TEMA: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – El contrato de mandato es consensual por disposición legal, sin embargo, el contrato para representación judicial celebrado por la SAE por escrito y con expresa previsión en cuanto a que su modificación debía ser también por escrito, en virtud del principio de la función pública de transparencia, no podía ser modificado con el simple acuerdo de voluntades. / HECHOS: Se pretende de forma principal, se declare la existencia de contrato de prestación de servicios de representación judicial con el demandado, el incumplimiento por parte de este y se le condene a devolver el equivalente al 3% del anticipo pagado, más intereses e indexación de las condenas y; de forma subsidiaria, se declare el incumplimiento de la obligación de convocar audiencia de conciliación extrajudicial en derecho nacional o internacional, que el segundo anticipo constituye pago de lo no debido y, en consecuencia, se condene al demandado a restituirlo indexado.
El juzgado de origen desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda. Corresponde a la Sala establecer si resultó acertada y debidamente motivada la sentencia de primera instancia al desestimar las pretensiones por hallar desacreditado el incumplimiento del demandado. TESIS: La responsabilidad civil contractual se cimenta en los artículos 1546 y 1602 a 1617 del Código Civil (…) Este régimen, instituye el resarcimiento del daño causado al acreedor derivado del incumplimiento del deudor de las obligaciones que emanan de un contrato válidamente celebrado que, por tanto, es ley para las partes.
(…) El artículo 1546 del Código Civil y el 870 del Código de Comercio posibilitan al contratante cumplido pedir la resolución o terminación del contrato, quien, además, “puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento”.
(…) El canon 1609 estipula que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. De allí, no cabe duda de que, tan solo el contratante cumplido puede reclamar del deudor que haya incurrido en mora el cumplimiento o la resolución más la indemnización de perjuicios.
(…) Adviértase que, la regla establecida para los casos en que se presenta el mutuo incumplimiento tiene lugar solo cuando el cumplimiento debía darse de forma simultánea (recíproca), pues si los contratantes “establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil…”.
(…) la SAE en su labor de administradora del FRISCO y para garantizar la productividad de los bienes a su cargo, se encuentra habilitada para celebrar toda clase de actos, contractos o negocios jurídicos con sujeción a las reglas del derecho privado, pero con sujeción a los principios de la función pública, consagrados en la Ley 1150 de 2007.
(…) En el marco de la acción ejercida se aprecia, por una parte, la existencia y validez del contrato de prestación de servicios de representación judicial celebrado el 11 de febrero de 2020 entre la demandante, representada en su momento por (AUSP), y el demandado (WCG), para que este último en representación de aquella convocara audiencia de conciliación en derecho nacional o internacional, presentara demanda ejecutiva con petición de medidas cautelares e iniciara acciones penales en caso del fracaso de las anteriores y; por otra parte, la no realización de audiencia de conciliación, la realización de dos cobros directos efectuados por el demandado y la presentación de dos demandas ejecutivas sin invocación de medidas.
(…) la Sala coincide con la a quo en el sentido de que el contrato de prestación de servicios de representación judicial celebrado entre las partes corresponde a un contrato consensual. (…) No obstante, existe una disposición legal que matiza el planteamiento anterior y permite aseverar que la exposición que antecede es apenas liminar.
Se trata del destacado artículo 94 de la Ley 1708 de 2014 que, al establecer el régimen jurídico de los contratos relacionados con los bienes administrados por la SAE, los sujeta a los principios de la función pública, condicionamiento que no es irrelevante, sino que les da una connotación especial, pues exige el cumplimiento de dichas normas orientadoras en la actividad contractual de la entidad.
(…) Y en ese contexto cobra especial relevancia la cláusula catorce del contrato suscrito: a lo que se suma la redacción misma de la cláusula, en la que los contratantes no se conformaron con el mero acuerdo de voluntades, sino que ellos mismos quisieron que las modificaciones del contrato original se documentaran, lo que explica la redacción en el sentido de que el acuerdo adicional fuera suscrito.
Y si ello es así, la interpretación de la cláusula trascrita debe orientarse por la intención de las partes, como también indica el artículo 1618 del estatuto civil, además no sobra reiterar que el artículo 1602, indica que el contrato es ley para las partes. (…) tratándose de un contrato que debía regirse por los principios de la función pública, sus modificaciones, aunque verbales, debían ser claras y expresas y transparentes, una construcción realizada posterior y amañadamente por los interesados para justificar su actuar desligado del contrato escrito (…) Las pruebas documentales recaudadas no acreditan en modo alguno la modificación del contrato, como tampoco el dicho de las cuestionables testigos; pues lo que puede concluirse sin asomo de dudas, es que se autorizó la ejecución de unas gestiones adicionales que no corresponden con el objeto contractual, sin que logre demostrarse el acuerdo de voluntades para la modificación de las cláusulas PRIMERA y DÉCIMO CUARTA, en los términos anotados, modificación que no podía ser oculta, tácita y posterior, pues este contrato estaba regido además de la consensualidad por el principios de transparencia de la función pública del que no podían apartarse los contratantes, en consecuencia, se concluye que no se demostró la convención modificatoria.
(…) Ante la falta de prueba de la modificación del contrato, el demandado debía honrar los compromisos plasmados en el escrito rubricado el 11 de febrero de 2020. (…) Basta remitirse al análisis probatorio y jurídico que antecede, para concluir sin duda que, ante la falta de prueba de la modificación del contrato, el abogado no cumplió con el objeto contractual, pues no estaba facultado para ejecutar cualquier acción profesional, como alega, sino que su actuar se circunscribía a los especialísimos términos en que fue pactado el mandato y a los cuales se encontraba supeditado el pago de los honorarios estipulados, mismos que ante su incumplimiento no se justificaron, resultando que el no pago del restante 22% de honorarios no impide a la demandante reclamar la resolución del contrato sinalagmático, pues en este caso el demandado debía cumplir primero para que surgiera la obligación de pago, como puede apreciarse del tenor de la cláusula SEGUNDA del contrato, lo que habilita a la actora para ejercer las acciones establecidas en el artículo 1546 de la Ley civil.
(…) Se desestimará la excepción denominada “Inexistencia de perjuicios reclamados por CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. (En toma de posesión)” y se acogerá parcialmente la defensa “Cobro indebido de pretensiones y tasa de interés aplicada y falta de claridad de la pretensión”, en el sentido de liquidar el interés a la tasa del 6% efectivo anual estipulada en el artículo 1617 del Código Civil, desde el 18 de marzo de 2023, fecha en que notificó el demandado, pues debe precisarse que el incumplimiento de la pasiva no se ubica dentro de los supuestos establecidos en los literales a) y b) del artículo 1608 de la Ley civil, ya que no se estipuló un término para la satisfacción de la obligación, tampoco se determinó que la misma solo podía ser ejecutada dentro de cierto tiempo y, entonces, el demandado solo incurrió en mora a partir del requerimiento judicial en los términos del artículo 94 del CGP.
MP: SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ FECHA: 19/06/2025 PROVIDENCIA: SENTENCIA Mede llín “Al servicio de la Justicia y de la Paz Social” Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DE DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN SALA PRIMERA CIVIL DE DECISIÓN Medellín, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Proceso: DECLARATIVO – RCC Radicado: 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Demandante: CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. (EN TOMA DE POSESIÓN) Demandada: WILLIANS CABARCAS GÓMEZ Providencia Sentencia Tema: Contratos celebrados por la SAE como depositaria provisional de sociedades en toma de posesión se rigen por el derecho privado, pero están sometidos a los principios de la función pública.
El contrato de mandato es consensual por disposición legal, sin embargo, el contrato para representación judicial celebrado por la SAE por escrito y con expresa previsión en cuanto a que su modificación debía ser también por escrito, en virtud del principio de la función pública de transparencia, no podía ser modificado con el simple acuerdo de voluntades.
Las obligaciones convenidas tenían que honrarse conforme a lo pactado, sin modificación, so pena de habilitar la condición resolutoria tácita, cuyos remedios y consecuencias dependerán del orden prestacional acordado y de la mora en que hubieren incurrido los contratantes, conforme a la jurisprudencia de la CSJ. Decisión: Revoca Sustanciador/ponente Sergio Raúl Cardoso González Decide la Sala la apelación de la sentencia proferida el 14 de febrero de 2024 por el Juzgado Séptimo Civil del Circuito de Medellín en el proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES. 1.1 DEMANDA1. Pretende de forma principal, se declare la existencia de contrato de prestación de servicios de representación judicial con el demandado, el incumplimiento por parte de este y se le condene a devolver el equivalente al 3% del anticipo pagado2, más intereses e indexación de las condenas y; de forma subsidiaria, se declare el 1 Ver archivo 001EscritoDemanda 2 $997’144.431 Ibid.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 incumplimiento de la obligación de convocar audiencia de conciliación extrajudicial en derecho nacional o internacional, que el segundo anticipo3 constituye pago de lo no debido y, en consecuencia, se condene al demandado a restituirlo indexado. Expuso que según oficio del 3 de mayo de 2019 la Fiscalía 26 Especializada de Extinción de Domino ordenó la toma de posesión de bienes, haberes y negocios y, la suspensión del poder dispositivo de CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. (en adelante CIJ); que la demandante pasó a ser controlada por la SOCIEDAD DE ACTIVOS ESPECIALES S.A.S. (en adelante SAE), quien el 20 de mayo de 2019 designó como depositaria provisional a ANA UMAIMA SAUDA PALOMINO, para ejercer la representación de CIJ y; que en procura de recuperar obligación por USD 9’626.052,08, pendiente de pago por la sociedad ASAHI REFINNING USA INC (en adelante ASAHI), el abogado WILLIANS CABARCAS GÓMEZ, presentó a la depositaria propuesta de prestación de servicios profesionales.
Dijo que la oferta fue aceptada por la depositaria provisional, dando lugar a la celebración el 11 de febrero de 2020 de contrato de prestación de servicios, con el siguiente objeto4: Afirmó que como contraprestación el abogado CABARCAS GÓMEZ recibiría pago equivalente al 25% del capital e intereses que se llegaren a recaudar, pagaderos 3 Por $511’625.257 Ibid. 4 Tomado del respectivo anexo.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 así: i) anticipo del 1.5% a la firma del contrato, ii) anticipo del 1.5% un día antes de la fecha fijada para la conciliación nacional o internacional y, iii) el restante 22% diez días hábiles siguientes al desembolso que realice la deudora; que se pagó el primer anticipo el 11 de marzo de 2020 por un valor de USD 144.390.78, equivalente en pesos a $545’527.139 y; que el demandado radicó el 20 de marzo de 2020 solicitud de conciliación en derecho ante la Cámara de Comercio de Medellín, dicha entidad solicitó el 26 de marzo de 2020 el pago de $19’040.000 para continuar el trámite, sin embargo, el contratista solicitó la suspensión del trámite alegando fuerza mayor debido al aislamiento impuesto en razón de la pandemia Covid19 y la Cámara amplió el plazo para el pago hasta el 15 de abril de 2020, pese a ello, no se realizó la audiencia de conciliación, a sabiendas que la entidad no suspendió los trámites durante la pandemia, lo que constituyó un incumplimiento contractual.
Añadió, que actuando por fuera de sus facultades, el demandado, por iniciativa propia, efectuó gestión de “cobro pre-jurídico” remitiendo en junio de 2020 reiteración de cobro a ASAHI y el 14 de julio de 2020 radicó demanda ejecutiva que fue rechazada por el Juzgado Veintiuno Civil del Circuito de Medellín, lo que no solo iba en contravía de la estrategia jurídica planteada en la oferta y en el contrato, sino que demostró la falta de análisis de la fuerza ejecutiva de los documentos por parte del togado demandado.
Sostuvo, que el 8 de octubre de 2020 CABARCAS GÓMEZ presentó cuenta de cobro por el equivalente al 1.5% del anticipo restante, fundamentado en que el 7 de octubre de 2020 se materializó teleconferencia internacional para llegar a acuerdo conciliatorio final con la deudora, anticipo que se reconoció en dos pagos: el 16 de octubre de 2020 por $300’000.000 y el 20 de octubre de 2020 por $230’062.664; que la SAE por resolución del 19 de octubre de 2020 removió a la depositaria provisional y en su lugar designó a RONNEY ANCHISLAVSKY, empero, el demandado radicó el 6 de noviembre de 2020 nueva demanda ejecutiva que correspondió al Juzgado Noveno Civil Circuito Medellín, sin solicitar medidas cautelares; que el 10 de diciembre de 2020 el demandado, de forma unilateral canceló reunión programada entre el nuevo representante legal de CIJ y representantes de ASAHI y; que el demandado no solo faltó al deber de lealtad, sino que incumplió el contrato celebrado pues no adelantó audiencia de conciliación extrajudicial nacional o internacional y presentó demanda ejecutiva sin invocación de medidas cautelares, mientras que la demandante honró sus obligaciones contractuales, configurando inclusive pago de lo no debido con relación al segundo anticipo por 1.5%.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 1.2 CONTESTACIÓN5. El demandado reconoció como cierta la situación jurídica de CIJ, la presentación de propuesta para la prestación de servicios profesionales, los términos finales del contrato suscrito, su duración y cuantía y el pago de anticipo equivalente al 3% en las fechas y términos indicados en la demanda.
Negó el incumplimiento del contrato, se opuso a las pretensiones y formuló las defensas que denominó: a. “Cumplimiento del contrato por parte del abogado Williams Cabarcas Gómez”. Porque la no realización de la audiencia de conciliación fue concertada de común acuerdo con la depositaria ANA SAUDA PALOMINO y la abogada asesora KATHERINE ESCOBAR SALDAÑA, al igual que la estrategia del cobro prejurídico efectuado los días 5 de mayo y 11 de junio de 2020 y la presentación de demandas ejecutivas para evitar la prescripción de los títulos, gestiones de las que dijo se derivó el acercamiento con el equipo negociador de ASAHI.
Añadió que en teleconferencia celebrada el 7 de octubre de 2020, se logró acuerdo con la deudora para el pago del crédito, restando precisar lo atinente a la jurisdicción aplicable y, que el 5 de noviembre de 2020 presentó nuevamente demanda ejecutiva, que las medidas cautelares podían solicitarse en cualquier momento y que, fruto de sus gestiones y la notificación de la segunda demanda ejecutiva, el 28 de febrero de 2021 se obtuvo el pago total de USD 10’016.163.57 por parte de ASAHI y; que la demandante omitió informar que el Consejo Seccional de Disciplina Judicial lo absolvió de queja presentada por el representante legal RONNEY ANCHISLAVSKY por los mismos hechos. b. “Inexistencia de los presupuestos legales para solicitar la resolución de contrato por incumplimiento contra el abogado Williams Cabarcas Gómez”.
Dijo que las acciones derivadas del artículo 1546 del Código Civil requieren que el demandante haya cumplido las obligaciones a su cargo y, en contraposición, que el demandado haya incumplido, supuestos que no se estructuran en el particular, de un lado porque CIJ no pagó el porcentaje equivalente al 22% restante de sus honorarios, mientras que el contratista honró su compromiso contractual, que era el recaudo de la obligación a cargo de ASAHI. c. “Legitimación del abogado Williams Cabarcas Gómez para realizar cualquier actuación y requerimiento tendiente a cumplir con el objeto del contrato”. 5 Ver archivo 051Contestacion Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Sostuvo que el contrato y los poderes conferidos por ANA UMAIMA SAUDA PALOMINO, lo legitimaron para realizar todas las acciones tendientes a cumplir el objeto contractual. d. “Excepción de mala fe y fraude procesal y falso juramento”.
Dijo que la activa conoce de primera mano las gestiones realizadas por el demandado para conseguir el pago y, aun así, de forma “dolosa” omitió indicar que tal cometido se logró producto de las actuaciones del togado. e. “Cobro indebido de pretensiones y tasa de interés aplicada y falta de claridad de la pretensión”. Por cuanto la obligación reclamada es de naturaleza civil y no mercantil, por lo que, el interés aplicable para calcular el lucro cesante reclamado ha de ser la estipulada en el artículo 1617 del Código Civil y no la tasa certificada por la Superintendencia Financiera, por demás, tampoco es claro el lapso en que se liquida dicho concepto. f. “Inexistencia de perjuicios reclamados por CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. (En toma de posesión)”, pues el actor no sustentó cada uno de los perjuicios que dice sufridos con el pago de los anticipos, máxime por cuanto a la fecha de presentación de la demanda se encontraba cubierto el crédito reclamado. 1.3 RÉPLICA A LA CONTESTACIÓN6.
La demandante se pronunció frente a la contestación de la demanda, reiterando que el contrato no habilitaba al contratista para emprender labores de cobro prejurídico, por el contrario, le imponía convocar audiencia de conciliación en derecho, independiente de su resultado y radicar demanda ejecutiva con solicitud de medidas cautelares; agregó que la información para el éxito de las medidas hubo de ser recaudada por el abogado entre la suscripción del contrato y la presentación del libelo y; cuestionó que por iniciativa propia el demandado decidiera no continuar el trámite de la conciliación y pese a ello reclamará el segundo anticipo y, negó que el pago por parte de ASAHI obedeciera a la gestión desplegada por CABARCAS GÓMEZ, como reconoció el Tribunal Superior de Medellín al decidir apelación frente a incidente de regulación de honorarios propuesto ante el Juzgado Noveno Civil Circuito de Medellín en razón del segundo proceso ejecutivo.
Solicitó desestimar los medios exceptivos propuestos. 1.4 PRIMERA INSTANCIA7. 6 Ver archivo 052EscritoDescorreTraslado 7 Ver archivos 108AudienciaParte6 y 109ActaAudiencia Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Mediante sentencia proferida el 14 de febrero de 2024, el juzgado de origen desestimó íntegramente las pretensiones de la demanda.
Para arribar a tal determinación, la a quo halló probada la existencia del contrato, las obligaciones allí pactadas, el precio y el pago de anticipo equivalente al 3%, sin embargo, concluyó que el demandado no había incumplido la convención. Consideró que el celebrado por las partes correspondía a un contrato consensual, que se perfeccionó con el acuerdo de voluntades de los suscribientes y que la real intención de los contratantes era el recaudo de la obligación debida por ASAHI, conclusión a la cual arribó a partir de la interpretación de su clausulado y con base en el dicho de las testigos Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña. En cuanto al incumplimiento del demandado de las obligaciones del contrato, advirtió que de la prueba documental y las declaraciones era dable concluir que CABARCAS GÓMEZ no llevó a cabo audiencia de conciliación y procedió en su lugar a efectuar requerimientos directos de pago, apartándose de lo contemplado en la convención, sin embargo, determinó que ello no supuso un incumplimiento contractual o una modificación unilateral por parte del contratista, pues su actuar fue avalado por quien en esa época representaba legalmente a la sociedad demandante.
En tal sentido, enfatizó que, dado el carácter consensual del contrato celebrado, no era exigible solemnidad alguna para su modificación, más allá del acuerdo de las partes, que fue reconocido por Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña, respecto de quienes desestimó la tacha propuesta por la activa, en tanto fueron aquellas quienes conocieron de primera mano la celebración y ejecución del contrato y, además, no se acreditó la existencia de las investigaciones que se dice interpuestas en su contra para desvirtuar su credibilidad.
Estimó que el consentimiento de Ana Umaima Sauda Palomino, en su calidad de depositaria provisional, para la modificación de la estrategia jurídica planteada inicialmente para el recaudo del crédito adeudado por ASAHI, se demuestra no solo con su dicho en la audiencia, sino también con su conocimiento sin reparo de los requerimientos directos efectuados por el abogado el 6 de mayo y el 11 de junio de 2020, así como del pago del segundo anticipo, con fundamento en teleconferencia efectuada el 7 de octubre de 2020.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Sostuvo que a la demandante no le era dable desconocer las instrucciones que Ana Umaima Sauda Palomino, había impartido al demandado en su calidad de representante legal, no siendo este juicio civil el escenario para rebatir el actuar de la saliente representante y; respecto al enriquecimiento injustificado, que se dijo en la demanda suponer el segundo pago del anticipo pactado, señaló que de los anexos de la contestación se puede evidenciar la gestión desplegada por el demandado para obtener un acuerdo directo, concretamente correos electrónicos intercambiados con Paul Healey jefe global de ventas y marketing de ASAHI, de manera especial los fechados 29 de septiembre y 14 de octubre de 2020 y, que si bien es cierto, el demandado no participó en el acuerdo final, ello obedeció a la instrucción dada por el nuevo representante Ronney Anchislavsky, quien el 28 de diciembre de 2020 dispuso ignorar cualquier correspondencia de su parte.
Por último, estimó como cierta la presentación de la demanda ejecutiva sin la invocación de medidas cautelares, lo que en su consideración tampoco constituyó incumplimiento, pues en el contrato no se especificó el momento en que debían invocarse, pudiendo ello hacerse en cualquier momento del proceso conforme al artículo 599 del CGP y, agregó que, en todo caso, ello no constituyó un impedimento para llevar a buen término el objeto contractual, que reiteró no era otro que el recaudo de la deuda con ASAHI y, además, que el desconocimiento de bienes para perseguir con las cautelas obedeció a la falta de información suministrada por la contratante.
En suma, concluyó que el demandado honró sus obligaciones contractuales hasta el momento en que el entrante representante legal instruyó su no participación en el arreglo directo y le revocó el poder para representar judicialmente a CIJ. 1.5 TRÁMITE DE LA APELACIÓN. La sentencia de primera instancia fue proferida en audiencia y notificada en estrados, inmediatamente fue apelada por la parte demandante, quien presentó los reparos por escrito dentro de los tres días siguientes a la finalización de la audiencia8.
La alzada fue admitida mediante auto del 24 de junio de 20249. Se dio aplicación al artículo 12 de la Ley 2213 de 2022, concediéndole a las partes la oportunidad para sustentar el recurso y replicar, derecho del cual, hizo uso oportunamente la apelante10. 8 Ver archivo 110MemmorialSustentaApelacion 9 Ver Archivo 02SegundaInstancia / archivo03AdmiteApelacion 10 Ver Archivo 02SegundaInstancia / archivo06MemorialSustentacion Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01
2. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA DEL SUPERIOR. En atención a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 y en el artículo 132 del CGP, se aprecian reunidos los presupuestos procesales para emitir sentencia porque se verificó la demanda en forma y su trámite adecuado, la competencia del juez, la capacidad para ser parte y acudir al proceso respecto de los extremos del litigio y, no se advierten vicios ni irregularidades que configuren nulidad.
Por disposición del artículo 328 de la misma obra, salvo decisiones que se deban adoptar de oficio, esta sala limita el análisis a los reparos concretos efectuados por la parte apelante en contra de la decisión de primera instancia.
3. OBJETO DE LA APELACIÓN. Con el propósito de que se revoque la decisión de primera instancia y se acceda a las pretensiones, la actora formuló sus motivos de inconformidad, con base en los cuales se establecerán los problemas jurídicos objeto de estudio. 3.1 Reparos concretos. a. Reprochó la determinación relativa a la posibilidad de modificar el contrato sin suscribir documento, en contravía de la cláusula catorce del mismo y sin reajustar los honorarios pactados, lo que dijo generar inseguridad jurídica, pues la prueba documental excluía la posibilidad de interpretar, siendo que el contrato debía cumplirse en su tenor literal.
(Reparos 3.1, 3.2, 3.3, 3.7 y 3.9) b. Alegó que las pruebas valoradas no son idóneas para sustentar la sentencia, que la declaración de Ana Sauda y Katherine Escobar fue tachada debido a que ellas participaron en la suscripción del contrato y su actuar es objeto de investigación y cuestionamiento y, echó de menos la valoración probatoria del interrogatorio del representante legal de la demandante.
(Reparos 3.4, 3.5 y 3.6) c. Por último, dijo no ser claro el motivo por el cual no se analizó de fondo la pretensión de rescisión del contrato y cuestionó el monto señalado por agencias en derecho en la sentencia. (Reparos 3.8 y 3.10) 3.2 Réplica a la apelación. Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 El traslado de la sustentación del recurso de apelación venció el 15 de julio de 202411 y el demandado allegó escrito de réplica tan solo el 16 de agosto de 202412, resultando esta actuación extemporánea13. 3.3 Problemas Jurídicos.
Conforme a lo expuesto, corresponde a la Sala establecer si resultó acertada y debidamente motivada la sentencia de primera instancia al desestimar las pretensiones por hallar desacreditado el incumplimiento del demandado. En orden a ello, deberá establecerse: i) si en el particular y dadas las condiciones que rodearon la celebración del contrato, era posible modificarlo sin necesidad de documento escrito; ii) si existe prueba de la modificación y las implicaciones de ello en punto al cumplimiento de las obligaciones y sus consecuencias, aspecto en el que se abordará la reunión de los presupuestos de la acción resolutoria, en contraposición a las excepciones propuestas y, iii) si acaso se omitió resolver sobre la rescisión y si es procedente analizar por esta vía el reproche a las agencias en derecho. 4.
FUNDAMENTO JURÍDICO. 4.1 Presupuestos de la responsabilidad civil contractual. La responsabilidad civil contractual se cimenta en los artículos 1546 y 1602 a 1617 del Código Civil, así como en otras reglas especiales y en asuntos mercantiles en el libro cuarto del Código de Comercio. Este régimen, instituye el resarcimiento del daño causado al acreedor derivado del incumplimiento del deudor de las obligaciones que emanan de un contrato válidamente celebrado que, por tanto, es ley para las partes.
De manera que, las conductas que quebranten los compromisos asumidos por los contratantes abren paso a la posibilidad de sancionar la infracción por la senda del régimen de responsabilidad definido como “la obligación de resarcir el daño causado al acreedor derivada del incumplimiento del deudor de prestaciones originadas en el negocio jurídico”14.
El artículo 1546 del Código Civil y el 870 del Código de Comercio posibilitan al contratante cumplido pedir la resolución o terminación del contrato, quien, además, 11 Ver Archivo 02SegundaInstancia / archivo07IngresoAlDespacho 12 Ver Archivo 02SegundaInstancia / archivo09RecepciónCorreo 13 Ver Archivo 02SegundaInstancia / archivo13NoTieneEnCuentaMemorialExtemporaneo 14 CSJ, SC2142-2019, en similar sentido la SC7220-2015.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 “puede reclamar, bien de manera directa o consecuencial, el resarcimiento del daño irrogado por la insatisfacción total o parcial de la obligación, o por su defectuoso cumplimiento”15. Por su parte, el artículo 2056 del Código Civil puntualiza que puede reclamarse indemnización de perjuicios “siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.
Deriva de lo anterior que, para que se puedan intentar con éxito la acción resarcitoria derivada del contrato, entre diferentes presupuestos, debe acreditarse el cumplimiento del pretensor o su allanamiento a cumplir en la forma y tiempo debidos y el incumplimiento del demandado. Tradicionalmente ha establecido la jurisprudencia que, para la prosperidad de la acción de responsabilidad contractual está llamado el demandante a acreditar la existencia de los siguientes supuestos: “2.1.2.
Ahora, para que el contratante cumplido pueda desplegar las facultades antedichas, incluida la de la indemnización de perjuicios, debe acreditar: (i) existencia de un contrato válidamente celebrado; (ii) incumplimiento de una o más obligaciones contractuales imputable al deudor por dolo o culpa; (iii) un daño o perjuicio; y (iv) vínculo de causalidad entre aquel y este último requisito.”16 4.2 Incumplimiento y mora en los contratos bilaterales.
La jurisprudencia civil ha diferenciado el incumplimiento de la mora, en razón de la disimilitud de sus efectos. Así, mientras el incumplimiento responde a la no satisfacción de la obligación y su consecuencia es la habilitación para reclamar lo debido o la resolución, la mora supone un incumplimiento calificado por la culpa o negligencia del deudor y marca su deber de responder no solo por la prestación principal, sino, por los perjuicios que su incumplimiento cause al acreedor17.
Entonces, es la mora la que legitima a exigir la pena18, el contratante cumplido podrá reclamar del incumplido o moroso el cumplimiento forzoso o la resolución con indemnización de perjuicios, cuyo éxito estará condicionado a que el incumplimiento se relacione con el “objeto primario y esencial del negocio”19, en caso contrario, esto es, si el incumplimiento no es sustancial, procede tan solo el cumplimiento forzoso en procura de hacer subsistir el pacto20. 15 Ibid. 16 CSJ, SC2142-2019, en el mismo sentido SC del 11 de marzo de 2004, exp. 7582 y SC7220-2015. 17 Ver sentencias CSJ SC514-2023, SC1170-2022 y SC712-2022 18 “TRATAMIENTO DE LA OBLIGACION PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA.
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena (…)” Código Civil Artículo 1594. 19 Ibid. 20 “La acción resolutoria es la respuesta al incumplimiento contractual ante el rompimiento del equilibrio negocial, que como causa exógena del negocio jurídico, pone en desventaja al contratante que cumplió frente al incumplido en pos de restablecer la equivalencia. El planteamiento de la acción y su correspondiente legitimación demanda la existencia de: 1.
Contrato bilateral válido. Debe revestir esta naturaleza, porque no podrían analizarse los efectos del contrato mediado por falencias en su génesis, algunas ligadas con el orden público interno. 2. Incumplimiento obligacional o inejecución obligacional en sentido objetivo de la parte demandada o contrademandada, en forma total o parcial, grave o esencial de las obligaciones convenidas con carácter protagónico, no insustancial ni culposo, frente a la satisfacción contractual pretendida. 3.
Cumplimiento obligacional del Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Por su parte, establece el artículo 1608 del Código Civil que el deudor solo está en mora: i) cuando no ha cumplido la obligación en el término estipulado, salvo los casos en los que se debe requerir para constituir en mora; ii) cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla y, iii) en los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
Frente a estas causales ha explicado la jurisprudencia: “Bajo esa óptica, si la situación no encaja en la regla general, ni la primera de las aludidas excepciones, aplicará, por contera, la segunda de ellas, lo cual significa que el deudor estará en mora solo cuando «ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor», que es el supuesto previsto en el numeral tercero, artículo 1608 C.C., sin perder de vista que, al tenor del artículo 94 del Código General del Proceso, ello ocurrirá cuando se le notifique el auto admisorio de la demanda, si no se hubiere efectuado antes, y que, por tanto, desde ahí debe pagar perjuicios, según lo prevé el artículo 1615 del Código Civil.”21 Renglón seguido el canon 1609 ibidem estipula que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
De allí, no cabe duda que, tan solo el contratante cumplido puede reclamar del deudor que haya incurrido en mora el cumplimiento o la resolución más la indemnización de perjuicios22, empero, de vieja data la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, develó el verdadero alcance de esta disposición normativa, señalando: “En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en mora.
Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedó anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.”23 Este criterio fue retomado por la jurisprudencia civil mediante sentencias SC1662- 2019, SC3666-2021 y SC3972-2022, quedando afincado que en los contratos contratante demandante o del reconviniente que aleguen el cumplimiento prestacional o que se han allanado a cumplirlas en la forma y en el tiempo debido.” CSJ SC3666-2021 21 Ibid. 22 “CAUSACION DE PERJUICIOS.
Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención” Código Civil Artículo 1615. 23 CSJ, SC del 7 de diciembre de 1982, proceso ordinario de Luis Guillermo Aconcha contra Antonio Escobar. G.J. t. CLXV, págs. 345 a 347. Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 sinalagmáticos pueden presentarse tres situaciones a saber: i) el incumplimiento unilateral, que habilita al contratante cumplido para ejercer las acciones previstas en el mandato 1546 ejusdem y a la contraparte para defenderse por medio de la excepción de contrato no cumplido; ii) el incumplimiento mutuo o recíproco, que pone al alcance de cualquiera de los contratantes el reclamo de la resolución o el cumplimiento forzado, sin reconocimiento de perjuicios o pena, ni la posibilidad de excepcionar el no cumplimiento de su contraparte y, iii) la viabilidad de reclamar el mutuo disenso tácito, cuando además del incumplimiento reciproco, las partes con su actuar dejan ver su intención de “abandonar o desistir del contrato”.
Adviértase que, la regla establecida para los casos en que se presenta el mutuo incumplimiento tiene lugar solo cuando el cumplimiento debía darse de forma simultánea (recíproca), pues si los contratantes “establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios”24 4.3 La autonomía de la voluntad y los contratos consensuales.
La libertad de los particulares para crear derechos y obligaciones es materialización del principio de autonomía de la voluntad privada (art. 1602 CC), que encuentra su límite en la ley, el orden público y las buenas costumbres (arts. 1518 y 1519 CC) y, que les permite: “i) celebrar contratos o no celebrarlos, en principio en virtud del solo consentimiento, y, por tanto, sin formalidades, pues éstas reducen el ejercicio de la voluntad; ii) determinar con amplia libertad el contenido de sus obligaciones y de los derechos correlativos, con el límite del orden público, entendido de manera general como la seguridad, la salubridad y la moralidad públicas, y de las buenas costumbres; iii) crear relaciones obligatorias entre sí, las cuales en principio no producen efectos jurídicos respecto de otras personas, que no son partes del contrato, por no haber prestado su consentimiento, lo cual corresponde al llamado efecto relativo de aquel"25.
El negocio jurídico es por excelencia la principal manifestación de la autonomía privada entendido “como la declaración unilateral o plurilateral, que con arreglo a la ley, está destinada o pretende generar consecuencias o efectos jurídicos, que pueden consistir en la creación, concertación, modificación, transmisión, 24 SC3972-2022 25 CSJ STC5063-2024, 2024-00245-01 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 transferencia o extinción de un derecho o una obligación, para quienes realizan esa misma declaración.”26 Los contratos, como expresión de la autonomía privada, han sido clasificados en reales, solemnes y consensuales.
El artículo 1501 define los primeros como aquellos que reclaman para su perfeccionamiento la tradición de la cosa, solemne el sometido a ciertas formalidades sin las cuales no produce efectos civiles y, consensual el que se reputa perfecto con el mero acuerdo de voluntades. Refiriéndose al surgimiento de obligaciones emanadas de los contratos consensuales, la jurisprudencia ha indicado27: “En virtud de la aceptación que se exprese sin condicionamientos, tanto el oferente como el aceptante quedan vinculados, y si el contrato no es de aquéllos que están sujetos al cumplimiento de alguna solemnidad para su perfeccionamiento pues es meramente consensual, surge de inmediato a la vida jurídica, por lo que está destinado a producir, a plenitud, los efectos que le son propios” (CSJ SC054-2015, 29 ene. 2015, 2010-0399-01).
Por su parte, la doctrina especializada en la materia: “Según se dejó establecido al hablar de los negocios jurídicos (t. I, Parte general y personas, 14ª Ed., 165), el consensualismo indica que las partes son libres de concluir el contrato mediante las simples declaraciones de voluntad, sin necesidad de ajustar sus declaraciones a una forma especial.
En general, todos los contratos de simple administración y los de disposición de bienes muebles son consensuales.”28 4.4 Régimen de contratación de la SAE. La SAE es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen del derecho privado encargada de administrar el Fondo para la Rehabilitación, Inversión Social y Lucha contra el Crimen Organizado (FRISCO)29.
De conformidad con el artículo 97 de la Ley 489 de 1998: “Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” 26 Castro Ayala, J. y Calonje Londoño, N (2015).
Derecho de obligaciones: Aproximación a la praxis y a la constitucionalización. Página 105 27 CSJ SC1303-2022, 2011-00840-01. 28 Valencia Zea, A. y Ortiz Monsalve, A (1998). Derecho civil: De las obligaciones, Tomo III, Novena edición. Página 53 29 Artículo 90 Ley 1708 de 2014. Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Según el literal a) del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son entidades estatales las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga una participación superior al 50% y; el artículo 14 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011, introdujo modificaciones a la Ley 80 en punto del régimen de contratación estatal, entre otras, de las sociedades de economía mixta: “Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley.
Se exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las disposiciones normativas existentes.” (Se destaca) El régimen exceptuado de contratación de la SAE se encuentra también ínsito en el artículo 94 de la Ley 1708 de 2014 a cuyo tenor: “Con el fin de garantizar que los bienes sean o continúen siendo productivos y generadores de empleo, y evitar que su conservación y custodia genere erogaciones para el presupuesto público, la entidad encargada de la administración podrá celebrar cualquier acto y/o contrato que permita una eficiente administración de los bienes y recursos.
El régimen jurídico será de derecho privado con sujeción a los principios de la función pública…” (Se destaca) Reluce diáfano que la SAE en su labor de administradora del FRISCO y para garantizar la productividad de los bienes a su cargo, se encuentra habilitada para celebrar toda clase de actos, contractos o negocios jurídicos con sujeción a las reglas del derecho privado, pero con sujeción a los principios de la función pública30, consagrados en la Ley 1150 de 2007: “ARTÍCULO
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un 30 “3.7. En sentido amplio la noción de función pública atañe al conjunto de las actividades que realiza el Estado, a través de los órganos de las ramas del poder público, de los órganos autónomos e independientes, (art. 113) y de las demás entidades o agencias públicas, en orden a alcanzar sus diferentes fines.
En un sentido restringido se habla de función pública, referida al conjunto de principios y reglas que se aplican a quienes tienen vínculo laboral subordinado con los distintos organismos del Estado. Por lo mismo, empleado, funcionario o trabajador es el servidor público que esta investido regularmente de una función, que desarrolla dentro del radio de competencia que le asigna la Constitución, la ley o el reglamento (C.P. art. 123 ).
El funcionario o empleado, al vincularse al servicio, adquiere una investidura que lo coloca en una relación de dependencia con el Estado, la cual determina que pueda exigírsele, en razón de su conducta, un grado específico de responsabilidad. De este modo, cuando incumple sus deberes o incurre en conductas prohibidas, debe acarrear con las cargas y consecuencias de orden patrimonial, disciplinario, e inclusive penal.” Corte Constitucional Sentencia C-563 de 1998.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” (Se destaca) Y, en concordancia, el mandato 209 constitucional prevé: “La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.” (Se destaca) El artículo 3 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), relaciona y define dichos principios, aplicables a las actuaciones y procedimientos de las autoridades públicas31.
Conforme a lo expuesto, se puede afirmar que la SAE es una sociedad de economía mixta, con régimen especial de contratación, por lo que está exceptuada del estatuto general de la contratación estatal y sus contratos se rigen por el derecho privado, sin embargo, por su naturaleza puede ser considerada una autoridad pública y por mandato legal en su contratación debe atender los principios de la función pública enunciados en la Constitución Política y desarrollados en el CPACA. 5.
CASO CONCRETO. En el asunto bajo estudio se tuvieron como probados los siguientes hechos desde la fijación del litigio32: i) la imposición de medida de toma de posesión de bienes de la sociedad demandante; ii) la administración accionaria ejercida por la SAE respecto de la actora; iii) la designación el 20 de mayo de 2019 de Ana Umaima Sauda Palomino como depositaria provisional de CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A.; iv) la suscripción de contrato de prestación de servicios el 11 de febrero de 2020 en los términos descritos en la demanda; v) el pago de anticipo equivalente al 3%; iv) la realización de dos requerimientos de pago a la deudora ASAHI REFINING USA INC, por parte del demandado; v) la presentación de dos demandas ejecutivas para el recaudo del crédito por parte del demandado y; vi) la revocatoria el 19 de octubre 31 El artículo 2 de la misma norma dispone: “ARTÍCULO 2o.
ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.” 32 Ver minuto 2:30 a 11:06 archivo 106AudienciaParte4 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 de 2020 de la depositaria provisional Ana Umaima Sauda Palomino y la designación en su lugar de Ronney Anchislavsky.
En el marco de la acción ejercida se aprecia, por una parte, la existencia y validez del contrato de prestación de servicios de representación judicial celebrado el 11 de febrero de 2020 entre la demandante, representada en su momento por Ana Umaima Sauda Palomino, y el demandado Willians Cabarcas Gómez, para que este último en representación de aquella convocara audiencia de conciliación en derecho nacional o internacional, presentara demanda ejecutiva con petición de medidas cautelares e iniciara acciones penales en caso del fracaso de las anteriores y; por otra parte, la no realización de audiencia de conciliación, la realización de dos cobros directos efectuados por el demandado y la presentación de dos demandas ejecutivas sin invocación de medidas.
Corresponde entonces analizar si la conducta contractual del demandado constituyó un incumplimiento de lo pactado y en tal caso este fue sustancial, si se configuró mora y si, conforme al orden prestacional, habilita a la demandante para obtener no solo la ruptura del vínculo, sino también la indemnización de perjuicios. Para ello, cobra relevancia la controversia suscitada en alzada, pues los reparos concretos se centran esencialmente en analizar si era posible modificar el contrato celebrado sin necesidad de documento escrito, de ser así, si ello se demostró y, si en tales circunstancias aconteció el incumplimiento del demandado en que se funda la demanda y cuáles serían sus consecuencias. 5.1 ¿Era posible modificar el contrato sin necesidad de escrito? La demandante reprochó que se hubiere concluido en primera instancia que el contrato fuera modificable sin necesidad de elevar escrito el convenio entre las partes, en contravía de lo pactado en la cláusula décima cuarta del contrato original.
Para resolver este cuestionamiento, la Sala coincide con la a quo en el sentido de que el contrato de prestación de servicios de representación judicial celebrado el 11 de febrero de 2020 entre CIJ y Willians Cabarcas Gómez, corresponde a un contrato consensual, lo que implica que el mero acuerdo de voluntades de los contratantes tuvo la eficacia de perfeccionar el negocio jurídico pretendido, ello partiendo de la premisa de que la validez y existencia del contrato es un hecho indubitado y no controvertido en el proceso.
Bajo este entendimiento, en principio, ese mismo consenso de voluntades resultaba suficiente para modificar, invalidar o terminar el contrato, sin necesidad del cumplimiento de requisito adicional alguno. Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 El contrato de prestación de servicios judiciales, en esencia conlleva un mandato33 y se perfecciona con el acuerdo de los contratantes34, a diferencia de un contrato es solemne que, por exigencia legal, prevea las formalidades especiales para su realización. De tal forma, establecer dentro de las estipulaciones de un contrato consensual una exigencia formal, como sería formalizar por escrito sus modificaciones, no torna solemne el contrato, tal carácter solamente se adquiere por previsión legal, en ello acertó la juzgadora de primer grado, al advertir que el documento escrito tiene fundamentalmente efectos probatorios, pues el contrato que hoy se analiza pudo existir incluso sin la copia que se adosó a la demanda, lo que sucede es que, de no ser por el escrito, la demostración certera de su celebración, contenido y alcance sería ciertamente difícil, pero lo cierto es que, en principio, ni su existencia ni sus modificaciones reclamaban elevarse a escrito.
No obstante, existe una disposición legal que matiza el planteamiento anterior y permite aseverar que la exposición que antecede es apenas liminar. Se trata del destacado artículo 94 de la Ley 1708 de 2014 que, al establecer el régimen jurídico de los contratos relacionados con los bienes administrados por la SAE, los sujeta a los principios de la función pública, condicionamiento que no es irrelevante, sino que les da una connotación especial, pues exige el cumplimiento de dichas normas orientadoras en la actividad contractual de la entidad.
Y en ese contexto cobra especial relevancia la cláusula catorce del contrato suscrito: ¿Qué sentido tendría tal estipulación, si en virtud de la naturaleza consensual del contrato celebrado se pudiera modificar su contenido desatendiendo la exigencia formal de suscribir, bastaba el acuerdo de los contratantes o tendría algún efecto que ellos mismos la hubiesen condicionado? Por disposición del artículo 1620 del Código Civil, regla de interpretación de los contratos, el “sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá 33 “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.” Art. 2142 Código Civil. 34 “El contrato de mandato se reputa perfecto por la aceptación del mandatario. La aceptación puede ser expresa o tácita. Aceptación tácita es todo acto en ejecución del mandato. Aceptado el mandato no podrá disolverse el contrato sino por mutua voluntad de las partes.” Art. 2150 Código Civil.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno” y, consultadas las definiciones del verbo suscribir35, su primera acepción es “Firmar al pie o al final de un escrito”, a lo que se suma la redacción misma de la cláusula, en la que los contratantes no se conformaron con el mero acuerdo de voluntades, sino que ellos mismos quisieron que las modificaciones del contrato original se documentaran, lo que explica la redacción en el sentido de que el acuerdo adicional fuera suscrito.
Y si ello es así, la interpretación de la cláusula trascrita debe orientarse por la intención de las partes, como también indica el artículo 1618 del estatuto civil, además no sobra reiterar que el artículo 1602 ejusdem, indica que el contrato es ley para las partes, de tal forma que la cláusula no podía pasar por desapercibida ni se puede tener como irrelevante porque, se insiste, fueron los mismos celebrantes quienes quisieron que las modificaciones a lo acordado se documentaran por escrito.
A lo anterior se suma una razón superior y es que, por disposición del numeral 8 del artículo 3 del CPACA, el principio de transparencia le impone a la actividad administrativa carácter público en procura de conocimiento general: “ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. … 8.
En virtud del principio de transparencia, la actividad administrativa es del dominio público, por consiguiente, toda persona puede conocer las actuaciones de la administración, salvo reserva legal.” Consultada la definición del adjetivo transparente, significa “adj. Dicho de un cuerpo: Que permite ver los objetos con nitidez a través de él.” Ciertamente, para el momento de la celebración del contrato que nos ocupa, no había sido proferida ni sancionada la Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción y se dictan otras disposiciones, sin embargo, apréciese como los argumentos que anteceden concuerdan con el propósito de la norma que actualmente exige publicar en el SECOP los contratos de las entidades exceptuadas del régimen general de contratación estatal: “Artículo
13. PRINCIPIOS GENERALES DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL PARA ENTIDADES NO SOMETIDAS AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Publica, aplicaran en desarrollo de su actividad 35 Diccionario de la lengua española Real Academia Española.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los Artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.
En desarrollo de los anteriores principios, deberán publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Publica -SECOP 11- o la plataforma transaccional que haga sus veces. Para los efectos de este Artículo, se entiende por actividad contractual los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual.” Adviértase, que no se trata de que el Tribunal le esté aplicando al contrato bajo estudio una exigencia legal inexistente para el momento de su celebración, sino que quiere significar que lo acordado por las partes en el momento de su celebración coincide con el propósito de transparencia que inspira la norma que hoy exige tal publicidad escrita de los contratos de las entidades exceptuadas del régimen de contratación estatal.
Es decir, la naturaleza consensual del contrato celebrado entre las partes no trocó en solemne por la estipulación de la cláusula 14 en las que ellas mismas pactaron que cualquier modificación al contrato tenía que ser suscrita por ellas, pero si quedó sujeta al cumplimiento de los principios de la función pública, especialmente el de transparencia, en virtud del cual los mismos contratantes se impusieron el deber de publicidad general para que las modificaciones del contrato celebrado fueran visibles y conocidas, de tal forma que la falta del escrito contentivo de la modificación contractual, ciertamente le resta veracidad a la simple afirmación de que lo convenido fue modificado por convenio entre las partes, inferencia respaldada, por demás, en lo previsto en el artículo 225 del CGP: “ARTÍCULO 225.
LIMITACIÓN DE LA EFICACIA DEL TESTIMONIO. … Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión.” En conclusión, sí era posible modificar lo acordado sin necesidad de escrito, pero ello denota una desatención al principio de transparencia al que debía sujetarse esta contratación por mandato del artículo 94 de la Ley 1708 de 2014, además que le resta fuerza de convicción a la tesis de la modificación por carencia de prueba escrita, conforme al artículo 225 del CGP.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 5.2 ¿Se demostró la modificación? La declaración del actual representante legal de CIJ no constituye elemento de prueba útil para esclarecer la existencia o no de modificación verbal del contrato original, pues se limitó sostener que el contrato no era útil o necesario para el recaudo del crédito, asunto ajeno a los contornos de este litigio, en el cual no se cuestionó su validez, además aquel no se encontraba vinculado a dicha sociedad para la época de los hechos36 y su conocimiento del asunto deviene de los documentos e informes que le fueron entregados al asumir el cargo, por lo que desconoce si existieron modificaciones verbales con posterioridad a la firma del contrato37.
Entonces, el dicho de Camilo Díaz ratifica la existencia del contrato en los términos ya anotados, la no celebración de audiencia de conciliación, la gestión de cobros prejurídicos y otros aspectos exentos de prueba, es por ello que resultó atinada la determinación del juzgado de origen de no apreciarlo en la valoración del hecho relativo a la modificación contractual, por la sencilla razón de que nada sabe el declarante frente a ello y que su dicho tan solo es favorable a los intereses de su representada, por lo que no alcanza por si sólo eficacia probatoria al efecto38.
La a quo, valoró al respecto el dicho de las testigos Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña, quienes manifestaron tener conocimiento directo no solo de las circunstancias previas que llevaron a la celebración del contrato, sino también de los motivos para su modificación, sin embargo, analizadas esas declaraciones, la Sala difiere del mérito conferido en la primera instancia a esta prueba, pues en la filigrana de la versión dada por las testigos, se omitió explicar suficientemente las circunstancias en que se convino la modificación de las cláusulas PRIMERA y DÉCIMO CUARTA, dejando en completa oscuridad los pormenores del acuerdo de voluntades que dio origen a la convención modificatoria y, por el contrario, resultado palpable un interés de las testigos por avalar, a toda costa, la versión del abogado demandado.
Véase que Sauda Palomino reconoció que la gestión de conciliación se “suspendió” y se iniciaron los cobros prejurídicos con su aquiescencia como representante legal, que en esa calidad dio la orden de no pagar la suma fijada por la Cámara de Comercio para surtir la conciliación debido a la incertidumbre de su resultado y la causación con la convocatoria del pago del anticipo restante39, no obstante, cuando fue cuestionada directamente por la modificación del contrato40, 36 Ver archivo 104AudienciaParte2 37 Ver archivo 104AudienciaParte2 minuto 37:44 38 “la declaración de parte solo adquiere relevancia probatoria en la medida en que el declarante admita hechos que le perjudiquen o, simplemente, favorezcan al contrario, o lo que es lo mismo, si el declarante meramente narra hechos que le favorecen, no existe prueba, por una obvia aplicación del principio conforme al cual a nadie le es lícito crearse su propia prueba” CSJ SC14426-2016 39 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:06:38 40 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 55:58 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 la testigo fue evasiva en su respuesta y no contestó a ciencia cierta si se realizó o no, aludiendo a unas directrices que más apuntan a una adición de obligaciones y no a una modificación de las cláusulas existentes, pues dijo “se dieron muchísimas directrices, muchas, digamos que las que estaba del contrato pues ya estaba ahí, pero igual se iban recordando”41, sumado a que, calificó los cobros prejurídicos como una “gestión adicional”42 y no supletiva de las obligaciones originales.
Llama la atención que Sauda Palomino, consciente de la cuantía de la acreencia que se pretendía recaudar y de los términos del contrato suscrito con el aquí demandado, haya dejado de explicar cuándo y cómo fue que se acordó la modificación del contrato, pues inverosímiles resultan sus explicaciones para la “suspensión” de la audiencia de conciliación, debido a que reposa en el plenario evidencia de la continuidad en la prestación de tal servicio por parte de la Cámara de Comercio43, situación que ratificó la testigo María Fernanda Bernal Mora.
Mírese como la declarante siempre refirió que lo acordado fue una “suspensión”44 por la pandemia y no el desistimiento de la conciliación, proceder que afincó en la “incertidumbre” de su resultado, pasando por alto que dicha incertidumbre estaba latente desde la suscripción del contrato y, que se haría extensible a la teleconferencia acordada posteriormente.
Reconoció también la testigo, que no entregó al demandado la información para solicitar medidas cautelares en el proceso ejecutivo45 y, con ello, lejos de constituir una prueba de la modificación, aflora el afán de la declarante de justificar el actuar del contratista, pues nuevamente pretermitió que desde los albores de redacción del contrato se plasmó como obligación de aquel la representación judicial “mediante la presentación de demanda ejecutiva, con petición de medidas cautelares”, por lo que claramente no se dejó al arbitrio del contratista la solicitud de medidas, sino que se impuso como imperativo su invocación al momento de radicación de la demanda.
Con su dicho la declarante pareciera desconocer que hizo parte de la elaboración del contrato y que ella, en la calidad ya descrita, participó activamente en la incorporación de las obligaciones impuestas el demandado, pues aceptó que efectuó modificaciones a la oferta de servicios presentada por Willians Cabarcas Gómez. Es cierto que dentro del juicio ejecutivo la posibilidad de solicitar cautelas no se agota al momento de radicación de la demanda, no obstante, en el sub examine el compromiso contractual era claro en ligar temporalmente la solicitud de acautelas 41 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 57:33 42 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:00:39 43 Ver archivo 014Anexo12-CircularNO.83/01PrimeraInstancia 44 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 59:32 45 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:42:50 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 a la presentación del libelo, además, no se explica por qué, si para el momento de elaboración del documento ya se tenía conocimiento que se trataba de una sociedad extranjera, se condicionó la obligación, para luego excusar en ello su incumplimiento y, cual fue entonces el nuevo acuerdo al que se llegó entre los contratantes con relación a las medidas, pues de ello, nada dijo en su declaración Sauda Palomino, quien se limitó a justificar que el demandado las podía invocar en cualquier momento.
El dicho de la saliente representante legal no deja más que incertidumbre frente a la modificación del acuerdo, no solo frente a los puntos ya mencionados sino especialmente con relación al requisito establecido para la cancelación del segundo anticipo, pues inicialmente dijo que se acordó su pago a la firma del acuerdo “alcanzado” el 7 de octubre de 202046, pero luego reconoció que ese día no se firmó, precisamente porque estaban en “desacuerdo” frente a la jurisdicción aplicable47 y planteó que para ella con la teleconferencia ya había conciliación por lo que era procedente el pago del 1.5% restante, pero nada dijo frente a cuándo debía cancelarse ese valor.
Ahora, si se acogiera el planteamiento del demandado y se entendiera que la teleconferencia reemplazó la conciliación entonces el pago debió hacerse el 6 de octubre de 2020, un día antes de su realización, pero lo cierto es que, el mismo se realizó en dos pagos el 16 y 20 de octubre de ese año, incluso, el último de ellos un día después de la remoción de Ana Umaima Sauda Palomino como depositaria provisional48.
Aunque la declarante fue insistente en calificar como diligente49 la gestión del demandado y en hacer ver que su actuar siempre estuvo precedido de su aprobación, perdió de vista la naturaleza del contrato celebrado, que aunque privado, estaba regido, entre otros por el principios de trasparencia y, entonces, las modificaciones que pretendieran hacerse no podían ser oscuras, ocultas e ininteligibles sino tan claras como el contrato que las precedía, máxime porque en el mismo se acordó tener como válidas solamente aquellas que constaran por escrito, debiendo entonces fluir nítida la modificación de esa cláusula para habilitar la introducción de las supuestas modificaciones verbales, y no fue así. Por su parte, Katherine Escobar Saldaña inició su intervención precisando que los cobros directos efectuados por ella a la deudora en su calidad de asesora jurídica no fueron fructíferos, por lo que atendiendo a la cuantía de la deuda y al temor de 46 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:11:11 47 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:18:22 48 Ver archivo 033.Anexo31-Resolucion_No_1343_de_19_de_octubre_de_2020(remueve depositaria) 01PrimeraInstancia 49 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 55:55 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 la prescripción, “recomendó” a la representante legal iniciar la búsqueda de asesoramiento externo para su recaudo50, que fue ella quien redactó el contrato de prestación de servicios judiciales51, que fungió como “veedora” de este y que la no realización de la audiencia de conciliación obedeció no solo a la Pandemia, sino a la advertencia de que sería “absurdo” pagar el segundo anticipo, sin tener certeza si la convocada comparecería52, razón por la cual se “suspendió” la audiencia y “se le dijo”53 al demandado que emprenda el cobro prejurídico.
Empero, igual que se concluyó con el dicho de la representante legal, esta afirmación resulta inverosímil, máxime proviniendo de quien concibió en esos términos el contrato inicial, en el cual el pago no estaba supeditado a la asistencia de la convocada o al éxito de la conciliación, sino al señalamiento de fecha de audiencia, es decir, desde que Escobar Saldaña redactó el contrató, ató el pago del segundo anticipó a la mera fijación de fecha para audiencia de conciliación sin atender al resultado de la misma.
Más adelante, refiriéndose al pago del 1.5% restante, sostuvo que se acordó que “si y solo si”54 se lograba el acuerdo se pagaba ese dinero, que el 7 de octubre de 2020 se “sentaron con un acuerdo listo”55, pero que días después el señor PAUL de ASAHI los contactó y les dijo que “se les olvidó” incluir lo ateniente a la jurisdicción aplicable56, contrariando lo dicho por la representante legal y el mismo demandado, quienes manifestaron que la reunión del 7 de octubre concluyó sin acuerdo frente a la jurisdicción; seguidamente, reconoció que hasta el 30 de noviembre de 2020 que duró su vínculo con la entidad demandante el acuerdo “no se firmó”57, por lo que, atendiendo a su dicho, hasta esa fecha no estaba dado el presupuesto para el pago, pues no había acuerdo, resultando improbada la convención en cuanto a la fecha en que se realizaría el pago del segundo anticipo, que no fue un día antes de la teleconferencia ni a la firma del acuerdo.
Reseñó también la declarante que el contrato sí sufrió modificaciones: i) la relativa a la suspensión de la audiencia de conciliación, por los argumentos expuestos y porque ello hubiera podido hacer incurrir a la representante legal en conductas punibles “por haber hecho un pago para hacer nada”58 y, ii) en cuanto al deber de remitir informes, tarea que dijo ejecutó el demandado “casi que semanalmente”59.
Pero tiene que cuestionar nuevamente la Sala lo contradictorio de tal dicho de Escobar Saldaña, pues desde que ella redactó el contrato estaba previsto el pago 50 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:57:22 51 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:01:36 52 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:05:18 53 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:19:15 54 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:10:45 55 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:08:46 56 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:10:54 57 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:33:38 58 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:21:50 59 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:24:26 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 de anticipo con la sola fijación de audiencia de conciliación, que de no haberse llevado a cabo por la inasistencia de la convocada supondría “un pago para hacer nada”, con lo que se habría incurrido por parte de la representante legal en la temida conducta, además, no reposan en el plenario prueba de los informes semanales descritos, obrando en el expediente tan solo dos60 previos a los requerimientos del entrante representante Ronney Anchislavsky.
Con relación a las medidas cautelares, reconoció Escobar Saldaña que en ninguna de las dos demandas se solicitaron, sin embargo pretendió justificarlo en la dificultad que representaba tal gestión y en que, de conformidad con la ley procesal se podían invocar en cualquier momento61, también, cuestionada por el cumplimiento de la cláusula DÉCIMO CUARTA, respondió que no “existe”62 escrito de la modificación63, pero que hubo un acuerdo de voluntades y una aceptación tácita que da cuenta de ello.
Resulta inquietante el planteamiento de la testigo, abogada y veedora, frente a la ligereza y oscuridad con que se pactó una presunta modificación porque fue ella quien introdujo la cláusula relativa a la integridad del contrato y adicionalmente porque, aludiendo a la posibilidad de firmar el contrato por la saliente representante, a viva voz afirmó: “con todo lo que analizamos con la doctora Ana, si usted no me manda una instrucción por escrito, yo no ejecuto nada, precisamente porque sé como se manejan estas cosas, pues yo no soy solo asesora de esta depositaria, sino, de muchos depositarios en el país”, es por ello que resulta inverosímil su dicho acerca de la supuesta modificación introducida al contrato, primero no se consignaron en escrito, como ella misma lo proyectó y se suscribió y, además, porque fueron tan poco claras y concretas los presuntas modificaciones teniendo en cuenta que la veedora conocía el manejo de esos contratos.
La modificación que pretenden defender las testigos, en línea con el demandado, es de un misticismo tal que no es factible determinar aspectos como el hito a partir del cual se pagaría el segundo anticipo, cuándo se solicitarían las medidas cautelares y presentarían los informes y, aunque en contratación privada prima el principio de autonomía de la voluntad y la libertad de los particulares para crear y modificar obligaciones, en este caso el análisis de la existencia de esa voluntad reviste una rigurosidad superior o especial pues el contrato y sus convenciones no pueden analizarse aisladamente sin más, sino bajo el prisma de los referidos 60 Ver archivo Anexo19 y 20 archivo 051Contestacion /01PrimeraInstancia 61 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:30:16 62 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:39:51 63 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 2:19:15 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 principios de la función pública, especialmente el de transparencia que no fue atendido.
La versión de Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña es milimétrica en fechas y cuantías y ofrece justificaciones, aunque forzadas, del porque no se honraron los compromisos plasmados en el contrato escrito, pero omite dar cuenta del verdadero objeto de esa prueba: las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que tuvo lugar el acuerdo de voluntades entre las partes para modificar las cláusulas PRIMERA y DÉCIMO CUARTA con apego a los principios de la función pública, como pilares que regían la actuación de los contratantes para garantizar que la modificación fuera transparente, elemento esencial que no podían pasar por alto los contratantes.
Destáquese, que la parte actora realizó la tacha de las anotadas testigos64 y, si bien ello no marca la improcedencia de la recepción del testimonio, si impone un mayor rigor en su valoración y, efectuada esta labor, se concluye que la declaración de Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña no demuestra la modificación del contrato por varias razones: i) no explica certeramente en que consistió la modificación; ii) no da cuenta de la existencia de acuerdo de voluntades para modificar la cláusula DÉCIMO CUARTA; iii) no aclara la condición establecida para el pago del segundo anticipo; iv) es palmario el interés en imprimir la validez al acuerdo y su cumplimiento, pues conjuntamente las testigos avalaron el desembolso al demandado de aproximadamente $1.000’000.000 y, iv) no existe prueba de los informes semanales que remitía el demandado, como otra supuesta modificación introducida.
Se insiste, tratándose de un contrato que debía regirse por los principios de la función pública, sus modificaciones, aunque verbales, debían ser claras y expresas y transparentes, una construcción realizada posterior y amañadamente por los interesados para justificar su actuar desligado del contrato escrito, pues resulta evidente la intención de las testigos por hacer ver que existió una convención para avalar los desembolsos por concepto de anticipo, sin embargo, pese a sus esfuerzos no lograron explicar los contornos de la modificación. Anótese que, cuestionada por la ausencia de documento que diera cuenta de la modificación, Katherine Escobar Saldaña refirió que existe una aceptación tácita que da cuenta de ello y que el demandado tenía “autonomía” en la ejecución de las acciones tendientes a recuperar la cartera, obviando adrede que fue ella quien plasmó el objeto contractual supeditado a unas acciones puntuales y específicas a 64 Ver archivo 106AudienciaParte4 minuto 1:50:52 y 2:45:30 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 ejecutar y no a un mandato amplio e irrestricto; dejando de dar cuenta de la modificación de la cláusula DÉCIMO CUARTA, que contempló la integridad del contrato y, pese a ello, defendiendo y justificando con una vehemencia que derruye su imparcialidad la gestión del abogado demandado, además, se itera, la gestión de cobro prejurídico en que se centró la presunta modificación, se calificó como “adicional”, sin embargo, de ella nada se explicó en punto del valor que representaría y su forma de pago.
Ahora bien, es evidente que la contratante tuvo conocimiento de la desviación en la ejecución del contrato, pues las testigos así lo reconocieron y además anduvo enterada del cobro prejurídico, por ejemplo, con la remisión de copia del cobro que efectuó el abogado65, también con la entrega de los títulos originales66 extrañados en el primer trámite ejecutivo67, aspectos que en todo caso no demuestran la modificación clara e inequívoca y, que en suma, es contradictoria con la justificación entregada por Ana Umaima Sauda Palomino para el pago del segundo anticipo, pues, según su dicho, la premisa para ese pago era el acuerdo con ASAHI y en tal medida ¿Cuál era el sentido de radicar una segunda demanda ejecutiva sin medidas cautelares respecto de una obligación cuyo pago ya se había acordado? La falta de credibilidad de las testigos frente a la modificación del contrato y especialmente, de los presupuestos y la fecha de pago del segundo anticipo, decae no solo con el hecho de que el acuerdo de pago con ASAHI se firmó tan solo el 2 de febrero de 202168, sino con la “PROPUESTA PARA MODIFICACIÓN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE REPRESENTACIÓN JUDICIAL” fechada 30 de noviembre de 2020 en la cual el entrante representante legal Ronney Anchislavsky propuso una nueva forma de pago y precio por los servicios de representación judicial del demandado, supeditado a gestiones tendientes a obtener el pago de la obligación69, es decir, para esa fecha no se había logrado el acuerdo con ASAHI.
También, de la reunión extraordinaria de la junta directiva de CIJ, celebrada el 26 de enero de 2021 se puede corroborar que para esa fecha no se había alcanzado acuerdo, pues se autorizó la contratación de asesoría con la firma POSEE HERRERA Y RUIZ, para la traducción del acuerdo y la inclusión de cambios y, se facultó al representante legal entrante para suscribir ACUERDO DE PAGO O TRANSACCIÓN70. 65 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 21 66 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 34 67 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 31 68 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 50 69 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 45 70 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 47 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Las pruebas documentales recaudadas no acreditan en modo alguno la modificación del contrato, como tampoco el dicho de las cuestionables testigos Ana Umaima Sauda Palomino y Katherine Escobar Saldaña, pues lo que puede concluirse sin asomo de dudas, es que se autorizó la ejecución de unas gestiones adicionales que no corresponden con el objeto contractual, sin que logre demostrarse el acuerdo de voluntades para la modificación de las cláusulas PRIMERA y DÉCIMO CUARTA, en los términos anotados, modificación que no podía ser oculta, tácita y posterior, pues este contrato estaba regido además de la consensualidad por el principios de transparencia de la función pública del que no podían apartarse los contratantes, en consecuencia, se concluye que no se demostró la convención modificatoria. 5.3 ¿Qué implicaciones tiene la falta de prueba de la modificación del contrato en el cumplimiento de las obligaciones? Ante la falta de prueba de la modificación del contrato, el demandado debía honrar los compromisos plasmados en el escrito rubricado el 11 de febrero de 2020, esto es: 1) convocar audiencia de conciliación en derecho nacional o internacional en la Cámara de Comercio de Medellín; 2) presentar demanda ejecutiva con petición de medidas cautelares y, 3) iniciar acciones penales en caso del fracaso de las anteriores.
Y es un hecho probado y exento del debate que ninguna de esas tres gestiones fue ejecutada cabalmente por el abogado demandado, pues no se programó la audiencia de conciliación en derecho, las demandas ejecutivas con radicados 0500131030212020001110071 y 0500131030092020002510072 fueron presentadas sin invocación de medidas cautelares y no se iniciaron acciones penales.
De tal manera, la gestión desplegada por Willians Cabarcas Gómez no se ajustó a los términos estipulados en el contrato vigente, pues las labores desplegadas no se ciñeron “rigurosamente”73 a lo encargado, constituyendo tales prestaciones el objeto del contrato y por tanto su esencia, mientras que llevó a cabo otras acciones ajenas a la convención, desligándose de las expresas instrucciones que le fueron dadas, siendo que esas gestiones adicionales no dan cuenta del cumplimiento de los especialísimos términos del contrato que hoy se demanda y, por tanto, constituyendo un incumplimiento grave.
Adviértase que la responsabilidad profesional no escapa a los presupuestos generales de la acción resarcitoria, resultando cardinal en el panorama contractual, 71 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 23 72 Ver Archivo 051Contestacion Anexo 27 73 “El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen a obrar de otro modo.” Art. 2157 Código Civil Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 el grado de diligencia en la satisfacción de las prestaciones adquiridas en el convenio.
Al respecto, ha dicho la Corte: “la responsabilidad profesional no se inscribe en ninguna categoría especial, sino que se rige por los postulados generales, de ahí que pueda sostenerse que se estructura por el incumplimiento de las obligaciones o deberes contractuales o legales asumidos por el experto. Sin embargo, cuando está de por medio una relación jurídica convencional, la nota característica atañe al grado de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones que se exige a quien ostenta esa connotación en un determinado campo del saber o de la técnica, de quien se espera prudencia, pericia y diligencia en la ejecución”74.
En punto a la culpa contractual, el tratadista Javier Tamayo ha señalado que “consiste en el dolo, la imprudencia, la impericia, la negligencia o la violación de reglamentos que le impiden al deudor cumplir correctamente su obligación”75 y, según la jurisprudencia, “se presume en el incumplimiento contractual”76 y su intensidad se gradúa en culpa lata, leve y levísima, conforme los supuestos que establece el artículo 1604 del CC.
En tal sentido, contrastadas las obligaciones nacidas del contrato que vincula a las partes y la falta de prueba de su cumplimiento, el demandado se constituye en contratante incumplido, pues el objeto contractual se circunscribió inequívocamente al agotamiento de unas especificas gestiones, a las cuales se ligó inclusive el pago del segundo anticipo y, en tal medida, del tenor literal del contrato no puede entenderse que el mandatario tenía plena autonomía para ejecutar el mandato como a bien quisiera, pues no fue eso lo pactado en el contrato, además, porque el sometimiento de la relación contractual a los principios de que trata el artículo 209 de la Carta, reclamaba un actuar apegado a las claras instrucciones impartidas y no, a la oscuridad de las supuestas modificaciones posteriores a lo medular de lo pactado, que no fueron acreditadas.
En suma, hubo incumplimiento del demandado porque aquel no actuó rigurosamente de conformidad con lo acordado, lo que sumado a la prueba de la existencia de un contrato válidamente celebrado que vincula a las partes y al cumplimiento de la demandante, estructura los presupuestos axiológicos de la pretensión incoada y, reclama el análisis de los medios exceptivos propuestos. 5.4 ¿Prosperan las excepciones propuestas? 74 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 5430/2021, radicación 05001 31 03 010-2014 01068 01. M.P. Octavio Augusto Tejeiro Duque. 75 Tamayo Jaramillo, Javier. Culpa contractual. Su exigencia, prueba y graduación. Obligaciones de medio y de resultado. Temis. Bogotá, D.C. Pág. 16. 76 Corte Suprema de Justicia, T. LXVI, pag.356. Citada en la Sentencia STC 11843 de 2019 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia se desestiman las excepciones denominadas: i) “Cumplimiento del contrato por parte del abogado Williams Cabarcas Gómez”; ii) “Inexistencia de los presupuestos legales para solicitar la resolución de contrato por incumplimiento contra el abogado Williams Cabarcas Gómez”; iii) “Legitimación del abogado Williams Cabarcas Gómez para realizar cualquier actuación y requerimiento tendiente a cumplir con el objeto del contrato” y, iv) “Excepción de mala fe y fraude procesal y falso juramento”.
Basta remitirse al análisis probatorio y jurídico que antecede, para concluir sin duda que, ante la falta de prueba de la modificación del contrato, el abogado Williams Cabarcas Gómez no cumplió con el objeto contractual, pues no estaba facultado para ejecutar cualquier acción profesional, como alega, sino que su actuar se circunscribía a los especialísimos términos en que fue pactado el mandato y a los cuales se encontraba supeditado el pago de los honorarios estipulados, mismos que ante su incumplimiento no se justificaron, resultando que el no pago del restante 22% de honorarios no impide a la demandante reclamar la resolución del contrato sinalagmático, pues en este caso el demandado debía cumplir primero para que surgiera la obligación de pago, como puede apreciarse del tenor de la cláusula SEGUNDA del contrato, lo que habilita a la actora para ejercer las acciones establecidas en el artículo 1546 de la Ley civil, como tiene decantado la jurisprudencia77: “amén del incumplimiento de cada una de las partes del contrato, es presupuesto de la procedencia de la acción resolutoria sin petición de resarcimiento, la simultaneidad en la desatención recíproca de las obligaciones, pues si los negociantes ‘establecieron un orden prestacional, no hay manera de predicar un incumplimiento mutuo, ya que la infracción contractual del primero en el tiempo justifica la renuencia del segundo a cumplir, y permite que este último ejercite las acciones alternativas previstas en el artículo 1546 del Código Civil: ejecutar o resolver, con indemnización de perjuicios’” En cuanto al reproche relativo al monto de los perjuicios reclamados en la demanda, ha de anotarse que desacierta al demandado al denunciar falta de precisión y determinación de los montos reclamados, pues en la oportunidad de subsanación de la demanda78, la actora presentó de forma detallada la explicación y el fundamento de los perjuicios solicitados, que consisten en “el valor de los intereses que hubiera producido las sumas de dinero que le fueron desembolsadas para el cumplimiento de unas obligaciones contractuales insatisfechas por parte del Contratista”, lo que corresponde en los términos del artículo 1614 del Código Civil79 77 Ver sentencia SC3972 de 2022 78 Ver archivo002SubsanaDemandaPdf43. 79 “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 y de la jurisprudencia civil80 al lucro cesante, que debido a su naturaleza no requiere prueba adicional pues se presumen causados; sin embargo, se advierte que la acumulación de indexación e intereses moratorios81 a la tasa del interés bancario mercantil por un mismo periodo, resulta improcedente, no solo porque el convenio que origina la pretensión deviene de una relación civil, no comercial, sino porque ha reconocido la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que la tasa de interés mercantil conlleva implícito un componente correctivo82, por lo que el reconocimiento de indexación e intereses a dicha tasa constituiría una doble corrección monetaria; así, ha dicho la jurisprudencia: “el cálculo de la indexación y los aludidos intereses, en un mismo periodo de tiempo y para una misma suma de dinero, resulta incompatible, como quiera que, según es bien sabido, dentro de los réditos moratorios que rigen los actos mercantiles, existe un componente que, precisamente, está destinado a corregir la depreciación del dinero. … ‘…cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los Jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación (art. 884 C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección.’”83 Entonces, se desestimará la excepción denominada “Inexistencia de perjuicios reclamados por CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. (En toma de posesión)” y se acogerá parcialmente la defensa “Cobro indebido de pretensiones y tasa de interés aplicada y falta de claridad de la pretensión”, en el sentido de liquidar el interés a la tasa del 6% efectivo anual estipulada en el artículo 1617 del Código Civil, desde el 18 de marzo de 202384, fecha en que notificó el demandado, pues debe precisarse que el incumplimiento de la pasiva no se ubica dentro de los supuestos establecidos en los literales a) y b) del artículo 1608 de la Ley civil, ya que no se estipuló un término para la satisfacción de la obligación, tampoco se determinó que la misma solo podía ser ejecutada dentro de cierto tiempo y, entonces, el demandado solo incurrió en mora a partir del requerimiento judicial en los términos del artículo 94 del CGP85. 80 “Dicho en forma breve y precisa, el daño emergente empobrece y disminuye el patrimonio, pues se trata de la sustracción de un valor que ya existía en el patrimonio del damnificado; en cambio, el lucro cesante tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.” (Sentencia SC20448-2017. 81 En términos del artículo 1614 del Código Civil corresponde a la “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento” y, en palabras de la jurisprudencia civil81, frente al patrimonio “tiende a aumentarlo, corresponde a nuevas utilidades que la víctima presumiblemente hubiera conseguido de no haber sucedido el hecho ilícito o el incumplimiento.” (SC20448-2017) 82 Ver sentencia SC514 de 2023, reitera criterios expuestos en sentencias CSJ SC 30 may. 1996, rad. 4602, SC 25 abr. 2003.
Rad. 7140, SC 6 jul. 2007, rad. 7504, SC 15 ene. 2009, rad. 2001-00433-01, SC 13 may. 2010, rad. 2001-00161-01 y SC11331-2015. 83 CSJ sala de casación civil, en sentencia del 15 de enero de 2009 Rad: 47001-31-03-003-2001-0043301. M.P. EDGARDO VILLAMIL PORTILLA. 84 Ver archivo050AutoResuelveReposicion 85 “INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA.
(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Total, en razón del incumplimiento del demandado del contrato que dio pie a la demanda procede su resolución en los términos del artículo 1546 ibidem y, como consecuencia legal se impone ordenar las restituciones mutuas, por lo cual, el demandado deberá restituir dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a la demandante las sumas pagadas por concepto de anticipo ($485.519.17486; $300.000.00087 y, $230.062.66488) debidamente indexadas aplicando la formula reconocida por la jurisprudencia89, así: - Primer anticipo.
Sa= $485.519.174 x 150,14 (IPC mayo 2025)90 105,53 (IPC marzo 2020) Sa= $690.759.488 - Segundo anticipo Sa= $300.000.000 x 150,14 (IPC mayo 2025) 105,23 (IPC octubre 2020) Sa= $428.033.830 - Segundo anticipo Sa= $230.062.664 x 150,14 (IPC mayo 2025) 105,23 (IPC octubre 2020) Sa= $328.248.677 En total, el demandado restituirá como capital indexado la suma de $1.447’041.995 y, además, deberá pagar a título de indemnización de perjuicios por lucro cesante el valor de $170’924.102, correspondiente a los intereses demora causados sobre los valores de capital entregados, actualizados hasta la fecha de constitución en mora (18/03/2023) y liquidados desde entonces hasta la fecha de esta sentencia: Capital Inicial Índice Inicial Índice Final Capital Indexado Tasa Mora Fecha Inicial IM Fecha Final IM Días Valor IM $ 485.519.174 105,53 131,77 $ 606.243.358 0,49% 18/03/2023 19/06/2025 824 $ 81.592.273 $ 300.000.000 105,23 131,77 $ 375.662.834 0,49% 18/03/2023 19/06/2025 824 $ 50.559.209 $ 230.062.664 105,23 131,77 $ 288.086.641 0,49% 18/03/2023 19/06/2025 824 $ 38.772.621 TOTAL INTERÉS MORA CAUSADO $ 170.924.102 Importa resaltar que, son aplicables en este asunto los remedios contractuales establecidos en el artículo 1546 del Código Civil en atención a la calidad de contratante cumplida de CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. EN TOMA DE POSESIÓN, quien tan solo debía cancelar el saldo restante por concepto de honorarios una vez constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación.” 86 Ver archivo 051ContestacionAnexo56 87 Ver archivo 051ContestacionAnexo57 88 Ver archivo 051ContestacionAnexo58 89 “la suma actualizada (Sa) es igual a la suma histórica (Sh) multiplicada por el índice de precios al consumidor del mes hasta el que se va a realizar la actualización (índice final) dividido por el índice de precios al consumidor del mes del que se parte (índice inicial)” Ver sentencia SC11331-2015. 90 DANE - Índice de Precios al Consumidor (IPC) Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 el demandado acreditara el cumplimiento extrañado, por ello, se habilita disponer la resolución y como consecuencia las restituciones mutuas, además, la incurrencia en mora del demandado WILLIANS CABARCAS GÓMEZ a partir de su reconvención judicial legitima el reconocimiento de perjuicios. 5.5 ¿Hizo falta de análisis de pretensión de rescisión y es viable discutir el monto de las agencias en derecho desajustado a los parámetros del acuerdo PSAA16-10554 del 5 agosto de 2016? Con relación al reparo 3.8, en el cual afirmó la apelante “tampoco es claro para esta representación por qué no se analizó la pretensión de rescisión del contrato.”91; basta indicar que, verificado el expediente: escrito de demanda92, subsanación93, replica a las excepciones94 y alegatos de conclusión95, se advierte que la activa no invocó en acápite alguno la rescisión del contrato, que no puede confundirse con la resolución reclamada en la pretensión tercera principal o con la declaratoria de incumplimiento de que trata la pretensión primera subsidiaria, en tal medida, la sentencia no resolvió sobre la rescisión del contrato por la potísima razón de que ello no fue objeto de litigio, no se planteó fundamento fáctico que lo soportara, no fue objeto de la resistencia, ni aún menos se invocó expresamente su declaratoria.
Por lo expuesto, el reparo analizado esta llamado al fracaso, restando indicar que el reproche relativo al monto de las agencias en derecho no debe zanjarse a través del recurso de apelación contra la sentencia, toda vez que a la luz del art. 366.5 del CGP dicha controversia debe surtirse mediante recurso de reposición y apelación en contra el auto que apruebe la liquidación de costas, además, por el éxito de la alzada, la demandante no resultará condenada al pago de las mismas, por lo que, por sustracción de materia resulta inane la resolución de este reparo.
En definitiva, se revocará la decisión recurrida y en su lugar se accederá a las pretensiones principales de la demanda, condenando en costas en ambas instancias al demandado (art. 365.3 CGP). 6. SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN. El contrato objeto de estudio es consensual por naturaleza, luego era susceptible de modificación verbal, sin embargo, fueron las mismas partes contratantes quienes 91 Ibid. 92 Ibid. 93 Ver Archivo 002SubsanaDemandaPDF43 94 Ver Archivo 052EscritoDescorreTraslado 95 Ver archivo 107AudienciaParte5 minuto 37:00 a 54:46 Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 lo matizaron para que sus modificaciones se llevaran a escrito, exigencia respaldada en el principio de la función pública de transparencia, al que debía sujetarse esta contratación. La falta de prueba descarta el acuerdo de voluntades para la modificación de las cláusulas PRIMERA y DÉCIMO CUARTA del contrato, por lo que las partes estaban sujetas al convenio original y se demostró la calidad de contratante incumplido del demandado, dando lugar a la resolución del contrato, con el efecto de la restitución de las sumas recibidas por concepto de anticipo debidamente indexadas, más la indemnización de perjuicios consistentes en los intereses civiles dejados de percibir por la demandante.
En consecuencia, se impone revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, estimar las pretensiones y condenar por los montos indemnizatorios aquí establecidos con la imposición de condena en costas en ambas instancias en contra del demandado (art. 365.3 CGP). En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE MEDELLÍN SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley; 6.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 14 de febrero de 2024 dentro del asunto de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión y, en su lugar, DECLARAR que WILLIAMS CABARCAS GÓMEZ incumplió el contrato de prestación de servicios profesionales de representación judicial suscrito el 11 de febrero de 2020 con la demandante CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. EN TOMA DE POSESIÓN, motivo por el cual el mismo se declara RESUELTO.
SEGUNDO: ESTIMAR parcialmente la defensa denominada “Cobro indebido de pretensiones y tasa de interés aplicada y falta de claridad de la pretensión”, atendiendo a los razonamientos referidos y DESESTIMAR íntegramente las demás.
TERCERO: ORDENAR al demandado WILLIAMS CABARCAS GÓMEZ restituir a la demandante CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. EN TOMA DE POSESIÓN, las sumas recibidas por concepto de anticipos, debidamente indexadas, como se expuso en las consideraciones, por valor total de $1.447’041.995, a lo cual deberá proceder dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión, fecha a partir de la cual se causarán intereses civiles.
Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 CUARTO: CONDENAR al demandado WILLIAMS CABARCAS GÓMEZ al pago a la demandante CIJ GUTIÉRREZ Y CIA S.A. EN TOMA DE POSESIÓN a título de lucro cesante, por los intereses civiles moratorios, liquidados a tasa del 6% anual respecto de las sumas originalmente entregadas e indexadas hasta la fecha de constitución en mora, causados desde entonces (18/03/2023), hasta la fecha, como se expuso en las consideraciones, por valor total de $170’924.102, a lo cual deberá proceder dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de esta decisión.
QUINTO: CONDENAR en costas en ambas instancias al demandado, fijando como agencias en derecho por la segunda instancia la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente.
SEXTO: ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE (Firma electrónica) SERGIO RAÚL CARDOSO GONZÁLEZ Magistrado (Firma electrónica) MARTÍN AGUDELO RAMÍREZ Magistrado (Firma electrónica) JOSÉ OMAR BOHÓRQUEZ VIDUEÑAS Magistrado Firmado Por: Sergio Raul Cardoso Gonzalez Magistrado Sala 001 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Jorge Martin Agudelo Ramirez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial Funcionario Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Jose Omar Bohorquez Vidueñas Radicado Nro. 05 001 31 03 007 2021 00173 01 Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 007 Civil Tribunal Superior De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 7cccfa4d0a58b70221d7178b2cdb272446cd07e4d9a436f4dd936702692deb17 Documento generado en 20/06/2025 12:08:42 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica