RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Mixta de Decisión Montería - Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Aprobado Acta No. 065 Radicación No. 23001 31 18 001 2024 00094 01 Magistrado Ponente: MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO RAZÓN DE ESTE PRONUNCIAMIENTO Va dirigido a resolver la impugnación interpuesta por la doctora ROSLYN SARITH COGOLLO PÉREZ, quien actúa en calidad de apoderada especial de NUEVA EPS, contra la sentencia del 24 de septiembre de 2024, mediante la cual el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Montería, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la salud y vida invocados por la señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ.
COMPETENCIA Para considerar y resolver se tendrán en cuenta las normas que rigen la materia tales como el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, Decretos Reglamentarios 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 333 de 2021 y la Jurisprudencia Constitucional referida al tema que hoy ocupa la atención de la Sala.
HECHOS Manifiesta la accionante que fue diagnosticada con “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMÓN”; que en razón a ello el especialista en hemato-oncología le formuló el medicamento “OSIMERTINIB 80 MG TABLETA”, 30 tabletas, una cada día, tratamiento para 30 días. 2 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 Señala que pese a haber radicado la fórmula para su dispensación, no se la han entregado, pues PROFHARMA SALUD S.A.S, operador logístico autorizado para dicha entrega, le indicó que no tenía disponibilidad del medicamento, generando pendiente, lo que se traduce en un mes de retraso para la continuidad del tratamiento.
Afirma que el 4 de septiembre de 2024, presentó una queja ante la Superintendencia Nacional de Salud, bajo el radicado Nº 20242100011775142, contra NUEVA EPS, por la falta de entrega del medicamento OSIMERTINIB 80 MG; entidad que indicó que en el término de 48 horas, la EPS debía gestionar y garantizar la prestación de los servicios en salud.
DERECHOS FUNDAMENTALES PRESUNTAMENTE VULNERADOS Y PRETENSIONES La señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud, vida, seguridad social y dignidad humana, interpuso acción de tutela contra NUEVA EPS, a fin de que se ordenara a la entidad accionada la entrega inmediata del medicamento OSIMERTINIB 80 MG TABLETA; así mismo, solicitó se le garantice el tratamiento integral para tratar la patología “TUMOR MALIGNO DE LOS BRONQUIOS O DEL PULMÓN”.
ACTUACIONES PROCESALES La acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de Montería, despacho judicial que mediante auto del 16 de septiembre de 2024 la admitió; como consecuencia, corrió traslado de la demanda y sus anexos a la entidad accionada para que en el término de dos (2) días hábiles ejerciera el derecho de defensa.
Sin embargo, pese a estar debidamente notificada, la entidad accionada guardó silencio. 3 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 LA SENTENCIA RECURRIDA Argumentó el juez de primera instancia que debía concederse el amparo constitucional solicitado, toda vez que la entidad accionada estaba obligada a suministrarle a la accionante los medicamentos ordenados por el médico tratante; sin embargo, la EPS no ha cumplido con sus deberes frente a la afiliada, pues desde el 24 de julio de 2024, fecha en que fue prescrito el medicamento, hasta la fecha de la sentencia, había trascurrido dos meses, sin que se haya acreditado que NUEVA EPS garantizó el servicio requerido.
Precisó que resultaba evidente la trasgresión del derecho fundamental a la salud de la señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ; incluso, el derecho a la vida, en razón al diagnóstico que la aqueja. Además, debido a la enfermedad es un sujeto de especial protección constitucional; por lo tanto, el amparo de su derecho debe ser prevalente y reforzado.
Adujo que el artículo 5 de la Ley 1384 de 2010, declaró el cáncer como una enfermedad de interés en salud pública y prioridad nacional, y, además, en el artículo 1° señaló como uno de sus objetivos mejorar la calidad de vida de los pacientes oncológicos, a través de la garantía, por parte del Estado y de los actores que intervienen en el Sistema General de Seguridad Social en Salud vigente, de la prestación de todos los servicios que se requieran para su prevención, detección temprana, tratamiento integral, rehabilitación y cuidado paliativo.
Afirmó que era posible colegir que la parte accionada incurrió en una vulneración al derecho fundamental a la salud de la afiliada, pues no había gestionado el servicio médico requerido, motivo por el cual tuvo que acudir a la acción constitucional. Respecto al tratamiento integral, consideró que se cumplían las exigencias para concederlo, por cuanto la accionante evidentemente era una persona vulnerable, debido a su condición médica, siendo notoria la delicada situación de salud que afrontaba en atención a la enfermedad catastrófica que le fue diagnosticada, la cual ponía en riesgo no solo su salud, sino su 4 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 vida; por lo tanto, su patología exigía un oportuno y adecuado tratamiento.
Sumado a lo anterior, la labor de NUEVA EPS, como entidad promotora de salud, implicaba actuar con diligencia para que el acceso a los servicios de salud pudiera concretarse; por ende, sus acciones debían contribuir a la eliminación de obstáculos que impidieran a su afiliado el goce efectivo de los servicios médicos requeridos. Sin embargo, en el presente asunto, la EPS ha actuado con clara negligencia, pues la atención en salud no ha sido oportuna, no acreditó la prestación material del medicamento requerido por la paciente, por lo que no ha garantizado una atención pronta y eficaz.
Por el contrario, tal como se desprende palmariamente de las pruebas aportadas, ha desconocido los derechos fundamentales de la afiliada y la gravedad de su diagnóstico, dado que han pasado dos (2) meses, sin que le haya sido entregado el medicamento ordenado por su médico tratante. Recalcó que el tratamiento integral es el medio idóneo para proteger los derechos fundamentales invocados, con el fin de evitar la falta de diligencia de NUEVA EPS al momento de garantizar materialmente cualquier servicio médico que amerite el paciente y que interrumpa el tratamiento que se disponga para el manejo de su diagnóstico.
Adicionalmente, el tratamiento integral no solo es factible por la negación de un servicio de manera injustificada, sino por negligencia en su prestación, en forma oportuna, como en el caso concreto. Sin embargo, dicho tratamiento quedará sujeto al criterio del médico tratante, por cuanto no se trata de suministrar todo lo que pida el paciente, sus familiares o un tercero, sino lo que prescriba el profesional de la salud adscrito a la red prestadora de la EPS a la cual se encuentre afiliada.
En ese orden, consideró que era viable emitir una orden que implicara el real restablecimiento de los derechos fundamentales de la paciente, los cuales habían sido desconocidos por la EPS accionada, sin tener en cuenta el estado de salud de su afiliada, a fin de procurar la recuperación y el manejo de su diagnóstico. 5 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 Con base en los argumentos expuestos, resolvió conceder el amparo constitucional invocado por la señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada especial de NUEVA EPS inconforme con la decisión de primera instancia impugnó la sentencia, argumentando que reconocer el tratamiento integral a través de una sentencia de tutela es tanto como desconocer que existe una Ley que garantiza el acceso a un plan de beneficios en salud. Adujo que el fallo de tutela estaba diseñado para proteger derechos cuando estos estén siendo vulnerados y amenazados y no se puede presumir que ante un eventual atraso ocurrido una vez, en lo sucesivo la conducta será repetitiva y, por lo tanto, adelantarse a ello.
Los servicios de salud que son ordenados al usuario por parte de los Médicos de la Red de NUEVA EPS son y serán cubiertos con base en la normatividad vigente, incluyendo el acceso al Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC de que habla la Resolución N° 2366 de 2023, de acuerdo con lo establecido en el mismo acerca de los procedimientos y requisitos para ello.
Alegó que en el presente asunto no se observaba ningún soporte probatorio donde se evidenciara que la accionante requiera otro tipo de medicamentos o procedimientos a los solicitados, por lo que no consideraba posible que el Juez Constitucional impartiera una orden futura e incierta que indeterminara el alcance del fallo de tutela. Paralelo a lo anterior, los recursos del Sistema de Salud son finitos, tal como lo define la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-760 de 2008, recursos que deben ser destinados exclusivamente a la prestación de tales servicios debidamente determinados y señalados por el médico tratante del paciente; por lo tanto, no puede ordenarse la autorización de 6 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 servicios eventuales, lo que puede generar una demanda desmedida por parte de la actora.
En temas de salud, la orden de tutela debe enderezarse a proteger al accionante en los precisos términos que el médico tratante haya prescrito, pues sólo este profesional de la salud está en capacidad de determinar los requerimientos de su paciente en términos de procedimientos, medicamentos y elementos complementarios. Advirtió que no resultaba constitucional el amparo indeterminado de los derechos fundamentales como el de la salud, no sólo porque de suyo implica la posibilidad de que no se atienda de manera adecuada la patología del accionante, sino porque los recursos de la salud son escasos y deben aplicarse a propósitos específicos y puntuales legalmente definidos dentro de un universo de necesidades ilimitadas de la población. Con base en los argumentos expuestos, solicitó revocar la orden de suministro de tratamiento integral; así mismo, solicitó, en el evento de que se llegare a confirmar el fallo, se ordene recobro ante la ADRES de los gastos en que se incurra con ocasión a la orden de tutela.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA MIXTA DE DECISIÓN En el artículo 86 de La Constitución Política y sus Decretos reglamentarios 2591 de 1991 y 306 de 1992, se consagra la acción de tutela como el medio más eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, mediante un procedimiento ágil, residual y preferente, en los eventos en que tales derechos hayan sido vulnerados o amenazados por acciones u omisiones de funcionarios o empleados públicos, o por particulares en los casos que especifica la ley, siempre que el agraviado no disponga de otro medio de defensa judicial para la protección de sus derechos. 7 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 Un derecho se vulnera cuando es lesionado el bien jurídico que constituye su objeto, y se amenaza cuando ese bien jurídico, sin ser destruido, es puesto en trance de sufrir mengua, es decir, que la persona sin ser lesionada en su haber jurídico sí está sujeta a la inmediata probabilidad de un daño. De otra parte, para que sea procedente la acción de tutela, es requisito sine-qua-non que exista un hecho cierto, indiscutible y probado, que constituya la violación o la amenaza al derecho fundamental cuya protección se invoca.
Solicita la apoderada especial de NUEVA EPS, que se revoque la orden de tratamiento integral, toda vez que no es dable al fallador de tutela emitir órdenes para proteger derechos que no han sido amenazados o violados, es decir, órdenes futuras que no tengan fundamento fáctico en una conducta positiva o negativa de la autoridad pública o de particulares.
Determinarlo de esa manera es presumir la mala actuación de esta institución por adelantado. No puede suponer el fallador que en el momento en que el usuario requiera servicios no les serán autorizados. Pues bien, tal como lo ha indicado la Sala en otros pronunciamientos, como entidad prestadora de salud le corresponde a la NUEVA EPS brindar los servicios médicos requeridos por sus afiliados, estén o no en el Plan Básico de Salud, máxime cuando lo solicitado es indispensable para garantizar el derecho fundamental a la salud y busque mejorar las condiciones de vida de los pacientes, en razón a la patología que padecen.
También es responsabilidad de la EPS a la cual se encuentre afiliado el usuario, ya sea en régimen contributivo o subsidiado, brindar un tratamiento de forma integral y de acuerdo a la patología que presente el paciente, a fin de mitigar los efectos que pudiera llegar a producir en la salud de éste. Así entonces, es evidente que la entidad prestadora de salud está en la obligación de asumir todo lo que implica la prestación del servicio de salud de manera integral, pues de no hacerlo estaría evadiendo una 8 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 responsabilidad que es sólo suya, dado que ningún sentido tendría estar afiliado a una EPS donde se nieguen los servicios médicos y asistenciales requeridos.
En efecto, estima esta Corporación que la actitud asumida por la entidad prestadora de salud es vulneradora del derecho fundamental a la salud que le asiste a la señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ, pues es bien sabido que tal derecho debe ser garantizado en principio por la EPS donde se encuentre afiliado el paciente y si, como en este caso, se trata del suministro del tratamiento integral, al negarse la entidad a brindar tal prestación, está evadiendo sus obligaciones y transgrede los derechos invocados en esta acción de tutela.
Ahora bien, debe aclarar la Sala que al no concederse el tratamiento integral por vía de tutela, muy seguramente, cualquier procedimiento, tratamiento, cita médica y demás servicios que requiera la señora JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ, serán negados; por lo tanto, le asiste razón al Juez de primera instancia al ordenar dicho tratamiento, pues es responsabilidad de NUEVA EPS velar porque todos los servicios se presten en forma eficiente y eficaz, sin importar si estos están o no en el Plan de Beneficios en Salud, máxime cuando se está ante una enfermedad catastrófica como la que padece la actora.
Pareciera tener razón la impugnante cuando sostiene que no hay lugar a ordenar un tratamiento integral por el juez de tutela, debido a que toda entidad prestadora de salud está obligada a suministrarlo, es de su esencia dicha atención integral al afiliado. Sin embargo, como desafortunadamente se ha vuelto práctica recurrente de algunas EPS, en cuanto a que facilitan el medicamento, cita médica o el tratamiento solo con orden judicial, al punto que en la mayoría de los casos cumplen cuando ya está en trámite la consulta de la sanción por desacato, en ocasiones ni aun confirmando la sanción, es evidente que en esos eventos el accionante tiene su derecho fundamental a la salud afectado, y respecto al tratamiento integral relacionado con la patología por la cual viene siendo tratado, se cierne una amenaza inminente de ser vulnerado dicho derecho. 9 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 Además, resulta inadmisible desde todo punto de vista que por cada procedimiento o tratamiento ordenado por el médico tratante a un paciente tenga que interponer una acción de tutela, pues ello contribuiría aún más a la congestión judicial.
Ahora bien, con relación a la solicitud deprecada por NUEVA EPS, esto es, que se ordene a la ADRES reembolsar todos los gastos en que incurra la entidad en cumplimiento del presente fallo, se tiene que la misma deviene improcedente, teniendo en cuenta que con la expedición de las Resoluciones 205 y 206 de 2020, a partir del 1º de marzo de esa anualidad se acabó el recobro, puesto que el Ministerio de Salud transferiría un presupuesto máximo a cada EPS del régimen contributivo y subsidiado, con el fin de que se gestione y financie los servicios y tecnologías en salud no financiadas con cargo a la Unidad de Pago por Capitación - UPC - y no excluidos de la financiación con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSS.
En razón a lo descrito, se confirmará íntegramente la sentencia impugnada de naturaleza, fecha y origen anotados, tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA – SALA MIXTA DE DECISIÓN– administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia impugnada de naturaleza, fecha y origen anotados, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO. – NEGAR la solicitud de recobro hecha por la apoderada judicial de NUEVA EPS, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO. - Contra esta decisión no proceden recursos. 10 Accionante: JUDITH REBECA HERNÁNDEZ SÁEZ Accionado: NUEVA EPS Radicado: 23001 31 18 001 2024 00094 01 CUARTO. - Por Secretaría de la Sala, notifíquese la presente sentencia en los términos del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991.
QUINTO. - Remítase el expediente en tiempo oportuno, a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, en las condiciones establecidas en el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado Ponente