República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000000201903276 01 Procesado: Iván Andrés Chilito Diosa, Brayan Alexander López Otavo y Sergio Estiven López Otavo Procedencia: Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Concierto para delinquir, hurto calificado y agravado Motivo: Apelación sentencia de primera instancia Decisión: Modifica Aprobado: Acta número 115 Bogotá, D. C., siete (7) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA, BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVO Y SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO, en contra de la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2020, en la que el Juzgado veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, los condenó por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado.
2. SITUACION FÁCTICA Consignados en la decisión de primera instancia, los hechos se relataron de la siguiente manera: “En 2019, en Bogotá, surgió una banda criminal dedicada al hurto a personas en la modalidad de atraco, la cual operaba en las rutas 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro de los buses del SITP o alimentadores de Transmilenio, entre los paraderos que recorren la avenida Boyacá en los barrios de Lucero Medio, Lucero Alto, México y Altos de Jalisco, BRAYAN ALEXANDER y SERGIO STIVEN LOPEZ OTAVO e IVAN ANDRÉS CHILITO DIOSA fueron identificados como miembros de esta organización, además de otras personas que no hacen parte de esta cuerda procesal.
La empresa criminal desarrollo (sic) el siguiente modus operandi: los participantes dentro del evento en concreto debían esperar al bus en el paradero y abordarlo cuando ingresaran o descendieran los pasajeros. Los miembros de la organización se distribuían en el vehículo, de tal suerte que algunos se ubicaban en las puertas de acceso, para evitar la apertura de las puertas y subsecuente huida de las personas a bordo; otros, hacían las veces de campaneros y, finalmente, los últimos, haciendo uso de armas blancas o de fuego, intimidaban a los pasajeros para despojarlos de los elementos de valor que llevaran consigo o al conductor, para evitar que arrancara o buscara ayuda por otras vías.
Los roles eran intercambiados entre los miembros de la organización, dependiendo del evento. La empresa criminal estaba construida sobre la base de una estructura de orden horizontal y sus miembros tenían roles dentro de los escenarios delictivos. Adicionalmente, la organización tenía proyección indeterminada en el tiempo, lo que llevó al desarrollo de varios asaltos que de manera especial afectaron los barrios de Meissen, Lucero Alto, México y Altos de Jalisco, en la localidad de Ciudad Bolívar.
De manera concreta, fueron identificados los siguientes eventos: Evento número 1°: Se derivó de la denuncia presentada por Rubén Buitrago Bello, por hechos ocurridos el 2 de agosto de 2019, sobre las ocho de la noche, en un paradero del SITP en la avenida Boyacá, en el barrio Lucero. La victima avalúo el hurto en quinientos mil pesos y, en diligencia de reconocimiento fotográfico, identificó, entre otros, a BRAYAN ALEXANDER y SERGIO STIVEN LOPEZ OTAVO y a IVÁN ANDRES CHILITO DIOSA.
La victima indicó que estaba a bordo de la ruta T12 del SITP cuando siete sujetos ingresaron al mismo y empezaron a gritar. Con cuchillos, le exigieron a los pasajeros que entregaran sus pertenencias y luego salieron corriendo hacia “la loma”. Uno de los asaltantes se paró en la puerta de atrás del bus, para trancarla, como también lo hizo BRAYAN ALEXANDER.
SERGIO STIVEN bloqueó la puerta central, mientras que IVÁN ANDRÉS intimidó a los pasajeros con un cuchillo. Uno de los demás participantes hizo las veces de campanero y los otros dos participaron en el asalto. Evento número 2°. Fue denunciando por Yeison Esteban Peña Cuervo y corresponde a hechos ocurridos el 10 de agosto de 2019, sobre las ocho de la noche, en el barrio Lucero Bajo.
Estimó la cuantía del hurto en setecientos cincuenta mil pesos y en la diligencia de reconocimiento identificó a dos participantes, entre ellos, BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVATO (sic). En la fecha 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro señalada, la víctima fue abordada por cuatro sujetos, entre los que se encontraba el ya mencionado ciudadano, y fue acorralado e intimidado para efectos de que entregara sus pertenencias.
BRAYAN ALEXANDER fue justamente quien exhibió un cuchillo para ese fin, pero su acompañante también se encontraba armado. Evento número 3. Fue denunciado por Johan Sebastián Vargas Riaño y corresponde a hechos ocurridos el 28 de agosto de 2019, en el paradero del SITP del Hospital Meissen. La victima avalúo el hurto en quinientos mil pesos e identificó a IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA, además de a otro individuo que no hace parte de esta cuerda procesal.
Se estableció que mientas la ruta 330 del SITP, dentro de la cual estaba Vargas Riaño, se detuvo en frente del Hospital de Meissen, tres hombres jóvenes ingresaron por la puerta de atrás. Dos se quedaron obstruyendo la entrada, mientras que el otro se acercó a una pasajera y la intimidó con una navaja, para después hacer lo mismo con el denunciante y la persona ubada (sic) a su lado.
Identificó a IVÁN CHILITO DIOSA como la persona que portaba el rma (sic) cortopunzante. Evento número 4. Fue denunciado por Alejandro Reina Ariza y corresponde a hechos ocurridos el 2 de septiembre de 2019, en el paradero del barrio Acapulco del SITP. Avaluó el hurto en tres millones de pesos e identificó a BRAYAN ALEXANDER y a SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO, además de otra persona que no hace parte de esta cuerda procesal, como quienes participaron en la comisión del delito.
La víctima relató que en el paradero en mención, seis jóvenes ingresaron al vehículo y, mientras que uno se acercó al conductor para intimidarlo y evitar que cerrara la puerta, los demás se acercaron a los pasajeros con cuchillos y los despojaron de sus pertenencias. La víctima se negó a entregar su celular, por lo que le arrancaron las cadenas de plata que llevaba, así como su billetera.
BRAYAN ALEXANDER fue la persona que abordó al conductor y luego le quitó las cadenas y la billetera a la víctima, mientas que SERGIO STIVEN y el otro individuo intimidaron a los demás pasajeros. Evento número 5. Fue denunciado por Daris Yoahana Valencia Mosquera y ocurrió el 18 de septiembre de 2019 a las ocho y media de la noche, en el paradero del SITP ubicado en el puente peatonal de la avenida Boyacá, en el barrio lucero (sic).
La víctima estimó cuantía del hurto en cuatrocientos cuarenta mil pesos e identificó a SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO y a otra persona que no hace parte de esta cuerda procesal. La denunciante estaba en un alimentador de Transmilenio, con destino al portal Tunal, cuando en el paradero en mención dos muchachos ingresaron al vehículo y se pararon en las puertas, después de lo cual otras dos personas ingresaron y obstruyeron el cierre de las mismas.
Uno se le acercó y la intimidó con un arma de fuego, para despojarla del bolso que lleva puesto y luego entregárselo a su acompañante. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro La victima identificó a SERGIO STIVEN como en el encargado de intimidarla, y al otro joven como quien recibió el bolso.
Evento número 6. Fue denunciado por Joana Paola Leal Hernández y ocurrió el 20 de septiembre de 2019, sobre las diez y once de la mañana, en la carrera 19 con calle 65 sur, barrio Lucero. Avaluó el hurto en trescientos mil pesos e identificó a un sujeto que no hace parte de esta cuerda procesal Además de estos eventos, que fueron objeto de denuncia, se determinó la ocurrencia de otros, reportados por testigos de lo acaecido.
Así, Juan Hernando Rodríguez Moreno, conductor de un bus del SITP, dijo que en sus rutas ha identificado a uno de los hombres que no es parte de esta cuerda procesal como miembro de una banda dedicada a efectuar asaltos en el sector de Meissen. Por su parte, Edwin Javier Avendaño Ramos, que tiene la misma ocupación, dijo que el 6 de junio de 2019, sobre las seis de la tarde, dos jóvenes ingresaron en la parada de Lucero Bajo, para luego hacerse al fondo del vehículo.
En el siguiente paradero, otros dos abordaron el rodante y cuando el bus llego a Casa Linda, los cuatro se agruparon en la parte de adelante, uno se ubicó en la puerta e impidió el cierre de las puertas y el otro lo amenazó con una navaja, mientras que los demás asaltaron a los pasajeros, con los que consiguieron la apropiación de tres celulares.
Una de las personas se resistió al hurto, por lo que lo lesionaron en una mano antes de salir corriendo. El conductor identificó a un sujeto que no hace parte de esta cuerda procesal como participante. Jeisson Enrique Montes Agamez, también conductor del SITP, dijo que la ruta entre San Francisco y Lucero Bajo es Peligrosa, por los asaltos frecuentes que son ejecutadas (sic) por un mismo grupo de personas.
En junio, a bordo de la ruta 742, un grupo de jóvenes le hizo la parada en el paradero de Lucero Bajo. Uno de los sujetos ingresó y sacó una navaja, mientras que el otro trancó la puerta con el pie, y amenazaron a uno de los pasajeros, a quien despojaron de su celular, para después salir corriendo. El testigo identificó a IVÁN ANDRES CHILITO DIOSA como uno de los participantes.
Emiliano Moncada Castillo, igualmente conductor, dijo que sabe que hay un grupo de unos cinco jóvenes que se suben a los buses del SITP o a los alimentadores para cometer asaltos en las paradas de barrios como Candelara, Casa Linda, Lucero, México, Quintas y Sotavento. ÉL narró que el vehículo que conducía fue asaltado en la parada del Barrio México y al llegar a la parada lucero, las tres personas se abalanzaron en contra de un pasajero que tenía un celular.
Cuando intentó cerrar las puertas, le raparon ese elemento y se lanzaron del alimentador, para luego salir corriendo. Esta persona dijo que esos mismos sujetos ya habían hecho algo similar, pues, cuando él estaba cubriendo la ruta Candelaria 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro ensueño, dos jóvenes abordaron el vehículo en la parada de la Universidad Distrital y cuando llegaron a Arborizadora Baja, intentaron asaltar a los pasajeros, que lo impidieron.
Se bajaron y abordaron el bus de atrás, al que si atracaron, según le comentó el conductor, quien además preciso que habían hurtado un bolso. El testigo identificó a BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVO como uno de los participantes, así como a otra persona que no hace parte de esta cuerda procesal. Similarmente, José Ramiro Preciado Gutiérrez dijo que en junio de 2019, él conducía la ruta 143 y, sobre las seis de la tarde, hizo la parada en frente de la Universidad Distrital.
ÉL habilitó la puerta del medio para que ingresara una persona que llevaba unos elementos, pero cuando intentó cerrarla, llegaron tres jóvenes y dos de ellos la bloquearon. El tercero ingresó y se abalanzó en contra de una persona sentada en uno de los asientos destinados a personas con discapacidad y la intimidó con una navaja, para apropiarse de su celular.
Después de esto, los tres sujetos emprendieron la huida. Identificó a una persona que no hace parte de esta cuerda procesal como quien arrebató el celular de esa ciudadana”1 3.
ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 17 de octubre de 2019, se efectuaron ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, las audiencias de legalización de orden de registro y allanamiento, captura, y formulación de imputación, en contra de IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA, BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVO, SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO, JUAN PABLO SOLAQUE CASTRO y MILLER ESTEBAN VARELA AYALA, como autores de los delitos de concierto para delinquir, en concurso heterogéneo con hurto calificado y agravado, este último en concurso homogéneo y sucesivo, según las descripciones típicas de los artículos 239, 240 inciso 2, 241, numeral 10 y 31 del Código Penal.
En la misma, los tres primeros decidieron aceptar de manera libre, consciente, voluntaria y contando con asesoramiento de la defensa, los cargos que les fueron formulados2. 1 Folios 10 al 14, del cuaderno 1 de primera instancia. 2 Folio 329, del cuaderno 2 de primera instancia. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro 3.2 El día 22 de octubre de 2019, se realizó audiencia de imposición de medida de aseguramiento, oportunidad en la cual, se decretó detención preventiva en establecimiento carcelario para los imputados, con excepción de JUAN PABLO SOLAQUE CASTRO, a quien se le impuso medida de aseguramiento no privativa de la libertad, de conformidad con los artículos 307 literal B del Código de Procedimiento Penal. 3.3 Comoquiera que los cargos endilgados fueron aceptados por IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA, BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVO Y SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO, se dispuso la ruptura de la unidad procesal, de manera que, para estos procesados se asignó el radicado 110016000000201903276, mientras que el asunto de JUAN PABLO SOLAQUE CASTRO y MILLER ESTEBAN VARELA AYALA continuó bajo el Cui 110016000000201903277. 3.4 Repartidas las diligencias al Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 10 de noviembre de 2020, el precitado despacho llevó a cabo audiencia en la que se verificó la validez de la aceptación de cargos.
Posteriormente, concedió el uso de la palabra a las partes para descorrer el traslado del que trata el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, al cabo de esto, efectuó la lectura de la sentencia condenatoria, que fue objeto de apelación por parte de la defensa, quien sustentó en la misma diligencia.
4. FALLO IMPUGNADO La a quo, con fundamento en los elementos materiales 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro probatorios allegados por parte del ente acusador y la aceptación de cargos realizada por los enjuiciados durante la audiencia de imputación, profirió decisión de condena.
Adujo, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometieron los ilícitos quedaron plenamente acreditadas, por lo cual, la fiscalía cumplió con el estándar de convicción para obtener un fallo condenatorio de no haberse ejecutado el allanamiento. En efecto, a través del acervo probatorio se demostró que CHILITO DIOSA y los procesados LÓPEZ OTAVO, junto con otras personas, hacían parte de una banda delincuencial dedicada al hurto a individuos en el transporte público; de otro lado, el concierto para delinquir se predicó del hecho de que los mismos sujetos fueron identificados en múltiples eventos de sustracción de elementos bajo modalidades similares, lo que permitió inferir que no se necesitaba de un acuerdo previo a cada escenario delincuencial, sino que existía una empresa criminal con proyección indefinida en el tiempo.
Respecto de la dosificación de la pena, en relación con el punible de concierto para delinquir establecido en el artículo 340 del Código Penal, concluyó que la pena oscilaba en el primer cuarto entre los 48 y 108 meses de prisión; sin embargo, como el ilícito implicó el uso de armas para intimidar a los miembros de la comunidad y la acción se ejecutó en el transporte público, estimó la sanción en 55 meses de prisión. De otro lado, en lo que refiere al hurto calificado, de conformidad con la normativa referida, el rango de la condena se delimita, en el primer cuarto del corredor punitivo, entre 96 a 192 meses, empero, en observancia del artículo 241 de la 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro normativa referida, por la concurrencia de situaciones de agravación punitiva, los extremos punitivos se fijaron de 144 a 336 meses de prisión. Ahora bien, dado que el punible de concierto para delinquir no implica que los miembros de la organización participen de manera conjunta en la ejecución del ilícito, determinó la a quo que la entrada de varias personas a un bus del SITP facilitó la intimidación de los pasajeros, de tal forma que consideró justo, proporcional y razonable fijar la pena base dentro del primer cuarto de movilidad, esto es 155 meses de prisión. Después de individualizar cada uno de los injustos por los que se procede, concluyó, el más grave, según su naturaleza, es el de hurto calificado y agravado, motivo por el cual partió de este punible para realizar el acrecentamiento en razón del concurso de conductas.
Comoquiera que, los hermanos LÓPEZ OTAVO se involucraron en tres eventos de hurto, la falladora adicionó 18 meses y con relación a CHILITO DIOSA, que participó en dos eventos, aumentó la sanción en 12 meses, en consecuencia, las penas se fijaron en 173 meses de prisión para los primeros y 167 para el segundo, guarismos a los que se les añadió 6 meses por el delito de concierto para delinquir, para un total de 179 y 173 meses de prisión, respectivamente.
Seguidamente, aplicó el beneficio punitivo de rebaja del cuarenta por ciento por aceptación de cargos, dado que se acreditó la devolución del incremento patrimonial, y negó la reducción prevista en el artículo 269 del Código Penal, pues no existió indemnización integral para las víctimas. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro Ciertamente, recordó, la primera exigencia hace referencia al requisito legal para poder impartirle legalidad al allanamiento de cargos, entendido como una modalidad de preacuerdo, mientras que, la segunda, gira en torno al resarcimiento del daño que se genera para el sujeto pasivo del ilícito, por lo que se trata de dos presupuestos diferentes, y en el presente caso solo concurre el primero;
Así, fijó la sanción para BRAYAN ANDRÉS y SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO en 107,4 meses, y para IVAN ANDRES CHILITO DIOSA 103,8 meses de prisión. Finalmente, no concedió la suspensión de la ejecución de la pena ni la prisión domiciliaria, por cuanto el delito de hurto calificado se encuentra enlistado en el artículo 68A del Código Penal, que prohíbe expresamente la concesión de los mencionados subrogados.
5. LA IMPUGNACIÓN Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de la defensa técnica de los procesados. Alega el recurrente que, la a quo no tuvo en cuenta la rebaja de la mitad de la pena contemplada en el artículo 269 del Código Penal, en ese sentido; agrega, erra la juez, comoquiera que, si bien el valor cancelado por los enjuiciados corresponde a las cifras señaladas por las víctimas en el momento de instaurar la denuncia, lo cierto es que estas, posteriormente, manifestaron al unisonó en sus correspondientes escritos, el valor estimado de los daños y perjuicios de manera integral, suma que corresponde a la efectuada por los procesados.
Por lo anterior, aduce, los sujetos pasivos del ilícito 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro determinaron esa cuantía de manera expresa y directa, la cual, incluía el valor de los objetos despojados y los perjuicios generados, por lo que, se realizó la indemnización integral respecto de todas las víctimas, de modo que los sentenciados merecen el reconocimiento del cincuenta por ciento del prenombrado beneficio punitivo y en ese sentido, solicita la redosificación de la sanción3.
6. TRASLADO NO RECURRENTES Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes no realizaron manifestación alguna. 7. CONSIDERACIONES 7.1 COMPETENCIA De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de los enjuiciados contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados por el apelante contra la sentencia condenatoria. 7.2 PROBLEMA JURÍDICO La Sala procederá a desatar el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica de la siguiente forma: en 3 Récord 1:45:55 al 1:54:08 de la audiencia de verificación de allanamiento y lectura de sentencia. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro primer lugar, estudiará la procedencia de la aplicación del artículo 269 del Código Penal en el caso objeto de estudio y, en segundo lugar, determinará el quantum de la rebaja punitiva contenida en el mencionado artículo, si hay lugar a ella. 7.3 DE LA REPARACIÓN INTEGRAL A LAS VÍCTIMAS El artículo 269 del Código Penal establece un descuento de la sanción en los casos de indemnización a las víctimas de delitos contra el patrimonio económico, cuando esta se presenta antes de la sentencia de primera o única instancia. Dice la norma: “ARTÍCULO 269.
REPARACIÓN. El juez disminuirá las penas señaladas en los capítulos anteriores de la mitad a las tres cuartas partes, si antes de dictarse sentencia de primera o única instancia, el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha determinado que deben concurrir tres elementos para que pueda aplicarse la rebaja contemplada en el mencionado artículo: “(i) que el responsable restituya el objeto material del delito o su valor, (ii) que indemnice los perjuicios causados, y (iii) que ello se haga antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”4.
Al respecto, sea lo primero señalar, cuando el procesado, en aras de acceder al beneficio punitivo prenombrado, entrega una suma de dinero al sujeto pasivo del delito, debe hacerse una diferenciación en cuanto a la finalidad del monto pecuniario, comoquiera que, existe una incompatibilidad entre la restitución del elemento sobre el cual recae el ilícito o su 4 CSJ SP16816-2014. 10 de diciembre de 2014.
Rad 43959. M.P. José Luis Barceló Camacho. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro correspondiente valor, y la indemnización integral de la que es merecedora la víctima, por la ocurrencia del injusto penal. Así, cuando se hace referencia al primer requerimiento, el interesado debe cumplir con la entrega del objeto sobre el cual ejecutó la conducta punible o su correspondiente subrogado pecuniario, mientras que, en el segundo evento, se encuentra inmersa la obligación de indemnizar a la víctima todos los daños materiales o morales derivados de la infracción. Es de advertirse, este aspecto indemnizatorio conlleva una esencia civil, de manera que, la parte perjudicada es la primera en establecer el monto por el cual considera procede su reparación, sin dejar de lado que, por vías de negociación con el acusado, se puede modificar los efectos patrimoniales o acudir a otros mecanismos de justicia restaurativa, tales como la compensación simbólica, sin que la autoridad judicial pueda interferir por ser un asunto potestativo de los implicados; en sentencia SP 11895 de 2015 rad 44618, se especificó: “En otras palabras, si la prueba aportada -dígase, declaración de la víctima sometida a contrastación, en la cual despeja todas las aristas de la reparación, esto es, su modalidad, efectivo pago y plena voluntad de aceptación- define sin controversia que se cubrieron las finalidades de la figura y nada la vició, elemental surge que ya la intervención del juez se torna accesoria o innecesaria.
Pero, si apenas se cuenta con un escrito que advierte de lo ocurrido, sin ninguna información que lleve a determinar cómo se materializó la reparación o las circunstancias que en ello incidieron, desde luego que se torna necesaria la intervención judicial, no solo en el cometido de desvelar las aristas demandadas para cubrir las exigencias del articulo 269 tantas veces relacionado aquí, sino con el propósito de evitar que se doblegue por mecanismos ajenos a la legalidad la que debe ser voluntad libre e independiente de las víctimas”. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro De suerte que, la indemnización se tendrá por cumplida siempre que se demuestre, a través de cualquier medio probatorio que, de manera previa a la providencia de única o primera instancia, la víctima fue desagraviada “por todos los daños y perjuicios, materiales o morales, causados por la infracción, o, de resultar irreconciliables las posturas entre víctima y victimario, el procesado atendió al pago del monto establecido por un perito designado para el efecto”5.
Ahora bien, conviene precisar que, en relación con el allanamiento de cargos en el proceso “constituye una de las modalidades de los acuerdos bilaterales entre fiscalía e imputado para aceptar responsabilidad penal con miras a obtener beneficios punitivos a los que no podría acceder si el juicio termina por el cauce ordinario, y que en tal medida resulta aplicable para su aprobación el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 349 de la ley 906 de 2004”6 En consecuencia, la aprobación de la aceptación de responsabilidad se encuentra condicionada a que previamente se acredite el reintegro de, por lo menos, el cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento patrimonial percibido, y se asegure el recaudo del remanente, situación sin la cual no se puede avalar el preacuerdo celebrado entre las partes, y que, en razón a su función, se diferencia completamente del resarcimiento a la víctima previamente expuesto. 7.4 ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN EN CONCRETO En el caso estudiado, los procesados entregaron a las víctimas de los ilícitos endilgados, determinadas sumas de 5 CSJ AP2141-2019. 29 de mayo de 2019.
Rad 54214. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 6 CSJ SP 14496-2017. 27 de septiembre de 2017. Rad 39831. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro dinero como consta en los diferentes soportes allegados7 e incorporados en el expediente, así: (i) declaración de Rubén Buitrago Bello, de 3 de julio de 2020, en la que estima los daños y perjuicios por el valor de $200.000;
(ii) soporte de pago realizado a través del sistema de giros y pagos Efecty a Ruben Buitrago Bello, por el valor de $208.300; (iii) declaración de Yeison Esteban Peña Cuervo, en la que estima los daños y perjuicios por el valor de $300.000; (iv) soporte de pago a favor de Yeison Esteban Peña Cuervo, por la suma de $324.360; (v) declaración de Johan Sebastián Vargas Riaño, en la que estima los daños y perjuicios por el valor de $200.000;
(vi) soporte de pago realizado a través de Efecty a Johan Sebastián Vargas Riaño, por el valor de $214.000; (vii) declaración de Alejandro Reina Ariza, en la que estima los daños y perjuicios por el valor de $1.000.000; (viii) soporte de pago efectuado a favor de Alejandro Reina Ariza, por el valor de $1.000.000; (ix) declaración de Daris Yohana Valencia Mosquera, en la que afirma haber recibido la suma de $300.000 por concepto de daños y perjuicios;
(x) declaración de Johana Paola Leal Hernández, en la que estimó los daños y perjuicios por el valor de $300.000; (xi) certificado de consignación a través de depósito judicial en el Banco Agrario por la suma de $300.000 en favor de Johana Paola Leal Hernández. Con fundamento en lo anterior, afirma el representante de los sentenciados, dichos pagos presentan una doble connotación, por un lado, representa el cumplimiento de la exigencia contemplada en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal, esto es, el reintegro del cincuenta por ciento del valor equivalente al incremento patrimonial, percibido de manera ilícita, y, de otro, constituye el pago a las 7 Folio 26 al 39 del cuaderno 1 del expediente digital. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro víctimas a título de indemnización por los daños atribuidos, cuyo valor fue estimado por los mismos perjudicados.
Por lo anterior, el apelante depreca el reconocimiento de la rebaja punitiva consagrada en el artículo 269 del estatuto penal, por cuanto sus prohijados cumplieron con los requerimientos establecidos para merecer el beneficio. Al respecto, observa esta Sala, le asiste razón a la a quo cuando aclara la diferencia entre la obligación de reintegro de al menos el cincuenta por ciento del incremento patrimonial percibido, como condición de aprobación de la aceptación de responsabilidad, y el deber de resarcimiento a la víctima consagrado en el artículo 269 ejusdem; sin embargo, la Sala no comparte la falta de reconocimiento de la rebaja por reparación a los afectados del punible.
Ciertamente, observa la colegiatura que si bien los pagos efectuados por los procesados corresponden al valor de los objetos hurtados, lo cierto es que, en el acervo probatorio se cuenta tanto con las declaraciones rendidas por las víctimas8, en las que estiman pecuniariamente los daños y perjuicios padecidos, como los soportes de pago, los cuales concuerdan con lo estimado por los ofendidos.
De manera que, como los perjudicados declararon sentirse resarcidos con esas sumas, mal haría el juez en entrometerse y cuestionar tal aspecto, más aún si se tiene en cuenta que estos decidieron, de manera voluntaria, no reclamar perjuicios, sea porque no los padecieron o porque se sienten reparados con la suma ofrecida por los victimarios. 8 Folios 26 al 33 del cuaderno 1 del expediente digital. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro Sobre el rol que debe asumir el juez en eventos como el que concita la atención, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha expresado: “Como la víctima es la primera llamada a determinar la cuantía de aquellos (CSJ SP, 22 jun. 2006, rad. 24817 y CSJ SP16816-2014, rad. 43959), podrá negociar o transar con el enjuiciado su valor y la forma de cancelación. Dado su poder de disposición podrá, incluso, no reclamar perjuicios de alguna índole o manifestarse conforme e indemnizada con el reconocimiento económico que haga el victimario, aún si el mismo refleja un valor inferior al del elemento hurtado.
(…) Por consiguiente, si la víctima ha expresado encontrarse conforme con el reconocimiento económico, con independencia de su valor, el juez no puede cuestionar la pretensión indemnizatoria, en cuanto tan solo le corresponde verificar que la misma recoja el querer de la ley para que sea integral y se estime de manera razonada, no como consecuencia de una intervención rutinaria y superficial de la víctima del delito.
Bajo esos términos, si la ofendida no rechaza la propuesta que como indemnización hace el procesado y expresa de manera libre, consiente y voluntaria sentirse satisfecha o decide no reclamar valor alguno por concepto de perjuicios, el juez está impedido para hacer algún reproche”9. Aunado a lo anterior, constató este juez colegiado que, en la audiencia de verificación de allanamiento10, pese a que a los perjudicados se les asignó un representante por parte del Centro de Atención a Víctimas para que velara por sus intereses, este manifestó que, aunque fue designado en el presente asunto, no contaba con el poder de los sujetos pasivos, comoquiera que cada uno de ellos le manifestó el desentendimiento del proceso, una vez se efectuó la reparación, lo que demuestra la conformidad de los afectados con el monto pecuniario recibido. 9 CSJ SP11895-2015. 7 de octubre de 2015.
Rad 44618. M.P. Eyder Patiño Cabrera. 10 Record 2:10 del audio denominado allanamiento y lectura de sentencia. 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro En definitiva, dado que no existió reparo alguno de los sujetos pasivos del ilícito, la a quo debió tomar los valores consignados como reparación de los daños y reconocer el beneficio punitivo, en tanto que, no existía disenso sobre el desagravio efectuado.
Conforme a lo expuesto, si bien es cierto el juez debe velar por la garantía de los derechos de las víctimas y que la reparación verdaderamente cumpla el fin perseguido por la legislación, también lo es que, si los damnificados comunican sentirse satisfechos con la suma pagada y en efecto, se constata la cancelación del monto tasado, se torna innecesaria la intervención de la autoridad judicial.
Por lo anteriormente expuesto, esta Sala estima, está llamada a prosperar la alzada, comoquiera que se cumplen los presupuestos legalmente establecidos para conceder el beneficio de la rebaja punitiva contemplada en el artículo 269 del Código Penal. Ahora bien, el porcentaje de descuento es establecido por el juzgador de manera discrecional, que no arbitraria, en atención al interés mostrado por el acusado en cumplir pronta o lejanamente, total o parcialmente, con los fines perseguidos por la disposición penal, que no son otros que velar por la reparación de los derechos vulnerados a las víctimas.
En el caso estudiado, se observa que las víctimas no se vieron sometidas a un proceso penal extenso y desgastante, pues la aceptación de los cargos enrostrados acaeció en la primera oportunidad procesal; sin embargo, tuvieron que 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro soportar el daño por un periodo de tiempo, que a juicio de este juez plural, fue prolongado, pues los acusados indemnizaron a las víctimas por el daño sufrido entre los meses de junio y julio de 2020, casi un año después de ocurridos los hechos.
Por manera que, considera esta Sala que la rebaja del 50% es adecuada y proporcional a las circunstancias dentro del asunto sub lite, en consecuencia, la pena de prisión a imponer a IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA es de 51,9 meses de prisión y para BRAYAN ALEXANDER LÓPEZ OTAVO y SERGIO STIVEN LÓPEZ OTAVO 53,7 meses de prisión; al término de la pena privativa de la libertad también se reducirá la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
En ese sentido se modificará la decisión de primer grado. Por último, y con relación a la pena accesoria, es de señalar que si bien el juzgado de primer grado, en la parte considerativa del fallo, indicó que sería por igual término de la pena principal, por error, omitió incluir este aspecto en la parte resolutiva, motivo por el cual se emendará el yerro sin que se traduzca en afectación a la prohibición de la reforma en peor, en tanto se trata de una sanción que, en todo caso, opera por ministerio de la ley.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
1º MODIFICAR la sentencia proferida el 11 de noviembre de 2020, por el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con 110016000000201903276 01 Iván Andrés Chilito Diosa y otros Hurto calificado y agravado y otro Función de Conocimiento de Bogotá, en la que condenó a los procesados por los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado agravado, en el único sentido fijar la pena de prisión a IVÁN ANDRÉS CHILITO DIOSA, identificado con la cédula de ciudadanía 1.000.781.458, en 51,9 meses, y a BRAYAN ALEXANDER LOPEZ OTAVO, identificado con la cedula de ciudadanía 1.007.228.163 y SERGIO STIVEN LOPEZ OTAVO, identificado con cedula de ciudadanía 1.024.595.365, en 53,7 meses, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por el mismo término de la sanción principal, de conformidad con la parte motiva del fallo. 2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Notifíquese y cúmplase EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Magistrado FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ Magistrado EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ Magistrada