan la misma actuación, en el juicio oral, con la diferencia de que, ante la aceptación de los cargos, el procesado «tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena».

Es claro que el legislador, acorde con la tradición jurídica en esta materia, a la par de las formas consensuadas de terminación de la actuación penal (acuerdos y principio de oportunidad, principalmente cuando, en este último ámbito, se trata de las causales de colaboración), estableció la posibilidad para el procesado de someterse unilateralmente a los cargos estructurados por la Fiscalía en la imputación y la acusación. La introducción de las dos figuras refleja el propósito de establecer formas de terminación consensuada de la actuación penal, así como la posibilidad de que el procesado pueda acceder a ciertos beneficios de forma unilateral, esto es, sin depender de la voluntad del acusador.

Por demás, esta interpretación se ajusta totalmente al principio hermenéutico del efecto útil, en cuanto privilegia la interpretación que genera consecuencias jurídicas, sobre aquella que hace irrelevante la disposición legislativa que diferencia las dos figuras. En el artículo 351 del C.P.P. se refirió a la aceptación de cargos como un «acuerdo», ello no constituye razón suficiente para eliminar la diferenciación entre las dos figuras, por las siguientes razones: (i) en las normas que regulan la imputación, la audiencia Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez preparatoria y el juicio oral, se estableció la obligación de darle la oportunidad al imputado o acusado de aceptar los cargos, a cambio de una rebaja claramente establecida en la ley;

(ii) en ninguno de esos eventos el legislador dispuso que, a renglón seguido, las partes tuvieran que celebrar un acuerdo; (iii) por el contrario, como sucede con la regulación prevista en los artículos 396 y siguientes, consagró la obligación de diferenciar en qué eventos el sometimiento a la condena corresponde a una decisión unilateral, y cuándo es producto de un consenso; y (iv) de hecho, estableció consecuencias distintas, pues, en el primer caso, el juez debe aplicar la pena que corresponda, disminuida en los porcentajes previstos en la ley, mientras que, en el segundo, debe estarse a la pena establecida por las partes, siempre y cuando no se presente la violación de derechos o garantías.

Existen múltiples herramientas con las que cuenta el Estado para evitar que el delito se convierta en fuente de riqueza, entre las que se destacan la extinción de dominio –con las notorias prerrogativas otorgadas para la persecución de este tipo de bienes–, así como la penalización del testaferrato y el lavado de activos. Exigir que en todos los eventos de aceptación unilateral deba existir un acuerdo sobre la pena, contraría lo establecido por el legislador sobre las funciones del juez frente a esta forma de terminación del proceso, pues los artículos 356 –cuando la aceptación de cargos ocurre en la preparatoria– y el artículo 367 –cuando ello sucede en el juicio– disponen que el juez procederá a aplicar las rebajas allí previstas, «a la pena imponible respecto de los cargos aceptados».

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez La devolución prevista en la norma no puede asimilarse a la reparación a las víctimas (Corte Constitucional, sentencia C-059 de 2010). El ordenamiento procesal penal consagra límites diferentes para la aceptación unilateral a los cargos y para los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y el procesado.

La redacción del artículo 349 del C.P.P. es incompatible con la aceptación unilateral de cargos ➢ Salvamento de voto del magistrado Fernando León Bolaños Palacios Comparte las razones de los salvamentos de voto de sus colegas de Sala. Adicionalmente, el artículo 349 del C.P.P. menciona exclusivamente «acuerdos o negociaciones», sin aludir expresa ni tácitamente a los allanamientos.

Si ello es así, no se vislumbra razón válida para discernir intrincadamente acerca de por qué, los allanamientos habrían quedado abarcados por el espectro restrictivo del artículo 349 en comento. El allanamiento a cargos es un derecho puro y simple del implicado, que este puede ejercer o no, de manera unilateral; al punto que para ello ni siquiera es preciso que dialogue al respecto con la Fiscalía General de la Nación; y los delegados no están facultados para oponerse a su trámite, bajo el pretexto de que el delito es muy grave, o que le parecen muy generosas las Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez disminuciones de la pena que genera; y ni siquiera que cuentan con las pruebas necesarias para conseguir una condena en el juicio oral.

En cambio, los preacuerdos y negociaciones son un proceso dialéctico, contractual, con expresión de expectativas, tanto de la Fiscalía como de la defensa; y en cuyo desarrollo suelen presentarse discusiones acerca de las pretensiones de cada parte. La negociación se fundamenta en motivos de oportunidad, economía y conveniencia no sólo para el implicado, sino también, en modo preponderante, para el Estado-Fiscalía General de la Nación. Sin embargo, un giro en la política criminal del Estado, para condicionar el allanamiento a cargos al reintegro, al menos parcial, del incremento patrimonial, no corresponde hacerlo desde la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia; pues, en atención a la restricción de derechos que involucra, con efecto en las penas imponibles, debe pasar por el legislador y, si fuere el caso, adoptarse por medio de un cambio normativo, luego del debate democrático. 3.5 ARGUMENTOS DESDE LA MISMA LEY EN EL SENTIDO QUE EL ART. 349 C.P.P. NO APLICA AL SIMPLE ALLANAMIENTO A CARGOS Desde la misma ley se infiere que los preacuerdos y los allanamientos son diferentes, ontológicamente y en sus Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez consecuencias, aunque hacen parte del género de terminación anticipada del proceso penal.

En efecto, expresa el artículo 293 C.P.P. que «Si el imputado por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación» (se subraya). Esa «o» es disyuntiva, no copulativa. La oración coordinada es un tipo de oración compuesta que está formada por dos o más oraciones unidas por conjunciones o por locuciones conjuntivas (conjuntos de palabras que funcionan como una conjunción).

La oración coordinada copulativa indica unión o suma y se caracteriza por estar unida mediante un nexo copulativo y la oración coordinada disyuntiva está formada por dos oraciones que se contradicen, unidas normalmente por la conjunción «o»4. El artículo 61 del C.P., parte final, expresa que «El sistema de cuartos no se aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado a cabo preacuerdos o negociaciones entre la fiscalía y la defensa».

Lo dicho, porque en el allanamiento, que no es negociación, es el juez quien impone la sanción a través del sistema de cuartos de movilidad (Art. 61 C.P.). En el allanamiento, en cambio, la fiscalía ni la defensa fijan los cuartos de movilidad donde el sentenciador ha de imponer la sanción. 4 https://open.books4languages.com/spanish-a1-grammar/chapter/oraciones- coordinadas-copulativas-y-disyuntivas/ Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Expresa el mismo artículo 351 del C.P.P.: «Artículo 351.

Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación ( ). También podrán el fiscal y el imputado llegar a un preacuerdo sobre los hechos imputados y sus consecuencias. (¼). En el evento que la fiscalía (¼) proyecte formular cargos distintos y más gravosos (¼), los preacuerdos deberán referirse a esta nueva y posible imputación».

(se subraya). Según la norma hay una aceptación de cargos (unilateral, que es el allanamiento a cargos) y al lado también existe el acuerdo entre «el fiscal y el imputado». Aunque esa «igualdad, semejanza, conformidad o relación de una cosa con otra ya nombrada»5 está referida a que, en la terminación anticipada del proceso penal, el género6 son las «negociaciones» y las especies7 corresponden a los «acuerdos» (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones).

El «acuerdo» no es el género. La diferenciación igualmente se desprende de las expresiones utilizadas en los artículos 288 numeral 3, 356 numeral 5 y 367 numeral 2 del C.P.P. 5 https://dle.rae.es/también 6 Según el DRAE: 1. m. Conjunto de seres que tienen uno o varios caracteres comunes. 7 Según el DRAE: 1. f. Conjunto de elementos semejantes entre sí por tener uno o varios caracteres comunes.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Finalmente, expresa la Ley 1761 de 6 de julio de 2015 que regula el Feminicidio. «Artículo 5º Preacuerdos: La persona que incurra en el delito de feminicidio solo se le podrá aplicar un medio del beneficio de que trata el artículo 351 de la Ley 906 de 2004. Igualmente, no podrá celebrarse preacuerdos sobre los hechos imputados y sus consecuencias».

Norma que claramente se refiere a las especies de allanamiento y preacuerdos, con consecuencias diversas. 3.6 ARGUMENTOS DESDE LA DOCTRINA EXPUESTA EN SALVAMENTO DE VOTO En el salvamento de voto del magistrado Eugenio Fernández Carlier (CSJ AP 4884-2019, rad. 54.954 de 30 octubre 2019 y CSJ AP 1906-2020, rad. 56.254 de 12 agosto 2020), se presentan los siguientes argumentos para demostrar que el canon 349 C.P.P. solamente se aplica a la negociación y no al simple allanamiento a cargos.

En la terminación anticipada del proceso penal, el género son las «negociaciones», las especies corresponden a los acuerdos (preacuerdos) y los allanamientos (aceptaciones). El «acuerdo» no es el género. Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez La acción a ejecutar en los verbos transitivos («celebrar» del Art. 349 C.P.P.), en el plano personal, no se revierte en el mismo que la ejecuta sino en otro, involucra al menos a dos personas, en este caso, al fiscal y al incriminado y su defensor, premisas estas que conllevan a caracterizar el preacuerdo como un acto de carácter bilateral, naturaleza propia del acuerdo o preacuerdo, de la que no participa el allanamiento o aceptación unilateral.

La aceptación o el allanamiento a cargos es un acto unilateral del indiciado o incriminado. Así lo estableció el legislador con autoridad al señalar en el artículo 283 del C. de P.P. que: «Artículo 283. Aceptación por el imputado. La aceptación por el imputado es el reconocimiento libre, consciente y espontáneo de haber participado en alguna forma o grado en la ejecución de la conducta delictiva que se investiga».

Las diferencias del allanamiento y el preacuerdo las marcan el momento procesal en que proceden, las facultades de cada parte, la citación o intervención de la víctima, la oportunidad procesal en que pueden estructurarse, el beneficio a obtener (rebaja de pena solamente en el allanamiento) y los ámbitos de movilidad para determinarlos (en los preacuerdos rebaja de pena, readecuación típica, eliminación de un cargo, etc.), la imposibilidad del fiscal para oponerse al allanamiento (que no existe en el preacuerdo), salvo afectaciones con trascendencia constitucional, la decisión del inculpado de naturaleza unilateral en los allanamientos y de carácter bilateral en los preacuerdos, además que el fundamento del preacuerdo es un acuerdo de Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez voluntades, mientras que el allanamiento se estructura con una adhesión del incriminado a la imputación del fiscal.

El artículo 349 del C.P.P. es de carácter prohibitivo y por ende de aplicación restrictiva por el juzgador, y si se aplica al allanamiento a cargos será una analogía in malam partem. El principio de legalidad está contemplado en el Art. 29 incisos 2° y 3° de la Carta; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Art. 15; Convención Americana sobre Derechos Humanos, Art. 9°;

Código de Procedimiento Penal, Art. 6°; Código Penal, Art. 6°, entre otras disposiciones. Una de las prohibiciones que emana del principio de legalidad (nulla poena sine lege) es la prohibición de analogía, pues no es posible crear figuras penales, imponer penas y medidas de seguridad por vía analógica. En el derecho punitivo, a diferencia de los demás sectores del plexo normativo, no es posible llenar lagunas y vacíos legales (ausencia de disposición legal) con base en normas semejantes, pues de esa manera podría lesionarse la seguridad jurídica, tenida como intangible por el Estado social y democrático de Derecho8.

La analogía, en palabras de la Corte Constitucional en sentencia C-083 de 1995, es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las 8 Velásquez Velásquez, Fernando. Fundamentos de derecho penal, parte general, Primera edición, Universidad Sergio Arboleda y Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Bogotá, 2017, pp. 88-89.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. Su justificación se encuentra en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual.

Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. La analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la Ley.

Su consagración dimana del artículo 230 de la Constitución. Cuando el juez razona por analogía, aplica la ley a una situación no contemplada explícitamente en ella, pero esencialmente igual, para los efectos de su regulación jurídica, a la que sí lo está. Esta modalidad se conoce en doctrina como analogía legis, y se la contrasta con la analogía juris en la cual, a partir de diversas disposiciones del ordenamiento, se extraen los principios generales que las informan, por una suerte de inducción, y se aplican a casos o situaciones no previstas de modo expreso en una norma determinada.

En materia penal, la prohibición de la analogía no es absoluta. En efecto, expresa la parte final del canon 6° del Código Penal: «Artículo 6°. Legalidad. (¼). (¼) La analogía solo se aplicará en materias permisivas». Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Postulado que también está contemplado en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 9°;

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 15. De la anterior disposición se desprende: Uno: que en materia penal se excluye la aplicación en disfavor del reo: in malam partem. Dos: se permite la aplicación analógica en cuanto beneficia al procesado: in bonam partem. La analogía como método jurídico que permite extender los efectos de la ley a un caso parecido no previsto en ella, conduce a la aplicación de la norma a un supuesto no comprendido en ninguno de los sentidos posibles de su letra, pero similar a otros que sí aparecen contenidos en el texto legal9, lo cual exige en el cuerpo normativo la existencia de la disposición que contenga hechos semejantes al que pretende ser abarcado por esta10.

La analogía es la relación de semejanza entre dos cosas distintas. En sentido lógico corresponde a una forma de razonamiento o inferencia similar a un silogismo en la cual una de las premisas es esa relación de semejanza. 9 Mir Puig, Santiago. Derecho penal, Parte general, quinta edición, Barcelona, España, 2002, p. 86. 10 CSJ SP 5104-2017, rad. 40.282 de 5 abril 2017.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez La relación de similitud ha de partir del estudio de las propiedades y finalidades de una cosa a fin de compararlas con la otra y establecer así los puntos en común en aspectos tanto cuantitativos, como cualitativos. Denominada en latín exemplum o razonamiento por vía de ejemplo, es explicada mediante la siguiente fórmula;

A es B; C es similar a A; Luego C es B. Jurídicamente se la conoce con el aforismo ubi eadem ratio; ibi eadem dispositio juris debet («donde existe la misma razón; deben aplicarse las mismas disposiciones de derecho») y se traduce en atribuir a un caso no regulado el tratamiento de uno que si es abordado legalmente. Entonces, bajo los principios fundantes de justicia y equidad, la analogía se constituye en una forma de razonamiento, de argumentación y valoración jurídica realizada con posterioridad al procedimiento interpretativo en el cual no se encuentra norma aplicable al caso en estudio, y que busca ante la similitud de elementos y características que un hecho no previsto por el legislador reciba el mismo tratamiento de uno expresamente regulado11.

Recuérdese que el numeral 10 del artículo 55 del Código Penal, expresa que también es circunstancia de menor punibilidad: «10. Cualquier circunstancia de análoga significación a las anteriores». 11 CSJ SP rad. 26.136 de 26 agosto 2009. Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Disposición que permite, a no dudarlo, la aplicación analógica porque es en beneficio del procesado.

ANALOGÍA EN MATERIA PENAL Analogía in malam partem Analogía in bonam partem Prohibida en el ordenamiento jurídico penal. Permitida expresamente en el ordenamiento jurídico penal (Art. 55 numeral 10, C.P.). Así entonces, la ponderación, inherente a la aplicación de los principios entendidos como mandatos de optimización, se traduce en hacer efectivo el principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior, primero, torna efectiva la concepción antropocéntrica de la Carta Política, también llamada dogmática ius humanista, que se materializa frente a otros fenómenos jurídicos12, tales como: 1) Limitar lo menos posible y sólo en cuanto sea necesario el derecho fundamental de libertad personal (principio favor libertatis). 2) Resolver la duda a favor del sindicado (principio in dubio pro reo). 3) Presumir la inocencia del procesado hasta que obre decisión definitiva ejecutoriada por cuyo medio se declare su responsabilidad (principio de presunción de inocencia). 12 CSJ SP rad. 23.567 de 4 mayo 2005.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez 4) No agravar la situación del condenado cuando tenga la condición de impugnante único (principio non reformatio in pejus). 5) Aplicar la analogía sólo cuando sea beneficiosa al incriminado (analogía in bonam partem). 6) Preferir en caso de conflicto entre distintas normas que consagran o desarrollan derechos fundamentales la que resulte menos gravosa en punto del ejercicio de tales derechos (cláusula de favorabilidad en la interpretación de derechos humanos).

No existe norma que imponga para el allanamiento su inviabilidad cuando no se repara por quien acepta cargos en los delitos que generan daño patrimonial a la víctima, por lo que hacerse extensivo los alcances del artículo 349 del C.P.P. al allanamiento es aplicar analogía, que no es dable hacer porque la materia de la prohibición que se estableció en el artículo 349 ídem está reservada a los acuerdos (preacuerdos) y no comprende los allanamientos. 3.7 CAMBIO EXPRESO DE JURISPRUDENCIA MEDIANTE LA PROVIDENCIA CSJ SP 1901-2024, RAD. 64.214 DE 17 JULIO 2024: ALLANAMIENTO Y PREACUERDOS SON DIFERENTES Mediante providencia CSJ SP 1901-2024, rad. 64.214 de 17 julio 2024, reiterada en CSJ SP 2486-2024, rad. 60.134 de 11 septiembre 2024;

CSJ SP 3165-2024, rad. 67.309 de 20 noviembre 2024; CSJ SP 3252-2024, rad. 59.042 de 27 Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez noviembre 2024, la Corte varió la posición anterior para colegir que en el simple allanamiento a cargos no es condición de validez el cumplimiento del canon 349 del C.P.P., además de diferenciar claramente los institutos de allanamiento a cargos y los preacuerdos.

La lógica a la que responde la justicia penal premial está ligada a la renuncia del debate probatorio por parte del sujeto investigado, a cambio, esencialmente, de una reducción sustancial de la pena. Así, dentro del marco de la Ley 906 de 2004, se pueden encontrar varios mecanismos de terminación anticipada, y que no implican descartar la existencia de una conducta punible, a saber: (i) el principio de oportunidad, (ii) los acuerdos, y (iii) el allanamiento a cargos.

De esos tres mecanismos, puede decirse que, entre los acuerdos y el principio de oportunidad, un punto en común es que su aplicación depende de la decisión de la Fiscalía General de la Nación, pues, de un lado, la facultad de aplicar el principio de oportunidad está reservada al ente investigador, y, de otro, un acuerdo depende de que el acusador esté dispuesto a celebrarlo.

Por el contrario, el allanamiento a cargos no depende de la decisión de la Fiscalía General de la Nación, puesto que más allá de establecerse la obligación de que dicha parte delimite con precisión los hechos jurídicamente relevantes que justifican la imputación o la acusación, la configuración de este mecanismo depende, sustancialmente, de la voluntad del implicado de aceptar su responsabilidad.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez En el allanamiento a cargos el imputado o acusado, según corresponda, acepta de forma unilateral los enunciados delictivos que a partir de una fijación de hechos con relevancia jurídica le ha formulado la fiscalía en su momento, y con ello, renuncia a la realización de un juicio público, al interior del cual podría ejercer el derecho de contradicción respecto de las pruebas aducidas en su contra; en respuesta, aquel es acreedor de una rebaja de la sanción correspondiente al comportamiento delictivo que, depende, según lo estableció el legislador, del momento procesal en el que se produzca la aceptación de responsabilidad.

Esto último, es decir la reducción de pena, se concede dependiendo del estado del proceso donde admite responsabilidad. Así, en la formulación de imputación (artículo 288 Ley 906 de 2004) el descuento punitivo será hasta de la mitad de la pena imponible (art. 351 ibídem), en tanto, si la aceptación de cargos tiene lugar en la audiencia preparatoria (art. 356 ib.), la sanción se reducirá hasta en la tercera parte y, finalmente, si se verifica al inicio de la audiencia del juicio oral, tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte (art. 367 ídem).

Escenarios en los cuales la participación o intervención de la Fiscalía, no es un condicionante para la efectiva configuración del allanamiento, pues en esta modalidad de terminación anticipada del proceso no depende, de manera alguna, de su anuencia, por el contrario, las obligaciones del ente investigador, estarían en que es su deber relacionar los hechos jurídicamente relevantes e informarle al imputado sobre la posibilidad de allanarse a la imputación al momento de esta diligencia (artículo 287 C.P.P.); dado que, es el juez quien lo indaga si es su deseo o Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez no aceptar los cargos de manera unilateral, lo que da cuenta, una vez más, que este acto no depende de la anuencia de la Fiscalía. En ese sentido, surge entonces, la primera y tal vez más cardinal diferencia entre las dos instituciones, esto es, el carácter bilateral que caracteriza a los preacuerdos, y la unilateralidad propia de los allanamientos.

Esa caracterización que identifica a las figuras del allanamiento y preacuerdo, no es extraña en la tradición jurídica colombiana, pues, como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia T- 356 de 2007, esos institutos pueden encontrar sus antecedentes en la sentencia anticipada (forma de terminación unilateral) y la audiencia especial (mecanismo consensuado) descritos en disposiciones procedimentales previas Es más, en la misma decisión, se recordó: «Una lectura sistemática del nuevo estatuto procesal penal permite deslindar dos modalidades de terminación anticipada del proceso perfectamente diferenciadas en su estructura, consecuencias y objetivos político criminales: (i) Los preacuerdos y negociaciones entre el imputado o acusado y el fiscal; y (ii) la aceptación unilateral de cargos por parte del imputado o acusado.

En el primer caso se trata de verdaderas formas de negociación entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos y sus consecuencias punitivas, las cuales demandan consenso. En el segundo caso, el Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez presupuesto es la aceptación de los cargos por parte del procesado, es decir que no existe transacción y en consecuencia no requiere consenso».

De modo que, acorde con la tradición jurídica, a la par de las formas consensuadas de terminación de la actuación penal que ahora se retomaría, se dejaba a salvo la posibilidad para el procesado de someterse unilateralmente a los cargos estructurados por la Fiscalía en la imputación y la acusación. Entendido ello como una prerrogativa para el sujeto pasivo de la pretensión punitiva, en cuanto no depende de su antagonista natural para procurar la terminación anticipada de la actuación penal a cambio de una rebaja, incluso, se alcanzó a considerar «automática», sin estar obligado a «negociar sobre una expectativa de rebaja», lo que se explicaba en la búsqueda de mecanismos que lograran una mayor eficacia y celeridad de la administración de justicia, pues no puede olvidarse que una de las razones que inspiró la reforma Constitucional lograda con el Acto Legislativo 03 de 2002, era «acabar con las deficiencias que caracteriza nuestro sistema hoy.

Esta reforma es garantía a la eficiencia del sistema, es la herramienta que permitirá imprimir mayor celeridad al proceso, competitividad y especialidad a sus funcionarios, mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los sindicados, en fin, una mejor calidad en la administración de justicia»13. 13 Exposición de Motivos del Proyecto de Acto Legislativo 237 de 2002.

Cámara, publicado en la Gaceta 134 de 2002. Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez De modo que, esta alternativa, se situaba como una de las posibilidades que se habilitaban al interior del proceso para evitar que todos los casos sean resueltos en el juicio oral. Esa comprensión que, en principio, no ofrecía discusión, una vez se implementó la Ley 906 de 2004, mereció la intervención de la Corte Suprema de Justicia como interprete autorizado de disposiciones jurídicas en la materia Penal, como tribunal de cierre de la jurisdicción, con ocasión de la discusión que se generó respecto de la aplicación por favorabilidad de la reducción de pena consagrada para el allanamiento (Ley 906 de 2004) a la sentencia anticipada (Ley 600 de 2000).

El allanamiento y los acuerdos guardan distancia desde su contenido semántico, debido a que, su significado remite a dos concepciones diversas de admisión de un determinado postulado. Así, mientras «allanarse», consiste en «conformarse, avenirse, acceder a algo»14, «acordar» se remite a «conciliar, componer (…) Determinar o resolver algo de común acuerdo (…) concordar, conformar, convenir con otra»15.

Lo cual, sin duda, pone a tales concepciones en orillas distintas, pues, la primera supone la simple sujeción a una determinada postura sin discusión, mientras, la segunda, parte de la interlocución entre, por lo menos dos agentes, que dialogan para concertar su posición. 14 «Conformarse, avenirse, acceder a algo», según el Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/acordar 15 «Conciliar, componer (…) Determinar o resolver algo de común acuerdo (…) concordar, conformar, convenir con otra», según el Diccionario de la Real Academia Española. https://dle.rae.es/allanar?m=form Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Significación que no debe acogerse sin más y desde su sentido literal, por el contrario, obliga a indagar por su contexto16, de tal modo que, la interpretación o alcance que se dé finalmente consulte con su real contenido de acuerdo con la articulación que de ella proceda en la respectiva norma.

De manera que, si se toma –por ejemplo– el contenido del artículo 288 de la Ley 906 de 2004, en particular, su numeral tercero, que indica que en la imputación de cargos el fiscal deberá expresar oralmente, «Posibilidad del investigado de allanarse a la imputación y a obtener rebaja de pena de conformidad con el artículo 351», lo cual no es otra cosa que la advertencia de que el imputado puede manifestar sin su asentimiento, su deseo de terminar con el proceso con la emisión de una sentencia condenatoria.

A diferencia –igualmente a modo de ejemplificación–, de lo previsto en el canon 350 de la misma codificación, que refiere «desde la audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el escrito de acusación, la Fiscalía y el imputado podrán llegar a un preacuerdo sobre los términos de la imputación. 16 Sobre este tema, la Corte Constitucional ha llamado la atención en que el juez, «…está autorizado para efectuar un análisis lingüístico que trascienda la semántica de los conceptos a partir de los cuales se estructuran las disposiciones normativas, pues el análisis de constitucionalidad que se erige en torno a las palabras que las componen debe integrar necesariamente el contexto en el que se usan, y necesariamente considerar su realidad sociolingüística y jurídica que la dota de el sentido, por lo que puede ser de relevancia constitucional.

Actualmente, se acepta que la Corte explore la constitucionalidad de las expresiones normativas, no en virtud del significado aislado o del sentido semántico de las palabras o del texto en sí mismos considerados, sino de aquel que resulta de su articulación con el resto de la disposición. Ello implica que un término o una oración ha de analizarse en el contexto lingüístico que la rodea, para derivar de él su sentido pragmático.

Implica esto que el juez está facultado para estudiar las expresiones en un nivel pragmático, pero no en el semántico que revela únicamente su significado. Ahora bien, tratándose de disposiciones jurídicas el sentido pragmático del texto que interesa al juez constitucional, no puede ser otro que su contenido deóntico o normativo de determinada locución u oración. Es imperioso apreciar cómo determinada expresión juega un papel en la construcción de la norma acusada, y juzgarlo así, desde el punto de vista constitucional»: Corte Constitucional, sentencia C-019 de 2019.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Obtenido este preacuerdo, el fiscal lo presentará ante el juez de conocimiento como escrito de acusación», dando cuenta de la intervención bilateral que se destacaba a partir de la definición en cita. Es decir que, desde su sentido literal como contextual se marcan diferencias desde la comprensión que merecen los términos: allanamiento y preacuerdo.

Asimismo, realizar dicha diferenciación deja expuesto un propósito o efecto útil en los términos del enjuiciamiento penal, ya que su instauración, como formas independientes de terminación anticipada del proceso, permite una solución que de por finalizado el proceso a instancias del procesado a cambio de ciertos beneficios expuestos en la ley, en este caso, de orden exclusivamente punitivo que permiten mayor eficacia de la administración de justicia, lo cual redunda en últimas en la reducción de la impunidad.

De asumirse sin más que el allanamiento es una forma de preacuerdo, no se explicaría la necesidad de establecerlo como una forma de terminación anticipada, pues sus efectos fácilmente se pueden concretar con un preacuerdo, el cual, tiene mayores posibilidades de acceso a condiciones favorables a quien admita responsabilidad, pues no solo habilita la reducción de pena, sino la eliminación de causales de agravación punitiva o algún cargo especifico o la tipificación de una conducta más benigna o la degradación del título de participación. De allí que, bajo esa comprensión el efecto útil del allanamiento devendría en nulo, aspecto que, de considerarse como instituto Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez diferente sería evidente, pues a condición de que el procesado acepte su responsabilidad de manera unilateral, ya sabría las consecuencias del ejercicio de esa prerrogativa conforme con los parámetros de dosificación de la pena establecidos por el legislador.

Propósito que en cambio, tendría coincidencia con lo explicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-303 de 2013. En esa providencia se estudió la demanda presentada en contra del artículo 286 de la Ley 906 de 2004 y allí, la Corte, al analizar las expresiones «posibilidad del investigado de allanarse a la imputación» contenida en el artículo 288 inciso 3°, «determinados» y «comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación» contenidas en el artículo 351 del C.P.P., dejó sentado que, existe diferenciación entre el allanamiento simple y el condicionado, entiéndanse preacuerdos, en tanto responden a diferencias materiales constitucionalmente relevantes que, incluso, permiten el reconocimiento de consecuencias diversas.

Asimismo, en la sentencia C-645 de 2012, donde se analizó el tema de las rebajas en casos de captura en flagrancia, la Corte Constitucional también resaltó las diferencias entre el allanamiento a cargos, como forma unilateral terminación de la actuación penal, y los preacuerdos, caracterizados por el necesario consenso que debe existir entre las partes.

En esa providencia, precisamente, evocando la sentencia T-091 de 2006, la Corte reconoció las dos comprensiones de la Corte Suprema de Justicia que sobre el tema había fijado la Sala de Casación Penal. La primera, destacada a partir del proveído CSJ Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez SP, 15 septiembre 2011, rad. 36.502, que sostenía que el allanamiento o la aceptación de cargos era una forma de negociación, propia del «derecho penal premial», por encontrarse en el título de preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado y, la segunda, a partir de la providencia CSJ SP, 8 abril 2008, rad. 25.306 que, aun cuando son dos especies de la terminación abreviada del proceso, el allanamiento es una figura diversa del preacuerdo, debido al carácter unilateral del primero y la bilateralidad propia del segundo. Entonces, el criterio hermenéutico «del efecto útil de las normas» que supone que, entre varias interpretaciones de una disposición normativa, se acoja aquella que permita consecuencias jurídicas sobre la que no las prevea, o sobre la que prevea consecuencias superfluas o innecesarias17, inclina la balanza a distinguir los dos institutos como formas autónomas de terminación del proceso.

El allanamiento a cargos es un derecho puro y simple del implicado que, este puede ejercer o no, de manera unilateral; al punto que para ello ni siquiera es preciso que dialogue al respecto con la Fiscalía General de la Nación y, por ende los delegados de este ente no están facultados para oponerse a su trámite, pues la aceptación de responsabilidad parte de la misma pretensión que fija el titular de la acción penal, ya sea cuando formula imputación o acusación. En cambio, los preacuerdos y negociaciones son un proceso dialéctico, contractual, con expresión de expectativas, tanto de la 17 Corte Constitucional, sentencia C-569 de 2004.

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Fiscalía como de la defensa; y en cuyo desarrollo suelen presentarse discusiones acerca de las pretensiones de cada parte. De modo que, en el marco de un preacuerdo, desde la autonomía y bajo su responsabilidad, el Fiscal delegado decide si con la evidencia que tiene lleva a juicio al implicado, o si le resulta más conveniente consolidar una negociación, con la cual conseguirá una sentencia condenatoria anticipada, bajo la transacción de algunos aspectos que pueden conllevar a que elimine una circunstancia de agravación punitiva o se imponga la pena aplicable al cómplice a quien tiene el carácter de autor, entre otros; todo ello fundado en motivos de oportunidad, economía y conveniencia no sólo para el implicado, sino también para el Estado.

Luego, aunque es cierto que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (C-1260 de 2005) y de la Sala de Casación Penal de la Corte (CSJ SP 2073-2022, rad. 52.227) se han referido a los límites de la Fiscalía para hacer concesiones en los acuerdos (la calificación jurídica debe ajustarse a los hechos, las calificaciones jurídicas diferentes solo operan para efectos punitivos, son inaceptables las rebajas claramente desproporcionadas, debe brindársele especial protección a las víctimas de graves atentados contra las derechos humanos y a las que pertenecen a grupos especialmente vulnerables, etcétera), también lo es que la Fiscalía cuenta con una mayor movilidad en el ámbito de los acuerdos.

Además, en virtud de la modificación del artículo 61 del Código Penal, introducida con el artículo 3º de la Ley 890 de 2004, frente Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez a la imposición de la pena, «el sistema de cuartos no aplicará en aquellos eventos en los cuales se han llevado preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y la defensa».

Cuestión que no ocurre con la aceptación unilateral de cargos que está sometida a las rebajas atrás indicadas, siempre sobre la base de la pena imponible (esto es, la calculada según el sistema de cuartos), pues como se indicara en anterior oportunidad, el legislador para el caso de aceptación unilateral de cargos, estableció una rebaja específica, según la fase de la actuación donde ocurra, así: (i) si la aceptación de los cargos ocurre en la formulación de la imputación –351 C.P.P.–, la pena se rebajará hasta en la mitad;

(ii) si ello sucede en la preparatoria –356 C.P.P.– entonces la rebaja será de hasta una tercera parte «de la pena a imponer»; y (iii) si se verifica en el juicio oral, cuando el juez le da al procesado la oportunidad de hacer su «alegación inicial», la rebaja será de «una sexta parte de la pena imponible». Lo anterior, sin perder de vista que para los dos primeros escenarios (imputación y audiencia preparatoria), en la rebaja de pena por aceptación unilateral deben considerarse datos objetivos, como el comportamiento del procesado frente a la víctima, la colaboración con la administración de justicia y, claro está, la devolución del incremento patrimonial, que, valga reiterarlo, no coincide necesariamente con los perjuicios causados.

Ahora, cierto es que, el allanamiento a cargos, aparece involucrado en la redacción del artículo 351 de la Ley 906 de 2004, mismo que se incorpora al Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sin embargo, esa mención no es una situación que permita identificarlo con los preacuerdos, porque es claro que la regulación del instituto de los allanamientos, aparece a lo largo del ordenamiento, especialmente, en los artículos 288, 293, 356, 367 y 368 que no hacen parte de dicho acápite.

En esa normativa, se resalta, es clave el juicio que tenía el legislador de comprender la figura, como aceptación unilateral de cargos diferente de la concertada, pues una y otra vez, deja sentada que ello opera, como la decisión autónoma del procesado. Luego, si se examina el artículo 367 de la Ley 906 de 2004, aparece que esta norma dispone que el juez debe informarle al acusado sobre la posibilidad de aceptar los cargos, en la alegación inicial del juicio oral, es decir, cuando le advierte la posibilidad de que, sin apremio, ni juramento, se declare inocente o culpable, en cuyo caso, de acoger la segunda opción, el legislador dispuso un porcentaje fijo de rebaja (una sexta parte) de la «pena imponible», esto es, la que corresponda según las reglas previstas en los artículos 54 y siguientes del Código Penal.

Mientras que, el artículo 369 de la misma codificación procesal se refiere a las «manifestaciones de culpabilidad preacordadas», en el que, además de establecer la diferencia nominal entre la aceptación unilateral y la que es producto de consenso entre la Fiscalía y el procesado, establece consecuencias diferentes para este último evento, en cuanto precisa que: «si se hubieren realizado manifestaciones de culpabilidad preacordadas entre la defensa y la acusación en los términos previstos en este Código, Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez la Fiscalía deberá indicar al juez los términos de la misma, expresando la pretensión punitiva que tuviere (…)».

Normas que al compararse dejan en evidencia, nuevamente, que: (i) en el primero, se reguló la aceptación unilateral, sin ninguna intervención de la Fiscalía; (ii) frente a la aceptación unilateral, expresamente se dispuso que el juez, de hallarla ajustada al ordenamiento jurídico, deberá tasar la pena imponible y rebajarla en una sexta parte;

(iii) por el contrario, el artículo 369, que regula la «manifestación de culpabilidad preacordada», le asigna un papel protagónico a la Fiscalía, quien tiene a cargo referirse a la existencia del acuerdo y explicar su contendido; y (iv) en este último evento, la Fiscalía debe expresar la pretensión punitiva. Diferenciación que se acentúa con lo establecido en el artículo 370, pues, en oposición de lo previsto en el artículo 367 para la aceptación unilateral, establece que: «si el juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podrá imponer pena superior a la que le ha solicitado la Fiscalía y dará aplicación a lo dispuesto en el artículo 447 de este Código».

Sin que al anterior análisis se sobreponga, aquel que da cuenta que el artículo 351 del Código de Procedimiento Penal prevé: «Artículo 351. Modalidades. La aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible, acuerdo que se consignará en el escrito de acusación (¼)» (Subrayas fuera de texto).

Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez Porque, a esa sola mención, se opone, desde un criterio sistemático que, el legislador, en otras normas, se refirió al mismo punto en términos sustancialmente diferentes, esto es, marcando la diferencia entre la aceptación unilateral de cargos y la terminación anticipada de la actuación penal en virtud de un acuerdo.

Así, por ejemplo, el artículo 293, que regula de manera específica el trámite que debe surtirse ante la aceptación de cargos, diferencia expresamente la que ocurre unilateralmente, de aquella que es producto de un consenso, lo que guarda total armonía con lo establecido en los artículos 367 a 370 del C.P.P. Al efecto, el artículo 293 establece: «Procedimiento en caso de aceptación de la imputación. Si el imputado, por iniciativa propia o por acuerdo con la Fiscalía acepta la imputación, se entenderá que lo actuado es suficiente como acusación. La Fiscalía adjuntará el escrito que contiene la imputación o acuerdo que será enviado al Juez de conocimiento (¼)».

Por tanto, así el legislador en el artículo 351, se haya referido a la aceptación de cargos como un acuerdo, ello no es suficiente para desatender la diferenciación que se hace a lo largo de todo el Código, a saber: (i) en las normas que regulan la imputación, la audiencia preparatoria y el juicio oral, se estableció la obligación de darle la oportunidad al imputado o acusado de Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez aceptar los cargos, a cambio de una rebaja claramente establecida en la ley;

(ii) en ninguno de esos eventos el legislador dispuso que, a renglón seguido, las partes tuvieran que celebrar un acuerdo; (iii) por el contrario, como sucede con la regulación prevista en los artículos 396 y siguientes, consagró la obligación de diferenciar en qué eventos el sometimiento a la condena corresponde a una decisión unilateral, y cuando es producto de un consenso; y (iv) de hecho, estableció consecuencias distintas, pues, en el primer caso, el juez debe aplicar la pena que corresponda, disminuida en los porcentajes previstos en la ley, mientras que, en el segundo, debe estarse a la pena establecida por las partes, siempre y cuando no se presente la violación de derechos o garantías.

Sumado a lo anterior, el artículo 293 del estatuto procesal, diferencia expresamente la decisión unilateral de la consensuada, y deja en claro que, en el primer evento, la imputación se convierte en acusación, y, en el segundo, será el acuerdo el que delimite el ámbito decisional del juez. Consecuente con lo anterior, la remisión al canon 351 del estatuto adjetivo sólo puede entenderse efectuada para efectos de determinar el monto del descuento punitivo, pero sin que de ninguna manera signifique un tratamiento idéntico al establecido para los preacuerdos.

Asumir entonces, que solo por haberse ubicado la figura del allanamiento o aceptación de cargos en el Título de «Preacuerdos y negociaciones entre la Fiscalía y el imputado o acusado», a efectos de hacer valer para la aceptación unilateral lo dispuesto allí, no solo se obvia aplicar una visión contextualizada e integral Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez de las normas que regulan la materia o la naturaleza evidentemente diferente de ambos institutos, sino que se desconoce el criterio de política criminal que subyace al instituto, toda vez que, independientemente de la rotulación del título, que apenas serviría de argumento colateral, es evidente que su contenido únicamente desarrolla la regulación de los preacuerdos, tal cual se desprende del examen objetivo de las normas allí consignadas.

En conclusión, no se desconoce que como mecanismos de terminación anticipada, el allanamiento a cargos y los preacuerdos propenden por alcanzar una justicia pronta; sin embargo, su estructura y objetivos perseguidos son diversos, ya que, no sólo difieren en los momentos procesales en que pueden presentarse uno y otro mecanismo, en las facultades de cada parte y en aspectos que se sobreponen a la ubicación de una de tales figuras en un determinado título o capítulo del Código.

De ahí que, bajo esa comprensión de las normas en cita, no es posible sostener que el allanamiento y el preacuerdo sean dos modalidades de acuerdo y, por lo mismo, la caracterización legal y jurisprudencial que sobre el segundo existe sea aplicable al primero, lo que, a partir de la fecha, significa recoger la jurisprudencia que en tales términos lo establecía, para desde ahora hacer énfasis en un estudio particularizado de cara a lo que son estas dos instituciones que permiten dar por culminado de forma anticipada el proceso penal. 4.

CONCLUSIÓN Radicado: 053606099057201902253 Procesado: Luis Ferney Rodas Sánchez En el simple allanamiento a cargos no se debe exigir el cumplimiento del canon 349 del C.P.P., según lo expuesto. En los anteriores términos presento salvamento de voto, reitero que la solución debió ser la de conirmar la rebaja de pena correspondiente.

Atentamente, NELSON SARAY BOTERO Magistrado