TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. SALA DE DECISIÓN PENAL Magistrado ponente: FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER Radicación: 11001 6000 000 2018 1764 01 Procedencia: JUZGADO 40 PENAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Procesado: FELIPE RODRÍGUEZ MARIANO Delito: CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTRO Asunto: APELACIÓN AUTO INTERLOCUTORIO Decisión: SE ABSTIENE Aprobado acta: Nº 31 ELECTRÓNICA Ciudad y fecha: BOGOTÁ DC, 15 DE MARZO DE 2021 1.
OBJETO Sería del caso resolver la apelación que interpuso la defensa de FELIPE RODRÍGUEZ MARIANO contra el auto proferido en audiencia preparatoria el 14 de enero de 2020 por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá, que admitió pruebas a la fiscalía. 2.
HECHOS A finales de 2016 se constituyó una red criminal dedicada a la adjudicación irregular de contratos por FONADE, de la cual hacían parte congresistas a quienes el Gobierno Nacional les habría entregado la entidad como cuota burocrática. La red criminal, en la que hubo particulares y contratista, pactaban con funcionarios de la entidad el pago de dadivas para favorecer sus ofertas y acordaban con senadores compromisos dinerarios por un porcentaje del valor de los contratos que serían adjudicados.
De esta organización criminal hacía parte RICHARD NADER, particular que usando el poder político del ex senador MUSA BESAILE, incidió ilegalmente en la convocatoria privada por la cual se adjudicó el contrato Nº 2017624 de 8 de mayo de 2017 por $ 16.612’560.380 al consorcio INTERVIVIENDAS. RICHARD NADER tenía mando sobre RONALD RUIZ, otro particular que siguió las directrices de aquél, se interesó de forma indebida en esa convocatoria, ofreciendo dádivas y requiriendo de funcionarios de FONADE que actuaran a favor de los intereses del consorcio.
Radicado 11001 6000 000 2018 1764 01 De la empresa criminal hizo parte miembros del consorcio INTERVIVIEDAS y funcionarios del FONADE, entre quienes estaba el procesado, como parte del comité evaluador y conocedor de la actividad a la que se estaban avocados, poniéndose a disposición de los contratistas e intermediarios a cambio de dadivas, para subsanar yerros en la propuesta de INTERVIVIENDAS o presionando a otros funcionarios para favorecer a ese consorcio.
3. ACTUACIÓN PROCESAL (i) El 24 de julio de 2018 ante el Juzgado 18 de Garantías de Bogotá se le imputó al procesado coautoría de un concurso de interés indebido en la celebración de contratos, cohecho propio y concierto para delinquir, cargos que no aceptó1; (ii) el 23 de noviembre de 2018 la fiscalía presentó acusación2, que se repartió al Juzgado 40 Penal del Circuito de Bogotá;
(iii) el 15 de marzo de 2019 se hizo audiencia de acusación3; (iv) el 11 y 12 de julio defensa y fiscalía aplazaron la audiencia preparatoria4; (v) el 18 y 30 de septiembre del 2019 se hizo audiencia preparatoria5; (vi) el 21 de octubre del 2019 y 14 de enero de 2020 se hizo audiencia preparatoria, en la que se profirió el auto que la defensa apeló;
(vii) el 22 de mayo de 2020 el caso se repartió al ponente. 4. COMPETENCIA Esta Sala de Decisión Penal es competente para resolver la apelación, pues según el artículo 34-1 del CPP, es superior funcional territorial del juzgado que profirió el auto apelado.
5. AUTO APELADO 1 Folio 67 del expediente digital. 2 Folio 241 a 273 del expediente digital. 3 Folio 48 del cuaderno del juzgado. 4 Folio 54 del cuaderno del juzgado. 5 Folio 89 a 91 del cuaderno del juzgado. Radicado 11001 6000 000 2018 1764 01 El juzgado accedió a las pruebas de la defensa y la fiscalía. Dijo que la defensa tendría razón porque en el anexo del escrito de acusación no están relacionados los correos electrónicos referidos por la fiscalía, pero que al inicio de la audiencia preparatoria la defensa debió decir que el descubrimiento de la fiscalía fue incompleto y no lo hizo.
Que en el escrito anexo de acusación sí se descubrieron los informes con el anexo de los correos electrónicos y la fiscalía dijo que con los testimonios de ZULLY QUINTERO y FANNY ROMERO los incorporaría. Que no analizó las exclusiones por falta de control de legalidad de los informes de investigación, sobre si se realizó en las 24 horas, porque no se presentaron elementos para verificarlo.
No concedió la apelación frente a las pruebas decretadas, pero sí sobre las exclusiones probatorias. 6. APELACIÓN La defensa dijo que debe prevalecer el rechazo. Citó el auto de la Corte 948 en los numerales 7.1, 7.2 y 7.4. Que el sistema es de etapas preclusivas y la omisión del descubrimiento de la fiscalía no puede ser atribuida a la defensa.
Que la fiscalía debe incluir en su anexo los testimonios y documentos con que cuente y descubrirlos a la defensa, incluyendo los informes y documentos que lo componen. Que no se puede acceder a los correos electrónicos al estar en una base de dados pública, sin ir al juzgado de garantías, pues esa jurisprudencia faculta a la superintendencia y no a la fiscalía. Que es contradictorio decir que no se exhibieron los informes para establecer sus horas y la de la solicitud del control de legalidad, pues se acusaría a la defensa de contaminar al juzgado al dar a conocer el contenido de las pruebas. 7.
CONSIDERACIONES La regla es que los autos de pruebas solo son apelables los que las niegan (por falta de pertinencia, conducencia y necesidad), rechazan (por ilegalidad) o excluyen (por ilicitud), pero también el que las decreta en el contexto de un debate sobre licitud de la misma. Al respecto se debe distinguir la legalidad de la licitud, como Radicado 11001 6000 000 2018 1764 01 requisito de admisibilidad de la prueba.
La legalidad se refiere al debido proceso investigativo y probatorio, es decir, el cumplimiento de las formas propias de cada acto, por ejemplo, en el reconocimiento fotográfico, el número de fotos y la condición morfológico, etaria y étnica de los fotografiados. Igualmente, forma parte de ese debido proceso probatorio la autorización judicial por la fiscalía o el juez de garantías, como también la legalización posterior, cuando ella es necesaria, de actos de investigación que se tornan en prueba en la audiencia de juicio, en cuanto solo abarquen aspectos formales del acto (por fuera del término legal).
Por último, lo abarcan así mismo las fases del descubrimiento probatorio (enlistamiento, exhibición y entrega), como también lo relativo a su solicitud, oposición y decreto probatorio, en cuanto a su naturaleza, como la prueba directa, de acreditación, sobreviniente, de impugnación, adjunta, de refutación, de oídas, de referencia y de corroboración, etc. cada una según sus particularidades.
La licitud, en cambio, se refiere a que en la aducción probatoria no se violen derechos fundamentales, no se realicen mediante tortura, ejecución extrajudicial o desaparición forzada, contra prohibiciones probatorias ni se cometan con tratos crueles (sufrimiento innecesario), inhumanos (más allá de capacidad de soportarlo) o degradantes (contra la dignidad).
La ausencia o tardanza del control posterior de legalidad de un acto de investigación, puede comportar ilicitud, solo si además compromete un derecho fundamental, como cuando se afecta el derecho a la intimidad sin base en una inferencia razonable o sin relación con los principios de necesidad (sin ese acto el hecho quedaría sin demostración), razonabilidad (el medio es idóneo para lograr su fin) y proporcionalidad (prohibición de exceso en la afectación de derechos durante la investigación del hecho).
Hay dos razones para que el Tribunal se abstenga de resolver la apelación. La primera tiene que ver con que el juzgado no abordó de fondo en el auto recurrido el problema planteado en relación con la eventual ilicitud, sino que se abstuvo de hacerlo porque no se Radicado 11001 6000 000 2018 1764 01 trajeron elementos de juicio para ese fin, de modo que en las consideraciones no se establecieron argumentos a favor de la licitud de la prueba, a los que se puedan oponer los del recurso, como que tampoco en la parte resolutiva se negó la exclusión de la prueba con base en su licitud.
La segunda razón tiene que ver con que lo que se sugiere por el recurrente en su sustentación no abarca el eventual compromiso de un derecho fundamental, sino el aspecto formal de, simplemente, no haberse sometido en tiempo a control posterior el acto de investigación y su producto, de manera que el asunto se desarrolla en el ámbito de legalidad (debido proceso investigativo, en uno de sus elementos formales, como las formas propias) y no de licitud (violación sustancial de un derecho fundamental).
El artículo 177 del CPP, modificado por el artículo 13 de la Ley 1142 de 2007, dice que el recurso de apelación se concede en el efecto suspensivo respecto del “…auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral; y … El auto que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral…”. La Corte Suprema de Justicia dijo en auto CSJ AP4812-2016, radicado 47469, que la apelación solo procede cuando los medios de prueba sean negados, así como contra la decisión sobre la exclusión de pruebas en la instancia, lo que no ocurre en este caso, pues el juzgado decretó todas y cada una de las pruebas tanto de la fiscalía como de la defensa, inclusive aquellas frente a las cuales se abstuvo de abordar de fondo en relación con el no control posterior de legalidad.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá DC, 7.
RESUELVE
7.1 Abstenerse de resolver la apelación. Radicado 11001 6000 000 2018 1764 01 7.2 Contra este auto no proceden recursos. 7.3 Devolver la carpeta al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO POVEDA PERDOMO RAFAEL ENRIQUE LÓPEZ GELIZ FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER