REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA PRIMERA DE DECISICION CIVIL FAMILIA LABORAL Montería - Córdoba, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025) TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación formulada contra el fallo de tutela dictado el 11 de diciembre de 2024, por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sahagún, que concedió la salvaguarda.
I.
ANTECEDENTES 1. La Demanda La promotora, impetró acción de tutela contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-, para que le fuesen amparados los derechos fundamentales a la salud, seguridad social, vida, dignidad humana, igualdad a la integridad personal y el derecho a la asistencia de la tercera edad de su esposo FRANCISCO MANUEL LÓPEZ OCHOA, en consecuencia, autorice de forma inmediata la cobertura de los servicios de cuidadora por enfermería por 12 horas.
Así mismo, solicitó se ordene a la accionada le preste una atención integral. 1.1. La causa petendi puede resumirse así: Indica la impulsora, que actualmente su marido se encuentra afiliado en salud a Medicina Integral, como beneficiario de su hijo en el Municipio de Sahagún y cuenta con 91 años de edad. Advierte que se encuentra diagnosticado con ARTRITIS REIMAITOIDEA, ALZHEIMER, PARKINSON DEMENCIA SEMIL, GLAUCOMA, CEGUERA, SOLDERA, ESTREÑIMIENTO, HERNIA, ENFERMEDAD PROSTATICA PORTADOR DE SONDA VESICAL, INCONTINENCIA DE LOS ESFINTERES, DESNUTRICIÓN, TRASTORNO DEGLUTORIO, TOS, Y ENFERMEDAD Acción de tutela Accionante: OLGA ROSA ESTRADA DE LÓPEZ Agenciado: FRANCISCO MANUEL LÓPEZ OCHOA Accionado: FOMAG.
Derechos fundamentales: Salud y otros. Radicación: 23660318400120240021501 Folio 009-2025 Magistrado ponente: PABLO JOSÉ ÁLVAREZ CAEZ ACTA: Nº 005 PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA- EPOC. Afirma que el agenciado hace varios años lleva siendo paciente domiciliario en cama, de los cuales ha sido ella siempre la encargada de cuidarlo y supervisarlo, sin embargo, por su edad de 70 años y condición médica con antecedentes como hipertensión arterial, artrosis, hipotiroidismo y hernia umbilical, no se encuentra en capacidad de continuar con el cuidado diario de su esposo, debido a que es un paciente con limitación funcional, es decir, que depende de un tercero en su totalidad.
Arguye que su esposo por su condición de salud, es valorado por los médicos de forma domiciliaria, es así como en la valoración del médico tratante del día 28 de agosto de 2024 lo declara BARTHEL 5/100 y hace un requerimiento de acompañamiento y cuidado diario por enfermería y remisión para medicina interna. Posteriormente, la médico internista el 6 de noviembre de 2024, solicita y ratifica la necesidad de cuidados por enfermería por 12 horas diarias por 6 meses, porque son tantos los medicamentos que su cónyuge toma que solo una persona como una enfermera u otra que maneje el tema, puede suministrarle.
Aduce que precedente a este asunto, tuvo que instaurar una acción de tutela por negación a suministrar algunos insumos que requería su esposo, como la entrega de pañales y potes de Ensure Edvace, que de esta manera se puede evidenciar que FOMAG ya ha vulnerado los derechos fundamentales del señor Francisco López con anterioridad, es decir, que persiste la negativa en cuento a la prestación de un servicio que ya ha sido prescrito por un médico en consulta. 2.
Trámite y contestación de la demanda 2.1. Mediante proveído de 28 de noviembre de 2024, se admitió la acción de tutela, y se ordenó la notificación de la misma al extremo convocado, corriéndosele el traslado de rigor. 2.2. Fiduprevisora S.A, contestó, indicando que, la tutela presentada carece de objeto, debido a que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que derive la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante por parte de Fiduprevisora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG). 2.3.
Por lo dicho, solicita se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, como quiera que, FIDUPREVISORA S.A., suscribió los contratos pertinentes para la prestación de servicios médicos asistenciales, con el objeto de garantizar la prestación del servicio de salud.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA E IMPUGNACIÓN 3.1. En sentencia del 11 de diciembre del año 2024, el A Quo concedió el amparo y ordenó a Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, que autorice y suministre el servicio de enfermería al agenciado Francisco Manuel López Ochoa, conforme a la prescripción del médico tratante, prestación que quedó condicionada a la posterior ratificación de una junta médica interdisciplinaria, integrada con mínimo 3 profesionales de la salud adscritos a la entidad accionada, a fin de que determinen cuál es la medicación que debe ingerir y/o inocularse, así como establecer cuáles son puntualmente los procedimientos, actividades y/o labores a desplegar por el personal de enfermería. Allende, ordenó a la Fiduprevisora S.A., que le brinde al usuario, un tratamiento integral en salud, para los diagnósticos de Alzheimer, Parkinson, infección de vías urinarias y enfermedad pulmonar obstructiva, que aparecen reportados en las historias clínicas adosadas al expediente. 3.2.
Inconforme, la Fiduprevisora S.A, impugnó, aduciendo que en el presente asunto no se observa ningún soporte probatorio en el expediente donde se evidencie que el profesional de la salud considere y ordene el servicio de enfermería a favor del accionante. Adicionalmente, señala que conforme a la Corte Constitucional los cuidados asistenciales y protección debería darse por parte de la familia como acción solidaria de proporcionar apoyo a sus parientes, destacando que el entorno familiar es el más apropiado para los cuidados necesarios.
Señaló además que para que las EPS puedan prestar el servicio de cuidador debe existir una certeza médica sobre la necesidad del servicio, sosteniendo así que no se encuentra soportada en una orden por el médico tratante, ni de trabajador social y/o psicólogo que corrobore la incapacidad de los familiares para cuidar al beneficiario del amparo.
Frente al tratamiento integral, considera que no es dable teniendo en cuenta que no existe una patología demostrada dentro del diagnóstico médico en el que se dé un reconocimiento de las prestaciones de servicio necesarias, indicó que erró el A-quo al ordenar una protección integral de una patología que a la fecha no se encuentra plenamente diagnosticada por el profesional idóneo.
Explicó que el tratamiento integral se constituye como una facultad excepcional del juez de tutela y no como una regla general al momento de dictar sentencias en materia de salud, pues su concesión implica una carga argumentativa suficiente y de fondo que justifique su declaratoria, además arguyó que su reconocimiento debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez de tutela, requisitos que no se encuentran subsanados, pues no existe prueba conducente que permita establecer la patología y tratamiento que requiere el accionante.
Finalmente, menciona que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación del derecho fundamental del accionante en relación con Fiduprevisora S.A, por ende, solicita se revoque la orden de tutela a favor de Fiduprevisora S.A. como vocera de FOMAG. II CONSIDERACIONES: 1. Competencia Se tiene que este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y en concordancia con las normas de reparto de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, dado que este Colegiado es superior funcional del juzgado de primer nivel. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala dilucidar si erró el A Quo al ordenar a la accionada suministrar el servicio de enfermería al actor, así como el tratamiento integral. 3. Análisis jurisprudencial Respecto al servicio de enfermería y cuidadores, se dispuso en la sentencia T-260 de 2020, que: “54. El servicio de auxiliar de enfermería no es asimilable al concepto de cuidador.
En efecto, la más grande diferencia entre tales figuras consiste en que el servicio de enfermería solo lo podría brindar una persona con conocimientos calificados en salud y, por el contrario, el cuidador es una persona que no requiere de una instrucción especializada en salud. Así las cosas, a continuación, se explican las características propias de cada uno de los mencionados conceptos. 55.
En cuanto al servicio de auxiliar de enfermería, también denominado atención domiciliaria, se observa que: (i) constituyen un apoyo en la realización de algunos procedimientos calificados en salud; (ii) se encuentra definido en el artículo 8 numeral 6 de la Resolución 5857 de 2018, como la modalidad extramural de prestación de servicios de salud extra hospitalaria, que busca brindar una solución a los problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia.
Además, los artículos 26 y 65 de la Resolución 5857 de 2018 indican que el servicio de enfermería se circunscribe únicamente al ámbito de la salud y procede en casos de enfermedad en fase terminal y de enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida; y (iii) este servicio se encuentra incluido en el PBS, con la modalidad de atención domiciliaria.
Por tanto, si el médico tratante adscrito a la EPS ordena mediante prescripción médica el servicio de enfermería a un paciente, este deberá ser garantizado sin reparos por parte de la EPS. 3.1. Sobre el “tratamiento integral”, en la Sentencia T-268 de 2023, se indicó: 6.1. El tratamiento integral se trata de una orden que puede proferir el juez de tutela y cuyo acatamiento involucra una atención “ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad del usuario” a cargo de la EPS.
De manera que, en esos casos, la prestación del servicio de salud debe incluir todos los elementos que prescriba el médico tratante. 6.2. La jurisprudencia ha establecido unos criterios necesarios para la procedencia de una orden de suministrar el tratamiento integral, parámetros que el juez de tutela debe verificar, así: a) si la EPS fue negligente en el cumplimiento de sus deberes. b) Si existen prescripciones médicas que especifiquen tanto el diagnóstico del paciente, como los servicios o tecnologías en salud que requiere.
Y c), el demandante es un sujeto de especial protección constitucional o está en condiciones extremadamente precarias de salud. 4. Caso concreto Descendiendo al sub-lite, como se advirtió ut-supra, la presente acción fue presentada por Olga Rosa Estrada de López, como agente oficioso del señor Francisco Manuel López Ochoa, debido a la presunta vulneración de sus prerrogativas fundamentales a la salud, seguridad social, vida, dignidad humana, integridad personal, igualdad y el derecho a la asistencia de la tercera edad, en consecuencia, solicitó que se ordene al FOMAG, autorizar y proporcionar servicio de enfermería por 12 horas, sin que haya lugar a dilación administrativa y además se le ordene a la accionada prestar una atención en forma integral para hacer efectivo sus derechos.
En el fallo fustigado, se concedió el amparo y se ordenó a Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del FOMAG, autorizar y suministrar el servicio de enfermería al señor López Ochoa, conforme a la prescripción del médico tratante, prestación que quedó condicionada a la posterior ratificación de una junta médica interdisciplinaria, integrada con mínimo 3 profesionales de la salud adscritos a la entidad accionada, a fin de que determinen cuál es la medicación que debe ingerir y/o inocularse, así como establecer cuáles son, puntualmente, los procedimientos, actividades y/o labores a desplegar por el personal de enfermería. Asimismo, ordenó a la Fiduprevisora S.A., que le brinde al usuario un tratamiento integral en salud, para los diagnósticos de Alzheimer, Parkinson, infección de vías urinarias y enfermedad pulmonar obstructiva, que aparecen reportados en las historias clínicas adosadas al expediente.
Fiduprevisora, impugnó la decisión y solicitó que la misma sea revocada y, en su lugar, se deniegue la solicitud de enfermería y tratamiento integral. Ahora bien, ha sido la propia Corte Constitucional, quien de manera frecuente, ha establecido que es deber de las EPS, garantizar el acceso al derecho a la vida en condiciones dignas y a la salud, lo que permite una asistencia de la prestación adecuada de este servicio de forma eficiente y sin que medie obstáculo alguno por tratarse de un derecho fundamental constitucional, de tal suerte que, si se niega uno solo de los componentes que le permiten el adecuado acceso al servicio, se le estaría conculcando ostensiblemente tal prerrogativa al paciente.
Así las cosas, lo primero que ha de anotarse, es que la entidad accionada, aduce que no existen órdenes médicas que prescriban el servicio de enfermería, afirmación que se puede desvirtuar con la historia clínica del 28 de agosto de 2024, donde el médico tratante advierte la necesidad de cambio de sonda cada 12 horas realizada por enfermería, así: Posteriormente la medicó internista el 06 de noviembre del mismo año, como plan de manejo indicó cuidado de enfermería por 12 horas: Siendo claro que el servicio de enfermería no solo fue indicado por el médico general sino que fue prescrito por la médica especialista.
Es dable mencionar que la Corte Constitucional dentro de su Sentencia T-015 de 2021 menciona el servicio de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria e indica: “El servicio de auxiliar de enfermería como modalidad de la atención domiciliaria, según lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es aquel que solo puede ser brindado por una persona con conocimientos calificados en salud.” El servicio de auxiliar de enfermería: i) constituye un apoyo en la realización de procedimientos calificados en salud, ii) es una modalidad de atención domiciliaria en las resoluciones que contemplan el PBS, iii) está incluido en el PBS en el ámbito de la salud, cuando sea ordenado por el médico tratante y iv) procede en casos de pacientes con enfermedad en fase terminal, enfermedad crónica, degenerativa e irreversible de alto impacto en la calidad de vida de conformidad con el artículo 66 de la Resolución 3512 de 2019.
Así las cosas, ha de concluirse por la Sala que no erró el Juez A-quo en ordenar el suministro del servicio de enfermería en las condiciones prescritas, pues como se anotó ut supra, si existe en el plenario prueba de la orden médica y además este se encuentra incluido en el PBS. Por otro lado, en cuanto a la procedencia del tratamiento integral, es necesario traer a cuento la sentencia T178-17, donde señaló: “Con todo, se torna preciso aclarar que este Tribunal ha identificado una serie de casos en los que se hace necesario otorgar una atención integral al paciente, independientemente de que el conjunto de prestaciones pretendidas se encuentre dentro de la cobertura del PBS-, cuales son aquellos en los que están involucrados sujetos de especial protección constitucional, vale decir, los que guardan relación con, entre otros, menores de edad, adultos mayores, desplazados, personas con discapacidad física, o que padezcan de enfermedades catastróficas.” [Negrillas nuestras].
El señor Francisco Manuel López Ochoa, es sujeto de especial protección constitucional debido a su edad, ello conforme a lo normado en el artículo 46 de la Carta Magna y en el artículo 11 de la Ley 1751 de 2015. En consonancia con la sentencia T-405 de 2017, que sobre la tópica refiere: “En relación con el derecho a la salud de los adultos mayores, esta Corporación ha sostenido que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón a las dolencias que son connaturales a la etapa de desarrollo en que se encuentran”, por consiguiente, “tratándose de personas de la tercera edad su problema de salud debe ser prestado de forma continua e integral”.
En tal devenir, tenemos que dentro del cúmulo probatorio milita la cedula de ciudadanía del agenciado, de donde se extrae que cuenta con 91 años de edad, lo que lo hace una persona de especial protección constitucional, además padece de artritis reimaitoidea, alzhéimer, Parkinson demencia senil, glaucoma, ceguera, sordera, estreñimiento, hernia, enfermedad prostática portador de sonda vesical, incontinencia de los esfínteres, desnutrición, trastorno deglutorio, tos, y enfermedad pulmonar obstructiva crónica- EPOC.
Ergo, considera la Sala que no erró el A-quo al conceder el tratamiento integral, pues obsérvese que el agenciado es un adulto mayor que padece de múltiples diagnósticos, es decir, que se encuentra en condiciones de salud limitantes y específicos en el que resulta imperioso la atención de salud eficiente y oportuna de los servicios médicos, amén de existir órdenes emitidas por el galeno tratante de las diferentes necesidades que ratifican el requerimiento de un tratamiento integral.
Por colofón, no queda otra alternativa que confirmar la decisión de primer grado. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado conforme viene motivado.
SEGUNDO: Comuníquese esta determinación a los interesados y al juzgado de primera instancia, por el medio más expedito.
TERCERO: Remítanse oportunamente las actuaciones a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado