MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado Ponente FOLIO 401-2024 Radicado n.º 23-162-31-84-001-2023-00296-02 Acta N° 032 Montería, ocho (8) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). I. OBJETO DE LA DECISIÓN Se decide el recurso de apelación interpuestos por la vocera judicial de la parte demandante contra la sentencia anticipada de 26 de agosto de 2024, proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Cereté, dentro del proceso Verbal de Cesación de Efectos Civiles de Matrimonio Religioso promovido por KAREN LORENA POLANÍA ALZATE contra JAVIER FRANCISCO DURANGO SOTO. 2 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. II.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Se pide la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso celebrado entre las partes; que el cuidado de los hijos menores quede a cargo de la demandante, en tanto que, a favor del demandado, se señale visitas a los hijos a través de videollamadas y dos visitas internacionales, cada una por 20 días en los meses de junio y diciembre; y, y se le imponga a éste una cuota de alimentos en favor de sus hijos, en cuantía equivalente a $600.000,00 mensuales. 1.2.
Los hechos Compendiándose en lo sustancial, se adujo que las partes contrajeron matrimonio católico dentro del cual procrearon a los menores Nicolás, Valeria y María Paz Durango Polanía; se han separado de cuerpos por más de dos años; la actora reside en los Estados Unidos de Norteamérica, en tanto que el convocado reside en Ciénaga de Oro y tiene a su cargo la custodia y cuidado de los hijos, pero con éstos también conviven otros familiares de aquél quienes tienen desavenencias con los menores; que ha intentado la regulación internacional de visitas, pero no le ha sido posible por la complejidad del trámite; que el demandado no 3 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. permite la comunicación telefónica de los menores con aquélla; que en una video llamada de la actora al menor Nicolás, éste le expresó <<su vida es una mierda>> y que a Valeria la encerraron y le decían que dijera que no le pegan, porque si no es una mentirosa; que entonces pidió a la Comisaría de Familia de Ciénaga de Oro audiencia de conciliación sobre custodia, cuidado y alimentos; que dicha Comisaría le informó que luego de realizar las valoraciones iniciales no existían derechos amenazados ni vulnerados de los menores; y, que esa autoridad le entregó el cuidado y custodia al demandado, y dispuso visitas de la demandante por video llamadas. 2.
Excepciones de mérito y trámite 2.1. Admitida y notificada en legal forma la demanda, el demandado no se opuso a la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, pero sí a las pretensiones de custodia y cuidado de los hijos a cargo de la madre. 2.2. En el auto que fijó la fecha y hora de la celebración de la audiencia del artículo 372 del CGP, el juez admitió como pruebas las documentales aportadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación; decretó los testimonios solicitados por el convocado; negó la prueba pericial pedida por éste; y, de oficio, decretó (i) la visita por parte de la Asistente Social del Juzgado a la residencia de los menores a fin de constatar las condiciones, personales, familiares, sociales, 4 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. económicas y demás aspectos que permitan determinar el grado de satisfacción de sus derechos fundamentales, (ii) la valoración psicológica a fin de establecer el grado de afectividad con cada uno de sus padres, y poder determinar si han sido víctimas de violencia intrafamiliar; y, (iii) requerimiento a la demandante para que demuestre cuál es su estado o situación migratoria en los Estados Unidos. 2.3.
En la audiencia del artículo 372 del CGP, que fue realizada después de haberse recaudado las pruebas de oficio que decretó el a quo, éste dictó sentencia anticipada. III. LA SENTENCIA ANTICIPADA A través de éste el a quo decretó el divorcio y la consecuente cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso contraído entre las partes y disolución de la sociedad conyugal.
Así mismo, se abstuvo de resolver sobre la custodia de los hijos. En cuanto al último aspecto, que es el controvertido con la apelación, el a quo lo justificó señalando que, el tema de la custodia y visitas es un asunto que está bajo de la decisión del Juzgado Promiscuo Municipal de Ciénaga de Oro, habida cuenta que la Comisaria de Familia, luego de decidir sobre alimentos provisionales, custodia y cuidado personal de los hijos y visitas, la parte demandante pidió remisión del asunto al juez de familia 5 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. competente y, en efecto, dicha Comisaria, por virtud del numeral 2° del artículo 111 de la Ley 1098 de 2006, remitió el informe que hace las veces de demanda, al mentado Juzgado Promiscuo Municipal, siendo ésta entonces la autoridad que tiene a su cargo la decisión sobre aquellos aspectos. IV. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante con su apelación pretende la revocación de la sentencia, y, en su lugar, se pronuncie sobre la custodia de los hijos menores.
En sustento, aduce que en el caso es improcedente la sentencia anticipada, porque no hubo acuerdo entre las partes sobre la custodia de los menores; que el Juzgado asumió el conocimiento tanto del divorcio como de la custodia, al punto que decretó pruebas relativas a ésta; que el juez debió decidir el régimen de custodia y visitas, porque la normatividad impone que en la sentencia que decrete el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso, se debe también decidir tales puntos; que, con el acopio de las pruebas, se estableció que el único motivo por el cual se otorgó la custodia de los menores al demandado, fue el de la residencia de la demandante en país extranjero [Estados Unidos], pero ésta retorna a Colombia el 15 de noviembre de 2024; que, en el informe psicológico emitido por el ICBF el menor Nicolás manifestó su deseo de vivir con la madre; y, que las decisiones sobre custodia no hacen tránsito a cosa juzgada, no son entonces 6 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. definitivas, y, por ende, pueden ser revisadas cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen. V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales La Sala encuentra presente los presupuestos de eficacia y validez del proceso necesarios para desatar de fondo el recurso de apelación. 2.
Problemas jurídicos a resolver Teniendo en cuenta los reparos concretos y la sustentación de los mismos contenidos en la apelación (Vid. CGP, arts. 320 y 328), corresponde a la Sala determinar: (i) si en el caso procede decidir de fondo la pretensión relativa a custodia y cuidado personal de los hijos menores, así la atinente a las visitas.
De ser así, (ii) si era procedente dictar sentencia anticipada en la que, además de la pretensión relativa a la cesación de los efectos civiles del matrimonio católico, también se decidiera lo atiente a la custodia, cuidado y visitas. En caso afirmativo, (iii) si en esta 7 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. segunda instancia, hay lugar a resolver tales pretensiones (custodia, cuidado personal y visitas); y, en caso positivo, (iv) la resolución de las mismas. 3.
Se debe resolver en el presente proceso las pretensiones relativas a la custodia y cuidado personal de los hijos menores y la atinente a las visitas 3.1. Para dilucidar este primer problema jurídico, resulta orientador recordar que el Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006- prevé el Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos -PARD- de los niños, niñas o adolescentes, el cual puede ser instado, incluso, por cualquier persona (Vid., art. 99 modificado por el art. 3° Ley 878 de 2018).
Así mismo, el artículo 111 ibidem establece las reglas a observar para la fijación de la cuota alimentaria por las mismas autoridades administrativas competentes para conocer del PARD. 3.2. Ese mismo Código, por ejemplo, en sus artículos 52 (parágrafo 3°), 100 (inciso 2° y parágrafo 1°) y 111 (inciso 2°), prevé la revisión u homologación judicial de la decisión de las actuaciones administrativas antes señaladas, para lo cual la respectiva autoridad administrativa deberá presentar la demanda (art. 52 y 100 parág. 2°) o informe que hace las veces de ésta (100-2°). 8 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. 3.2. Ese mismo Código, por ejemplo, en sus artículos 52 (parágrafo 3°), 100 (inciso 2° y parágrafo 1°) y 111 (numeral 2°), prevé la revisión u homologación judicial de la decisión de las actuaciones administrativas antes señaladas, para lo cual la respectiva autoridad administrativa deberá presentar la demanda (art. 52 y 100 parág. 2°) o informe que hace las veces de ésta (111.2°). 3.3.
En lo concerniente al caso bajo examen, ante la Comisaría de Familia de Ciénaga de Oro la demandante pidió conciliación para la custodia de los hijos menores (Nicolás, Valeria Y María Paz Durango Polanía) que procreó con el demandado1. Más, como en dicha solicitud adujo el maltrato y la amenaza o vulneración de los derechos de éstos, la Comisaría, por resolución de 16 de febrero de 2003, ordenó, entre otras medidas, las valoraciones: psicológica, de nutrición, entorno familiar, elementos protectores y de riesgos para la garantía de los derechos2. 3.2.
Rendido los informes de las valoraciones aludidas, en donde se concluye la ausencia de amenaza de derechos de los hijos menores, la Comisaría, por resolución de 28 de febrero de 2023, se abstuvo de abrir Procedimiento Administrativo de Restablecimiento de Derechos -PARD-; no obstante, dispuso 1 PDF. <<06- DEMANDA SUBSANADA INTEGRALMENTE>>, págs. 87 a 88. 2 PDF. << 24- contestacion de demanda javier durango>> (Sic), pág. 144. 9 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. audiencia de conciliación de alimentos, custodia, cuidado personal y visitas. 3.3. Realizada la audiencia de conciliación el 30 de marzo de 2023, ante el fracaso de ésta, la Comisaría en la misma adoptó las siguientes medidas: (i) fijó cuota de alimentos a cargo de la madre (Karen Lorena Polanía Álzate) la suma de $580.000,oo, en favor de sus tres menores hijos, a través de un bono en el establecimiento comercial Supertiendas Olímpica;
(ii) las obligaciones para garantizar los derechos a la salud, vestuario y educación, serán a cargos del padre y la madre en partes iguales; (iii) la custodia y cuidado personal queda a cargo de Javier Francisco Durango Soto, padre de los hijos menores; y, (iv) las visitas de la madre a los hijos menores, se realizarán mediante videollamadas diarias, que se desarrollarán a partir de las 03:00 p.m., hora colombiana3. 3.4.
Frente a lo anterior, la aquí demandante mostró inconformidad, razón por la cual la Comisaría de Familia de Ciénaga de Oro, fundamentándose en el numeral 2 del artículo 111 de la Ley 1098 de 2006, elaboró un informe, que afirmó suplir la demanda, con destino al Juzgado Promiscuo Municipal de esa ciudad. 3 Ibidem, págs. 245 a 247. 10 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. 3.5. Fue en el anterior informe elaborado por la Comisaría con destino al Juzgado municipal de Ciénaga de Oro, en que el a quo fundamentó la decisión de abstenerse de resolver sobre la custodia de los hijos menores y las visitas, al concluir que estos tópicos están bajo el conocimiento y decisión del mentado Juzgado de Ciénaga de Oro. 3.6.
En contraste, la demandante aduce que en la sentencia apelada sí se debió resolver sobre la custodia, cuidado personal y visitas, porque (i) en el presente proceso el Juzgado asumió el conocimiento tanto para decidir el divorcio como para los anteriores tópicos, al punto que decretó pruebas relativas a éstos; (ii) el artículo 389 del CGP impone decidir esos aspectos en la sentencia que decrete el divorcio o la cesación de los efectos civiles del matrimonio religioso;
(iii) el único motivo por el cual la Comisaría otorgó la custodia de los menores al demandado, fue el de la residencia de la demandante en país extranjero [Estados Unidos], pero ésta retorna a Colombia el 15 de noviembre de 2024; (iv) en el informe psicológico emitido por el ICBF el menor Nicolás manifestó su deseo de vivir con la madre; y, (v) las decisiones sobre custodia no hacen tránsito a cosa juzgada, no son entonces definitivas, y, por ende, pueden ser revisadas cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen. 3.7.
Pues bien; la Sala estima que el a quo no tuvo razón para abstenerse de decidir en la sentencia anticipada apelada sobre la custodia, cuidado personal y visitas, por cuanto la 11 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. consideración por él invocada concierne a la existencia de un pleito pendiente; más, ocurre que, en el presente caso, no hay prueba que el informe elaborado con fundamento en el numeral 2° del art. 111 de la Ley 1098 por la Comisaría de Familia con destino al Juzgado Promiscuo Municipal de ciénaga de Oro, en efecto, haya sido remitido a dicho Juzgado, y, por ende, no está acreditado el inicio del proceso para la homologación o revisión judicial de las decisiones de la Comisaría en torno a los puntos en comentario (custodia, cuidado personal y visitas). 3.8.
Incluso, así se admitiera la probanza de que el mentado informe sí fue remitido por la Comisaría de Familia de Ciénaga de Oro al Juzgado Promiscuo Municipal de esa misma ciudad, en razón a que la apoderada de la demandante en una de sus intervenciones en la audiencia del artículo 372 del CGP, afirmó que el mentado Juzgado no ha avocado el conocimiento, por lo cual pidieron vigilancia administrativa (cuestión que, dicho sea de paso, no puede ser tenida como prueba, ya que la confesión por apoderado judicial valdrá si cuenta con autorización para esos efectos, la cual se entiende únicamente para la demanda y las excepciones -CGP.
Art. 193), lo cierto es que esa manifestación, de ser considerada prueba, acreditaría que no se ha admitido la demanda o informe de la Comisaría, y, por lo mismo, mucho menos se ha notificado esa admisión, lo que significa que, ante la existencia de dos pleitos pendientes, el que corresponde continuar sería el presente, porque es el primero en notificar la admisión de la demanda. 12 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. 3.9. En efecto, en tratándose de la existencia de dos o más pleitos pendientes, esto es, de procesos no resueltos definitivamente que guardan la triple identidad de sujetos, pretensiones y causa, el llamado a continuar vigente es el primero que notificó la admisión de la demanda. Así lo ha expresó el doctrinante Hernando Devis Echandía: “la litis pendentia que autoriza esta excepción previa existe solamente a partir de la notificación del auto admisorio de la primera demanda y no desde su simple presentación (véase t. I num. 250, ord. 2°, lieral d); por consiguiente, si la segunda demanda se notifica a todos los demandados antes que la primera, ésta ya no constituye pleito pendiente para aquella, sino viceversa”4.
En sentido similar, la Honorable Corte Suprema de Justicia, en sentencia SC, 17 jul. 1959 (G.J. T. XCI, num. 2214, págs. 24 a 37) expresó: “Sin necesidad de precisar si tal libelo contiene las peticiones que sirvieron de fundamento al presente juicio, y si existe identidad de partes en las dos demandas, se anota que la primera no ha sido notificada a todos los demandados, por lo cual no pude hablarse de litispendencia, pues para que ésta se configure es menester que haya una relación procesal en la cual se pretenda debatir la misma cuestión que es objeto del nuevo pleito, por igual causa y entre las mismas partes.
Es decir, que exista un juicio anterior sobre la misma acción, tal cual lo dice el artículo 334 del Código Judicial. Y para 4 DEVIS ECHANDIA, HERNANDO. <<Compendio de derecho procesal. El proceso civil>>, tomo II, Volumen I, editorial ABC Bogotá – 1978, pág. 111. 13 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. que exista el juicio es menester la notificación de la admisión de la demanda a todos los demandados, que es el momento en que se traba la relación procesal.
Antes puede haber demanda, pero no juicio, que es el requisito para que el pleito pendiente se produzca, por el aspecto analizado”. Si bien la doctrina y el precedente arriba citados conciernen a una obra escrita y a una sentencia dictada para cuando no estaba vigente el CGP, los mismos sí son pertinentes, porque este estatuto procesal, al igual que los reinantes en las respectivas épocas de la cita doctrinal y decisión judicial en comentario, no consagran explícitamente regla que disponga el proceso a quedar vigente en los casos de existencia de litispendencia. 3.10.
Y, no está demás en señalar que la revisión u homologación judicial de decisiones de las autoridades administrativas competentes, se tramitan conformen a un proceso verbal sumario (CGP, art. 390.3°), en el que, por tanto, no es del resorte del juez de esa revisión u homologación, únicamente avocar conocimiento, sino realmente el de admitir la demanda si a ello hay lugar.
Sobre el particular, la Honorable Corte Constitucional en sentencia T-474 de 2017 expresó: Repartido el proceso al Juzgado Quince de Familia, este, mediante Auto del 15 de junio de 2016 “avocó conocimiento de las diligencias provenientes de la Comisaría 19 de Familia, en atención a lo dispuesto en el art. 111 del Código de la Infancia y la Adolescencia”, sin tener en cuenta que no se trataba de la 14 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. continuación de una diligencia, sino que el informe remitido por la Comisaría suplía la demanda y, por lo tanto, debía el juez de familia dar inicio al respectivo proceso profiriendo el respectivo auto admisorio de la demanda. En otras palabras, el Juzgado Quince de Familia no debió avocar conocimiento de una diligencia proveniente de otra autoridad, sino dar inicio al proceso verbal sumario correspondiente, a través del auto admisorio de la demanda y con las formalidades propias de ese proceso, tal como lo disponen los artículos 369 y siguientes del Código General del Proceso”.
Las negrillas son del texto, las subrayas no lo son. 3.11. Conclúyase entonces que, en este proceso procede decidir lo relativo a la custodia, cuidado personal y visitas, aclarando, por demás, que, aun en el proceso de divorcio o cesación de efectos civiles, y a pesar del contenido literal del artículo 389 del CGP, esos aspectos, según las circunstancias del caso, sí hacen parte del tema decidendum (Vid.
CSJ Sentencias STC15934-2017 y STC10227-2016). 4. Procedencia de la sentencia anticipada en el caso 4.1. Uno de los eventos en los que procede la sentencia anticipada, es <<Cuando no hubiere pruebas por practicar>>, (Vid. CGP, art. 278.2°), el cual se configura no solamente cuando las pruebas pedidas y decretadas se practican, sino también cuando las pedidas, incluso decretadas, resulten innecesarias, lo cual puede motivarse hasta en la misma sentencia (Vid.
CSJ 15 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. Sentencias STC15970-2022; STC 27 abr. 2020, rad. 47001 22 13 000 2020 00006 01; y, STC1287-2024). 4.2. En el caso, si bien se observa que el a quo decretó como pruebas los testimonios de Lesbia Durango Soto, Diana Marcela Soto Petro y Damarys Durango Soto, los mismos no fueron escuchados; empero, tales testimonios fueron pedidos por la parte demandada, quien no mostró inconformidad alguna con la decisión del a quo de no recaudar dichas declaraciones; aunado a que la parte actora, quien no solicitó dichas declaraciones, tampoco ha pretendido ni con su apelación que sean recepcionadas. 4.3.
Entonces, siendo que la parte demandante únicamente aportó pruebas documentales, no pidió más pruebas, tampoco ha insistido en la práctica de la prueba testimonial no pedida por ella, sino por su contraparte, y dado que todas las demás pruebas recaudadas son suficientes para tomar una decisión sobre la custodia, cuidado personal y visitas, es dable la resolución de resolver tales tópicos mediante sentencia anticipada. 5.
Viabilidad en esta segunda instancia de resolver las pretensiones de custodia, cuidado personal y visitas Si bien el a quo en la sentencia anticipada se abstuvo de resolver lo relativo a custodia, cuidado personal y visitas, en esta segunda instancia, al resolver la apelación de dicha sentencia, 16 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. resulta procedente decidir esos tópicos, habida cuenta que, conforme al artículo 325-5 del CGP, al ad quem le incumbe pronunciarse sobre las pretensiones no resueltas por el inferior, salvo si se trata de una demanda de reconvención o de un proceso acumulado, que no es lo aquí acontecido. 6. Decisión sobre custodia, cuidado personal, visitas y alimentos 6.1.
Con la demanda se pidió que los hijos quedaran bajo el cuidado de la demandante, en tanto que, a favor del demandado, se fijen visitas a través de videollamadas y dos visitas internacionales en los meses de junio y diciembre, cada una por 20 días. 6.2. Ahora, con la apelación se aduce que el único motivo por el cual la Comisaría de Familia otorgó la custodia de los menores al demandado, fue el de la residencia de la demandante en país extranjero [Estados Unidos], pero ésta retorna a Colombia el 15 de noviembre de 2024; que, en el informe psicológico emitido por el ICBF el menor Nicolás manifestó su deseo de vivir con la madre; y, que las decisiones sobre custodia no hacen tránsito a cosa juzgada, no son entonces definitivas, y, por ende, pueden ser revisadas cuando el cambio de las circunstancias iniciales así lo aconsejen. 17 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. 6.3. Pues bien; en la actualidad la actora reside en los Estados Unidos, así se desprende, por ejemplo, de las afirmaciones expresadas en la demanda genitora del presente proceso. Incluso, en las pretensiones de este libelo se incoa que los hijos residan con la madre en aquel país y se fijen visitas de carácter internacional de aquéllos, a su padre aquí en Colombia.
No obstante, con la apelación se arguye hecho distinto a los afirmados con la demanda, cual es que aquélla retornará el 15 de noviembre de 2024, razón por la cual han variado las circunstancias, y, es en esto, en que hinca su apelación para pedir la custodia y el cuidado personal de los hijos. 6.4. Frente a lo anterior, para empezar, cabe señalar que el aludido hecho de retorno de la demandante a Colombia, no fue lo planteado en la demanda, ni en reforma a la misma; vino hacerse en respuesta a una prueba oficiosa decretada por el a quo, con la que se pretendía determinar la situación migratoria de la demandante en los Estados Unidos.
Puestas así las cosas, no es dable considerar ese hecho nuevo para despojar al demandado de la custodia y cuidado personal de los hijos, porque además de haberse afirmado después de la litiscontestación, no tuvo el extremo pasivo la oportunidad de discutirlo, de ahí que tenerlo en cuenta para sentenciar lo pretendido en la demanda y las defensas de la contestación, apelando a las facultades ultra y extrapetita, comportaría un desconocimiento del derecho de defensa. 18 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. 6.5. Con todo, aun si prescindiera de lo anterior en aras del interés superior del adolescente y las niñas, lo cierto es que, en primer término, el estar probado que la actora ha comprado unos pasajes para viajar a Colombia el 15 de noviembre de 2024, no es prueba suficiente para concluir que el fin de ese viaje sea el de su retorno definitivo y no el de una estadía ocasional, máxime cuando, según las afirmaciones realizadas también en el escrito con el que dio respuesta al requerimiento del Juzgado sobre su situación migratoria, ella cuenta con permiso de trabajo a partir del 21 de abril de 2023 y, además, con trabajo fijo en Instawork workforce.
Incluso, aun si tuviera como probado que, el viaje a Colombia en efecto es para radicarse de forma permanente en el país, estima la Sala que, sería apresurado disponer que la custodia y cuidado personal de los hijos pasen, por ese sólo hecho, del padre a la madre, siendo que los niños tienen más de cuatro (4) años de estar conviviendo con su progenitor (Vid. hecho 14 de la demanda), de ahí que, una separación de su entorno familiar, social y educativo acostumbrado, podría afectarlos, aclarándose, por demás, la ausencia de prueba de la vulneración o amenaza de los derechos de ellos por la custodia y cuidado que ejerce el padre, sino, por el contrario, que éste sí vela por los derechos de su hijo e hijas, como lo evidencian las distintas visitas e informes practicados que más adelante se puntualizarán. 6.6.
En la apelación no se invocó como reparo concreto, ni fue esbozado en su sustentación, la existencia de maltratos a los hijos por el padre o por familiares de éste, o la no permisión de la 19 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. comunicación telefónica entre aquellos y la madre. Sin embargo, como ello fue planteado en la demanda, en aras de las facultades extra y ultra petita la Sala ponderará aquello.
Y, al respecto, se encuentra que, las únicas pruebas tendientes a demostrar los hechos atrás señalados, es la captura o imágenes en la que aparece una de las niñas con un hematoma y un vídeo en el que la Sala no puede acceder, porque exige la autorización de alguien, pero que, según el hecho 24 de la demanda, el adolescente Nicolás expresó <<mi vida es una mierda>> y mencionó que alguien <<cogió a Valeria y la encerró, y se escuchaba como le decía, por qué dices que nosotros te pegamos, tienes que decir que nosotros no te pegamos, porque si no eres una mentirosa>>. 6.7.
Aun asumiendo la acreditación del contenido del vídeo, lo cierto es que ese hecho, al igual que el hematoma de la niña María Paz, no es suficiente para dar por demostrado que ello obedece a maltratos irrogados por el padre o por familiares de éste, habida cuenta que las causas pudieron ser distintas a la violencia intrafamiliar, como, por ejemplo, las alegadas en la contestación de la demanda, que conciernen, para el primer hecho, a episodios emocionales que sufre cualquier niño, adolescente o persona con ocasión de situaciones ajenas al maltrato familiar; y, para el segundo hecho, a un hecho accidental.
De todas formas, es diciente que, en el presente caso, fueron practicados múltiples informes o valoraciones tanto por la comisaría de Familia de Ciénaga de Oro, adjuntados con la 20 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. contestación de la demanda (informe social5 y valoración psicológica6), como los ordenados y recaudados por el Juzgado (valoración psicológica a María Paz7, a Nicolás8 y a Valeria9; e informe social), y, de todos ellos se descarta por completo alguna amenaza o vulneración de los derechos del adolescente y de las niñas por la custodia y cuidado personal que a su cargo tiene el padre. 6.8.
En la apelación se arguye que en el informe psicológico del ICBF sobre el adolescente Nicolás Durango Polanía, se señaló que éste manifestó su deseo de vivir con su madre. Pasa por alto la recurrente que, en ese mismo informe, también se dice: que <<El adolescente expresa que su papá lo trata bien, está pendiente de él y lo cuida, así mismo refiere que se siente bien viviendo con él>>.10. 6.9.
Como puede verse, todo apunta a señalar, a que las circunstancias actuales son las mismas existentes para cuando la Comisaría de Familia dispuso la custodia y cuidado personal de los hijos a cargo del padre, así como las visitas de la madre por videollamadas, en razón a su residencia en país extranjero. Se dice que está retorna el 15 de noviembre al país; más lo cierto es que ese hecho es futuro, amén de que tampoco está demostrado 5 Ibidem, págs. 158 a 161. 6 Ibidem, págs. 171 a 176. 7 PDF. <<31- Informe Valoración Psicológica, NNA M.P.D.P>>. 8 PDF. <<32- Informe Valoración Psicológica, NNA N.D.P.>>. 9 PDF. <<33- Informe Valoración Psicológica, NNA V.D.P>>. 10 PDF. <<32- Informe Valoración Psicológica, NNA N.D.P.>>., pág. 4. 21 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02.
Folio 401-2024. que el retorno sea definitivo; y, si así lo fuera, tampoco hay motivo suficiente para separar a los hijos de la convivencia con el padre que data de más de cuatro (4) años. Asimismo, como hay incertidumbre de cuál va a ser el paradero definitivo de la madre, si Colombia o Estados Unidos, no es pertinente disponer visitas internacionales, menos las pretendidas con la demanda, que consiste en que los hijos se trasladen, del exterior a Colombia, a visitar a su padre. 6.10.
Finalmente, como el demandado se mostró conforme con la sentencia apelada, no se dilucidará el aumento de cuota de alimentos planteada en la contestación de la demanda. 6.11. De esta suerte, en cuanto a custodia, cuidado personal, visitas y cuota alimentaria, se mantendrá lo mismo que fue dispuesto por la Comisaria de Familia de Ciénaga de Oro en la audiencia de conciliación celebrada el 30 de marzo de 202311. 7.
Costas Como no hubo replica a la apelación ni intervención alguna de la parte demandada en esta segunda instancia, no se impondrá condena en costas en dicha instancia adicional (CGP, 365.8°). 11 Ibidem, págs. 245 a 247. 22 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia anticipada apelada, y, en su lugar disponer que la custodia, cuidado personal de los hijos menores (Nicolás, Valeria y María Paz Durango Polanía), visitas y alimentos, continúan en la forma y términos establecidos por la Comisaría de Familia de Ciénaga de Oro: (i) Cuota de alimentos a cargo de la madre (Karen Lorena Polanía Álzate) la suma de $580.000,oo, en favor de sus tres menores hijos (Nicolás, Valeria y María Paz Durango Polanía), a través de un bono en el establecimiento comercial Supertiendas Olímpica;
(ii) las obligaciones para garantizar los derechos a la salud, vestuario y educación, serán a cargos del padre y la madre en partes iguales; (iii) la custodia y cuidado personal queda a cargo de Javier Francisco Durango Soto, padre de los hijos 23 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. menores (Nicolás, Valeria y María Paz Durango Polanía); y, (iv) las visitas de la madre a los hijos menores (Nicolás, Valeria y María Paz Durango Polanía), se realizarán mediante videollamadas diarias, que se desarrollarán a partir de las 03:00 p.m., hora colombiana.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Costas como se indicó en la parte motiva.
CUARTO: Oportunamente vuelva el expediente a su Juzgado de origen. NOTÍFIQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado 24 Radicación n°. 23-162-31-84-001-2023-00296-02. Folio 401-2024. Tabla de contenido FOLIO 401-2024 Radicado n.º 23-162-31-84-001-2023-00296-02 Acta N° 032 I. OBJETO DE LA DECISIÓN II.
ANTECEDENTES III. LA SENTENCIA ANTICIPADA IV. EL RECURSO DE APELACIÓN V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN VI. CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 2. Problemas jurídicos a resolver 3. Se debe resolver en el presente proceso las pretensiones relativas a la custodia y cuidado personal de los hijos menores y la atinente a las visitas 4.
Procedencia de la sentencia anticipada en el caso 5. Viabilidad en esta segunda instancia de resolver las pretensiones de custodia, cuidado personal y visitas 6. Decisión sobre custodia, cuidado personal, visitas y alimentos 7. Costas VII. DECISIÓN