República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000202000544 01 Procesado: Wilman Muñoz Prieto Procedencia: Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público Motivo: Apelación sentencia anticipada Decisión: Anulatoria Aprobada: Acta número 112 Bogotá, D. C., dos (02) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica en contra de la sentencia dictada el 8 de julio de 2020, por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que producto del allanamiento a cargos, condenó a WILMAN MUÑOZ PRIETO como responsable de la comisión de los punibles de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público. 2.
HECHOS Fueron sintetizados en la sentencia de primer nivel, de la siguiente manera: “El señor WILMAN MUÑOZ PRIETO, en su calidad de Director del INSTITUTO DE EXTENSIÓN Y EDUCACIÓN PARA EL TRABAJO Y DESARROLLO HUMANO DE LA UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado JOSÉ DE CALDAS-IDEXUD, ubicado en la Calle 40ª No. 13-09 Piso 8 Edificio UGI de esta ciudad, en el período transcurrido entre el 6 de noviembre de 2012 al 29 de enero de 2019, consignó datos espurios en 366 órdenes de giro, 15 certificados de disponibilidad y 18 certificados de registro presupuestal, para hacerlos aparecer como gastos administrativos de la institución que regentaba, lo cual no correspondía a la realidad, por el contrario, era la forma de defraudar el erario de la Universidad Distrital, producto de lo cual, se logró apoderar de $12.024.882.000,61 en beneficio propio y $185.000.000 en favor de terceros, para un total de $12.209.882.000,61.
Fraude que se realizó a través de la cuenta corriente del Banco de Occidente 230-08271-1 abierta en favor del instituto cuyo único autorizado para las transacciones era el aquí procesado, a donde eran girados los recursos del 60% que le correspondía a la Universidad Distrital de los convenios que realizaba con cargo a la misma durante ese lapso, el procesado se giró 369 cheques, también a través de cheque de gerencia e hizo uso de la tarjeta de crédito expedida en virtud de dicha cuenta de ahorros cuyo plástico correspondía al No. 4913307145281975, para gastos netamente personales”. 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 18 de noviembre de 2019, la Fiscalía General de la Nación, ante el juez cuarenta y seis penal municipal de control de garantías de Bogotá, en audiencias concentradas realizó la imputación de cargos1 a WILMAN MUÑOZ PRIETO, a quien se le atribuyeron en calidad de autor los delitos de peculado por apropiación continuado, falsedad ideológica en documento en documento público en concurso homogéneo y concierto para delinquir agravado.
En aquella oportunidad, el imputado debidamente asesorado por su abogado defensor, aceptó los cargos imputados, excepto el referente al concierto para delinquir agravado. 1 Folios 11 al 13, carpeta 1 de primera instancia. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado 3.2.
Lo actuado sirvió de base para que el 6 de marzo de 2019, el titular la acción penal radique ante el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio, escrito de acusación2 con allanamiento, el cual por reparto correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad capital3. 3.3.
En diligencia del 22 de mayo de 20204, se intentó dar inicio a la audiencia de verificación de allanamiento, empero, el defensor solicitó el aplazamiento, alegando la salvaguarda de las garantías fundamentales del procesado. En virtud de lo anterior, el 8 de julio de 2020, la defensa solicitó la nulidad del allanamiento; no obstante, se verificó la legalidad de la aceptación de cargos y se profirió fallo condenatorio contra WILMAN MUÑOZ PRIETO, como autor de los delitos peculado por apropiación continuado y falsedad ideológica en documento privado en concurso homogéneo; como consecuencia, le fue impuesta pena privativa de la libertad de 175 meses y 15 días de prisión, multa de $7.936.423.300,39 a favor del Consejo Superior de la Judicatura y la inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción principal. 3.4.
Contra dicha determinación, interpuso recurso de apelación el abogado defensor. 4. SENTENCIA IMPUGNADA5 4.1. En primer lugar, la decisión recurrida hizo referencia a la 2 Folios 37 al 58, ibídem. 3 Folio 61, ibídem. 4 Folio 101, ibídem. 5 Folios 114 al 135, ibídem. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado solicitud de nulidad deprecada por el defensor, la cual se fundamentó en tres aspectos: i. el consentimiento del procesado estuvo viciado, comoquiera que estaba afectado en su siquis, desde el momento en que fue capturado, incluida la oportunidad en que aceptó los cargos, ii. no se le puso de presente que, tratándose del delito de peculado por apropiación, al obtenerse incremento patrimonial, no se haría acreedor a la rebaja del 50% y, iii. la Fiscalía General de la Nación, no explicó suficientemente las consecuencias punitivas de los delitos endilgados, cuya pena sería superior a 60 años de prisión. Sobre el primer aspecto, consideró la funcionaria a quo, que de ninguna manera la sorpresa alegada por la defensa producida por la captura, pudo afectar su consentimiento, teniendo en cuenta que este tenía conocimiento de la investigación que se adelantaba en su contra, pues inclusive en los interrogatorios que le fueron practicados previamente, reconoció en alguna medida que distrajo el patrimonio del IDEXUD, para patrocinar campañas a la Rectoría, cumplir compromisos políticos y de amistad, de forma tal que la aprehensión no podía representarle ninguna extrañeza que alterara su percepción. Respecto de los otros dos reproches, indicó que, verificadas las diligencias preliminares, la Fiscalía explicó cada uno de los cargos de manera clara, precisa y coherente y el juez de garantías le hizo saber acerca de la jurisprudencia que establece la necesidad de reintegrar el 50% de lo apropiado y asegurar el restante, y aún así, el procesado manifestó que aceptaba los cargos, sin incluir el concierto para delinquir agravado.
Finalmente, señaló que no es cierto que no se pueda efectuar el allanamiento sin haber reintegrado el 50% de lo apropiado y asegurado el restante, sino que lo que ha precisado el órgano de cierre 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado de la jurisdicción ordinaria, es que, en caso de no efectuarse, la rebaja no puede ser del 50% de la pena a imponer, sino que se deben ponderar las circunstancias concretas del caso.
De conformidad con lo expuesto, no accedió a la nulidad solicitada por el togado de la defensa. De otra parte, el fallo condenatorio de primera instancia se fundamentó en la verificación del carácter público de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y del IDEXUD, así como la condición de servidor público del acusado como director de esta última dependencia desde el 2012 al 2019 y su función de ordenador del gasto.
Sobre la ocurrencia material de la conducta delictiva que fue imputada y aceptada por el procesado, como requisito inexorable de revisión de la autoridad judicial frente al allanamiento a cargos, hizo especial énfasis en la acreditación de la participación del procesado en la ejecución de la conducta, la cual se verificó de la siguiente manera: En primer lugar, se refirió al informe de investigador de campo FPJ-11 del 8 de octubre de 2019, que da cuenta de la inspección judicial realizada en las instalaciones del IDEXUD, en el que se evidencia que, consultada el área financiera, en la época en la que el procesado fue director, no existe soporte contable acerca de las transacciones realizadas en la cuenta corriente 230-08271-1, la cual ni siquiera estaba registrada como del Instituto.
Asimismo, señaló que mediante los informes de investigador de campo FPJ-11 del 16 y 29 de octubre de 2019, suscritos por Jenifer 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Rocío Pulido Ladino, se estableció que la cuenta corriente mencionada, se abrió el 6 de noviembre de 2012, por parte de Borys Rafael Bustamante Bohórquez -quien ejerció hasta el 2 del mismo mes y año, como rector encargado del centro educativo-, a nombre de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, en la que, en las condiciones de pago y observaciones, se registró una sola firma, siendo WILMAN MUÑOZ PRIETO el autorizado.
De igual manera, encontró en la cuenta corriente 230-08271-1: (i) 12 transferencias realizadas entre 2016 y 2018, desde la cuenta de ahorros No. 005631212 del Banco Helm Bank, por valor de $3.300.000.000, (ii) 369 imágenes de cheques cuyo beneficiario fue el procesado, por un total de $11.624.600.000, (iii) 42 cheques girados a terceros por valor de $81.072.000, y (iv) 9 cheques de gerencia a terceros por $868.468.000.
De otra parte, constató la existencia de 18 facturas pagadas con una tarjeta de crédito de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que tenía a disposición el acusado como director del IDEXUD, que suman $40.243.635, así como varias transacciones con la tarjeta de crédito 491330-0-580610-758, por un total de $188.814.061. Igualmente, mediante el informe de investigador de campo FPJ- 11 del 5 de noviembre de 2019, sobre el análisis de información que reposaba en la Procuraduría General de la Nación, se evidenciaron 383 órdenes de pagó desde febrero de 2015 a diciembre de 2018, por valor de $290.398.800, soportadas en 28 certificados de disponibilidad presupuestal que suman $220.398.800.
Por otro lado, por medio de las entrevistas realizadas a Nidia Lisbeth Castro Borbón y Patricia Gamboa Rodríguez, se acreditó que, 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado en la tesorería de la Universidad, no tuvieron conocimiento inmediato, ni manejo de la cuenta corriente 230-08271-1, y esta última recibió instrucciones directas del encartado, para el traslado de recursos de la institución a la mencionada cuenta bancaria, aduciendo el apalancamiento de convenios y la autorización del director para las transacciones.
Igualmente, en las consultas realizadas al IGAC, VUR y RUNT, estableció que el procesado es propietario de cuatro predios en Tubará- Atlántico, cinco vehículos de alta gama y por medio de las declaraciones de renta tanto del encargado como de su hijo, se evidencia su crecimiento económico en los años 2013 al 2019. En el mismo sentido, mediante las entrevistas de Jairo Roberto Maldonado Calderón y José Giovanny Hernández Díaz, se acreditaron transacciones referentes a inmuebles pagados por el acusado, uno de ellos, quedó a nombre de su descendiente, y otro no lo terminó de pagar.
Adicionalmente, el a quo valoró lo expuesto por WILMAN MUÑOZ PRIETO en el interrogatorio que rindió a la Fiscalía, en el que manifestó que muchos de los retiros se hicieron para cubrir la campaña de Ricardo García Duarte al cargo de Rector de la Universidad Distrital, y con el mismo objetivo se comprometió con Carlos Fajardo, a suscribir convenios y contratos de prestación de servicios con Alejandra Lemus, Julián Clavijo y Zulma Escamilla, los cuales se celebraron y pagaron, aunque no se ejecutaron.
Asimismo, informó que se suscribieron convenios de los que el rector obtuvo beneficios económicos y se pagaron con recursos del IDEXUD, aun cuando muchos de ellos no se cumplieron. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado De otra parte, no dio credibilidad a las declaraciones de que el procesado no tenía claro el presupuesto que manejaba, que lo apropiado era invertido en los gastos administrativos de la dependencia educativa y que, pagó con su dinero transacciones realizadas con las tarjetas de crédito, comoquiera que la cuenta era manejada exclusivamente por él, al tiempo que no es verosímil que con su salario pudiera solventar el elevado nivel de vida que tenía junto con su familia, adquirir las propiedades y realizar los múltiples viajes internaciones de los años 2013 a 2018.
Además de lo expuesto, señala, se evidencia que, a pesar del crecimiento económico del Instituto, los recursos transferidos a la Universidad, disminuyeron, pues mientras en 2013 fueron $2.461.000.000, en 2016 se redujeron a $2.000.000.000, coincidiendo con el momento de apertura de la plurimencionada cuenta corriente. En cuanto a la falsedad ideológica en documento público, señaló el despacho de primer nivel que, de conformidad con el informe de investigador de campo FP-11 del 5 de noviembre de 2019, se evidencian 383 órdenes de pago realizadas de 2013 a 2018, 18 certificados de registro presupuestal, 15 certificados de disponibilidad presupuestal, documentos suscritos por el acusado y que fueron realizados con el único propósito de justificar los egresos de la cuenta referida.
Con base en lo anterior, encontró acreditada la ocurrencia de los delitos imputados dolosamente, que causaron lesión efectiva a los bienes jurídicos de la administración y fe pública, sin que se hubiere configurado circunstancia de exclusión de responsabilidad. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado 4.2.
En lo relacionado con la dosificación de la pena, el juzgador de primer grado impuso la pena de 270 meses de prisión y multa de $12.209.882.000,61, sobre la cual reconoció la rebaja del 35%, teniendo en cuenta que el encartado se allanó a los cargos en la primera oportunidad procesal que tuvo, empero, comoquiera que se presentó incremento patrimonial y no fue restituido el 50% y garantizado el remanente, estableció la sanción privativa de la libertad de 175 meses y 15 días de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, multa de $7.936.423.300,39 y la inhabilidad intemporal de que trata el artículo 122 de la Constitución Política. 4.3.
Finalmente, respecto de los mecanismos sustitutivos de la pena de prisión, el a quo manifestó que existe expresa prohibición legal para su concesión. 5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN6 La defensa de WILMAN MUÑOZ PRIETO, alegó que, el despacho de primera instancia no realizó el control de legalidad sobre el acto de aceptación de responsabilidad y en este sentido, no verificó que el allanamiento fuera voluntario, consciente, libre y debidamente informado, así como la ausencia de vulneración de garantías fundamentales.
En ese sentido, manifestó que, desde la diligencia del 27 de mayo del año en curso, solicitó el aplazamiento de la diligencia, toda vez que el procesado privado de la libertad quería asistir en ejercicio de su derecho de defensa material y cuya presencia era necesaria 6 Folios 208 a 213, ibídem. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado para la verificación de la legalidad del allanamiento, lo cual fue desconocido por el juzgado de conocimiento, en perjuicio de sus garantías fundamentales.
De la misma manera, señaló que, habiendo solicitado la nulidad en la vista pública por lo antecedente, el despacho se limitó a verificar el interrogatorio hecho por el juez de control de garantías, sin referirse a lo expuesto en la sustentación de la solicitud, ni valorarse el dictamen del perito forense, del que se corrió traslado en la diligencia. De otra parte, adveró, se vulneró el debido proceso de su prohijado, comoquiera que el Fiscal adicionó el escrito de acusación sustancialmente, y de ello se derivó el aumento del monto presuntamente apropiado, en desconocimiento del ordenamiento jurídico que establece que, cuando el indiciado acepta los cargos, se entenderá lo actuado como acusación. Igualmente, señala que en la decisión recurrida no se valoró el hecho de que al procesado le fueron incautados bienes por valor de $5.000.000.000, los cuales corresponden al 83% de $6.000.000.000, monto de lo presuntamente apropiado, que le fue indicado en la imputación y, por lo anterior, sería procedente reconocer la rebaja del 45% por el allanamiento a cargos Aunado a lo expuesto, indicó, durante la diligencia de imputación, en la que el indiciado aceptó los cargos, se presentaron las siguientes vulneraciones de sus derechos fundamentales: En primer lugar, se desconoció la presunción de inocencia, pues el Fiscal, durante su intervención, siempre habló con certeza, utilizando expresiones como “usted lo hizo”, “usted lo cometió”, “usted 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado se apropió”, sin referirse a modo de presunción, lo que afectó la siquis del procesado, al punto de llevarlo a aceptar la responsabilidad de manera inconsciente.
En segundo lugar, manifestó que, en la mencionada diligencia, la imputación se hizo a título de autor, lo cual no coincide con la premisa fáctica, que se refiere a una organización criminal encabezada por WILMAN MUÑOZ PRIETO, a la que pertenecía Patricia Gamboa Rodríguez, a quien se le atribuyeron cargos en la misma oportunidad en calidad de interviniente, erradamente, pues también era servidora pública, y por lo tanto, la vinculación se debió hacer como coautores.
Lo anterior, agrega, incidió en la percepción del imputado, pues fue señalado directamente de la comisión de las conductas, ejerciendo presión para la aceptación de la responsabilidad. Asimismo, refirió que, en la dosificación punitiva expuesta por el delegado del ente investigador, este se limitó a señalar los extremos mínimo y máximo, previstos para el punible de peculado por apropiación agravado, sin explicar la pena del reato sin agravante y el aumento previsto por éste.
Igualmente, indicó que la Fiscalía violó el principio de legalidad, comoquiera que señaló que, para el mencionado delito, la pena está prevista entre 144 y 405 meses de prisión, cuando el inciso 2 del artículo 397 del Código Penal, sólo agrava la sanción en una proporción, por lo que de acuerdo con el artículo 60 de la misma codificación, se debe aplicar al máximo de la infracción, por lo que el quantum punitivo es de 96 a 405 meses de prisión. Esta situación, también afectó el entendimiento del vinculado, causándole terror ante un panorama mucho menos favorable 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado En el mismo sentido, aseveró que no se explicó a su prohijado lo relacionado con el concurso de las 383 falsedades que le fueron imputadas, sin especificar cómo afecta esto la punibilidad, por cuanto simplemente se le informaron los límites mínimo y máximo del reato.
En tercer lugar, indicó que tanto el fiscal, el defensor y el juez de garantías, no le explicaron al procesado acerca de la obligación de reintegrar el 50% de lo apropiado y garantizar el remanente para acceder a la rebaja, pues el delegado del ente acusador le manifestó que ello es aplicable a los preacuerdos y no a los allanamientos, desconociendo el precedente jurisprudencial que hizo extensivo este requisito a la aceptación de cargos.
De otra parte, manifestó que la Fiscalía no tenía claridad al momento de la imputación, el monto del detrimento patrimonial causado a la Universidad Distrital, al punto, que, en el documento de adición al escrito de acusación, varió todas las cifras inicialmente señaladas en la mencionada diligencia, así como las estipuladas en el escrito inicial.
En cuarto lugar, reprochó la falta de valoración del informe de evaluación psicológica aportado que evidencia que el indiciado se encontraba bajo un estado de tribulación al momento de la vinculación formal al proceso. Finalmente, señaló que la a quo no cumplió con el deber legal de verificar la legalidad de las pruebas allegadas por el ente investigador, y que le consta que, habiéndose programado diligencia para audiencia de control posterior de legalidad, la misma no se 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado efectuó. Como pretensión subsidiaria, deprecó que se otorgue la rebaja del 50% a su prohijado, comoquiera que por tratarse de dos imputados le correspondería reintegrar la mitad de lo enrostrado, y dado que los bienes incautados tienen un valor cercano a los $5.000.000.000, significa que ya reintegró el 83% de lo apropiado.
Por lo expuesto, el defensor solicitó que se revoque la decisión de primer nivel y, en su lugar, se decrete la nulidad desde la audiencia de imputación.
6. ALEGATOS DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Del delegado de la Fiscalía El delegado de la Fiscalía solicitó que se confirme la sentencia objeto del recurso de alzada, con base en los siguientes argumentos: En primer lugar, señaló que no es cierto que la jueza de primera instancia no se pronunció sobre la nulidad deprecada por el defensor, pues hizo referencia a cada uno de los reproches enrostrados, concluyendo que no hubo vulneración de derechos fundamentales, ni irregularidades en la imputación. En segundo lugar, frente al reproche de que la audiencia se llevó a cabo sin la presencia del procesado, y que, por esta razón no se le permitió el ejercicio del derecho a la defensa material, no corresponde con lo acontecido en la audiencia del 27 de mayo de 2020, en la cual el defensor solicitó el aplazamiento a fin de contactarse con la víctima con el objetivo de acordar en qué manera se haría la restitución de lo 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado apropiado; además, a la diligencia no asistió el procesado, argumentando estar imposibilitado en vista de la emergencia carcelaria ocasionada por el Covid-19, empero, el dragoneante del establecimiento penitenciario, informó que a este no le interesaba asistir, pues estaba representado por su abogado, y que por otra parte, no se presentaba ningún impedimento para que asistiera, dado que en el patio en el que se encontraba no habían casos del virus.
En el mismo sentido, informó que, en la audiencia de individualización de pena y sentencia, no fue posible realizar la conexión con la cárcel La Picota, por lo que la funcionaria de primer nivel manifestó que se llevaría a cabo la diligencia sin el encartado, y de esa decisión corrió traslado a las partes e intervinientes, quienes no se opusieron.
Por otro lado, adveró que, con relación a la ausencia de verificación de la legalidad del allanamiento, la a quo precisó, con base en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que el juez de conocimiento debe verificar que la aceptación de culpabilidad fue libre, consciente, voluntaria y espontanea, ante el juez de control de garantías, por lo que no era necesario que el acusado sea interrogado nuevamente sobre lo mismo.
En tercer lugar, con relación a la modificación de los hechos en el escrito de acusación, indicó que esta alegación no es cierta, pues el documento de adición del escrito de acusación lo único que hace es sintetizar los hechos por los cuales se formuló imputación, manteniendo el mismo monto de lo apropiado que se comunicó en esa oportunidad. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Al respecto, señala que el reproche de la defensa es general e impreciso, pues simplemente acotó que hubo adición en la facticidad imputada, pero no dice cuáles son las cuestiones adicionales.
En cuarto lugar, indica que, durante el transcurso del proceso, la Fiscalía ha manifestado que el monto de lo apropiado fue $12.209.882.061, sin que sean relevantes las sumas que han señalado otros entes de control, pues se debe en cuenta lo aducido por el ente acusador, máxime cuando se ha aceptado la responsabilidad, en tanto la jurisprudencia ha sido reiterada en torno a establecer la imposibilidad de recurrir por este tipo de aspectos.
En quinto lugar, con relación a las imprecisiones que según el apelante se cometieron en la formulación de imputación, manifestó: (i) respecto de la forma de expresarse del delegado fiscal, indicó que desde el principio de la audiencia se puso de presente que se tenía inferencia razonable de que el indicado había incurrido en ciertos hechos, siempre hablando en términos de posibilidad y probabilidad, sin afectar la presunción de inocencia, además de que no se comprobó que esto repercutió en la siquis del imputado, al punto de viciar su consentimiento, (ii) acerca de la presunta información errónea sobre los limites punitivos de las conductas imputadas, el recurrente olvida que el peculado por apropiación fue endilgado como delito continuado, por lo que lo comunicado al imputado fue correcto, (iii) frente al yerro alegado en la imputación de la forma de participación, reitera que por vía apelación no está dado discutir aspectos sobre la responsabilidad, cuando se da una aceptación de cargos.
En sexto lugar, sobre la supuesta ilicitud de elementos materiales probatorios, señala que las apreciaciones del recurrente 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado faltan a la verdad y a la lealtad procesal, pues la audiencia de control de legalidad posterior que aduce no se realizó, pertenece al proceso de la coimputada que no se allanó a cargos, aunado a que el material probatorio que se aportó en el sub judice no podía ser adicional al que se tenía al 18 de noviembre de 2019, cuando se realizó la aceptación de cargos.
En séptimo lugar, se refirió a la falta de veracidad sobre la apreciación de que no se le informó al procesado, la obligación contenida en el artículo 349 de la Ley 599 de 2000, pues la Fiscalía puso de presente la situación, sobre la cual no se debe olvidar que, no es una postura unificada; sin embargo, en gracia de discusión, el despacho de conocimiento reconoció el 35% de rebaja de la pena.
En octavo lugar, acerca de la presunta afectación psicológica del condenado, informó que la defensa pretende inducir en el error de que su prohijado padece trastorno límite de personalidad, cuando el informe allegado concluye que WILMAN MUÑOZ PRIETO, no tiene alteración psicológica alguna. Si bien es cierto el mencionado documento refiere que el indiciado pudo tener episodios de ansiedad y preocupación, ello es apenas normal en una persona que ha sido capturada y llevada ante un juez de control de garantías, por lo que, de aceptarse el argumento, querría decir que todo el procesado que se allane podría alegar que se encontraba exaltado en ese momento y así retractarse.
En noveno lugar, con relación a la petición subsidiaria de redosificación de la rebaja, a fin de reconocer el 50%, teniendo en cuenta que se incautaron los bienes del encartado, señala que el recurrente confunde instituciones jurídicas diferentes, dado que el 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado proceso de extinción de dominio y una posible incautación con fines de comiso, no pueden entenderse como reparación a la víctima; distinto sería, agrega, que en el proceso penal se hubiere solicitado la incautación, embargo y secuestro de los bienes con el objetivo de asegurar la reparación del sujeto pasivo, pero ello no aconteció y no se puede pretender que se mezclen las actuaciones judiciales, máxime cuando no ha existido voluntad de reparar los perjuicios ocasionados.
De conformidad con lo anterior, solicitó confirmar la providencia recurrida. 6.2. Del representante de la víctima En primer lugar, deprecó que se declare desierto el recurso, pues el apelante solo reiteró las razones de la retractación, sin atacar el proveído de primer nivel, incumpliendo con la carga de exponer de manera clara y precisa la motivación fáctica, jurídica o probatoria que fundamentan la alzada.
En este sentido, señaló que la sustentación fue completamente confusa, y de ella no es posible identificar el supuesto yerro en el que habría incurrido del a quo. Igualmente, con relación a la ausencia de verificación de la legalidad del allanamiento, señala que no es cierto que no se hiciera, pues lo realizó el juez de control de garantías en la audiencia de imputación. En segundo lugar, solicitó que se confirme el fallo impugnado, por las siguientes razones: 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Acerca de la retractación fundamentada en la nulidad deprecada, indicó que el defensor no cumplió con los requisitos procesales establecidos por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justica para tal finalidad, esto es, identificar que la irregularidad de carácter sustancial “se encuentra en una de las causales taxativamente previstas en el ordenamiento procesal; ii) no cumplió con la finalidad prevista; iii) afectó de manera cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales; iv) no fue coadyuvado ni convalidado por los comportamientos de quien lo invoca; y v) no puede ser enmendado por otra vía procesal que la declaratoria de nulidad.” Sobre la ausencia de verificación del allanamiento por parte de la jueza de conocimiento, indicó que el reproche es infundado, en tanto esta funcionaria no tiene la competencia funcional para volver a revisar la aceptación de cargos, comoquiera que esa actuación fue realizada por el juez de control de garantías, quien cumplió con este deber legal en la audiencia de formulación de imputación. Respecto de la alegación de la falta de congruencia entre los hechos imputados y los adicionados al escrito de acusación, señaló que no es cierta, toda vez que los hechos en todo momento siguen el orden: “1) describen la calidad de servidor público de Wilman Muñoz, 2) detallan la apertura de la cuenta bancaria 230-08271-1 y la tenencia o custodia de esos bienes por el señor Muñoz, 3) el modo que Wilman Muñoz, con ayuda de Patricia Gamboa, nutrieron la mencionada cuenta, y 4) se explicaron las tres modalidades que empleó Wilman Muñoz para apropiarse de dineros públicos -retiros en efectivo, cheques y tarjetas de crédito-.
Por consiguiente los hechos jurídicamente relevantes se mantuvieron incólumes durante toda la 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado actuación, tanto que la Juez condenó por los mismos.” Por su parte, en cuanto a los presuntos elementos materiales probatorios no legalizados, indicó que se fundamenta en una audiencia de control posterior de legalidad dentro del proceso que se adelanta contra Patricia Gamboa Rodríguez, como se evidencia en el soporte aportado por el recurrente, por demás extemporáneo.
A su vez, respecto de las falencias del ente acusador, al momento de informar la tasación punitiva, manifestó que el defensor olvidó que el peculado por apropiación fue imputado como delito continuado, y aunque reconoce que hubo un error dado que el monto mínimo de la pena corresponde a 128 meses de prisión y no 144, como lo informó el Fiscal, dicho error no vicia el consentimiento, pues la diferencia es de tan solo 16 meses, máxime cuando la juez de conocimiento dosificó sobre la pena a imponer con el mínimo de 128 meses.
De otro lado, sobre la ausencia de información acerca de los requisitos para acceder a la rebaja de la mitad de la pena, señaló que en la diligencia de imputación le fue suficientemente informado al procesado, acerca del reintegro del 50% de lo apropiado para ser beneficiario de la diminuente, e indicó que es obvio que el valor a reintegrar corresponde al monto de lo apropiado.
Igualmente, manifestó que, ante la falta de motivación alegada, por la ausencia de pronunciamiento sobre informe psicológico presentado por el defensor, no es una irregularidad en la decisión, pues los argumentos expuestos son suficientes para negar la nulidad propuesta, ya que no se avizoró ningún vicio en el consentimiento del procesado al momento de la aceptación de cargos. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Por último, en cuanto a la pretensión subsidiaria del aumento en la rebaja de pena, fundamentado en la incautación de los bienes que hizo la Fiscalía, aseveró que es completamente contradictorio con la naturaleza del proceso de extinción de dominio y la intención del encartado, comoquiera que, de una parte, el defensor no puso esta situación de presente, pues en el traslado del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, guardó silencio, por lo que su alegación deviene extemporánea en el trámite del recurso de apelación, y de otra parte, señala el artículo 91 de la Ley 1708 de 2014, quienes son los destinatarios de los bienes incautados en procesos de extinción de dominio, dentro de los cuales no menciona a la víctima, por esto, las propiedades se encuentra bajo la administración de la Sociedad de Activos Especiales, y no han sido reintegrados a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas.
En este sentido, destaca que ni el condenado, ni su defensor han realizado ninguna oferta a la víctima para reintegrar y garantizar la devolución del dinero apropiado, por lo que no debe prosperar la pretensión subsidiaria del apelante, y bajo esa compresión, confirmar la decisión impugnada. 6.3. De la delegada del Ministerio Público La representante de la Procuraduría General de la Nación, señaló: Respecto a la ausencia de verificación de la legalidad del allanamiento, indicó que, con base en reiterada jurisprudencia, verificada la audiencia de imputación, no se observa ninguna vulneración de las garantías del procesado, toda vez que, a pesar del 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado extenso relato de los hechos jurídicamente relevantes, la Fiscalía dio a conocer de manera pormenorizada cada uno de los eventos constitutivos de los delitos, el indiciado estuvo representado por su abogado de confianza, quien al igual que la delegada de Ministerio Público y el funcionario de garantías, hicieron observaciones al delegado Fiscal, precisamente buscando el respeto del debido proceso y el derecho de defensa.
De igual manera, acerca a la ausencia de pronunciamiento sobre la nulidad deprecada, indicó que basta observar la decisión de primer nivel para verificar que ello no es cierto, pues la jueza de conocimiento sí dio contestación a los postulados de la defensa. En el mismo sentido, manifestó que en la providencia recurrida se hizo alusión a la advertencia del funcionario de garantías, relacionada con el cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, con miras a obtener los beneficios del allanamiento.
Asimismo, con relación al estado mental del procesado al momento de aceptar cargos, la sentencia fue clara en desechar el argumento sobre la base de que no se trató de una situación sorpresiva, dado que el procesado tenía conocimiento de la investigación en su contra. De otra parte, sobre la forma en que la Fiscalía realizó la imputación y la presunta vulneración de la presunción de inocencia alegada, manifestó que esa irregularidad es insustancial, máxime cuando se alcanzó el cometido buscado con la diligencia, que era comunicar los hechos a los indiciados, por lo que no es posible que se derive una nulidad de dicha actuación. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Ahora, respecto de la incidencia en la sentencia recurrida que pudieron tener los medios de comunicación y la reacción social desencadenada por el conocimiento de los hechos imputados, indicó que la decisión estuvo soportada en el acervo probatorio, y en ese sentido, las consideraciones sobre la lesividad del comportamiento, que se tuvieron en cuenta al momento de dosificar la sanción, fueron posteriores al conocimiento más allá de toda duda razonable.
A su turno, con relación a las falencias anotadas en la comunicación de la dosificación punitiva, señaló que el delegado fiscal sólo debe dar a conocer los extremos de la pena, ya que la tasación definitiva le corresponde únicamente al juez de conocimiento. De igual manera, agregó, no es cierto que no se le haya dado a conocer al procesado, la jurisprudencia acerca del reintegro como imperativo para el reconocimiento de la rebaja por el allanamiento a cargos, pues verificado el registro de la diligencia, se observa que el juez de control de garantías que presidió la audiencia, hizo alusión a las sentencias del órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, acerca del cumplimiento de lo establecido en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
Asimismo, manifestó que, si bien cierto la Fiscalía presentó escrito de adición, en el mismo no hay variación sustancial alguna ni en cuanto a los hechos jurídicamente relevantes, ni frente al monto de lo apropiado. Igualmente, respecto de la alegación del defensor consistente en que, al haber una coimputada, al procesado le correspondería el 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado reintegro únicamente de la mitad del monto de la apropiación, precisa que, a Patricia Gamboa Rodríguez, el peculado por apropiación, le fue imputado en calidad de interviniente, y se señaló que su incremento patrimonial correspondió a la suma de $4.969.951, lo que implica que, el valor apropiado por el procesado fue de $12.209.882,061.
Ahora bien, en gracia de discusión, si se aceptara que el procesado reintegro el 83% del incremento patrimonial, por los bienes que le fueron incautados, la exigencia legal se refiere, además, a la obligación de asegurar el remanente, lo cual no ha acontecido, y, por lo tanto, no se puede entender cumplido lo requerido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal.
Sobre el monto de lo apropiado, señaló que, por tratarse de un allanamiento a cargos, no es discutible, como lo pretende el recurrente, presentar un dictamen pericial a fin de controvertir el valor señalado por la Fiscalía. Finalmente, acerca del informe de psicología forense, indicó que, de lo consignado en el mismo, no se puede establecer que WILMAN MUÑOZ PRIETO, haya tenido un estado de presión al momento de aceptar cargos, pues las conclusiones ni siquiera pertenecen al perito, sino que corresponden a valoraciones personalísimas sobre una asesoría jurídica que señalan defectuosa, aunado a que, en ningún estadio del proceso, se puso de presente que el procesado hubiera recibido amenazas.
Igualmente, enfatizó que el indiciado estuvo asesorado en debida forma, al punto que la aceptación de cargos se dio por dos de los punibles imputados, y no por el concierto para delinquir agravado, sobre el cual manifestó, fue el único sujeto activo de los hechos. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado De cara a lo anterior, la no recurrente solicita que no se decrete ninguna nulidad, y se confirme la decisión apelada. 7.
CONSIDERACIONES 7.1. Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso. 7.2.
Objeto de discusión Atendiendo el objeto de la apelación, por razón del principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala se ocupará de establecer en primer lugar, si en el sub judice se vulneraron las garantías fundamentales del procesado y/o su consentimiento estaba viciado cuando aceptó los cargos que le fueron imputados y por consiguiente, debe declararse la nulidad de la actuación. En segundo lugar, y sólo en caso de no que no prospere el primero de los reproches, determinará si es dable reconocer la rebaja equivalente al 50%, por haberse allanado en la primera oportunidad procesal para ello. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado 7.3.
Sobre la nulidad por vulneración de garantías fundamentales El primero de los motivos de inconformidad del apelante, fue el relativo a la afectación del derecho a la defensa material del procesado, comoquiera que la audiencia de individualización de pena y sentencia se realizó sin la comparecencia de este, a pesar de que el defensor puso de presente la necesidad de que su prohijado asistiera, pues se plantearía solicitud de nulidad y retractación de allanamiento, lo que hacía imprescindible la presencia del acusado.
Para resolver el asunto, resulta preciso realizar el recuento de lo ocurrido en las audiencias instaladas por la jueza de conocimiento. En este sentido, en la diligencia que se llevó a cabo el 22 de mayo de 2020, una vez se registraron de las partes e intervinientes presentes en la vista pública, el despacho dejó constancia7 que solicitó la comparecencia del procesado privado de la libertad al establecimiento carcelario “La Picota”; sin embargo, a través de la ingeniera encargada de las audiencias virtuales, adscrita al Complejo Judicial de Paloquemao, se remitió memorial suscrito por el encartado, en el que requirió la suspensión del acto procesal argumentando que las salas de conexión virtual, se encuentran en un patio que, para ese momento, estaba contaminado con el Covid- 19, por lo que no pudo ser trasladado a dicho lugar, resaltando que quiere asistir a la vista pública, con el fin de ejercer su defensa material.
En la misma oportunidad, la a quo refirió que, en ocasión precedente, el abogado defensor allegó justificación de la inasistencia 7 Record 00:34:41, audiencia del 22 de mayo de 2020. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado a la audiencia del 3 de mayo de ese año, alegando que requería comunicarse con su prohijado, y solicitaba se reprograme la diligencia con tiempo prudencial, dado que era intención de su representado intentar la reparación de la víctima.
Sobre lo anterior, el juzgado de primera instancia puntualizó que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, no es necesario volver a interrogar al procesado para verificar la legalidad del allanamiento, ya que esa labor fue cumplida por el juez de control de garantías. De igual forma, en el transcurso de la audiencia, estableció conexión un dragoneante del establecimiento penitenciario8, quien manifestó que el privado de la libertad no comparecería a la audiencia por encontrarse representado por su abogado, y, ante el cuestionamiento de la jueza, informó que, hasta la semana pasada en el patio donde están las salas de audiencias virtuales, se habían presentado casos de Covid-19, pero para ese momento ya no se encontraban en aislamiento.
De esta manera, luego de aclarar que no acogía los argumentos del defensor y del acusado, la funcionaria de primer nivel accedió a reprogramar la diligencia, a efectos de adelantar lo pertinente en cuanto a la reparación de la víctima. Ahora bien, el 8 de julio de la misma anualidad, el despacho de conocimiento dejó constancia9 de que, desde el 8 de junio de 2020, realizó la solicitud de remisión de WILMAN MUÑOZ PRIETO, empero, le fue comunicado por la institución penitenciaria que, dado que recibe entre cien y doscientas solicitudes de diligencias que requieren la 8 Record 00:45:21, ibídem. 9 Record 00:07:47, audiencia del 8 de julio de 2020. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado conexión de reclusos, no cuenta con la infraestructura para dar cumplimiento a todas, por lo que no fue posible la asistencia del acusado en aquella oportunidad.
A pesar de lo anterior, la célula judicial continuó con el desarrollo de la diligencia, reiterando que es prescindible la presencia del encartado, comoquiera que la legalidad de la aceptación de cargos fue verificada por el funcionario de control de garantías. Realizado el anterior recuento, es pertinente señalar que, la declaratoria de nulidad está sujeta a la comprobación de la transgresión de garantías fundamentales o yerros en el procedimiento de tal entidad que, la única forma de corregirlos sea a través de la invalidación de lo actuado; así mismo, corresponde a la parte que la invoca indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué forma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad.
En sentada jurisprudencia, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, los ha definido así: “Estos principios han sido definidos por la jurisprudencia de esta Sala, de la siguiente manera: Taxatividad: significa que solo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley. Acreditación: que quien la alega debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya.
Protección: la nulidad no puede ser invocada por quien ha coadyuvado con su conducta a la ejecución del acto irregular. Convalidación: la nulidad puede enmendarse por el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado. Instrumentalidad: la nulidad no procede cuando el acto irregular ha cumplido la finalidad para la cual estaba destinado.
Trascendencia: quien la alegue debe demostrar que afectó una garantía fundamental o desconoció las bases fundamentales de la instrucción o el juzgamiento. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Residualidad: solo procede cuando no existe otro medio procesal para subsanar el acto irregular”10.
Así las cosas, descendiendo al caso en concreto, la Sala encuentra, una vez revisado lo acontecido en las diligencias de individualización de pena y sentencia, que a pesar de la manifestación expresa del procesado acerca de su interés de comparecer a la vista pública, en aras de ejercer la defensa material, pues de acuerdo con lo alegado por el defensor, su intención era retractarse del allanamiento a cargos que realizó en la imputación, alegando vicios del consentimiento y solicitar la nulidad, la funcionaria de primera instancia dio curso a la audiencia. Lo anterior, en detrimento de las garantías fundamentales de defensa y debido proceso que le asisten al acusado privado de la libertad, pues como se expuso, la no comparecencia a la diligencia del 8 de julio de 2020, no obedeció a su voluntad o renuencia, sino que estuvo imposibilitada por la falta de disponibilidad de medios técnicos que permitan la conexión, ante el elevado número de audiencias que debía atender el establecimiento penitenciario.
De cara a lo expuesto, teniendo en cuenta los principios que rigen las nulidades, encuentra la Sala que, en el sub judice se cumplen los requisitos de taxatividad y acreditación, comoquiera que, el defensor alegó la vulneración de las garantías fundamentales a la defensa material y debido proceso, derivada de la no comparecencia de su prohijado a la audiencia de individualización de pena y sentencia, a pesar de que se encuentra privado de la libertad y manifestó expresamente su voluntad de concurrir al trámite. 10 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia de 18 de abril de 2018. Rad: 48965. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado Igualmente, la parte solicitante no coadyuvó en manera alguna la irregularidad, pues desde la primera ocasión en la que se instaló la mencionada diligencia, puso de presente el interés del procesado en acudir a la misma, ya que pretendía retractarse del allanamiento por vicios en el consentimiento.
Asimismo, el acusado ni su apoderado, convalidaron la actuación, dado que, insistieron en la necesidad de la presencia del recluso en la vista pública, y en la medida en que la jueza de primera instancia solo se pronunció acerca de la nulidad deprecada hasta que profirió sentencia, el defensor no tuvo oportunidad adicional para oponerse respecto de la no prosperidad de su pedimento, sino hasta que elevó el recurso de apelación en contra de la providencia. En la misma línea, acerca de la instrumentalidad y la trascendencia, observa esta Corporación, el acto irregular no cumplió la finalidad para la que se encuentra destinado, debido a que, no le asiste razón a la funcionaria de primera instancia y a los no recurrentes, cuando manifiestan que habiéndose surtido la verificación de legalidad del allanamiento en la audiencia de formulación de imputación, no era necesaria la presencia del encartado para proseguir con el diligenciamiento, en tanto era imperativa para la validez del acto procesal, la asistencia del acusado privado de la libertad.
Esto, por cuanto si bien el juez de conocimiento no debe realizar nuevamente la constatación que efectuó el despacho de control de garantías, ante la alegación de que existieron vicios del consentimiento o se vulneraron prerrogativas superiores, el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, ha resaltado la necesidad de que el funcionario, previamente habilite el escenario para que el 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado enjuiciado y su representante judicial, acrediten la irregularidad que aducen.
En efecto, la alta corporación, ha indicado: (…) Cuando con posterioridad al allanamiento se alegan vicios del consentimiento, corresponde al juez abrir un espacio previo a su pronunciamiento de fondo, en el cual se discuta el tema y, más importante aún, el imputado y su defensor efectivamente prueben que lo aducido tuvo lugar, pues, expresamente la norma demanda del postulante demostrar que el vicio o la violación sucedieron, caso en el cual, si la misma no se acredita y apenas obedece a la simple manifestación del imputado, ha de proseguir el funcionario con el trámite propio de la sentencia –eso sí, evaluando que tampoco se vulneran el principio de legalidad y la presunción de inocencia, como dispone el inciso tercero del artículo 327 de la Ley 906 de 2004.
(CSJ SP621-2018, 7 mar., rad. 51482. Se subraya). 11 De suerte que, lo anterior es trascendente, pues el motivo que adujo WILMAN MUÑOZ PRIETO para asistir a la diligencia, fue la intención de ejercer su defensa material, mientras que el defensor expuso la voluntad del procesado de retractarse del allanamiento, lo cual, fue comunicado oportunamente, en tanto se informó tal propósito al despacho, desde antes de dar inicio a la audiencia de individualización de pena y sentencia, siendo esta la única oportunidad12 procedente para dar curso a dicha solicitud.
Lo expuesto, permite concluir que no existe otro remedio procesal que permita subsanar el yerro que derivó en la transgresión de la prerrogativa fundamental de los derechos de defensa y debido proceso, por lo que, se impone acoger lo demandado por el recurrente, y en ese sentido, se decretará la nulidad de lo actuado desde la audiencia del 8 de julio de 2020 inclusive, con el propósito que se 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
Sentencia del 7 de marzo de 2018. Radicado 51482. M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa. 12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de febrero de 2013. Radicado: 39707. M.P. María del Rosario González Muñoz. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado rehaga el trámite y se garantice la comparecencia del procesado privado de la libertad.
Ahora bien, de cara a la necesidad de rehacer el trámite, a propósito de la particular postura que se asumió en la primera instancia, encuentra la Sala conveniente aclarar el alcance del requisito establecido en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, el cual, de conformidad con la jurisprudencia vigente, consiste en que la aprobación de la aceptación de cargos se encuentra supeditada al deber de reintegrar el incremento fruto del injusto, comoquiera que el allanamiento constituye una forma de preacuerdo; concretamente la alta corporación, expresó: “No obstante lo anterior, como resultado de reestudiar el tema, la Sala concluye que indudablemente el allanamiento a cargos constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas por el artículo 349 de la ley 906 de 2004.
Pese a los esfuerzos realizados en orden a atribuirle naturaleza y efectos diversos, esta Sala es del criterio que no solamente por encontrarse la figura del allanamiento a cargos dentro del Libro III, Título II del Código de Procedimiento Penal de 2004 bajo el rótulo de «Preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado», sino porque es la propia ley (artículo 351 de la Ley 906 de 2004), la que establece que el «acuerdo» de aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, necesariamente debe consignarse en el escrito de acusación que la Fiscalía ha de presentar ante el Juez de Conocimiento, sin el cual dicho funcionario no adquiere competencia para emitir fallo de mérito, y que éste sea congruente con los términos de la acusación, es otra de las razones por las cuales debe concluirse que el allanamiento a cargos constituye una modalidad de los acuerdos que Fiscalía e imputado o acusado pueden celebrar para cuya aprobación por el juez de control de garantías o el de conocimiento se requiere el cumplimiento íntegro de los presupuestos exigidos por el ordenamiento para conferirle validez y eficacia procesal y sustancial, incluidas las exigencias de que trata el artículo 349 de la Ley 906 de 2004.
En este sentido la Corte recoge la tesis contraria hasta ahora sostenida y reiterada a partir del pronunciamiento proferido por decisión 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado de mayoría CSJ SP 8 Abr 2008, Rad. 25306, y ratifica la sentada primigeniamente (cfr. CSJ SP 23 Ag 2005, Rad. 21954 y CSJ SP 14 Dic 2005, Rad. 21347) con todas las consecuencias que de ella se derivan (CSJ SP 4 May 2006, Rad. 24531 y CSJ SP 23 May 2006, Rad. 25300)”13.
En vista de la anterior postura jurisprudencial, toda aceptación de cargos dentro de un diligenciamiento que implique aumento patrimonial para el sujeto agente, efectuada con posterioridad al proferimiento de la sentencia con radicado 39831, se encuentra supeditada al cumplimiento de lo normado en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, pues su inobservancia conlleva la ilegalidad del trámite, y en tal sentido, la jurisprudencia llamada a regir el caso es la vigente al momento de allanarse a los cargos, que es en términos de la teoría del proceso el hecho procesal jurídicamente relevante, entendido como la exteriorización de la voluntad de aceptar los cargos, petición que se manifestó́ conforme al estado del arte dominante para el instante en que se realizó la solicitud14.
Así pues, conforme lo ha precisado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en tratándose del requisito previsto en el artículo 349 de la Ley 906 de 2004, para la procedencia de negociaciones entre las partes, incluido el allanamiento, es claro que la consecuencia de su incumplimiento es la ilegalidad del acto de aceptación, y no la discusión acerca del monto de la rebaja de pena que se otorgará al imputado que aceptó los cargos.15 De otro lado, la aceptación de cargos sin devolver lo apropiado, es posible siempre y cuando el procesado haya sido debidamente informado de que la consecuencia es que no obtendrá ninguna rebaja por el allanamiento, aspecto que reclama la mayor rigurosidad de 13 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal.
Sentencia de 27 de septiembre de 2017. Radicado 39831. M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 14 CSJ AP, 30 oct. 2019, rad. 54954. 15 CSJ 19 agosto de 2020, rad. 56030. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado constatación por el cognoscente. En palabras de la alta Corporación, no sobra precisar, que aunque no se satisfaga la exigencia del artículo 348 del C.P.P., la consideración jurisprudencial puesta de presente no impide la terminación anticipada del proceso por allanamiento a cargos en los delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido incremento patrimonial fruto del mismo, siempre que el imputado, como en todos los casos, esté debidamente informado sobre las reales consecuencias de su manifestación libre y voluntaria, entre las que se cuenta, en estos eventos, la no concesión de rebaja punitiva”16.
De está manera, deberán tenerse en cuenta las anteriores consideraciones a efectos de proferir la decisión que en derecho corresponda, una vez se supere la situación que motivó la invalidez del proceso a partir de la audiencia de individualización de pena y sentencia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal y por autoridad de la Ley RESUELVE:
PRIMERO: DECRETAR LA NULIDAD de lo actuado desde el 8 de julio de 2020 inclusive, en el proceso seguido contra WILMAN MUÑOZ PRIETO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 6.774.454, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 16 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia de 20 de junio de 2018.
Radicado: 47681. M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000000202000544 01 WILMAN MUÑOZ PRIETO Peculado por apropiación agravado y falsedad ideológica en documento privado SEGUNDO: INDICAR que contra esta providencia no procede recurso alguno.
TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo. Notifíquese, cúmplase y devuélvase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUAREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada