República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000049201015198 Incidentado: Sulma Bibiana Gallardo Triana Procedencia: Juzgado Treinta y Dos Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá. Delito: Estafa agravada Motivo: Apelación sentencia incidente de reparación integral Decisión: Revocatoria Aprobado: Acta número 125 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de víctima y la defensa, en contra de la sentencia1 de 28 de noviembre de 2019, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por medio de la cual resolvió el incidente de reparación integral promovido por la víctima del ilícito por el que resultó condenada SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA.
2. SITUACIÓN FÁCTICA En la sentencia de segunda instancia los hechos se describieron de la siguiente manera2: “En Bogotá, SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA le manifestó al denunciante JAIME PULIDO SIERRA que en mayo de 2009 suscribió el contrato 078 con la Secretaría de Salud de Distrito para suministrarle tres millones de preservativos, luego le 1 Según la terminología establecida en el artículo 105 de la Ley 906 de 2004. 2 Ver folios 172 a 200 del cuaderno número uno de primera instancia. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana exhibió copia de ese convenio y le propuso que aportara ciento cincuenta millones de pesos para su adquisición y sufragar las pólizas, lo que le generaría una ganancia de cincuenta millones.
Con base en ello y certificación de su legalización, el 28 de septiembre de ese año conformaron un consorcio para “desarrollar” aquel pacto y sus firmas fueron autenticadas en la Notaría 52 de Bogotá. El siguiente 10 de diciembre, modificaron lo acordado para que el capital fuera de cien millones de pesos, lo que le reportaba treinta y cuatro millones en dos meses, pero de la penúltima suma debía entregar la mitad a ella y el otro 50% a su novio HENRY ELVER MEGAREJO (sic) ARÉVALO.
Valores que fueron dados en dinero y cheque el 15 del último mes. El primer contrato en mención resultó ser espurio porque la Dirección Ejecutiva del Fondo Financiero Distrital de Salud no lo celebró y se hizo figurar como uno de los autores de HÉCTOR ZAMBRANO RODRÍGUEZ, Secretario Distrital de Salud, cuando no lo signó y su firma fue imitada.
Documento apócrifo firmado por SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA”3. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 2 de marzo de 2015, el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dictó sentencia condenatoria en contra de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, por el delito de estafa agravada, irrogándole una pena de 50 meses de prisión y multa de 90 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A su vez le concedió la prisión domiciliaria como sustitutivo de la intramural. Por otra parte, en lo referido a HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO, lo eximió de toda responsabilidad, por tanto profirió una sentencia absolutoria. 3.2 La decisión de primera instancia fue apelada por la víctima4, y este Tribunal al desatar los puntos de disenso, en providencia de 30 de octubre de 20155, revocó y adicionó la sentencia recurrida en el sentido de declarar penalmente responsable a la incidentada en calidad de coautora del delito 3 Folios 23 y 24 del cuaderno original de primer ingreso al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Penal. 4 Ver folios 212 a 233, ibidem. 5 Ver folios 23 a 54, ibídem.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, de suerte que modificó la sanción impuesta inicialmente al incrementarla a 70 meses de prisión, pero manteniendo incólume la consecuencia pecuniaria atribuida. Así también, declaró penalmente responsable al otro encartado como coautor del delito de estafa agravada y determinador del injusto de falsedad material de particular en documento público agravada por el uso, en consecuencia, le impuso sanción privativa de la libertad de 70 meses a purgarse en el lugar de su domicilio y multa equivalente a 175, 32 salarios mínimos legales mensuales vigentes en el año 2009. 3.3 Ambos penados interpusieron recurso extraordinario de casación respecto de la sentencia del ad quem6, el cual fue admitido en providencia adiada de 21 de junio de 20177.
Así pues, en sentencia de 31 de enero de 20188, casó parcialmente la decisión impugnada en el entendido que confirmó las decisiones absolutorias decretadas por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, por los dos delitos endilgados a HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO y por el de falsedad material en documento público agravado, atribuido a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA; asimismo, respecto de la última enjuiciada le confirmó la condena por el reato de estafa agravada, junto a las penas originariamente irrogadas por el cognoscente. 3.4 Luego, mediante oficio de 22 de febrero de 2018, la 6 Ver folios 106 a 159, del cuaderno original de primer ingreso al Tribunal Superior de Bogotá- Sala Penal. 7 Ver folios 41 a 70, cuaderno único de casación de la Corte Suprema de Justicia Sala Penal. 8 Ver folios 134 a 67, ibidem.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana víctima solicitó dar inicio al incidente de reparación integral9. La jueza a quo avocó conocimiento de la diligencia referido el 15 de marzo de la misma anualidad. 3.5 El 13 de agosto siguiente, se llevó a cabo la primera audiencia del trámite incidental10 en la cual la víctima, actuando en representación de sus propios intereses, formuló oralmente su pretensión en contra de la sentenciada, tasando los perjuicios materiales e inmateriales padecidos en un total de $503.872.000.
El juzgado de primer nivel vinculó al coprocesado restante, en calidad de tercero civilmente responsable. 3.6 Posteriormente, el 18 de ocrubre de 2018, se lleva a cabo la segunda audiencia en este diligenciamiento11 en la que, primeramente, se constató la inexistencia de animo conciliatorio por lo que, enseguida, se decretaron las pruebas solicitadas por el quejoso y la parte incidentada. 3.7 Finalmente, la tercera audiencia de incidente de reparación integral, se efectuó en dos sesiones de 26 de junio12 y 25 de septiembre de 201913;en la última fecha se realiza la práctica de pruebas y alegatos de conclusión. 3.8 La lectura de la decisión de fondo se surtió el 28 de noviembre de 201914; a su culminación se interpusieron los recursos de los que se ocupará este Tribunal. 9 Ver folio 248, ibídem. 10 Ver folios 262 y 263, del cuaderno número uno de primera instancia. 11 Ver folio 277, ibidem. 12 Ver folio 293, ibidem. 13 Ver folios 45 a 48, ibídem 14 Ver folios 51 y 52, ibidem.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana 4. FALLO IMPUGNADO15 La a quo en buena medida desestimó las pretensiones económicas de la víctima puesto que, en sede de los perjuicios materiales, no ofreció bases sólidas para establecer el nexo de causalidad directa entre la incidentada y las obligaciones contenidas en los documentos aportados.
Resaltó que el gravamen hipotecario y los honorarios pagados a los abogados que lo asistieron en la actuación penal, no son rubros respecto de los que se pueda predicar certeza de generación directa por cuenta del actuar delictivo. Lo anterior, a razón de que la víctima no demostró que, por ocasión del ilícito acreditado en el juzgamiento, hubiese contraído los créditos comentados; de tal modo que no otorgó la reparación patrimonial material deprecada por el demandante, por ausencia de elementos materiales probatorios tendientes a la comprobación de la lesión y el nexo causal de esta.
Por otra parte, declaró civilmente responsable a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, por la comisión de perjuicios inmateriales consistentes en daños morales subjetivados, puesto que en su criterio, a pesar de los errores de técnica expositiva y de reclamación del libelista, halló que la estafa agravada perpetrada le generó sentimientos negativos que afectaron su psiquis personal, entonces se causaron los daños mencionados y, como su cuantificación, está sujeta a la discrecionalidad judicial, los fijó en 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 15 Folios 53 a 63, ibídem.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Finalmente, con relación a HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO, llamado como tercero civilmente responsable, indicó, más allá de la relación de subordinación que pudiera existir entre este y la condenada, lo cierto es que, no se acreditó que se haya beneficiado patrimonialmente con la conducta punible y, en todo caso, él no fue declarado penalmente responsable.
5. LA IMPUGNACIÓN Una vez se dio lectura a la decisión sintetizada en el epígrafe anterior, la víctima y el defensor de la incidentada interpusieron recurso de apelación. 5.1 De la oposición de la víctima16 Considera el afectado que sí hay razones objetivas para el reconocimiento de los emolumentos que reclamó. Comenzó acotando, en lo referente al daño emergente, simplemente persigue la restitución del monto al que ascendió la estafa perpetrada por la incidentada; aunado a ese planteamiento inicial, demanda la actualización de la erogación dineraria desembolsada, por cuanto ese guarismo debe traerse a su significancia económica real, con base en el índice de precios al consumidor previsto por el DANE.
Apuntó que, en adición a la razón antedicha, en su totalidad la indemnización deprecada encuentra acreditación en las probanzas del proceso penal y los documentos allegados en el incidente de reparación integral, por ejemplo, constancia de préstamo hipotecario y su correspondiente inscripción en el mueble gravado, como también los pagarés suscritos. 16 De récord 43:30 al 1:04:20, de la audiencia de 28 de noviembre de 2019.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Ahora, disiente en la desestimación de los valores atinentes a los servicios de asesoría jurídica contraídos en la actuación penal, porque la extensión temporal del juzgamiento fue atribuible a la dilación de los acusados. Finalmente, discrepa en la conclusión de que no hubo participación del tercero civil vinculado en la consumación de los perjuicios reclamados, habida consideración que en la cláusula segunda del contrato de consorcio apócrifo de 10 de diciembre de 2009, se pactó la consignación de los cien millones de pesos en favor de HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO, por tanto tenía facultades sobre la ejecución de ese contrato; asimismo, puso en relieve que la dirección de arraigo de la demandada coincide con la de la empresa unipersonal regentada por el tercero convocado, de tal modo que se colige la palpable subordinación de a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, respecto de aquel. 5.1.1.
De la manifestación del no recurrente17 Solicitó declarar desierto el recurso de alzada incoado por su contraparte, por falta de técnica para su formulación, debido a que no atacó el cimiento de la sentencia impugnada, en tanto no contradijo los argumentos presentados por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento y, tampoco, presentó una tesis sucedánea que quebrante la validez de los fundamentos en los que se soportó la decisión de primer nivel. 5.2 Del recurso incoado por el defensor de la incidentada y el tercero civil vinculado18 17 De récord 1:04:43 a 1:09:10, de la audiencia de 28 de noviembre de 2019. 18 De récord 1:09:27” a 1:14:10”, ibidem.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Orientó sus reproches en la única vía referida a la inapropiada verificación de existencia de los perjuicios morales subjetivos reconocidos en la decisión de primera instancia, comoquiera que, en su opinión, tal solicitud no tiene asidero probatorio en los elementos suasorios acopiados en la diligencia. Indica sintéticamente que la víctima, de forma escueta y sin profundización, refirió la presunta afectación a su psiquis, pero no advirtió la manera en la que redundó en detrimento de su bienestar.
En suma, por ausencia notoria de fundamento probatorio, disiente de la declaración de responsabilidad civil por comisión de perjuicios morales subjetivados de su prohijada y, en consecuencia, deprecó revocar esa determinación. 5.2.1 De la postura del no recurrente19 Lacónicamente señaló la víctima que, no tiene vocación de éxito la solicitud de revocatoria, puesto que según inveterada jurisprudencia citada por la jueza a quo, el tipo de daño reconocido no requiere demostración alguna. 6.
CONSIDERACIONES 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos en contra de la 19 De récord 1:14:20” en adelante, de la audiencia de 28 de noviembre de 2019. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por los apelantes contra la sentencia desfavorable. 6.2 Del incidente de reparación integral: las condiciones de validez y su regulación legal El delito tiene repercusiones en el campo civil, en el entendido que es una de las fuentes de las obligaciones, según el artículo 1494 del Código Civil y, de conformidad con ese presupuesto, a voces de lo normado en la disposición 94 de la ley sustantiva penal, es originador de la responsabilidad de reparación de los daños materiales y morales ocasionados con el ilícito.
Con relación a las reclamaciones económicas a las que haya lugar en razón de una conducta punible, el interesado tiene la opción de demandarlas a través del proceso declarativo de responsabilidad civil extracontractual ante los jueces civiles o, en su defecto, por conducto del incidente de reparación integral, ante el juez de primera instancia del proceso penal.
La procedencia del último escenario procedimental, en correspondencia al artículo 102 del Código de Procedimiento Penal, tiene lugar una vez emitido y cobre firmeza el fallo que declara la responsabilidad penal del acusado20; asimismo, una vez este ejecutoriada esa providencia, la víctima ha de promover la solicitud de reparación dentro de los treinta días posteriores 20 Sentencia Corte Constitucional C-250 de 2011.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana a la fecha en comento21, so pena de operación del fenómeno extintivo de la caducidad a razón del ejercicio extemporáneo de la pretensión económica reparadora. Con sujeción a lo anterior, dentro del particular, no se observan reparos en lo tocante a la presentación oportuna del trámite incidental, habida cuenta que, si la decisión condenatoria en contra de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, por el delito de estafa agravada, cobró firmeza el 6 de febrero de 2018 y el memorial de inicio del incidente de reparación integral se radicó el 22 del mismo mes y año, la actuación fue impetrada dentro del plazo previsto por el Legislador.
Por otro lado, en lo tocante al trámite propiamente dicho de reparación integral, la discusión sobre las normas que lo gobiernan, en la actualidad, está plenamente zanjado. Es así como, para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia22, el trámite incidental, en síntesis, se efectúa según las normas de la Ley 906 de 2004 y en lo no regulado se acude a la normatividad civil, en virtud al artículo 25 de la ley adjetiva penal o principio de integración normativa.
Por mejor decir, el alto Tribunal en cita explica que, lo previsto del artículo 102 a 108 ejusdem, únicamente cobija los presupuestos procesales de iniciación y el cuadro de ruta - audiencias- del incidente de reparación integral, porque el contenido de la reclamación y sus correspondientes probanzas se orientan por la reglamentación civil. 21 En el auto interlocutorio de 19 de octubre de 2016, CSJ SP rad:42720, se dijo sobre la contabilización de ese término: “(…)Ahora, acorde al artículo 157, inciso 3º, del Código de Procedimiento Penal, los treinta (30) días a que se refiere el artículo 106 ibídem se contabilizan en días hábiles, dado que se trata de un asunto propio del juez de conocimiento como expresamente lo dispone el artículo 102 del C. de P. P.” 22 Sentencias CSJ SP, 25 agosto de 2010, rad. 33833 y 13 de abril de 2011, rad. 34145 Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Lo anterior por cuanto, manifiesta el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria especialidad penal, el debido proceso probatorio con fundamento en el Código de Procedimiento Penal, está previsto en estricto sentido para determinar si se cometió una conducta penalmente relevante y la responsabilidad del enjuiciado, de suerte que tiene vigencia para la investigación y juzgamiento del procesado.
De tal modo que, para la resolución del debate relacionado con la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado por la conducta punible, al surgir luego de agotado el ejercicio de la acción penal, se ha de acudir a las reglas dispensadas para asuntos de este jaez, esto es el Código Civil y, al día de hoy, Código General del Proceso.
La jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha trazado una línea de pensamiento uniforme respecto de la naturaleza exclusivamente civil del incidente de reparación integral, así23: (I) Se trata de un mecanismo procesal posterior e independiente al trámite penal, pues ya no se busca obtener una declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado con el delito (sentencias del 13 de abril de 2011, radicado 34.145, que se apoya en el fallo C-409 del 2009 de la Corte Constitucional, y del 29 de mayo de 2013, radicado 40.160).
(II) El trámite debe circunscribirse a debatir lo relativo a la responsabilidad civil, sin que puedan cuestionarse asuntos ya superados del ámbito penal, dado que han sido resueltos en fallo de condena ejecutoriado, de tal manera que el incidente de reparación se aparta completamente del trámite penal (providencias del 27 de junio del 2012, radicado 39.053, y del 9 de octubre de 2013, radicado 41.236).
(III) Como se trata de una acción civil al final del proceso penal, una vez declarado un sujeto penalmente responsable, cuando se busca la valoración de los daños causados con la ilicitud que se declaró cometida, se impone aplicar los criterios generales 23 Auto CSJ SP de 12 mayo 2015, rad: 42527 Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana consagrados en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, norma que regula que dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de los daños causados, “atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.
Desde esta perspectiva, si en el incidente de reparación integral se discute la cuantía del daño ocasionado con el delito, que no la responsabilidad penal del procesado, este trámite habrá de regirse por la normatividad procesal civil, pues no se puede perder de vista que el derecho adjetivo materializa el sustantivo. En ese orden de ideas, por regla general, incumbe demostrar las obligaciones al que las alega24 y, en complemento, con base en el artículo 164 de la Ley 1564 de 2012, la decisión que pone fin al a la petición indemnizatoria ha de fundarse en las pruebas allegadas oportunamente en desarrollo de las diligencias, de manera que la prosperidad de la pretensión reparadora depende de la correcta acreditación del daño aducido por el incidentante.
Con fundamento en esos asertos se advierte, con meridiana facilidad, que el reclamante insoslayablemente ha de proveer de todos los elementos de juicio tendientes para demostrar sus alegaciones y solicitud. A partir de estos planteamientos, la carga de la prueba estriba en la comprobación de la existencia del perjuicio y, si son susceptibles de cuantificación económica, la estimación de ese emolumento, lo cual es ratificado por la jurisprudencia especializada en los siguientes términos25: “(…) se colige que para condenar en perjuicios derivados del delito, se requiere demostrar tanto la existencia del daño como su monto, 24 Artículo 1757 del Código Civil. 25 Sentencia CSJ SP, de 15 de octubre de 2015, rad: 42175.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana regla que aplica para toda clase de perjuicios, exceptuándose de ella el denominado pretium doloris o perjuicio moral subjetivo, pues cuando corresponde tasarlo, dada su naturaleza intrínseca y personalísima, que pertenece al fuero interno de las víctimas o perjudicados, su cuantificación corresponde al prudente juicio del juzgador, (…) pero sin que en manera alguna esa facultad legal “abar[que] la declaración de su existencia”.
Continuando la explicación, el legislador reguló mediante normas especiales, el procedimiento por el que se rige este incidente y, en ese sentido, el Capítulo IV de la Ley 906 de 2004, en materia probatoria, estableció que en la primera audiencia correspondería al apoderado de la víctima indicar las pruebas que pretenden hacer valer; en la segunda será el abogado defensor quien ofrecerá los medios de prueba para que, posteriormente, en la tercera diligencia, se practiquen las pruebas solicitadas y decretadas y con fundamento en ellas se profiera sentencia. Así, las disposiciones normativas citadas determinan que las controversias en torno a los elementos del daño y su cuantificación, se ciñen precisamente a esta diligencia y establecieron en cabeza del reclamante y su apoderado, la carga procesal de solicitar los medios de conocimiento pertinentes a fin de sustentar las pretensiones indemnizatorias.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia26, ha señalado: “Del mismo modo, no es cierto que el a quo haya omitido esclarecer la verdad real puesto que tal afirmación desconoce lo actuado en el proceso penal previo al incidente, en el cual se reconoció al INVIAS como víctima y se dictó una sentencia en la que se logró probar más allá de toda duda razonable los hechos jurídicamente relevantes de la acusación y la responsabilidad penal del acusado. 26 CSJ SP, de 19 de febrero de 2020, rad. 56109.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Se advierte que el apelante desconoció que, en materia de la acreditación del daño, existen elementales deberes de quien representa los intereses de la víctima para con la administración de justicia pues de aceptar la tesis propuesta por el recurrente sería nugatorio el trámite especial creado por el legislador en la Ley 906 de 2004, dado que, precisamente, es este el escenario para que tal interviniente puede ejercer sus derechos cuando le han causado perjuicio en virtud de la responsabilidad civil extracontractual derivada del delito -respecto del que no estaba ligado por un vínculo obligatorio-.
Se resalta que la pretensión indemnizatoria en el presente caso solo lo fue de carácter pecuniario, la cual, según la solicitud de la entonces apoderada, debía pagarse en «dinero o especie». Por lo tanto, el precedente de la Corte Constitucional T-264-2009 no es aplicable al presente evento dado que no hubo en el sub lite la omisión de la práctica de una prueba fundamental para resolver el asunto pues lo que se observa es la afirmación equivocada de que bastaba con la sentencia condenatoria para demostrar el daño, y la errada convicción respecto de los documentos aportados como suficientes para acreditar el nexo causal entre el comportamiento doloso del juez y el perjuicio causado a la entidad.
(…) Es cierto que la sentencia condenatoria sustenta la causa del daño ocasionado por el ilícito, con lo cual se configura la fuente de obligación civil de naturaleza extracontractual, tal como lo aduce el incidentante. Sin embargo, ese solo hecho no genera ipso facto la indemnización de perjuicios, solo porque a tal interviniente le parece que es así, sin ofrecer respaldo probatorio, o siendo insuficiente este, puesto que la pretensión debe estar fundamentada en una comprobada afectación. Ello significa que se debe realizar una nueva labor probatoria, diferente a la que se llevó a cabo en el interior del proceso penal, por cuanto: (i) el incidente de reparación es un mecanismo accesorio a este, que se tramita una vez culmine con una sentencia condenatoria;
(ii) no se busca declarar la responsabilidad penal del procesado ni mucho menos hacer juicios de reproche del comportamiento del mismo o juicios de valor de la intensidad del dolo; (iii) los medios de conocimiento aportados deben demostrar supuestos de hechos concretos que cuantifican un daño derivado de la relación causal entre este y el comportamiento del condenado; y, (iv) tiene un marco jurídico que se nutre de las normas civiles en lo no regulado por la Ley 906 de 2004.
(CSJ SP 5279-2017, rad. 47693).” En ese contexto, para concretar, el juicio de imputación de responsabilidad civil extracontractual debe establecer un nexo de causalidad concatenado entre el delito cometido, el Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana daño ocasionado por ese ilícito y fijar en términos económicos -cuantía- el valor de ese perjuicio.
Aunado a todo lo anterior, si bien es claro que el incidente de reparación integral se ejerce una vez culminado el proceso penal, lo cierto es que son trámites autónomos, de hecho, el régimen probatorio de cada uno es independiente, como se señaló en líneas anteriores, de ahí que, no es dable trasladar elementos del proceso penal al trámite incidental.
Sobre tal aspecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido pacífica y reiterada en el sentido de establecer que el incidente de reparación integral “se trata entonces, de un mecanismo procesal independiente y posterior al trámite penal propiamente dicho, pues el mismo ya no busca obtener esa declaración de responsabilidad penal, sino la indemnización pecuniaria fruto de la responsabilidad civil derivada del daño causado por el delito – reparación en sentido lato- y cualesquiera otras expresiones encaminadas a obtener la satisfacción de los derechos a la verdad y a la justicia, todo lo cual está cobijado por la responsabilidad civil, como ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional”27 (negrillas fuera del texto original).
Bajo los derroteros trazados en precedencia, de cara a los reparos hechos por los apelantes, lo que compete a este Tribunal es verificar cómo se han agotado las fases previstas jurisprudencialmente para el trámite incidental, como también si se comprobaron los perjuicios enrostrados por el libelista al extremo pasivo del asunto en revisión. 27 CSJ SP, de 13 de abril de 2011, rad. 34145.
Reiterada en SP-663-2017, de 25 de enero de 2017, rad. 49402, M.P.: Eugenio Fernández Carlier. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana 6.3 De los cargos formulados en contra de la sentencia de primer grado Como cuestión preliminar, este juez plural estima conveniente hacer dos precisiones.
En primer lugar, en el sentir del gestor judicial del extremo pasivo de las diligencias en observación, en la oportunidad procesal conferida para esbozar su posición como no recurrente respecto del recurso impetrado por el incidentante, adujo que aquel no satisfizo la carga de sustentación inherente a la divergencia propuesta, habida cuenta que no atacó los argumentos estructurales de la decisión impugnada, por lo que instó a este cuerpo colegiado a declarar desierto el recurso de apelación. En segundo lugar, las objeciones presentadas como motivos de disenso por parte de la víctima y el apoderado de la incidentada y el tercero civilmente responsable vinculado a la actuación, gravitan entorno a la existencia o no de los perjuicios cuyo reconocimiento y pago se persigue en el trámite de reparación integral, por lo que el estudio de los puntos de discordancia expresados se efectuará de forma conjunta.
A esas anotaciones, hay que decir que se procederá a estudiar en el orden de presentación relacionado arriba, habida cuenta que de encontrar vocación de éxito la primera, la Sala se sustrae de analizar la segunda en lo tocante a las razones de contradicción manifestadas por la víctima, por cuanto su proposición impugnaticia no tendría viabilidad al ejecutar defectuosamente el deber de argumentación en aras a la admisibilidad del recurso que ocupa nuestra atención. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Con dependencia al marco de resolución trazado, de entrada, se concluye que los argumentos de la alzada de la víctima mantienen su vigencia y serán analizados más adelante.
Esa apreciación obedece a que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, al referirse a la sustentación del recurso de apelación señaló28: 3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella. 3.2.
En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados.
Ciertamente, no le asiste la razón al apoderado de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA y HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO, dado que el afectado por el ilícito de estafa agravada, sí caracterizó su discrepancia en valoraciones pormenorizadas que atacan el nódulo central de la providencia recurrida; así, hizo énfasis en que no compartía las desestimaciones probatorias que realizó la jueza a quo y, por demás, ilustró la forma en la que, según su opinión, la cognoscente erró en la fundamentación de la providencia que ataca.
Conforme a esa razón, la Sala concluye sin mayor dificultad que la sustentación ofrecida por la víctima fue adecuada, al estar orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, dado que de manera razonable demostró el desacierto de la misma y las bondades de la tesis 28 Auto segunda instancia, CSJ SP de 19 de septiembre de 2012, rad: 38137.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana que se propone. Por ende, se desecha por desatinado el alegato en revisión y, en consecuencia, se sigue adelante con el examen de los demás puntos de disconformidad argüidos por los recurrentes. 6.3.1 De los perjuicios materiales demandados: El perjudicado enunció en la audiencia inicial los daños materiales e inmateriales acaecidos en su contra, que para su mejor entendimiento y comprensión, se esquematizan de la siguiente manera: PERJUICIO MATERIAL29 PORMENORIZACIÓN DEL DAÑO ESTIMACIÓN ECONÓMICA DAÑO EMERGENTE Restitución del monto de la estafa $ 140.872.00030 Préstamo hipotecario (únicamente incluye intereses) $ 208.000.00031 Gastos judiciales 32(honorarios de los asesores jurídicos contratados) $ 52.000.00033 Gastos notariales $ 10.300.000 TOTAL $395.872.00034 Posteriormente, en desarrollo de los alegatos de cierre en la audiencia final de 25 de septiembre de 201935, modificó las pretensiones originarias descritas en el sentido de (i) actualizar las cifras reportadas en precedencia a la fecha de enunciación de las consideraciones de clausura y (ii) eliminar del cúmulo de reclamaciones por perjuicios materiales, los gastos notariales. 29 Desde récord 04:53” de la primera audiencia del incidente de reparación integral celebrada el 13 de agosto de 2018. 30 El solicitante explica que al monto referido es resultado de indexar el quantum de la estafa agravada - $100.000.000- a la fecha de incoar la pretensión (agosto de 2018) con base en el índice de precios al consumidor reportado por el DANE en esa época. 31 Menciona que si el préstamo hipotecario ascendía a $100.000.000, cifra respecto de la cual se pactó unos intereses equivalentes al 2%, esto es $2.000.000, el valor reportado en la tabla es el resultado de multiplicar el último guarismo por los ciento cuatro meses que duró la actuación penal. 32 A récord 11:40”, ibidem expresa que este concepto deriva de la consulta a profesionales en derecho desde la audiencia de formulación de imputación hasta el juicio oral; incluyendo también la actuación por su propia cuenta en sede del incidente de reparación integral. 33 Discrecionalmente fija la labor de representación judicial en $500.000 y ese rubro lo multiplica por los ocho años y ocho meses en los que se ha extendido el diligenciamiento. 34 A la sumatoria inicial de $411.172.000 se le sustrae $15.300.000 por concepto de intereses abonados en 2010, según el dicho del petente. 35 A partir de récord 52:15” del diligenciamiento de esa fecha.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana El juzgado de primer nivel, repelió el reconocimiento de las aspiraciones pecuniarias, en tanto la víctima no construyó el nexo de causalidad directo entre el evento delictual por el que fue declarada penalmente responsable la incidentada y, los perjuicios invocados en el trámite incidental.
Adicionalmente resaltó que de los elementos de juicio incorporados por el solicitante, no se pudo extraer información idónea tendiente a acreditar el desembolso en favor de la accionada, por parte del afectado. Con el propósito de soportar la pretensión, la parte interesada introdujo al legajo: (i) certificado de existencia y representación legal de Construcciones y diseños viales EU – Codivias EU, expedida por la Cámara de Comercio de Bogotá36;
(ii) contrato de suministro No 0078 de 2009, suscrito entre el Fondo Financiero Distrital de Salud y BIBIANA GALLARDO TRIANA37; (iii) acuerdo de consorcio en contrato de suministro 0078 de 2009 del Fondo Financiero Distrital de Salud38; (iv) oficios de la Procuraduría General de la Nación, P29JPII-0142- 2014, P29JPII-0143-2014 y MPN° 1272739;
(v) certificado de tradición y libertad de matricula inmobiliaria 50C-308227 de 11 de diciembre de 200940; (vi) cuatro pagares identificados con la nomenclatura CA-17408016, CA-17408017, CA-17408023 y CA-1740802441; y, (vii) escritura pública 7287 de 1° de diciembre de 2009, en la que Luis Jaime Pulido Sierra, constituye hipoteca abierta sin límite de cuantía en favor de Ricardo García Barrera, sobre un inmueble de propiedad del primero. 36 Folio 15 por ambas caras del cuaderno número 2 original de primera instancia. 37 Folios 16 a 22, ibidem. 38 Folios 23 y 24, ibidem. 39 Folios 25 y 26, ibidem. 40 Folios 28 y 29, ibidem. 41 Folios 30 a 33.
Ibidem. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Concatenadas las pretensiones de la víctima y las pruebas allegadas dentro del trámite incidental, advierte este juez plural que, contrario a lo manifestado en primera instancia, el interesado acreditó parcialmente los daños materiales soportados, la relación de estos con el ilícito y la cuantía a la que asciende, veamos: Ciertamente, como primer rubro por concepto de daño emergente, solicitó la suma de $100.000.000 y la correspondiente indexación, comoquiera que, por ese monto se estafó la víctima.
Como soporte de su pretensión, allegó el acuerdo de consorcio en contrato de suministro 0078 de 2009, del Fondo Financiero Distrital de Salud, en el que se pacta que, en el marco del supuesto contrato de GALLARDO TRIANA con la entidad del distrito, esta última subcontrata a Luis Jaime Pulido Sierra “para que este realice la dirección financiera y jurídica, así como provea el capital de trabajo requerido por un valor aproximado de $100.000.000”.
De manera que, teniendo en cuenta el anterior convenio y que efectivamente la procesada fue condenada por apropiarse de $100.000.000, al engañar a Sierra Pulido, haciéndole creer que iban a ejecutar un contrato con el Distrito, emerge claro que la antedicha suma se erige como un perjuicio sufrido en el patrimonio económico del agraviado, como consecuencia del suceso lesivo y corresponde condenar la penada por dicho concepto.
Ahora, respecto del rubro denominado préstamo hipotecario la conclusión es diversa, pues la víctima prescindió Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana de elaborar el nexo causal entre la fuente de la obligación -delito - y la pretensión económica que persigue, habida cuenta que, se limitó a enunciar estos medios probatorios: (i) certificado de tradición y libertad de matrícula inmobiliaria 50C-308227 de 11 de diciembre de 2009;
(ii) cuatro pagares identificados con la nomenclatura CA-17408016, CA-17408017, CA-17408023 y CA-17408024; y, (iii) escritura pública 7287 de 1° de diciembre de 2009, en la que Luis Jaime Pulido Sierra, constituye hipoteca abierta sin límite de cuantía en favor de Ricardo García Barrera, para luego, sin más, cuantificar el perjuicio pretendido.
Con fundamento en las precisiones presentadas en el acápite 6.2, la Sala de decisión echa de menos la correcta sustentación de la víctima, en lo tocante a la existencia del daño enrostrado a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, porque la llana afirmación de un cúmulo de obligaciones contraídas en la época de suscripción del acuerdo apócrifo, no permite establecer con certeza la existencia del perjuicio que arguye, mas aún si se tiene en cuenta que en ningún momento, se indicó que la obligación se contrajo con el único propósito de dar cumplimiento al contrato falso y, en consecuencia, no puede pretender el interesado que la autoridad judicial condene al penalmente responsable a partir de conjeturas.
Entiende esta Corporación que, la declaración de responsabilidad penal de la procesada, verdaderamente significa la ocurrencia de un evento delictual que deriva en la existencia de una obligación, empero ello no exime al afectado de encauzar sus esfuerzos argumentativos a demostrar que ese hecho generador de responsabilidad civil está atado a los daños que pretende hacer valer en el escenario judicial que nos ocupa.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Al enunciar el quejoso el soporte probatorio de su petición, sin acreditar el nexo de causalidad directa entre su pretensión y la fuente obligacional, elaboró un juicio de imputación deficiente en la medida que, justificó su pretermisión en que la acreditación de la afectación patrimonial quedó plenamente demostrada en el curso de la actuación penal, fue puesto en relieve al inicio de estas consideraciones, las probanzas surtidas en aquel diligenciamiento judicialmente únicamente apuntan a dilucidar el compromiso en la comisión del acto penalmente relevante sin repercusión en la declaración de responsabilidad civil derivada de la comprobación de ese evento.
En ese sentido, huelga advertir que, si bien el gestor del trámite incidental reveló una serie de créditos contraídos con un tercero y vertidos en, primero, una anotación de un gravamen respecto a un inmueble de su propiedad, segundo, cuatro pagarés y, tercero, en la escritura pública número 7287 de 1° de diciembre de 2009, no ahondó en la forma en que esos convenios fueron producto ineludible de la sustracción patrimonial acaecida en sede de la estafa agravada de la que fue víctima.
Recuérdese que el incidente de reparación integral, más allá de su naturaleza accesoria al proceso penal, no releva a su promotor de pronunciar adecuadamente la manera en que se consolidaron las lesiones patrimoniales que desea hacer valer y, mucho menos, a excusarse en que si hubo declaración de responsabilidad penal por comisión de un delito, automáticamente se tiene por existente y acreditada la responsabilidad civil.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana En ese orden de ideas, y ante la falta de demostración de una conexión real, cierta y material del rubro préstamo hipotecario, se impone confirmar en ese aspecto la negativa de la petición indemnizatoria. De otra parte, respecto de la ausencia de reconocimiento de los gastos en los que incurrió por asesoría con profesionales en derecho, a lo largo de su intervención en la actuación judicial, cabe recordar que, la jueza treinta y dos penal del circuito con función de conocimiento de Bogotá, acierta en la abstención de concesión del rubro económico reclamado, pero no por las razones que consignó en la providencia que puso fin al trámite en primera instancia, puesto que esa clase de gastos no configuran indemnización sino que corresponden a las costas procesales.
En detalle, la doctrina ha entendido42 las costas como la carga económica que debe afrontar quien no tenía la razón, motivo por el que obtuvo decisión desfavorable y comprende, a más de las expensas erogadas por la otra parte, las agencias en derecho, o sea el pago de los honorarios de abogado que la parte gananciosa efectuó y a la que le deben ser reintegrados, pues se supone que debe salir indemne del proceso.
Incluso, si la persona actuó en nombre propio, el emolumento en comento hace las veces de contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad. Surge nítido de lo anterior que, no hubo equivocación de la a quo al no reconocer la exigencia deprecada por pago de honorarios a profesionales en derecho, pero la irregularidad 42 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso: Parte General. Bogotá D.C.: Dupre Editores, 2016. Pág. 1046. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana que se detecta estriba en la argumentación en la que cimentó esa determinación, comoquiera que, no tienen la naturaleza de perjuicios, como lo deprecó la parte incidentante, sino de costas procesales, en tanto surge evidente que, las aludidas erogaciones no conservan nexo con el fuente de la obligación, sino con los esfuerzos que debe realizar el afectado para lograr la reparación al daño ocasionado con el delito.
Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia43, ha señalado: En ninguna irregularidad incurrió el Tribunal por no acceder a la petición del apoderado del (…) de reconocer el pago, a título de perjuicios, de los gastos inherentes a la defensa en que incurrió en los procesos civil y penal. Ello es así porque esa clase de gastos no configuran indemnización sino que corresponden a las costas procesales, y no es dable involucrar en la liquidación de perjuicios aspectos inherentes al pago de costas, en el entendido, además, de que el incidente de reparación integral tiene por objeto la determinación de los perjuicios y cada uno de estos conceptos - perjuicios y costas procesales- tienen distintas vías para hacerse efectivas.
Finalmente, resta aclarar que la censura relativa a la dilación injustificada del trámite a pesar de que la víctima intentó soportarla en los oficios de la Procuraduría General de la Nación, P29JPII-0142-2014, P29JPII-0143-2014 y MPN° 12727, lo cierto es que, de los mismos no se deriva con claridad cuáles aplazamientos estuvieron a cargo de la defensa y cuáles por cuenta de la Fiscalía General de la Nación, incluso, se desconoce si la dilación a la que hacen alusión los documentos obedece a actuaciones injustificadas y temerarias de la bancada acusada.
En cualquier caso, lo anterior lo pretendió la parte afectada con el fin de probar que durante el tiempo que se prolongó el 43 CSJ, 28 de febrero de 2018, rad. 49493. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana proceso penal los gastos por concepto de profesionales en derecho aumentaron, y como ya se explicó dichos gastos no pueden reconocerse como perjuicios materiales, por lo que la negativa de primer grado se mantiene incólume.
En suma, se impone revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de condenar a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, por concepto de daño emergente, únicamente por la suma de $100.000.000 debidamente indexados con el IPC44. Frente a la necesidad de indexar las obligaciones dinerarias, es preciso traer a colación la posición adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica; al respecto, ha aclarado: “En este sentido, puntualizó la Corte que el pago de obligaciones dinerarias con el correspondiente ajuste, « ‘lo único que busca, en reconocimiento a los principios universales de equidad e igualdad de la justicia a los que de manera reiterada alude la jurisprudencia al tratar el tema de la llamada ‘corrección monetaria’ (G.J, Ts.
CLXXXIV, pág. 25, y CC Pág. 20), es atenuar las secuelas nocivas del impacto inflacionario sobre una deuda pecuniaria sin agregarle por lo tanto, a esta última, nada equiparable a una sanción o un resarcimiento (cas. civ. de 8 de junio de 1999; exp: 5127)», lo que quiere significar que «el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístese, a principios más elevados como el de la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales», ya que «la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía» (se subraya; cas. civ. de 9 de septiembre de 1999; exp. 5005;
Vid: cas. civ. de 28 de junio de 2000; exp: 5348). Al fin y al cabo, como bien se ha corroborado por la doctrina especializada, «no estamos aquí frente a un problema de responsabilidad civil sino que, por el contrario, nos hallamos en la órbita del derecho monetario, en donde la indexación se produce en razón de haber perdido la moneda poder adquisitivo.
¡Sólo eso, y nada más que eso!» (cas. civ. de 19 de noviembre de 2001; exp.: 6094)”45. 44 “La actualización monetaria, cuya aplicación deja por fuera aspectos subjetivos, pretende mantener en el tiempo el valor adquisitivo de la moneda oficial, que se envilece periódicamente en las economías caracterizadas por la inflación, todo bajo la idea de que el pago, sea cual fuere el origen de la prestación, debe ser íntegro, conforme a decantada jurisprudencia en materia de obligaciones indemnizatorias, que a la postre fue recogida por el artículo 16 de la Ley 446 de 1998” CSJ 13 de mayo de 2010, rad. 73319-31-03- 002-2001-00161-01, MP: Edgardo Villamil Portilla. 45 CSJ 13 de mayo de 2010, rad. 73319-31-03-002-2001-00161-01, MP: Edgardo Villamil Portilla.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Con el propósito de indexar la suma correspondiente al pago por concepto de daño emergente, se empleará la siguiente formula46: VR47 = VH48*(IPC actual/IPC inicia)49 VR = $100.000.000 * (109.14/71.20) VR = $153.286.517 Así, la sentencia se revocará y en su lugar se condenará a GALLARDO TRIANA, al pago de $153.286.517 a título de daño emergente. 6.3.2 De los perjuicios inmateriales deprecados El perjuicio inmaterial, comprende los daños morales objetivados y subjetivados, los perjuicios a la vida de relación, el perjuicio fisiológico y el daño a la salud50, y se refieren al dolor, la aflicción y en general los sentimientos de congoja, desasosiego, temor, zozobra, etc., que invaden a la víctima directa o indirecta de un daño antijurídico, individual o colectivo51; sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha reseñado: “Debe empezar por precisarse que los perjuicios morales, a los que se concreta el ataque, se dividen en dos categorías, los subjetivos, que se definen como el dolor, el sufrimiento, la aflicción, la depresión, la angustia o el miedo causados con la conducta punible, y los objetivados, que son las afectaciones económicas derivadas de estas alteraciones síquicas o emocionales (CSJ SP, 12 de diciembre de 2005, radicación 24011;
CSJ SP, 29 de mayo de 2013, segunda instancia 40160; CSJ SP13288-2014, 1° de octubre de 2014, casación 43575; CSJ SP-3439-2015, 25 de 46Entre otras SEP 00029-2021 de 10 de marzo de 2021, M.P. Jorge Emilio Caldas Vera, Corte Constitucional SU-637 de 2016. 47 Valor a reintegrar. 48 Valor histórico. 49 Valores fijados por el Departamento Nacional de Estadística. 50 SARAY BOTERO, Nelson.
Incidente de reparación integral de perjuicios en el proceso penal. Bogotá: Leyer, 2015. p. 329. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, “Referentes para la reparación de perjuicios materiales”, aprobado mediante acta de 28 de agosto de 2014. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana marzo de 2015, casación 42600;
CSJ SP6029-2017, 3 de mayo de 2017, casación 36784, entre otras). En torno a su demostración, la jurisprudencia ha sido reiterativa en sostener que el daño, en ambos casos, debe aparecer debidamente demostrado para que pueda ser declarado judicialmente, y que la diferencia radica en que mientras en los objetivados le compete al interesado acreditar su existencia y su cuantía, en los subjetivos solo se impone probar su existencia, porque en relación con ellos aplica el principio arbitrio judicium, que deja su cálculo al discreto arbitrio al juez, quien debe cuantificarlos en equidad, atendiendo criterios como la naturaleza de la conducta delictiva, la magnitud del daño probado, las condiciones personales de la víctima y las particularidades de cada caso (CSJ SP, 16 de noviembre de 1993, casación 8007;
CSJ SP, 29 de mayo de 2013, segunda instancia 40160; CSJ SP-3439- 2015, 25 de marzo de 2015, casación 42600; CSJ SP6029-2017, 3 de mayo de 2017, casación 36784, entre otras)”52. Así pues, en el trámite del incidente de reparación integral se debe probar tanto el perjuicio material, como el daño a la vida de relación, el perjuicio fisiológico y todos aquellos daños diferentes a los denominados morales subjetivos, comoquiera que estos no se presumen53, en consecuencia, si la parte afectada pretende obtener condena por alguno de los rubros mencionados, debe acreditar, de un lado, la existencia del perjuicio, y de otro, su equivalente monetario.
Ahora bien, en punto a la tasación de los perjuicios inmateriales hay lugar al arbitrio judicial, el juez podrá realizar una estimación del daño una vez estos han sido probados, luego, la parte interesada debe demostrar tres elementos: i) la existencia del perjuicio; ii) que la causación del daño moral se encuentra acreditada; y, iii) que solo falta la cuantificación del daño. Desciendo al caso en concreto, el defensor de la civilmente responsable discrepa en la concesión de los perjuicios morales 52 CSJ SP12833 -2017. 23 de ago. 2017.
Rad. 43034. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 53 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de julio de 1992, rad 6750, C.P. Daniel Suárez Hernández. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana subjetivados en favor de la víctima, por cuanto la adopción de esa decisión carece de sustento probatorio, afirmación que comparte esta colegiatura.
Sin atisbo a dudas, la razón está del lado del representante judicial de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, porque el demandante se desentendió de su carga probatoria a efectos de acreditar esta modalidad de perjuicio, debido a que desde su enunciación en la audiencia inicial54 y posterior ratificación en los alegatos de cierre55, eminentemente hizo una tasación del perjuicio atribuido a la afectación psíquica sin proveer de elementos de juicio que dieran consistencia a su aseveración, al cuantificar ese daño en $ 100.000.000.
De esta forma, se percibe que el incidentante confundió que la flexibilización de argumentación en lo que tiene que ver con el daño moral subjetivado, la jurisprudencia la fincó para el método de cuantificación, por lo que el deber de demostración de existencia del daño en cuestión debe sustentarse allende de la mera enunciación de afectación por cuenta de este perjuicio.
Vistas así las cosas, es claro que la jueza de primer nivel obró con laxitud en la materia bajo revisión, en el entendido que avaló la postura de la víctima al reconocer la procedencia del daño moral referido, complementando su sustentación con razones no esbozadas en desarrollo de las audiencias del trámite incidental, de suerte que la presunta lesión de la psiquis de la víctima como el miedo por su bienestar financiero, inestabilidad emocional y adopción de medidas de seguridad 54 A récord 15:02” de la audiencia de 13 de agosto de 2018. 55 A récord 59:06” de la audiencia de 25 de septiembre de 2019.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana económica, las hizo soportar en respaldo probatorio que no obra en el plenario lo que desde luego se debe revertir. En ese orden de ideas, corolario de los planteamientos precedentes, no tiene fundamento la declaración de responsabilidad civil de la incidentada por comisión de daños morales subjetivados, habida consideración que su sustentación por parte del promotor del incidente de reparación integral fue precaria y, de cualquier forma, en atención a ese vacío, no era dable su concesión. Por eso se revocará la decisión de primera instancia en lo relacionado con este aspecto, exonerando por tanto a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, de este tipo de daños. 6.3.3 De la situación de HENRY ELVER MELGAREJO AREVALO como tercero vinculado a la actuación Por último, la censura sobre la exención de responsabilidad del tercero civil vinculado, tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto también está huérfana de demostración. El instituto jurídico del tercero civilmente responsable está consagrado en el artículo 2347 del Código Civil56, disposición que presume la responsabilidad por los hechos ajenos basada en la culpa predicable de quien tiene a otro bajo su dependencia al presumir que el daño ocurre por la negligencia del guardián obligado a vigilar el autor del daño. 56 ARTICULO 2347. <RESPONSABILIDAD POR EL HECHO PROPIO Y DE LAS PERSONAS A CARGO>.
Toda persona es responsable, no sólo de sus propias acciones para el efecto de indemnizar el daño sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado. //Así, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa. // Así, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado. //Así, los directores de colegios y escuelas responden del hecho de los discípulos mientras están bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios del hecho de sus aprendices, o dependientes, en el mismo caso. //Pero cesará la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.
Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana Por su parte, el artículo 107 del Código de Procedimiento Penal, prevé al tener literal que “ARTÍCULO 107. TERCERO CIVILMENTE RESPONSABLE. Es la persona que según la ley civil deba responder por el daño causado por la conducta del condenado. El tercero civilmente responsable podrá ser citado o acudir al incidente de reparación a solicitud de la víctima del condenado o su defensor.
Esta citación deberá realizarse en la audiencia que abra el trámite del incidente”. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que para que una persona pueda ser condenada como tercero civil al pago de perjuicios, se debe demostrar57: (i) El daño (ii) La atribución del daño al procesado, esto es, que el daño fue causado por el menor, el pupilo, el aprendiz o dependiente, etc.
(iii) Que el penalmente responsable estaba bajo el cuidado y control de otro (que puede surgir por mandato de la ley o por una relación laboral o contractual), esto es, la relación entre el condenado, su conducta y el objeto con el que se causó, con el tercero, por supuesto de acuerdo con las reglas de la responsabilidad civil derivada de la comisión de una conducta punible, reguladas por el Código Civil.
(iv) Que entre el daño y la culpa exista un nexo de causalidad. Extrapolado lo anterior al sub lite, aunque la parte incidentante probó parcialmente el daño padecido y que la causación del mismo obedeció al actuar delictual de SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, lo cierto es que, no acreditó vínculo alguno de dependencia entre HENRY ELVER MELGAREJO ARÉVALO y la encartada, de manera que cae en el vacío la eventual responsabilidad de este último.
Para ahondar en razones, téngase en cuenta que en el legajo no hay prueba de la dependencia de la penada de cara al 57 Remitirse a la sentencia de 2 de mayo de 2012, rad: 35489. Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana convocado, en virtud de un mandato legal o un vínculo contractual, puesto que el certificado de existencia y representación legal de Construcciones y diseños viales EU – Codivias EU, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, no conduce a grado de persuasión y convicción de la existencia de una relación vertical entre el representante legal de esa empresa unipersonal y la incidentada, comoquiera que ni siquiera está inscrita en ese documento público bajo un rol o cargo dentro de la mentada sociedad; además, que la procesada haya comunicado como lugar de notificaciones la dirección de la antedicha sociedad, de manera alguna prueba la relación de sujeción de la que se duele el incidentante.
Aunado a la anterior, pertinente es recordar que MELGAREJO ARÉVALO, resultó absuelto de cualquier cargo por cuenta de estas diligencias, lo que implica sin mayores disertaciones que ninguna responsabilidad puede endilgársele con ocasión del injusto de estafa agravada. En ese contexto, descártese la posibilidad de declarar civilmente responsable al tercero citado y, por el contrario, ratifíquese las valoraciones y consideraciones hechas por la falladora de primera instancia sobre este tópico.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1° REVOCAR los numerales 1° y 2° de la sentencia adoptada el 28 de noviembre de 2019, por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta Incidente de reparación integral 110016000049201015198 02 Sulma Bibiana Gallardo Triana ciudad, y en su lugar ABSOLVER a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA identificada con cédula de ciudadanía número 65.782.558, por concepto de perjuicios inmateriales, de conformidad con lo expuesta en la parte motiva de esta providencia. 2° REVOCAR el numeral 3° de la sentencia adoptada el 28 de noviembre de 2019, por el Juzgado Treinta y Dos Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, y en su lugar CONDENAR a SULMA BIBIANA GALLARDO TRIANA, identificada con cédula de ciudadanía número 65.782.558, al pago de la suma de $153.286.517 por concepto de daños materiales (daño emergente), conforme la parte motiva de esta sentencia. 3° INDICAR que contra esta providencia procede el recurso extraordinario de casación.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ MAGISTRADA