República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016000092201500240 00 Procesados: Héctor Julio Leguizamón Cardozo Delito: Prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión Motivo: Sentencia de primera instancia Decisión: Absolutoria Aprobado: Acta número: 129 Bogotá, D. C., siete (07) de octubre de dos mil veintiuno (2021) 1.
ASUNTO Emitido el sentido de fallo dentro de esta actuación, procede la Sala a proferir sentencia de carácter ABSOLUTORIO dentro del diligenciamiento que sigue en contra de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, por los delitos de prevaricato por omisión en concurso heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con lo normado en los artículos 413, 414 y 31 del Código Penal.
2. SITUACIÓN FÁCTICA Consignados en el escrito de acusación, los hechos se relataron de la siguiente manera: 1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá integrada por los Magistrados Alberto Poveda Perdono, Luis Fernando Ramírez Contreras y Fernando Adolfo Pareja Reinemer, en decisión del 16 de diciembre de 2014 confirmó la condena impuesta al procesado Oscar Augusto Aristizábal Duque dentro del radicado 110016000097201100051 por el delito de fabricación, tráfico o tenencia de arma de fuego, accesorios, partes o municiones previsto 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros en el artículo 365 del Código Penal, por el hallazgo encontrado de varias armas y municiones en un allanamiento realizado el 27 de mayo de 2012 en el inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 B-05 de Bogotá, ordenó compulsar copias para establecer si fue investigado lo relacionado con los elementos encontrados en el allanamiento efectuado en la misma fecha en el inmueble ubicado en la carrera 68F No.69 A – 12 también de Bogotá. 2.
En el informe ejecutivo del 13 de mayo de 2011 por los investigadores de la SIJIN-MEBOG SI. Gabriel Portilla Córdoba y el patrullero Wilmar González Muñoz, dirigido a la Fiscalía se dijo que dos inmuebles ubicados en el barrio Bella Vista Occidental de la localidad de Engativá, en la ciudad de Bogotá, eran usados para el almacenamiento y comercialización de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares.
El primero de tales inmuebles era esquinero, y de cuatro pisos en el cual había un letrero con la razón social “Cigarrería Aristi”, y que al frente de esa edificación, sobre la misma calle se encontraba otro inmueble de dos pisos en el cual había un establecimiento comercial dedicado a la venta de minutos con un letrero de “Comcel”. En labores de verificación estableció la policía judicial que los referidos inmuebles estaban ubicados en la carrera 68 F Nº 69 B-05 y en la carrera 68F No. 69 A- 12, respectivamente. 3.
El 27 de mayo de 2011 por orden del Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo, dentro del radicado Nº 110016000027201100108 fueron realizados allanamientos y registros a los inmuebles ubicados en la carrera 68 F Nº 69 B-05 y en la carrera 68F No. 69 A- 12, ubicados en el barrio Bella Vista Occidental de la localidad de Engativá, con el objeto de obtener elementos materiales probatorios y evidencias físicas relacionadas con los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.
En el allanamiento realizado el 28 de mayo de mayo de 2011 al inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 B-05 con el letrero de “Mercado Aristi Rancho y Licores”, fueron encontrados los siguientes elementos; seis (6) pistolas calibre 5.7; 7.65, 9 y 45 mm; cinco (5) revólveres calibre 22 y 38; setecientos diez (710) cartuchos de diferentes calibres y trece (13) proveedores.
Además de lo anterior un chaleco antibalas color negro, un uniforme pixelado de las fuerzas militares, una chaqueta color verde oliva con emblemas de la SIJIN, una cobija térmica camuflada y una gorra tipo camboyana color verde oliva. El dueño del lugar era el señor Oscar Augusto Aristizábal Duque. 5. En el allanamiento realizado el 28 de mayo de 2011 al inmueble ubicado en la carrera 68F No. 69 A – 12, con el letrero de “Comcel”, fueron incautados los siguientes elementos: un revólver marca Llama, calibre 38 Special Indumil Colombia con numero externo serie IM2115V; seis cartuchos marca INDUMIL calibre 38 especial, un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124 y una pistola de balines a gas comprimido de color 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros negra marca CLL, los cuales se encontraban en el establecimiento público “La Tare@.com” que era de propiedad de German Aristizábal.
Y en habitáculo debajo de la escalera detrás de una puerta de color blanco de metal que servía de ingreso al primer y segundo piso de la casa, fue hallada una chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y la policía, así como una caja de 30 cartuchos calibre 38L para revolver, una caja de con 8 cartuchos calibre 38 largo para revólver, 3 cartuchos calibre 32 para revólver, 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22 y tres cartuchos para fusil calibre 7.62mm. 6.
El señor Oscar Augusto Aristizábal Duque quien habitaba el inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 B-05, era el padre del señor German Augusto Aristizábal Giraldo quien era el dueño del inmueble ubicado en la carrera 68F No. 69 A – 12. 7. El 29 de mayo de 2011 en el Juzgado 27 Penal Municipal con funciones de control de garantías fueron realizadas las audiencias preliminares solicitadas por el fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo y fue librada orden de captura contra Oscar Augusto Aristizábal Duque, identificado con CC Nº 15.985.208, por cuanto que era necesario formularle imputación e imponerle medida de aseguramiento por hallarse implicado en el alquiler y comercialización de armas de fuego. 8.
El 30 de septiembre de 2011 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo expidió una constancia en la cual expreso que las armas de fuego y los “610” cartuchos incautados en el establecimiento “Mercado Aristi, Rancho y Licores”, eran de defensa personal y dispuso compulsar copias para que continuara la actuación contra Oscar Augusto Aristizábal Duque en una fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito de Bogotá, bajo el radicado 110016000097201100051. 9.
El 7 de junio de 2011 fue citado a interrogatorio de indicado German Augusto Aristizábal Giraldo quien fue asistido por el defensor de confianza Gustavo Pinilla Florián, hizo referencia al revolver calibre 38 L serie IM2115V que tenía permiso vigente hasta el 6 de agosto de 2013, el cual guardaba en el cajón del archivador de su negocio, dijo que también se encontraban las municiones que le entregaron con el arma y un cargador para instalar o recargarla nuevamente.
Respecto de lo encontrado debajo de la escalera de acceso esto es una chaqueta de la SIJIN, munición de diferentes calibres, entre ellos tres cartuchos de fusil, dijo que no sabía su procedencia porque era zona de libre acceso.
HECHOS JURIDICAMENTE RELEVANTES 1. El fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo, dentro del radicado Nº 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 110016000027201100108 que estaba a su cargo, omitió verificar los datos suministrados por el señor German Augusto Aristizábal Giraldo en interrogatorio rendido el 7 de junio de 2011. 2.
El fiscal Héctor Julio Leguizamón Cardozo, sin verificar la autenticidad del salvoconducto allegado el 8 de junio de 2011 por el defensor de German Augusto Aristizábal, ordenó el 10 de junio de 2011 la entrega de forma definitiva del revolver marca Llama 38 L serie IM2115V, por solicitud de la defensa. Adicionalmente el Fiscal ordenó la devolución de seis cartuchos calibre 38 L y un tambor de carga munición de revolver con serie PAT4202121, sin que el indiciado ni su defensor lo solicitaran. 3.
El señor German Augusto Aristizábal Giraldo no allego prueba de la adquisición en INDUMIL y tenencia legal de los seis cartuchos calibre 38 L y de tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124. 4. Los seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga munición de revólver con serie PAT4202124 no formaban parte del revolver marca Llama 38 L serie IM2115V. 5.
Entre el 10 de junio de 2011 y el 20 de enero del 2016 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo omitió ordenar fuera realizado algún acto investigativo dentro del radicado 110016000027201100108. 6. El 20 de enero de 2016 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo, dentro del radicado Nº 110016000027201100108 emitió orden de archivo con fundamento en la “imposibilidad de identificar el sujeto activo” respecto del hallazgo de los siguientes elementos: Una chaqueta de color verde oliva con los logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 para revólver; tres cartuchos calibre 9 mm para pistola; ocho cartuchos calibre 32 maca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre y tres cartuchos calibre 7.62 para fusil. 7.
En la orden de archivo del 20 de enero de 2016 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo, afirmó que en el acta de registro y allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 A – 12, se indicó que el habitáculo que estaba debajo de la escalera no era utilizado por las personas que habitaban en el segundo piso, pero tampoco era de uso exclusivo de quienes se encontraban en el primer piso; no obstante tales afirmaciones no fueron consignadas en el acta de registro y allanamiento, tampoco en el informe de registro y allanamiento, ni en el informe ejecutivo del 29 de mayo de 2011. 8.
En la orden de archivo del 20 de enero de 2016 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Leguizamón Cardozo, afirmó que lo relacionado con la chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja con 30 cartuchos calibre 38 para revolver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 para revólver; tres cartuchos calibre 9 mm para pistola; ocho cartuchos calibre 32 marca REM, encontrados durante el allanamiento realizado al inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 A- 12 de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, fue remitido a las Fiscalías Seccionales, pero ello no corresponde con la verdad, pues no obra documento que lo acredite. 9.
En la orden de archivo del 20 de enero de 2016 el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo concluyó que era muy complicado poder establecer quien dejó la munición debajo de la escalera y no había posibilidad de despejar esa incógnita, sin haber ordenado realizar algún acto de investigación para fundamental tal afirmación. 10.
La orden de archivo del 20 de enero d 2016 emitida por el Fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, doctor Héctor Julio Leguizamón Cardozo no fue notificada al Ministerio Público ni obra constancia que se le hubiere comunicado”1. 3. IDENTIDAD E INDIVIDUALIZACIÓN DEL ACUSADO El encartado responde al nombre de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, se identifica con la cédula de ciudadanía número 9.530.487 de Sogamoso, Boyacá, nació el 8 de diciembre de 1965, en el municipio de Pesca, Boyacá. Su madre es María del Carmen Cardozo y su padre Viviano Leguizamón. El procesado es abogado de profesión y labora como fiscal de la República. 4.
ANTECEDENTES PROCESALES 4.1 El 16 de noviembre de 2017, ante el Juzgado Treinta y Tres Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación en contra de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, por la presunta comisión a titulo autor de los delitos de prevaricato por omisión en concurso 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo; los cargos no fueron aceptados por el imputado. 4.2 El 30 de noviembre de 2017, se presentó el escrito de acusación contra el precitado en el que el ente fiscal reiteró el marco fáctico y jurídico ya establecido. 4.3 Por reparto correspondieron estas diligencias a esta Sala de decisión, que avocó el conocimiento el 1° de diciembre de 2017, y fijó el 8 de febrero de 2018, para adelantar la formulación de acusación, empero, la bancada acusada solicitó el aplazamiento, por lo que, la audiencia se realizó el 7 de marzo siguiente. 4.4 Posteriormente, después de seis aplazamientos2, se instaló la preparación del juicio el 31 de octubre de 2018, fecha en la que las partes efectuaron sus solicitudes probatorias y las peticiones de inadmisión, exclusión y rechazo; la diligencia se suspendió para adoptar la respectiva decisión. 4.5 El 15 de mayo de 2019, se reanudó la audiencia preparatoria y se dio lectura al proveído de 30 de enero de esa anualidad, en el que se resolvieron las postulaciones elevadas, decretando algunas e inadmitiendo otras. 4.6 Contra la anterior determinación, la defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual sustentó el 3 y 8 de julio de 2019; en esta última oportunidad se fijó una nueva calenda -29 de iguales mes y año- para correr traslado a los no recurrentes. 1 Folios 57 al 60, del cuaderno original 1 de primera instancia. 2 22 y 23 de mayo, 25 y 26 de junio, 22 de agosto y 19 de septiembre de 2018. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 4.7 El 29 de agosto del mismo año, se dio lectura al proveído que repuso parcialmente el auto de 30 de enero de 2019, y se concedió la alzada respecto de los elementos frente a los que se mantuvo la negativa. 4.8 El 6 de noviembre de 2019, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, resolvió confirmar la negativa de exclusión presentada por la defensa y revocó parcialmente el numeral segundo del auto de 28 de agosto de 2019, en el sentido de decretar, a favor de la Fiscalía General de la Nación, el audio de la audiencia preliminar de legalización allanamiento de 29 de mayo de 2011 dentro del radicado finalizado en 2011-00108.
5. DE LA AUDIENCIA DE JUICIO ORAL El 27 de noviembre de 2019, se fijaron los días 4, 5 y 6 de febrero de 2020, como fechas para iniciar el juicio oral; sin embargo, el 4 y 6 del mismo mes y año, no se desarrolló la diligencia por solicitud del delegado de la Fiscalía. El 5 de febrero de la anterior anualidad, fracasó el intento de dar inicio al debate oral, pues la defensa técnica no acudió, motivo por el cual se reprogramó la audiencia para los días 25 y 26 de marzo y 21 y 22 de abril de 2020, empero, en estas fechas tampoco se inició el juicio, dada la emergencia sanitaria ocasionada por el virus Covid-19.
La vista pública se instaló el 10 de febrero de 2021, calenda en la que las partes efectuaron sus alegaciones 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros iniciales; la práctica continuó el 3, 4 y 5 de marzo, 29 de abril y 11 de mayo de 2021, última oportunidad en la que el juicio de suspendió, comoquiera que la defensa técnica y material interpusieron recurso de apelación en contra de la providencia que negó la admisión de una prueba de referencia, por lo que se concedió la alzada en el efecto suspensivo.
Seguidamente, en proveído de 16 de junio del año que avanza, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, con ponencia del magistrado Eugenio Fernández Carlier, confirmó la negativa y devolvió la carpeta. Dado lo anterior, el juicio se reanudó el 9 de septiembre del corriente, fecha en la que los intervinientes presentaron los alegatos de conclusión. Finalmente, el 28 de iguales mes y año, se anunció el sentido del fallo de carácter ABSOLUTORIO y se dio lectura al mismo. 5.1 Alegatos de apertura 5.1.1 Fiscalía General de la Nación3 El representante del ente persecutor, adujo que demostrará que LEGUIZAMÓN CARDOZO incurrió en los tipos penales de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, comoquiera que dentro del proceso 2011-00108 a cargo de la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, la cual regentaba el procesado, se presentaron varias irregularidades, puntualmente estas consisten en que después de realizarse allanamientos a dos inmuebles en los que se encontraron armas y artefactos bélicos, de un lado, no se 3 Récord 16:56 al 22:27, audiencia de 10 de febrero de 2021. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros adelantó ninguna labor de investigación, a pesar de la importancia de los elementos encontrados y, de otro, las diligencias se archivaron y las armas se entregaron, sin ningún tipo de indagación o soporte. 5.1.2 Defensa4 La bancada acusada por estrategia defensiva no presentó teoría del caso. 5.2 Periodo probatorio Durante el juicio oral se practicaron las siguientes pruebas: 5.2.1 Fiscalía El órgano de investigación arrimó como medios suasorios, el testimonio de David Alexander Ramírez Osorio, investigador del C.T.I., con el que introdujo las siguientes documentales: (i) oficio 20157720093961 de 16 de mayo de 2015, en la que remite la compulsa de copias efectuada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá a la unidad de Asignaciones e Intervención Temprana de la Fiscalía General de la Nación5;
(ii) oficio T7-000230 de la Secretaría del Tribunal Superior de Bogotá, dirigido a la Fiscalía General de la Nación, informando de la compulsa de copias6; (iii) decisión de segunda instancia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, con ponencia del magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, en la que ordena compulsar copias para que se investiguen los 4 Récord 22:59, ibídem. 5 Folio 1, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 6 Folio 2, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros hechos presentados en el allanamiento efectuado al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 de Bogotá7;
(iv) informe de allanamiento y registro del 27 de mayo de 2011, al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 de Bogotá, dentro del radicado finalizado en 2011-001088; (v) acta de registro y allanamiento del mismo inmueble y CUI9; (vi) informe emitido por el grupo de balística forense del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, radicado BOG-2011- 016892, en el que se efectúa estudio de características técnicas de las armas de fuego y municiones encontradas en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-0510;
(vii) acta de inspección a la Oficina de Gestión de la Información de Nivel Central de la Fiscalía General de la Nación, suscrita por David Alexander Ramírez Osorio, de fecha 13 de octubre de 2017, en la que inspeccionó la hoja de vida de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, como servidor público de esa entidad11, con la que se anexan: Resolución 0301 de 15 de febrero de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación (E) por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 200712;
Resolución 01640 de 26 de julio de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación (E), por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en propiedad en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de Fiscalías, con base en el resultado del concurso público de méritos realizado mediante la convocatoria 003-200713; acta de posesión 000156 de 10 de 7 Folios 3 al 19, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 8 Folio 20, ibídem. 9 Folios 21 y 22, ibídem. 10 Folios 23 al 25, ibídem. 11 Folios 31 y 21, ibídem. 12 Folios 33 al 36, ibídem. 13 Folios 38 y 39, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros marzo de 2020, en la se posesiona a LEGUIZAMÓN CARDOZO en periodo de prueba por el termino de tres meses en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, para el cargo de fiscal delegado ante jueces especializados14; acta de posesión 000525 de 22 de septiembre de 2010, en la que se posesiona a LEGUIZAMÓN CARDOZO en propiedad del cargo de fiscal delegado ante jueces especializados15; constancia de vinculación de LEGUIZAMÓN CARDOZO con la Fiscalía General de la Nación16, cartilla decadactilar17, formato de arraigo18 y formato de solicitud de consulta a bases públicas19, todas a nombre del procesado;
(viii) acta de inspección a la Dirección de Fiscalías Nacionales Especializadas contra el Crimen Organizado, suscrita por el investigador David Alexander Ramírez Osorio, de 27 de octubre de 2017, en la que obtuvo copia de la resolución mediante la cual asignaron al acusado a la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo20;
(ix) Resolución 00188 de 11 de marzo de 2010, suscrita por el jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, en la que se ubica a LEGUIZAMÓN CARDOZO como fiscal trece delegado ante los jueces especializados de dicha Unidad21; (x) acta de inspección a la oficina jurídica del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de la Fuerzas Militares, de 8 de junio de 2017, suscrita por David Alexander Ramírez Osorio, que se elaboró con el fin de establecer a quién pertenece el revolver marca Llama 39L serie IM2115V22;
(xi) pantallazo la base de datos de INDUMIL, con la información de German Augusto Aristizábal Giraldo23; (xii) acta 14 Folio 37, ibídem. 15 Folio 40, ibídem, 16 Folios 41 y 42, 17 Folio 27, ibídem 18 Folios 28 al 30, ibídem. 19 Folio 26, ibídem. 20 Folios 43 al 45, ibídem. 21 Folio 46, ibídem. 22 Folios 139 al 141, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 23 Folio 142, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros de inspección a la oficina jurídica del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de la Fuerzas Militares, de 8 de junio de 2017, en la que se verificó el permiso de porte de armas del ciudadano German Augusto Aristizábal Giraldo y las adquisiciones de municiones y partes efectuadas por este último24;
(xiii) acta de inspección a la oficina jurídica del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos del Comando General de la Fuerzas Militares, de 4 de julio de 2017, suscrita por David Alexander Ramírez Osorio, en la que se verificó si el tambor de carga PAT 4202124, se encuentra registrado a nombre de German Augusto Aristizábal Giraldo25;
(xvi) oficio No. 01.934.712, en el que INDUMIL, informa que desde el año 2000, German Augusto Aristizábal Giraldo no tiene ningún registro de venta26; (xvii) oficio de 8 de junio de 2017, en el que el investigador David Alexander Ramírez Osorio, solicita a INDUMIL, información de las compras de armas efectuadas por Aristizábal Giraldo27;
(xviii) acta de inspección a la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, de 4 de octubre de 2017, suscrita por David Alexander Ramírez Osorio, realizada con el fin de ubicar los elementos materiales probatorios correspondientes a las veinticuatro tomas fotográficas realizadas durante el allanamiento y registro efectuado en la carrera 68 F No. 69 A- 1228;
(xix) consulta al sistema SPOA a nombre de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO29; (xx) acta de inspección a la Unidad de Criminalística de la SIJIN de Fotografía Judicial, de 5 de octubre de 2017, suscrita por David Alexander Ramírez Osorio, en la que obtuvo copia de las veinticuatro fotografías tomadas durante el allanamiento al inmueble de la carrera 68 F No. 69 A- 24 Folios 143 al 145, ibídem. 25 Folios 146 y 147, ibídem. 26 Folio 148, ibídem. 27 Folio 149, ibídem. 28 Folios 150 al 152, ibídem. 29 Folio 153, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 1230;
(xxi) informe de investigador de campo de 28 de mayo de 2011, suscrito por el patrullero Mauricio Rosales Vieda, en el que fijó fotográficamente los elementos materiales probatorios encontrados en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A- 12, dentro del radicado 2011-0010831;(xxii) oficios CTI UDAT No. C.T.I. 240B/240 A de 31 de mayo de 2017, suscritos por el investigador David Alexander Ramírez Osorio, dirigidos a la Dirección Seccional de Fiscalía y la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en el que solicita se informe si existe alguna investigación en contra de German Augusto Aristizábal Giraldo y Justiniano Andrés Vega Fabra, por los delitos de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos32;
(xxiii) oficio CTI UDAT No. 872-1 C.T.I. de 5 de octubre de 2017, suscrito por el investigador David Alexander Ramírez Osorio, dirigido al laboratorio de criminalística de la SIJIN, en el que requiere copia de las veinticuatro tomas fotográficas elaboradas al interior del proceso 2011-00108, relacionadas con los elementos incautados en el allanamiento adelantado en la carrera 68 F No. 69 A-1233;
(xxiv) oficio de 9 de octubre de 2017, en el que el laboratorio de fotografía remite copia al investigador David Alexander Ramírez Osorio, del álbum fotográfico tomado por el patrullero Mauricio Rosales Vieda, de los elementos hallados en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A-12, dentro de la noticia criminal 2011-0010834; (xxv) fotografías del CD entregado por la SIJIN y la cadena de custodia35; y, (xxvi) carpeta del radicado finalizado en 2011- 30 Folios 154 al 156, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 31 Folios 158 al 160, ibídem. 32 Folios 161 y 162, ibídem. 33 Folio 164, ibídem. 34 Folio 165, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 35 Folios 167 al 170, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 00108, contentiva de: (i) Caratula del expediente 2011-0010836;
(ii) informe ejecutivo FPJ2 de 13 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla, en el que informa de las gestiones realizadas en los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 B-05, carrera 68 F No. 69 A -12 y carrera 52 A No. 20-88 sur, después de recibir información de que en estos se almacenaban y comercializaban armas de uso privativos de las fuerzas armadas37, (iii) formato de fuente no formal FPJ26 de 10 de mayo de 201138;
(iv) certificado catastral del inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -1239; (v) certificado catastral del inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-0540; (vi) formato integral de programa metodológico41; (vii) orden a policía judicial de 18 de mayo de 2011, librada por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, como fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en la que ordena escuchar en entrevista a la fuente humana no formal42;
(viii) informe de investigador de campo FPJ11 de 24 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que informa al fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que realizó entrevista a fuente humana no formal43; (ix) informe de investigador de campo FPJ11 de 26 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que informa al fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que se entrevistó nuevamente a la fuente humana y se ampliaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar denunciadas44;
(x) orden de allanamiento y registro a los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 B-05, carrera 68 F No. 69 A -12 y carrera 52 A No. 20-88 sur, de 27 de mayo de 2011, suscrita por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO 45; (xi) informe ejecutivo FPJ2 de 29 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que se comunica al fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, las actividades adelantadas en cumplimiento de la orden de allanamiento46;
(xii) informe de allanamiento y registro FPJ19 de 28 de mayo de 2011, suscrito por subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que se describe el allanamiento y elementos encontrados durante el mismo al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-0547; (xiii) acta de incautación de elementos de 28 de mayo de 201148; (xiv) acta de incautación de armas de fuego de 28 de mayo de 2011, 36 Folio 47, ibídem. 37 Folios, 48 al 56, ibídem. 38 Folios 57 y 58, ibídem. 39 Folio, 59, ibídem. 40 Folio 60, ibídem. 41 Folios 61 y 62, ibídem. 42 Folio 63, ibídem 43 Folio 64, ibídem. 44 Folios 65 y 66, ibídem. 45 Folios 67 al 70, ibídem. 46 Folios 71 al 81, ibídem. 47 Folios 82 al 87, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 48 Folios 88 y 89, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros suscrita por el intendente Leonel Gaviera, subintendente Gabriel Portilla Córdoba y patrullero Jhon Edimson Prada, en la que relacionan las armas y municiones incautadas a Justiniano Andrés Vega Fabra49;
(xv) acta de registro y allanamiento FPJ18 de 28 de mayo de 2011, del allanamiento practicado al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-0550; (xvi) informe de registro y allanamiento FPJ19 de 27 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba y los patrulleros Fredy Vargas Rodríguez y Deymar Giraldo Pescador, en el que describen el allanamiento practicado al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 y los elementos encontrados en este51;
(xvii) acta de registro y allanamiento FPJ18 de 28 de mayo de 2011, suscrita por los patrulleros Fredy Vargas Rodríguez y Deymar Giraldo Pescador y el intendente Gabriel Delgado Delgado, en el que informan los hallazgos del allanamiento efectuado en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A - 1252; (xviii) acta de incautación de armas de fuego, encontradas en la carrera 68 F No. 69 A -12, suscrita por los patrulleros Fredy Vargas Rodríguez, Deymar Giraldo Pescador y Wilmar González y el intendente Gabriel Delgado Delgado 53;
(xix) formato de ficha técnica fotográfica o videográfica, suscrita por Mauricio Rosales Vieda, en la que se deja constancia de la fotografías tomadas durante el allanamiento efectuado en el inmueble de la carrera 68 F No. 69 A - 1254; (xx) bosquejo topográfico del inmueble de la carrera 68 F No. 69 A -12, elaborado por el agente Orlando Tovar Moreno55;
(xxi) informe de consulta web de la Registraduría Nacional del Estado Civil a nombre de Oscar Augusto Aristizábal Duque56; (xxii) formato de cadena de custodia del elemento “chaqueta verde oliva con logotipos de SIJIN y Policía Judicial”57; (xxiii) informe de investigador de laboratorio, elaborado por el patrullero Carlos Alberto Valbuena Cocunubo, en el que se realiza pericia balística a las armas incautadas58;
(xxiv) solicitud de audiencias preliminares en la que HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, como fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, solicita control de legalidad de allanamiento y registro, control de legalidad de incautación con fines de comiso y orden de captura, en la que figura como indiciado Oscar Augusto Aristizábal Duque59;
(xxv) acta de audiencia preliminar de 29 de mayo de 2011, en la que el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, imparte 49 Folio 90, ibídem. 50 Folios 91 y 92, ibídem. 51 Folios 93 al 95, ibídem. 52 Folio 97, ibídem. 53 Folio 98, ibídem. 54 Folio, 99 ibídem. 55 Folio 100, ibídem. 56 Folio 101, ibídem. 57 Folio 102, ibídem. 58 Folios 103 al 114, ibídem. 59 Folios 115 y 116, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros legalidad al allanamiento y los elementos y accede a la solicitud de emitir orden de captura en contra de Oscar Augusto Aristizábal Duque60;
(xxvi) orden de captura No. 037 en contra de Oscar Augusto Aristizábal Duque61; (xxvii) formato de control de audiencias preliminares62; (xxviii) formato de órdenes a Policía Judicial de fecha 30 de mayo de 2011, en las que el procesado requiere identificación y pericia de las armas incautadas en los allanamientos llevados a cabo el 28 de mayo de 2011, elaborar estudio o análisis IBIS a las mismas y solicita los antecedentes de Oscar Augusto Aristizábal Duque63;
(xxix) fotocopia de la cedula de ciudadanía de German Augusto Aristizábal Giraldo y el permiso de porte de este ciudadano del revolver marca Llama 38L serie IM2115V64; (xxx) memorial dirigido al fiscal 13 de la Unidad de Antiterrorismo, en la que el abogado de Aristizábal Giraldo, solicita la devolución del revolver marca Llama 38L serie IM2115V65;
(xxxi) orden de fecha 10 de junio de 2011, en la que el fiscal LEGUIZAMÓN CARDOZO, ordena la entrega de seis cartuchos calibre 38L, un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124, un revolver marca Llama 38L serie IM2115V y una pistola de balines66; (xxxii) orden a policía judicial de 10 de junio de 2010, para efectuar la entrega de los elementos incautados a Germán Augusto Aristizábal Giraldo67;
(xxxiii) solicitud elevada el 1° de junio de 2011, por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, al Laboratorio de Criminalística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en la que requiere análisis de elementos materiales probatorios y evidencia física68; (xxxiv) oficio de 1° de junio de 2011, en el que el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, informa que recibió “solicitud de estudio balístico”69;
(xxxv) acta de inspección FPJ9 de 13 de junio de 2016, a la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, suscrita por el investigador David Alexander Ramírez Osorio, en la que se realizó inspección a la carpeta bajo radicado 2011-0010870; (xxxvi) dos oficios con número 201925 de 24 de octubre de 2011, suscritos por el jefe le oficina del Programa de Protección y Asistencia dirigidos al procesado y a Heidy Johana Granados Cruz, en el que se informa que esta última no reúne los requisitos para ingresar al programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación71;
(xxxvii) orden de archivo de 20 de enero de 2016, en la que LEGUIZAMÓN CARDOZO archiva la investigación bajo el radicado finalizado 60 Folios 117 y 118, ibídem. 61 Folio 119, ibídem. 62 Folio 120, ibídem. 63 Folio 121, ibídem. 64 Folio 122, ibídem. 65 Folio 123, ibídem. 66 Folio 124, ibídem. 67 Folio 125, ibídem. 68 Folio folios 126 y 127, ibídem. 69 Folios 128 al 130, ibídem. 70 Folios 131 al 133, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros en 2011-00108, seguida en contra de Germán Augusto Aristizábal Giraldo72;
(xxxviii) DVD que contiene las diligencias preliminares adelantadas el 29 de mayo de 2011. Igualmente, allegó la declaración de Mary Ofelia Quevedo Martínez, perita balística con la que introdujo informe de investigador de campo FPJ-13, de 24 de octubre de 201773. 5.2.2 Defensa La bancada acusada, acercó únicamente el testimonio de Fredy Daniel Vargas Rodríguez, patrullero de la Policía Nacional.
Asimismo, introdujo como pruebas documentales: (i) oficio 0118001422301 de 5 de marzo de 2018, suscrito por el coronel Gilberto Morales Quintero como jefe del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, dirigido al fiscal LEGUIZAMÓN CARDOZO, en el que informa el permiso de porte de que posee German Augusto Aristizábal Giraldo y las novedades relacionadas con el arma autorizada74;
(ii) oficio 118005568002, de 17 de agosto de 2018, suscrito por el coronel Gilberto Morales Quintero como jefe del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, dirigido a German Augusto Aristizábal Giraldo, en el que remite los soportes físicos de la cesión realizada a este último del revolver marca Llama con número de serie IM 2115V75, con el que se anexa: (a) remisión de permiso de porte a nombre de German Augusto Aristizábal Giraldo, del revolver marca Llama con número de serie IM 2115V76;
(b) formulario nacional único de tramites de armas de fuego diligenciado 71 Folios 133 y 134, ibídem. 72 Folios 135 al 138. ibídem. 73 Folios 171 al 179, ibídem. 74 Folio 200, ibídem. 75 Folio 180, ibídem. 76 Folios 181 y 182, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros por Aristizábal Giraldo77;
(c) fotocopia del permiso de porte de arma marca Llama con número de serie IM 2115V78; (d) fotocopia de la cedula de ciudadanía de Aristizábal Giraldo79; (e) certificado del Departamento Administrativo de Seguridad, en el que indica que Aristizábal Giraldo no tiene asuntos pendientes con las autoridades judiciales80; (f) certificado de aptitud física, mental y coordinación motriz a nombre de Aristizábal Giraldo81;
(g) certificado de la academia de seguridad y vigilancia “Cogno Seguridad” en la que certifica que German Augusto Aristizábal Giraldo, asistió y aprobó el curso de capacitación como vigilante nivel I82; (h) certificado de la academia de seguridad y vigilancia “Cogno Seguridad” en la que certifica que German Augusto Aristizábal Giraldo, cursó el nivel básico de escolta y seguridad privada83;
(i) certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de la sociedad “Distribuciones Duque y Forero Ltda.”84; (j) certificado de la Junta de Acción Comunal del Barrio Bellavista, en el que certifica que Aristizábal Giraldo, reside en la carrera 68 F No. 69 B-0585; (k) solicitud de autorización de cesión para porte, elaborada por Aristizábal Giraldo ante el Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos86;
(iii) constancia de 20 de noviembre de 2017, suscrita por el procesado en la que ordena se le informe al agente del Ministerio Público de la orden de archivo, comoquiera que el asistente del despacho había omitido tal comunicación87; (iv) orden de archivo proferida por el acusado el 20 de enero de 2016, dentro del radicado 2011-0010888; y, (v) dos oficios con número 201925, suscritos por el jefe de la oficina del Programa de Protección y Asistencia dirigidos a LEGUIZAMÓN CARDOZO y a Heidy Johana Granados Cruz, en los que se informa que esta 77 Folio 183, ibídem. 78 Folio 184, ibídem. 79 Folio 185, ibídem. 80 Folio 186, ibídem. 81 Folio 187, ibídem. 82 Folios 188 y 189, ibídem. 83 Folios 190 y 191, ibídem. 84 Folios 192 y 193, ibídem. 85 Folio 194, ibídem. 86 Folio 195, ibídem. 87 Folio 199, ibídem. 88 Folios 201 al 204, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros última no reúne los requisitos para ingresar al programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación89. 5.3 Alegatos de conclusión 5.3.1 Alegatos de la fiscalía90 Indicó el delegado que el órgano de instrucción cumplió con el deber de demostrar que las conductas imputadas (prevaricato por acción y prevaricato por omisión) existieron y el procesado es el responsable de ellas.
Como primer aspecto, efectuó un recuento de los elementos materiales probatorios incorporados al diligenciamiento a través del investigador David Alexander Ramírez Osorio; posteriormente, adujo, de los mismos se extracta que dentro del radicado 2011-00108, a cargo de la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, de la cual era titular LEGUIZAMÓN CARDOZO, se dejaron de investigar conductas delictivas y, además, ignorando por completo los elementos materiales probatorios que se encontraban en la carpeta, ordenó el archivo, alegando una situación falsa, pues no es cierto que no pudiera establecerse el sujeto activo del delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones.
Recordó, no puede perderse de vista que el 28 de mayo de 2011, se allanaron dos inmuebles, uno ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-05 y, el otro, en la carrera 68 F No. 69 A -12, que en ambos se encontraron armas y que por los hallazgos de la 89 Folios 205 y 206, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 90 Récord 10:18 al 1:17:13 audiencia de 9 de septiembre de 2021. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros primera vivienda resultó capturado y procesado Oscar Augusto Aristizábal Duque; sin embargo, el fiscal decidió no investigar e ignorar, varios aspectos, como la cercanía de los inmuebles, el hecho de que Oscar Augusto es el papá de German Augusto Aristizábal Giraldo (dueño de la segunda casa allanada) y en su lugar, proferir indebidamente orden de archivo.
Igualmente, puso de presente que la anterior irregularidad se detectó por parte de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, ya que no puede pasarse por alto que estas diligencias tienen origen en la compulsa de copias que efectuó dicho cuerpo colegiado, al conminar investigar que había ocurrido con los elementos incautados en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12.
Conjuntamente, precisó, se probó que deliberadamente LEGUIZAMÓN CARDOZO, teniendo todos los medios de conocimiento para efectuar una imputación, optó por no continuar la investigación ni imputar cargos a Aristizábal Giraldo, y llegar hasta el juicio oral, cuando era una actividad propia de sus funciones, omisión con la que claramente se incurrió en el delito de prevaricato por omisión. De otra parte, aseveró, se probó que INDUMIL, certificó que el tambor de carga rápida no se compró en esa entidad, por parte de German Augusto Aristizábal Giraldo y, enfatizó, ese artefacto bélico no es de libre comercio.
De igual forma, puso de presente que el procesado es un fiscal con una trayectoria amplia, titular de un despacho adscrito a una unidad de alta importancia, quien es conocedor de las funciones propias de su cargo, lo que significa que no 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros puede alegar negligencia, más aún si se tiene en consideración la capacitación y preparación que requiere el empleo.
En suma, expuso, el órgano de instrucción probó mas allá de toda duda la materialidad de los injustos y la responsabilidad que le asiste a LEGUIZAMÓN CARDOZO, de suerte que, solicita que la sentencia sea de carácter condenatorio. 5.3.2 Representante de víctima91 Adveró, la Fiscalía a través de su representante demostró que LEGUIZAMÓN CARDOZO, como fiscal 13 de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, al interior del proceso 2011-00108, entregó un tambor de carga y seis municiones sin comprobar la procedencia de las mismas ni el permiso para su porte; además, no bastándole, el 20 de enero de 2016, decidió archivar la investigación cuando todos los elementos eran suficientes para continuar el proceso e imputar cargos.
Así, indicó, se agotaron los elementos de los tipos atribuidos, pues en su condición de servidor público, de un lado, profirió resoluciones abiertamente contrarias a la ley y, de otro, no ejecutó las funciones que como fiscal debía cumplir, esto es, continuar la indagación, por lo que, solicitó fallo de carácter condenatorio. 5.3.3 Representante del Ministerio Público92 En primer lugar, precisó hay disparidad fáctica entre lo imputado y lo que alega de conclusión la Fiscalía, debido a que, 91 Récord 1:17:33 al 1:23:20, audiencia de 9 de septiembre de 2021. 92 Récord 1:20:39 al 2:51:53, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros inicialmente imputó el ilícito de prevaricato por omisión, al no adelantar ninguna actividad investigativa entre el 10 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016 dentro de la indagación con radicado 2011-00108, empero, en los alegatos de clausura adujo que la omisión atiende a que no continuó con el proceso penal hasta imputar cargos a Aristizábal Giraldo.
Después, hizo alusión a los elementos que configuran el tipo de prevaricato por omisión, enfatizando en que debe señalarse la norma omitida93, y concluyó que no es cierto que el fiscal no haya adelantado ninguna gestión en ese periodo, por el contrario, mantuvo la investigación abierta y adelantó varias tareas hasta que finalmente concluyó con el archivo, y no es dable aducir que el simple paso del tiempo configura el tipo penal; en cualquier caso, asumiendo que se reúnen los elementos del tipo objetivo, lo cierto es que el dolo que requiere el punible no se presenta, ya que la actuación de LEGUIZAMÓN CARDOZO, no atiende a un desconocimiento deliberado de la legislación, ni tenía el propósito de afectar o limitar el acceso a la administración de justicia. En lo que atañe al prevaricato por acción respecto de la orden de entrega del arma, municiones y tambor, adujo que la misma se condicionó a la terminación de todos los procesos técnicos, de manera que no fue una decisión apresurada.
Ahora, no se probó que el tambor de carga rápida sea un accesorio independiente y, en todo caso, no es un elemento prohibido según el Decreto 2535 de 1993, de hecho, lo que se acreditó es que el elemento bélico devuelto tenía permiso de porte, justamente para ese artefacto con seis municiones, los mismos 93 Refirió las sentencias bajo los radicado 30592, 37733 y 44178. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros que se entregaron.
Resumió, la orden de 10 de junio de 2011, se profirió con fundamento en los elementos con los que se contaba en ese momento y no se advierte como una actuación caprichosa. Posteriormente, con relación a la orden de archivo de 20 de enero de 2011, hizo alusión a las actuaciones adelantadas al interior del proceso 2011-00108, y puntualmente se refirió a los dos allanamientos llevados a cabo el 28 de mayo de 2011, y recalcó que en el caso del inmueble de la carrera 68 F No. 69 B- 05, terminó capturado Oscar Augusto Aristizábal Duque, porque la habitación en la que se encontraron los artefactos bélicos estaba a cargo de este último, mientras que, en el registro adelantado en la carrera 68 F No. 69 A -12, no se halló persona alguna que estuviera a cargo de la habitación ubicada debajo de las escaleras en la que estaban las municiones; además, enfatizó que el arma hallada en este último inmueble era propiedad de German Augusto Aristizábal Giraldo, quien tenía porte para la misma.
Igualmente, precisó, el allanamiento del primer inmueble se remitió a la Dirección Seccional de Fiscalías, porque eran armas de uso personal, mientras que el segundo no, dado que se encontraron tres cartuchos para fusil y esas municiones son de uso privativo de las Fuerzas Militares, de manera que la competencia radicaba en la Fiscalía Especializada.
Todo lo anterior, con el propósito de señalar que el archivo se fundamentó por parte del acusado, advirtió que después de adelantar las gestiones pertinentes, no pudo establecer el sujeto activo de la conducta, sin que pueda predicarse como una actuación arbitraria o alejada de sustento alguno. Ahora, la falta 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros de notificación oportuna de la orden de archivo no puede estructurarse como una conducta dolosa, ya que es sencillamente ausencia de diligencia y el tipo penal no se ocupa de actuaciones poco diligentes.
En suma, expresó, el titular de la acción penal no probó los elementos propios de los delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión, de ahí que, el proceder de LEGUIZAMÓN CARDOZO devenga en atípico, motivo por el que deprecó fallo absolutorio. 5.3.4 De la defensa material94 Comenzó el procesado por señalar que, en lo que refiere al prevaricato por omisión, la Fiscalía General de la Nación, en los alegatos de clausura desconoció los hechos jurídicamente relevantes imputados y acusados, pues este reato se endilgó por no haber adelantado gestión alguna entre el 10 de junio de 2011 y el 20 enero de 2016, y no por no imputar cargos y continuar el proceso penal en contra de German Augusto Aristizábal Giraldo.
Seguidamente, mencionó cada una de las gestiones que realizó dentro del proceso terminado en 2011-00108 desde que recibió la información de fuente humana no formal, puntualmente de Heidy Johana Granados Cruz, ciudadana que posteriormente intentó vincular al sistema de protección de testigos, pero el ente de investigación negó el amparo, luego no pudo obtener mayor información por esa fuente.
Así mismo, indicó, la Fiscalía en ningún momento precisó cuál actividad investigativa dejó de realizarse, por el contrario, 94 Récord 2:53:45 al 4:44:45 audiencia de 9 de septiembre de 2021. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros del plexo probatorio se deriva que él ordenó todas las misiones de trabajó que consideró pertinentes e indagó hasta donde las circunstancias se lo permitieron.
En la misma línea, manifestó que no le asiste razón al delegado del órgano de instrucción, cuando afirma que la experiencia del sujeto agente debe tenerse en cuenta al momento de evaluar el dolo, debido a que este último se refiere al conocimiento y voluntad de ejecutar una conducta contraria a derecho. De otra parte, frente a los dos punibles de prevaricato por acción, indicó, la orden de entrega de 10 de junio de 2011, es lícita, pues se profirió atendiendo que el revolver incautado contaba con permiso de porte a nombre de German Augusto Aristizábal Giraldo, el cual es extensivo a las municiones; además, esta solo se emitió después de recibir interrogatorio al antedicho ciudadano y verificar que efectivamente tenía salvoconducto.
Con relación al tambor de carga de rápida, adveró, este no es un elemento balístico, es decir, no tenía ninguna relevancia penal. Aunado a ello, puso de presente que la defensa acreditó que Aristizábal Giraldo, obtuvo el arma a través de una cesión autorizada por INDUMIL, luego es apenas lógico que no conste registro alguno de compra de este ciudadano de algún artefacto bélico ante dicha entidad.
Por otro lado, de cara a la orden de archivo de 20 de enero de 2016, comunicó, la decisión se cimentó en debida forma y se expidió atendiendo que, después de todas las averiguaciones pertinentes, no se pudo establecer el sujeto agente de la 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros conducta de porte de armas, pues debe recordarse que las municiones no se encontraron en el local comercial de propiedad de Aristizábal Giraldo, sino en una habitación debajo de las escaleras que conectaban el establecimiento abierto al público con el apartamento del segundo piso, el cual no era de uso exclusivo de nadie, ni contaba con seguridad alguna.
Además, puntualizó, el archivo atendió lo normado en el artículo 79 del Código de Procedimiento Penal, y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, relativa a la materia. Por último, indicó, solo hasta el 16 de noviembre de 2017, se enteró que el asistente del despacho no le comunicó la resolución de archivo al agente del Ministerio Público, por lo que, solo hasta esa fecha se efectuó el acto de comunicación. Por las anteriores razones, coligió, las conductas atribuidas son atípicas y el fallo debe ser absolutorio. 5.3.5 De la defensa técnica95 En primer lugar, el abogado defensor reiteró que la imputación no es congruente con los alegatos de clausura realizados por el representante del órgano de instrucción, expresamente en lo atinente al prevaricato por omisión. En segundo lugar, adujo, no se probó el elemento manifiestamente contrario a la ley dentro de la orden de entrega de seis municiones calibre 38 y un tambor de carga rápida el 10 95 Récord 4:50:33 al 5:30:33, audiencia de 9 de septiembre de 2021. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros de junio de 2011, ya que esta se expidió atendiendo que el arma y los cartuchos contaban con permiso de porte y el accesorio, no es un artefacto de tenencia vedada.
En tercer lugar, alegó, igual situación se presenta con la orden de archivo de 20 de enero de 2016, en tanto esta se impartió por el procesado por la imposibilidad de identificar el sujeto activo de las conductas de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y fabricación, tráfico y porte de armas, municiones de uso restringido, de uso privativo de las fuerzas armadas o explosivos; además, puntualizó, yerra la Fiscalía al considerar que la única opción de una investigación sea la formulación de imputación, pues es plausible y así lo prevé la legislación penal, que el titular de la acción penal archive la investigación si después de revisados los elementos no cuenta con suficiente material para continuar el trámite.
Por último, señaló, en el curso del juicio oral se demostró que la actividad investigativa se adelantó de manera irregular, pues las ordenes libradas por la fiscal instructora se ejecutaron siempre por fuera del periodo concedido para las mismas, motivo por el cual, solicitó, la Sala debe considerar la exclusión de los elementos recaudados.
Así, concluyó, las conductas atribuidas no se presentaron en ningún momento y la conclusión debe ser la absolución de LEGUIZAMÓN CARDOZO. 5.4 Sentido del fallo 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros En audiencia de 28 de septiembre de 2021, una vez escuchados los alegatos de conclusión de las partes, la Sala de decisión emitió fallo de carácter ABSOLUTORIO en favor DE HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, por los delitos de prevaricato por omisión en concurso heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo 6.
CONSIDERACIONES 6.1 Competencia De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 2 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para proferir sentencia dentro del proceso seguido en contra de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, por cuanto la acusación se realiza con ocasión de las funciones desempeñadas por este último en el cargo de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito especializado. 6.2 Problema jurídico En esta oportunidad corresponde a la Sala, en primer lugar, resolver la solicitud de exclusión probatoria elevada por la bancada acusada y, en segundo lugar, determinar si LEGUIZAMÓN CARDOZO, ejecutó las conductas de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo y, a su vez, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión, en los términos atribuidos por la Fiscalía, así como su responsabilidad penal en esos injustos. 6.3 De la exclusión probatoria Sea lo primero indicar que, durante los alegatos de 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros clausura el defensor que representa los intereses del procesado, solicitó que se excluyan los medios de conocimiento introducidos por el órgano de instrucción al plexo probatorio, a través del investigador David Alexander Ramírez Osorio, comoquiera que a su juicio los mismos se recabaron de manera irregular, pues las ordenes a policía judicial libradas por la Fiscalía encargada de la presente investigación, se cumplieron por fuera del término concedido para ejecutarlas.
De cara a los planteamientos del letrado, sea lo primero delimitar el marco jurídico en materia de exclusión probatoria. Así, el artículo 359 del Código de Procedimiento Penal, establece que, en el trámite de la audiencia preparatoria, una vez se han agotado las fases de descubrimiento, enunciación y solicitud probatoria, las partes podrán solicitar el retiro de las pruebas que “resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.
Aunado a lo anterior, el artículo 23 del mismo estatuto, establece que “[T]oda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.
De lo anterior, se extracta con claridad que el momento oportuno para solicitar la exclusión probatoria es la audiencia de preparación del juicio, pues pasado este estadio procesal fenece la posibilidad de elevar cualquier postulación en ese sentido, salvo se trate de violaciones graves a derechos fundamentales. A propósito de lo anterior, la Sala de Casación Penal de la 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Corte Suprema de Justicia, ha precisado: “En lo concerniente a las solicitudes de exclusión de evidencia durante la fase de juzgamiento, el legislador dispuso que esos temas deben resolverse en la audiencia preparatoria, lo que está claramente orientado a que el juicio se reduzca a los debates atinentes a la responsabilidad penal, sin perjuicio de que en este escenario, excepcionalmente, deba resolverse sobre ese aspecto en particular, sobre todo cuando se trate de graves afectaciones de derechos fundamentales, tal y como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia C-591 de 2005.
En efecto, el artículo 359 de la Ley 906 de 2004, que hace parte del acápite destinado a la audiencia preparatoria, establece que “las partes y el Ministerio Público podrán solicitar al juez la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba (…)”; y el artículo 360 ídem dispone que “el juez excluirá la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en este código”.
Estas normas deben articularse con el artículo 23 de la misma codificación, que dispone: Cláusula de exclusión. Toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia. Esta norma rectora, a su vez, desarrolla el artículo 29 de la Constitución Política, que en su parte final dispone: “es nula, de pleno derecho, toda prueba obtenida con violación del debido proceso”.
A la luz de este marco jurídico, para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas; (ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada;
(iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos. Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política"96 (Negrilla y subraya fuera del texto).
Descendiendo al caso en concreto, es de indicar que la bancada acusada durante la audiencia preparatoria no hizo ninguna manifestación orientada a solicitar la exclusión de las pruebas que hoy considera se obtuvieron de manera irregular, motivo apenas suficiente para colegir que feneció la oportunidad que tenía para ello; además, el presente asunto no se enmarca dentro de la excepción atrás reseñada, ya que no se está frente a alguna trasgresión considerable de garantías fundamentales. 96 AP 948-2018 de 7 de marzo de 2018, rad 51882, M.P. Patricia Salazar Cuéllar, reiterada, entre otras, en CSJ AP4281-2019 de 2 de octubre de 2019, rad 55798, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Como si lo anterior no bastase para desechar de plano la postulación del abogado defensor, preciso es señalar que el alegato no se acompañó de argumentación alguna, pues se limitó a comunicar que los medios de conocimiento introducidos al debate oral por el investigador David Alexander Ramírez Osorio, se consiguieron de manera irregular, debido a que los recabó en cumplimiento de órdenes a policía judicial que tenían el plazo otorgado inicialmente vencido; sin embargo, no realizó ninguna consideración adicional dirigida a precisar sobre cuáles pruebas recae el debate, cuál requisito legal se pretermitió y la trascendencia de tal omisión. En suma, la censura propuesta, además de extemporánea, carece de razonamiento y sustento por parte del interesado.
En cualquier caso, oportuno es mencionar la diferencia que existe entre la prueba ilegal y prueba ilícita, en palabras del máximo tribunal es que, en el primer caso, a aquéllas que padecen yerros en las formas propias de ordenación, práctica y/o incorporación a la actuación (debido proceso probatorio), y en el segundo, a aquéllas obtenidas, en general, con desconocimiento de las garantías fundamentales de las personas, por ejemplo, por violación de los derechos a la no autoincriminación, a la solidaridad intima, a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio, etc97.
Entonces, al contrastar esta diferenciación con el alegato del abogado, es dable afirmar que encamina su argumento a tildar las pruebas de ilegales, lo que necesariamente impone recordar que cuando se invoca la cláusula general de exclusión por prueba ilegal la jurisprudencia también se ha encargado de matizar el respectivo efecto, toda vez que, en tratándose del primer 97 CSJ SP1036-2018 de 11 de abril de 2018, rad 43533, M.P. Eugenio Fernández Carlier. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros grupo (las ilegales), ha señalado que el funcionario debe sopesar si el requisito legal pretermitido es esencial y verificar su trascendencia con el fin de determinar si es perentoria su eliminación, por cuanto si la irregularidad no tiene carácter medular, sustancial o relevante, no es posible sacar del ámbito de valoración el medio de convicción tachado de ilegal98.
Así pues, es claro que la irregularidad que reclama la defensa ninguna trascendencia representa como para declarar la exclusión, es decir, si el investigador del caso en alguna oportunidad no acató las ordenes a policía judicial dentro del plazo concedido, sino con posterioridad, lo cierto es que, ello no representa incorrección alguna, ni afecta la prueba a tal punto de convertirla en ilegal.
Ciertamente, los elementos materiales probatorios recolectados por el investigador se obtuvieron en cumplimiento de una orden legalmente impartida por el fiscal a cargo del caso; además, el funcionario investigador desplegó las misiones de trabajo contenidas en el mandato sin desbordar los límites del mismo. En ese orden de ideas, se impone negar la solicitud de exclusión probatoria formulada por el abogado defensor. 6.4 De las exigencias para condenar Atendiendo lo señalado en los artículos 372 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir sentencia de condena es necesario que las pruebas debatidas en juicio lleven al juzgador al conocimiento más allá de duda acerca del delito y 98 Ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros la responsabilidad del procesado, convicción que no podrá soportarse de manera exclusiva en prueba de referencia. De ahí que, la sentencia de condena solo tendrá lugar cuando el funcionario judicial, con base en el análisis racional de los medios de conocimiento practicados en el juicio, arribe a certeza, grado de conocimiento que no debe ser entendido con un carácter absoluto sino relativo, por lo que, sólo ante la existencia de dudas con entidad y suficiencia, será viable aplicar el principio constitucional y fundamental de presunción de inocencia al que aluden los artículos 29 Constitucional y 7, inciso 2 del Código de Procedimiento Penal.
Tal convencimiento, de conformidad con el artículo 448 de la norma adjetiva penal, en desarrollo del principio de congruencia solo podrá soportarse en sucesos que consten en la acusación y por los cuales la Fiscalía haya solicitado condena, pues de emitir sentencia por un hecho que no haya sido acusado se estaría, no solo vulnerando dicho principio, sino además el derecho de defensa que siempre debe acompañar al procesado.
Pues bien, acorde a lo previsto en el artículo 9 del Código Penal, para que una conducta sea punible, es necesario que sea (i) típica, (ii) antijurídica y (iii) culpable, motivo por el cual se abordará el estudio de los elementos de convicción allegados por el ente acusador con miras a establecer sí los mismos permiten colegir, en el baremo exigido por la ley, que el enjuiciado es responsable penalmente de los delitos atribuidos. 6.5 Del prevaricato por acción El delito en comento se encuentra regulado en el artículo 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 413 del Código Penal, que al tenor literal reza:
ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis punto sesenta y seis (66.66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.
De manera que, el injusto requiere para su configuración de un sujeto activo calificado -servidor público- que profiera un acto-resolución, dictamen o concepto- cuyo contenido sea manifiestamente contrario a la ley. En el sublite, la Fiscalía probó con suficiencia la condición de servidor público de HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, a través de Resolución 0301 de 15 de febrero de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación (E) por medio de la cual se dan por terminados unos nombramientos en provisionalidad, se efectúan unos nombramientos en propiedad por el concurso del año 1994, se ordena un reasume de funciones y se efectúan unos nombramientos en período de prueba por concurso del año 200799;
Resolución 01640 de 26 de julio de 2010, suscrita por el Fiscal General de la Nación (E), por medio de la cual se efectúan unos nombramientos en propiedad en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, área de Fiscalías, con base en el resultado del concurso público de méritos realizado mediante la convocatoria 003-2007100; acta 000156 de 10 de marzo de 2020, en la se posesiona a LEGUIZAMÓN CARDOZO en periodo de prueba por el termino de tres meses en la planta global de la Fiscalía General de la Nación, para el cargo de fiscal delegado ante jueces 99 Folios 33 al 36, ibídem. 100 Folios 38 y 39, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros especializados101; acta 000525 de 22 de septiembre de 2010, en la que se posesiona a LEGUIZAMÓN CARDOZO en propiedad del cargo de fiscal delegado ante jueces especializados102; constancia de vinculación de LEGUIZAMÓN CARDOZO con la Fiscalía General de la Nación103 y la Resolución 00188 de 11 de marzo de 2010, suscrita por el jefe de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, en la que ubica a LEGUIZAMÓN CARDOZO como fiscal trece delegado ante los jueces especializados de dicha Unidad104.
Así, se tendrá por acreditado, para este y los demás reatos atribuidos, que para la fecha de los hechos el encartado fungía como fiscal trece de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, lo que implica que, el primer elemento del tipo objetivo del injusto en observación –calificación del sujeto activo- se supera sin mayor inconveniente.
En lo que refiere al segundo componente -resolución, dictamen o concepto-, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo ha definido de la siguiente manera: “(…) entendiéndose por resolución aquella que no es solamente la providencia emitida por autoridad judicial sino también por funcionario administrativo, en ejercicio uno u otro de sus respectivas atribuciones; y no necesariamente ha de presentar los caracteres formales de auto interlocutorio o de sentencia, lo que importa es que en ella el empleado oficial decida algo en ejercicio de su función”105.
En ilación con lo anterior, recuérdese que el numeral 3 del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal, prevé: “ARTÍCULO 161. CLASES. Las providencias judiciales son: 101 Folio 37, ibídem. 102 Folio 40, ibídem, 103 Folios 41 y 42, 104 Folio 46, ibídem. 105 CSJ sentencia de 21 de agosto de 2013, rad 39751, M.P. Fernando Alberto Castro Caballero. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros (…) 3.
Ordenes, si se limitan a disponer cualquier otro trámite de los que la ley establece para dar curso a la actuación o evitar el entorpecimiento de la misma. Serán verbales, de cumplimiento inmediato y de ellas se dejará un registro.
PARÁGRAFO. Las decisiones que en su competencia tome la Fiscalía General de la Nación también se llamarán órdenes y, salvo lo relacionado con audiencia, oralidad y recursos, deberán reunir los requisitos previstos en el artículo siguiente en cuanto le sean predicables”. Teniendo en cuenta el derrotero jurisprudencial y el canon normativo anotados en precedencia, se puede afirmar que las órdenes de entrega y de archivo, preferidas por el procesado en el año 2011, en el marco de sus competencias como fiscal especializado, se enmarcan dentro del concepto de resolución. Sobre el tercer elemento -manifiestamente contrario a la ley- la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: “En cuanto a la expresión «manifiestamente» que califica la discrepancia entre la resolución, dictamen o concepto y, el derecho aplicable, la Sala ha sostenido que éstas deben contener «conclusiones abiertamente opuestas a lo que muestran las pruebas o al derecho bajo el cual debe resolverse el asunto», de manera que deben «reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta, revelándose objetivamente que es producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo».
De igual forma, la Corte ha insistido en que el análisis de contradicción entre lo decidido y la ley debe hacerse mediante un juicio de verificación ex ante; por tanto, imperioso resulta al fallador ubicarse al momento en que el servidor público emitió la resolución, el dictamen o el concepto y examinar las circunstancias por él conocidas, siendo en consecuencia improcedente un juicio ex post con nuevos elementos y conocimientos.
Por otra parte, debe recordarse que «no solamente la ley es fuente de derecho sino también los procesos propios de su aplicación por parte de las autoridades que tienen la competencia constitucional para hacerlo, como así sucede con la jurisprudencia”106. 106 CSJ SP2556-2021 de 23 de junio de 2021, rad 57002, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Así, se impone una comparación entre el acto que se ataca como prevaricador y el mandato legal presuntamente desconocido, cotejo que debe realizarse atendiendo el momento en el que el funcionario profiere la providencia y su análisis debe involucrar tanto el escenario fáctico como el jurídico, es decir, el tipo penal se configura en su aspecto objetivo, cuando las decisiones se apartan sin justificación al texto de preceptos legales, claros y precisos o cuando los planteamientos invocados para ello no son razonables desde el ámbito jurídico, por ejemplo, por responder a una motivación grosera, ajena a los medios de convicción o por tratarse de una interpretación contraria al nítido texto legal107.
Por su parte, en lo que refiere al tipo subjetivo, el delito en comento solo es atribuible a título de dolo; al respecto, el máximo tribunal en cita, ha enseñado: “(…) Para condenar por esta modalidad delictiva “resulta imprescindible comprobar que el autor sabía que actuaba en contra del derecho y que, tras ese conocimiento, voluntariamente decidió vulnerarlo” (CSJ SP, 27 jul. 2011, Rad. 35.656).
De esa forma, al no existir una previsión concreta de tal naturaleza en la redacción del artículo 413 precitado, su configuración se circunscribe a la idónea demostración de que el agente obró con el conocimiento y la voluntad de contrariar palmariamente el orden jurídico a través de la determinación adoptada”108. Igualmente, el estudio de tipicidad implica un juicio de legalidad de la decisión tachada de prevaricadora, lo que se aleja de valoraciones relativas al acierto de la misma; al respecto, el Tribunal en cita ha explicado: 107 CSJ SP 368-2020 de 12 de febrero de 2020, rad 51094, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 108 CSJ SP2556-2021 de 23 de junio de 2021, rad 57002, M.P. José Francisco Acuña Viscaya. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros “El concepto de contrariedad manifiesta con la ley hace relación entonces a aquellas decisiones que ostensiblemente ofrecen conclusiones opuestas a lo que, según sea el caso, revelan las pruebas o los preceptos legales bajo los cuales se adopta alguna determinación, de tal modo que la decisión que se adopte resulta arbitraria y caprichosa al provenir de una deliberada y mal intencionada voluntad del servidor público por contravenir el ordenamiento jurídico.
Debe indicarse que la contrariedad entre el mandato legal y lo resuelto debe ser notoria, al extraerse de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse; de modo que, se excluyen de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales surja discusión o diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley, pues en el delito de prevaricato el juicio que se emite en relación con una decisión no es de acierto sino de legalidad”109.
Bajo los lineamientos legales y jurisprudenciales esbozados pasa la Sala a estudiar el caso en concreto. Sea lo primero reseñar que, conforme a la acusación efectuada por el titular de la acción penal, el procesado cometió en dos oportunidades este punible, el primero, consistió en emitir la orden de 10 de junio de 2011, a través de la cual dispuso la devolución a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, de seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124, sin haber acreditado la legítima procedencia y que, además, no correspondían con el arma para la cual ese ciudadano tenía permiso de porte (revolver marca Llama 38L serie IM2115V); y el segundo, tuvo ocurrencia el 20 de enero de 2016, cuando profirió la orden de archivo de la investigación sin indagar la posible responsabilidad por la tenencia ilegal de las municiones encontradas en el allanamiento efectuado el 28 de mayo de 2011, al inmueble de la carrera 68 F No. 69 A-12002E Con el propósito de soportar la antedicha acusación, la Fiscalía General de la Nación, arrimó en primer lugar el 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros testimonio de David Alexander Ramírez Osorio, funcionario del C.T.I., que en desarrollo de sus funciones investigó la actuación del procesado dentro del radicado 2011-00108, cuerda procesal que ingresó como prueba documental de cargo.
Ciertamente, del anterior legajo se extrae que el 10 de mayo de 2011, una fuente humana no formal, se acercó a las instalaciones de la SIJIN - MEBOG e informó que en dos inmuebles ubicados en el barrio Bella Vista Occidental de la localidad de Engativá en esta ciudad capital, operaba una organización criminal dedicada al almacenamiento y comercialización de armas de fuego de uso privativo de las fuerzas militares y también alquilaba los artefactos bélicos al mejor postor110.
Así mismo, comunicó que existía un tercer inmueble localizado en la avenida Primero de Mayo con carrera 68, en el que, además de arrendar revólveres y pistolas, se guardaban estupefacientes que después eran distribuidos en la zona de bares de la Primero de Mayo111. Dada esta información, la unidad investigativa que recibió la denuncia se trasladó con la fuente humana, inicialmente al barrio Bella Vista Occidental de la localidad de Engativá y después al barrio San Eusebio de la localidad de Puente Aranda, con el propósito de verificar la existencia de los inmuebles e identificarlos.
Culminado lo anterior, el 13 de mayo de 2011, el 109 CSJ SP1795-2018 de 23 de mayo de 2018, rad 47310, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero. 110 Formato de fuente no formal FPJ-26 de 10 de mayo de 2011, folio 57 y 58 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 111 Formato de fuente no formal FPJ-26 de 10 de mayo de 2011, folio 57 y 58 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros subintendente Gabriel Portilla Córdoba y el patrullero Wilmar González Muñoz, rindieron con destino al fiscal disponible bunker, informe ejecutivo FPJ2112, en el que describieron lo narrado por el informante y las labores de corroboración adelantadas; igualmente, concluyeron “que la fuente humana no formal aporta información atendiendo a circunstancias de modo, tiempo y lugar, permitieron ser corroborados y por lo cual se estima que los datos poseen un alto grado de credibilidad”113.
Después, el 18 de iguales mes y año, el fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo (HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO) ordenó escuchar en entrevista al informante o fuente humana que suministro (sic) la información sobre la existencia de los inmuebles que son utilizados para el almacenamiento y alquiler de armas de uso privativo de las FF.MM.114.
Con el propósito de dar cumplimiento al anterior mandato, la unidad investigativa conformada por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba y el patrullero Wilmar González Muñoz, entrevistó a la fuente humana el 24 de mayo de 2011115 y ampliaron la información suministrada el 26 siguiente116. Con fundamento en los datos aportados y las averiguaciones realizadas por los funcionarios de policía, el 27 de iguales mes y año, el procesado encontró motivo fundando para ordenar el allanamiento y registro de los inmuebles ubicados en la carrera 68F No. 69 B – 05, carrera 68 F No. 69 A 112 Folios 48 al 58 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 113 Folio 58, ibídem. 114 Formato de órdenes a policía judicial de 18 de mayo de 2011, folio 63 del cuaderno de elementos materiales probatorios. 115 Formato de investigador de campo FPJ11 de 24 de mayo de 2011, folio 64, ibídem. 116 Formato de investigador de campo FPJ11 de 26 de mayo de 2011, folio 65, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros – 12 y carrera 52 A No. 20-88 sur117.
Así, el allanamiento se llevó a cabo el 28 de mayo de 2011, en dos de las viviendas antes mencionadas, por miembros de la SIJIN – MEBOG118. Para mayor comprensión de la sentencia, oportuno es transcribir el contenido de los informes de registro y allanamiento, que dan cuenta de lo acontecido en cada una de las diligencias. Es así como, aquel referido a la vivienda ubicada en carrera 68F No. 69 B – 05119, los uniformados consignaron: “(…) siendo las 13:00 horas aproximadamente y ya portando las respectivas chaquetas de identificación, ubicamos la residencia (objetivo de la diligencia) de nomenclatura 68F No. 69 B – 05, (MERCADO ARISTI RANCHO Y LICORES) al llegar al lugar, ingresamos por la puerta principal de establecimiento comercial y después de identificarnos como miembros de la Policía Nacional adscritos a la SIJIN MEBOG, fuimos atendidos por los señores GUSTAVO ADOLFO ROJAS MARTINEZ, CC1.015.421.555 de Bogotá, residente en la calle 69B N. 68F-44, celular 3212228361, y JUSTINIANO ANDRÉS VEGA FABRA, CC. 1.102.120.533, de la Unión Sucre, residente en la calle 40 sur N. 34-59 del barrio Claret, celular 3145513716 y desciende del segundo nivel la señora MARIA MERCEDES NUÑEZ AGUILAR, CC. 39.694.321 de Bogotá, residente en la calle 69 N. 68C-52, celular 3133718671, quien manifiesta que trabaja como empleada del servicio domestico (sic) desde hace año y medio, a quienes se les exhibe y lee la orden de registro y allanamiento, paso siguiente procedimos a inspeccionar la tienda y es así es como en un estante ubicado al frente de la caja registradora, se observa dos cajas de whisky, la primera una caja de marcha (sic) CHIVAS REGAL y en su interior se observa una pistola P 99 WALTER, numero (sic) externo 056578 con proveedor para misma (sic) y al lado de este se encontraba otra caja de whisky marca BUCHANAS y en su interior se observa un revolver SCORPION 38 pavonado con seis cartuchos, numero (sic) 173575K; posteriormente el patrullero DIAZ JIMMY, en desarrollo del registro avanza hasta una bodega ubicada al fondo del establecimiento comercial y en compañía del patrullero PRADA VARON, encuentran dentro de una caja una pistola WALTER PPK, 7.65 con proveedor, numero (sic) 1113309, la cual tiene adaptación de rosca en el cañón, haciéndola apta para instalarse silenciador, de la misma forma se encuentra al lado de la caja un chaleco antibalas sin marca, color negro, siguiendo con el procedimiento en la misma bodega, en la 117 Orden de allanamiento y registro de 27 de mayo de 2011, folios 67 al 70, ibídem. 118 Formato de informe ejecutivo FPJ2 de 29 de mayo de 2011, folios 71 al 81, ibídem. 119 Informe de registro y allanamiento FPJ19 de 27 de mayo de 2011, folios 82 al 87, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros parte lateral del armario, se encontró una maleta con 18 celulares de diferentes marcas así:120 (…) En este momento, siendo las 15:20 horas aproximadamente, arriba al lugar la señora MARIA ALEIDA GIRALDO ARISTIZABAL (sic), CC. 24.727.113, quien manifiesta que es la esposa del dueño del lugar de nombre OSCAR AUGUSTO ARTISTIZABAL DUKE (sic), pero se encuentran en proceso de separación, a la citada se le muestra y lee la orden de registro y allanamiento y en su compañía procedimos a subir por una escalera a segundo piso del inmueble, al lado derecho después de las escaleras, se encuentra otra bodega donde hay varias cajas de licores y víveres, se observa allí una bolsa plástica color negro y en su interior un uniforme pixelado que consta de una gorra, guerrera, pantalón y una cobija, al fondo lado izquierdo se observa una puerta metálica de color amarilla, la cual estaba cerrada con llave, se le pregunta a la señora MARIA ALEIDA GIRALDO ARISTIZABAL, sobre la llave que permite el acceso a dicha habitación, ella manifiesta que dicha llave es manejada únicamente por su esposo OSCAR AUGUSTO ARTISTIZABAL, y ante la necesidad existente de inspeccionar el contenido de dicho habitáculo, la señora autoriza el ingreso utilizando la fuerza, por lo cual se procede a inutilizar la chapa y después de abrir la puerta se observa una oficina con los muebles característicos, procediendo entonces a inspeccionar un escritorio y con la anuencia de la señora MARIA ALEIDA GIRALDO, se accede al interior de cajones (sic) encontrando en el lado izquierdo parte inferior, una pistola marcha FREDERICKSBURG VA, FNH USA, calibre 5.7x28, con tres proveedores llenos, cada uno de 20 cartuchos y 96 cartuchos sueltos todos del mismo calibre; se registran tres habitaciones mas pero no se encuentran otros elementos materiales probatorios; igualmente en compañía de la citada, se ingresa hasta el tercer piso y al lado izquierdo se encuentra la cocina, sala, comedor y tres habitaciones al costado derecho, en la primera habitación del costado derecho, se encuentra una habitación con sala, la lado derecho de la misma se encuentra un armario, al lado izquierdo de la misma habitación, se encuentra una cama y a su lado una mesa de noche y un armario con cuatro cajones cerrados con llave, los cuales por autorización de la propietaria fueron abiertos dañando sus respectivas chapas y en su interior se hallaron en el primer cajón una pistola 7.65 mm, marca PRIETO BERETA, cachas plásticas numero externo F30104W, calibre 7.65 con un proveedor para el mismo con siete cartuchos, en el segundo cajón, se halló dos revólveres SMIT WESSON calibre 38, el primero es numero externo ADU5483, pavonado, el segundo revolver numero interno MOD64-2- 624, pavonado y cuatro cajas de munición calibre 38 para un total de 181 cartuchos calibre 38, 14 cartuchos calibre 38 súper, en el tercer cajón se encontró un revolver SMITH WESSON niquelado, calibre 38, con numero externo D-884112 y se encontró además 5 proveedores para pistola de distinto calibre color negro, 56 cartuchos calibre 9 mm, en el cuarto cajón, se encontró una pistola 120 Sigue listado de 18 celulares encontrados. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros WALTER P22 con proveedor, número externo L003787, una pistola KWL cachas plásticas, sin número, con proveedor, en el mismo cajón, un revolver marca MAGNUN 22 niquelado, sin numero con cachas en madera, en el mismo cajón habían 19 cartuchos 9 mm BPA blanco, 112 cartuchos calibre 22; al lado de la cama en la mesa de noche, en el tercer cajón de abajo hacia arriba, se encontraron 70 cartuchos calibre 22 súper, 54 cartuchos calibre 7.65, 31 cartucho 6.35; en el tercer piso no se encontró otro elemento material probatorio, en el cuarto piso se encuentra un cuarto de ropa, dos habitaciones y un gimnasio, en dicho nivel no se encontró elementos materiales probatorios; de acuerdo a lo mencionado anteriormente y siendo las 16:40 horas, se procede a notificarle y materializarle al señor JUSTINIANO ANDRÉS VEGA FABRA, CC. 1.102.120.533, de la Unión Sucre, los derechos que le asisten como persona capturada, preguntándole en repetidas ocasiones si los había comprendido, a lo que respondió en forma afirmativa y se procede a incautar los celulares y armas antes mencionados, ya que ninguna de las personas intervinientes en la diligencia, aportan documentos que soporten la propiedad de las armas”121.
Por su parte, en el informe del allanamiento a la vivienda ubicada en carrera 68F No. 69 A– 12122, se señaló: “Es así que para el día de hoy sábado 28 de mayo 2011, siendo las 13:05 horas, funcionarios de Policía Judicial, adscritos a la Unidad Investigativa Armados Ilegales y Antiterrorismo, una vez se le (sic) comunicado sobre la diligencia al Delegado de ministerio Público (sic) de la URI Especializada, Doctora MONICA SANCHEZ MADINA, se procede a hacer efectiva la orden de registro y allanamiento emanada de la fiscalía 13 Especializada, consecutivo de referencia. Al llegar a la carrera 68 F se ubica inmueble de nomenclatura 69 A- 12, una vez cerca al inmueble descrito anteriormente, se observa que en la primera planta funciona un establecimiento público de razón social LA TAREA@.COM, procedemos ingresar (sic) identificándonos con la correspondiente cedula Policial como miembros activos de la Policía Judicial SIJIN-MEBOG, allí se procede a ingresar dentro del establecimiento donde se ubica una puerta metálica de color negra, para ingreso a la segunda planta del inmueble en la cual se encuentra cerrada, al costado derecho del establecimiento, se ubica la recepción siendo atendidos por una persona masculina de tez blanca, cabello negro, contextura delgada, ojos color negro, a quien se le exhibe la orden de allanamiento y registro, esta persona se identificó con la cédula de ciudadanía numero (sic)1.015.396.592 de Bogotá que corresponde al nombre de OMAR ALIRIO CRUZ PULIDO, manifestando que él es empleado, y que el propietario del establecimiento es el señor GERMAN ARTISTIZABAL quien en esos momentos no se encontraba ya que había salido a realizar una diligencia personal. los (sic) señores 121 Folios 82 al 84, cuaderno de elementos materiales probatorios. 122 Informe de registro y allanamiento FPJ19 de 27 de mayo de 2011, folios 93 al 95, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros investigadores intendente DELGADO DELGADO GABRIEL, Patrullero VARGAS RODRIGUEZ FREDY, Patrullero GIRALDO PESCADOR DEIMAR y patrullero GONZALEZ MUÑOZ WILMAR, continuando la diligencia de registro y allanamiento, al examinar dentro de la recepción que consta de un escritorio para computador y en el segundo cajón de la misma se encuentra un revolver marca LLAMA calibre 38 Special Indumil Colombia, con número externo de Serie IM2115 y 6 Cartuchos (sic) Marca INDUMIL 38 Especial, un tambor de carga de munición de revolver con Seria (sic) PAT 4202124, y una pistola de balines a gas comprimido de color negra, marca CLL, en ese momento manifesto (sic) el señor OMAR ALIRIO que el arma de fuego es de propiedad del señor GERMAN ARISTIZABAL, CC. 80.189.188 y que cuenta con el respectivo salvoconducto.
Es de anotar que el señor propietario del establecimiento y del arma de fuego no hiso (sic) presencia durante la diligencia. (…) Una vez se realiza el registro casi en la totalidad de de (sic) la vivienda se observa un habitáculo debajo de la escalera detrás de la puerta color blanco en metal que sirve de ingreso al primer y segundo piso de la casa, donde al registrarlo se halla una chaqueta color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y POLICÍA, así mismo se hallo (sic) munición de diferentes calibres sin hallar responsables de las mismas ya que la señora CARMEN MYRIAM MORATO PEÑA manifiesta que en este habitáculo no le es permitido guardar objetos, así mismo el señor OMAR ALIRIO CRUZ PULIDO, (a quien se le tomó entrevista) quien se encontró presente en el local del primer piso de la casa, manifestó ser empleado y estar encargado del mismo ya que su jefe el señor GERMAN AUGUSTO ARTISTIZABAL había acabado de salir y le había dicho que realizaría una diligencia y que al rato volvía, además desconocía la procedencia o responsable de las armas encontradas en el inmueble.
Se deja constancia que no se realizaron capturas ya que el arma de fuego se halla en el interior de un cajón de la recepción donde se encontraba como encargado temporal del local el señor OMAR ALIRIO CRUZ PULIDO realizando únicamente la incautación de dicha arma, así mismo se incauta la munición hallada en el habitáculo que está debajo de la escalera de la cual tampoco se hallan responsables teniendo en cuenta que en el habitáculo no es utilizado por las personas que residen en el segundo piso, las armas se dejan a disposición de la fiscalía(…)”123.
En la relación de objetos examinados o incautados en el habitáculo debajo de las escaleras, que sirve de ingreso al primer y segundo nivel de la vivienda, se consignó en el informe antes citado: 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros “Una chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y POLICÍA, así mismo se hallo (sic).
Una caja con 30 cartuchos calibre 38l para revolver, una caja de con 8 cartuchos calibre 38 largo para revólver, 3 cartuchos calibre 32 para revólver, 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22 y tres cartuchos para fusil calibre 7.62mm”124.
Dados los anteriores hallazgos, el titular de la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, el 29 de mayo de 2011, solicitó la realización de las audiencias preliminares de control de legalidad de allanamiento y registro e incautación con fines de comiso y solicitud de orden de captura, en contra del ciudadano Oscar Augusto Aristizábal Duque125.
Las precitadas diligencias se adelantaron en la misma calenda ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que impartió legalidad a los procedimientos126 y ordenó la aprehensión de Aristizábal Duque127. Posteriormente, el 30 de mayo de 2011, LEGUIZAMÓN CARDOZO ordenó a los funcionarios de PONAL-SIJIN-ARMADOS ILEGALES establecer la identificación de las armas que presentan alterado los números de identificación o serie, para lo cual acudirá a perito balístico o experto en la materia128.
Con el fin de cumplir la antedicha orden, el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, el 1° de junio de 2011, solicitó al laboratorio de criminalística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizar estudio IBIS de las armas en mención y además aplicar los procedimientos correspondientes para lograr restablecer los 123 Folios 93 y 94, cuaderno de elementos materiales probatorios. 124 Folio 95, ibídem. 125 Formato de solicitud de audiencia preliminar de 29 de mayo de 2011, folios 115 y 116 del cuaderno de elementos materiales probatorios. 126 Acta de audiencia preliminar de 29 de mayo de 2011, folios 117 y 118, ibídem. 127 Orden de captura No. 037, folio 119, ibídem. 128 Formato de órdenes a policía judicial de 30 de mayo de 2011, folio 121, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros números de serie para establecer propietarios de las siguientes armas129.
Una vez efectuado el recuento procesal de lo acontecido al interior del proceso 2011-00108, procede la Sala a estudiar las dos órdenes que impartió el acriminado como titular de la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, las cuales son catalogadas por el órgano de instrucción como prevaricadoras. 6.5.1 De la orden de 10 de junio de 2010 Con el propósito de abordar el problema jurídico, oportuno se ofrece transcribir los términos en los que la Fiscalía General de la Nación, imputó y acusó el primer delito de prevaricato.
La imputación se efectuó así: “Cuáles son las conductas que se le atribuyen como constitutivas del delito de prevaricato por acción, que ocurrieron en Bogotá y se le atribuyen al doctor Leguizamón como autor, la primera, cuando emitió la orden del 10 de junio de 2011, con la que hizo devolución al señor German Aristizábal Giraldo de los seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga de munición de revolver de serie PAT 4202124, es decir hizo la devolución de municiones y partes de un arma, respecto de las cuales no estaba acreditado su legítima procedencia, pero que además no pertenecía al arma para la cual tenía permiso de porte, el cual se allegó en copia simple”130.
Por su parte la formulación de acusación se realizó en los siguientes términos: “La primera conducta por la que se acusa es haber emitido la orden de 10 de junio de 2011, con la cual hizo la devolución al señor German Augusto Aristizábal de seis cartuchos calibre 38 L y un tambor de carga de munición de revolver serie PAT 4202124, es 129 Formato de solicitud de análisis de EMP y EF FPJ12 de 1° de junio de 2011, folios 126 y 127, ibídem. 130 Récord 48:05 al 49:00, audiencia de 16 de noviembre de 2017. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros decir de municiones y partes de un arma respecto de las cuales no fue acreditada su legítima procedencia, pero que además la evidencia recolectada demostraba que no pertenecía al arma para cual tenía permiso de porte”131.
(…) “La decisión de 10 de junio de 2011, es manifiestamente contraria a la ley porque carecía el fiscal Leguizamón de sustento probatorio y soporte legal para haber ordenado la devolución al señor German Augusto de seis cartuchos 38 L y un tambor de carga de munición”132. Revisado lo anterior, para la Sala es claro que el primer cargo de prevaricato por acción se enrostró, por cuanto el 10 de junio de 2011, LEGUIZAMÓN CARDOZO dispuso la devolución a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, de seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124, sin haberse acreditado la legítima procedencia; sin embargo, también lo es que la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con la carga de señalar cuál fue la norma jurídica manifiestamente desconocida por el acusado, en tanto no basta con aducir que carecía el fiscal Leguizamón de sustento probatorio y soporte legal, cuandoquiera que, es necesario que se concrete la normatividad desconocida.
Sobre este deber, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: “Ese supuesto fáctico –desconocimiento de la prueba– por sí solo no llena el vacío sobre el elemento normativo del tipo manifiestamente contrario a la ley, el cual impone no solo la verificación de un cotejo entre el contenido de la resolución o dictamen y la ley, en orden a establecer su contradicción, sino la comprobación de que esa disonancia es de tal magnitud que revela el capricho o el interés particular, con desprecio del derecho aplicable.
Premisa a partir de la cual esta Corporación ha enfatizado que para una correcta, completa y clara definición de responsabilidad penal, 131 Récord 44:15 al 44:47, audiencia de 3 de marzo de 2018. 132 Récord 49:00 al 49:23, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros es necesaria la concreción del derecho violado o desconocido, siendo inadmisibles aquellas afirmaciones generales que se limitan a ratificar el supuesto normativo, sin concretarlo (CSJ SP, 28 nov. 2012, rad. 39198)133.
Entonces, la formulación de cargos, en lo que refiere al reato en comento, fue incompleta, pues, se itera, el titular de la acción penal no precisó la norma que en su sentir se violentó el acusado, al ordenar la devolución de seis municiones y un accesorio de revolver. Sin perjuicio de esta falencia en la demarcación fáctica y jurídica elaborada por el ente instructor, es del caso recordar que durante el allanamiento realizado a la vivienda ubicada en la carrera 68F No. 69 A– 12, se incautó, entre otros, el revolver marca Llama 38L serie IM2115V, de propiedad de German Augusto Aristizábal Giraldo, motivo por el cual el apoderado judicial de este último, el 8 de junio de 2011, solicitó a la Fiscalía que regentaba el acusado, la entrega del artefacto bélico, comoquiera que su representado contaba con permiso de porte (el cual anexó a la petición)134.
Atendiendo lo anterior, LEGUIZAMÓN CARDOZO el 10 de junio de 2011, profirió orden en la que dispuso: “Se procede a resolver la solicitud presentada por el defensor de Germán Augusto Aristizabal Giraldo de entrega de revolver marca Llama, calibre 38L, serie IM2115V. Por orden de esta fiscalía se realizo (sic) diligencia de allanamiento y registro en el inmueble ubicado en la carrera 68F No. 69A-12, la cual se llevo (sic) a cabo el día 28 de mayo del cursante año, por la policía judicial en el local del primer piso denominado La tare@.com, se encontró dentro de un cajón del escritorio de la recepción el revolver marca Llama, Calibre 38L, serie IM2115V, seis cartuchos calibre 38L, un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124 y una pistola de balines, el allanamiento y registro fue 133 CSJ SP4415 de 2019 de 16 de octubre de 2016, rad 55474, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 134 Folios 122 y 123, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros declarado legal por el juez 27 penal municipal de garantías de esta ciudad.
Escuchado en diligencia del interrogatorio con abogado del señor Aristizabal Giraldo indicó que el revolver es para la seguridad del establecimiento de comercio y que lo adquirió legalmente y tiene su permiso para porte vigente hasta el 6 de agosto de 2013 y que la otra pistola es de juguete. El abogado que acompaño (sic) al indiciado en el interrogatorio presenta petición de entrega del arma de fuego, atendiendo que se ha realizado el dictamen balístico que determina que es un arma de uso personal, que se esta (sic) acreditando la legal tenencia de la misma con el permiso para porte, no queda otra alternativo (sic) que OORDENAR (sic) LA ENTREGA en forma definitiva del revolver marca Llama, calibre 38L, serie IM2115V, seis cartuchos calibre 38L, un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT4202124 y una pistola de balines, atendiendo que esta ultima el perito conceptuó que no es un arma de fuego.
Ordénese a policía judicial haga la entrega de los elementos relacionados en el párrafo anterior, una vez se hayan realizado todas (sic) pruebas técnicas que se ordenaron anteriormente”135. Hasta este punto, no cabe duda y tampoco se discute que el procesado ordenó el 10 de junio de 2011, la devolución a Germán Augusto Aristizábal Giraldo, del revolver marca Llama 38L serie IM2115V, seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124.
Ahora, lo que corresponde es determinar si esa devolución atiende a una decisión manifiestamente contraria a la ley. Como primer aspecto, conviene precisar que, el reproche de la Fiscalía se centra en la entrega de seis cartuchos y el tambor de carga, pues a su juicio, el fiscal carecía de sustento probatorio y soporte legal para haber ordenado la devolución136; en otras palabras, no recrimina la entrega del arma, y ello tiene una explicación evidente, y es que el revolver marca Llama 38L serie IM2115V, tenía permiso de porte a nombre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, situación que reconoce desde la formulación de 135 Folio 112, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros imputación. En línea con lo anterior, es de resaltar que, contrario a lo adverado por el ente persecutor, desde la diligencia de registro y allanamiento, adelantada el 28 de mayo de 2011, en el inmueble de la carrera 68F No. 69 A– 12, se verificó con el Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, que la única arma allí encontraba contaba con permiso de porte; de hecho, así lo afirmó el patrullero Fredy Daniel Vargas Rodríguez, que acudió a la vista pública y relató que estuvo presente en el allanamiento y que, después de encontrar el revólver, se corroboró a través de llamada telefónica, que este contaba con salvoconducto137; además, se aprecia que los funcionarios de la SIJIN encargados de la diligencia, dejaron esta situación consignada en el informe de registro y allanamiento FPJ19 de 28 de mayo de 2011, transliterado en párrafos anteriores.
De suerte que, LEGUIZAMÓN CARDOZO al momento decidir la entrega de los tantas veces citados artefactos, contaba con lo siguiente: (i) informe de registro y allanamiento FPJ19, con los pormenores de lo ocurrido en la diligencia, puntualmente que el arma incautada tenía permiso de porte; (ii) entrevista rendida el 7 de junio de 2011, por Germán Augusto Aristizábal Giraldo, en el que comunica que tiene salvoconducto del arma, y, si bien esta última no ingresó al caudal probatorio, lo cierto es que, el acriminado refiere que escuchó al ciudadano en interrogatorio y la Fiscalía ningún reparó ni cuestionamiento presentó al respecto;
(iii) fotocopia del permiso de porte del revolver marca Llama 38L serie IM2115V, con vigencia hasta el 6 de agosto de 2013, a nombre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo; y, (iv) 136 Récord 49:07, audiencia de 7 de marzo de 2018. 137 Récord 53:04 audiencia de 29 de abril de 2021, segundo audio. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros solicitud del apoderado de este último, en la que depreca la devolución del revolver.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta los elementos relacionados, es apenas razonable que haya tomado la decisión de entregar el revólver, debido a que el dueño del mismo presentó un salvoconducto del artefacto a su nombre y vigente, pues el mismo era válido hasta el 6 de agosto de 2013. Ahora, reprocha la Fiscalía que no se verificó la autenticidad del documento; sin embargo, pasa por alto que el fiscal especializado, con fundamento en el informe rendido por los funcionarios de la SIJIN – MEBOG, sabía que en la diligencia de allanamiento se comprobó con el Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, que el arma tenía permiso; además, escuchó al propietario en interrogatorio quien le indicó que era suya y su porte estaba autorizado, afirmación que soportó presentando copia de la tarjeta expedida por el Ministerio de Defensa Nacional.
En cualquier caso, si la Fiscalía consideraba que el permiso exhibido por el ciudadano era falso, debió hacer el reproche y compulsar copias por el delito de falsedad en documento público, no obstante, lo cierto es que el ente investigador en ningún momento tachó de apócrifo el salvoconducto y en su teoría del caso ha reconocido la existencia del mismo a nombre de Aristizábal Giraldo.
Con relación a la entrega de seis municiones calibre 38, recuérdese que el permiso para porte de armas de uso personal, faculta llevar y emplear el elemento autorizado, lo que, por supuesto incluye los cartuchos de esta, es decir, no se requiere 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros un permiso adicional para el porte de las municiones con las que se utiliza el artefacto bélico.
Lo anterior, encuentra fundamento en el artículo 16 del Decreto 2335 de 1993, que al tenor literal reza: “ARTICULO
16. TENENCIA DE ARMAS Y MUNICIONES. Se entiende por tenencia de armas su posesión, dentro del bien inmueble registrado en el correspondiente permiso, del arma y sus municiones para defensa personal. La tenencia sólo autoriza el uso de las armas dentro del inmueble. al titular del permiso vigente y a quienes siendo sus moradores permanentes o transitorios asuman dicha defensa (…)” (Negrilla fuera del texto).
Aunado a ello, es preciso resaltar dos aspectos de la mayor importancia, el primero, que los seis cartuchos que devolvió el fiscal trece de la mentada unidad especializada, se descubrieron en el mismo cajón en el que se halló el revolver y en el local comercial de su portador y, el segundo, que el calibre de estos era idéntico al del arma.
Lo anterior para señalar que, con los elementos materiales probatorios de los que disponía el acusado y las dos circunstancias atrás reseñadas, era dable para este último concluir que los cartuchos eran propiedad de Aristizábal Giraldo, más aún si se tiene en cuenta que en el permiso se indica que el revolver tiene capacidad para seis municiones, justamente las mismas que se encontraron.
Situación diversa sería aquella en que LEGUIZAMÓN CARDOZO, hubiese entregado municiones de aquellas encontradas en el cuarto localizado fuera del establecimiento comercial y de un calibre diferente al del revolver que tenía salvoconducto, empero, como se ha explicado, ello no fue así. De otra parte, en lo que refiere al tambor de carga de 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros revolver con serie PAT 4202124, si bien se acreditó a través del informe de investigador de campo FPJ-13, de 24 de octubre de 2017, rendido por la perito balística Mary Ofelia Quevedo Martínez, que el elemento denominado cargador rápido para revolver no hace parte del mismo, si no que es un elemento adicional que se adquiere de manera independiente al arma.
Es decir, por una parte se compra el arma y por otra el cargador138, no menos cierto es que, el elemento en comento no se encuentra prohibido dentro del listado contenido en el Decreto 2535 de 1993, basta revisar las siguientes disposiciones: “CAPITULO II. ARMAS Y ACCESORIOS PROHIBIDOS ARTICULO 14. ARMAS PROHIBIDAS. Además de lo dispuesto en el artículo 81 de la Constitución Política, se prohíbe la tenencia y el porte en todo el territorio nacional de las siguientes armas, sus partes y piezas: a) Las armas de uso privativo o de guerra, salvo las de colección debidamente autorizadas, o las previstas en el artículo 9o. de este Decreto; b) Armas de fuego de cualquier calibre que hayan sido modificadas sustancialmente en sus características de fabricación u origen, que aumenten la letalidad del arma; c) Las armas hechizas, salvo las escopetas de fisto; d) Las que requiriéndolo carezcan del permiso expedido por autoridad competente; e) Las que el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta el desarrollo tecnológico, clasifique como tales.
PARAGRAFO. También está prohibida la tenencia o porte de artefactos fabricados sobre la base de gases venenosos, de sustancias corrosivas o de metales que por la expansión de los gases producen esquirlas, y los implementos destinados a su lanzamiento o activación.
ARTICULO 15. ACCESORIOS PROHIBIDOS. Se consideran de uso privativo de la Fuerza Pública las miras infrarrojas, laséricas o de 138 Folio 177, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros ampliación lumínica, los silenciadores y los elementos que alteren su sonido.
El comité de armas del Ministerio de Defensa Nacional, de que trata el artículo 31 de este Decreto, podrá autorizar a particulares el uso de algunos de estos elementos para competencias deportivas”. A propósito de este último aspecto, en el informe pericial en cita, se consignó: en el decreto 2535 de 1993 que rige lo relacionado con los tramites (sic) y el porte de armas de fuego actualmente en Colombia, no menciona dicho término (cargador rápido) ni especifica si se requiere permiso de adquisición y porte, tampoco menciona si es prohibido, ni los trámites administrativos legales para adquirir dicho cargador139.
Entonces, si el tambor de carga rápida, encontrado junto con el revolver y las municiones, no está incluido dentro de los accesorios vedados por la legislación colombiana, es apenas razonable que el funcionario haya efectuado su devolución, pues es un accesorio compatible con el revólver de propiedad de Aristizábal Giraldo. Sobre este tema se puede decir más, la Fiscalía General de la Nación, con el propósito de robustecer la teoría incriminatoria allegó el oficio No. 01.934.712 en el que INDUMIL da respuesta al investigador David Alexander Ramírez Osorio, en estos términos: “En respuesta a su solicitud de referencia 110016000092201500240, radicado en INDUMIL bajo synergy 01.923.310 de 12 de junio de 2017, me permito informar que una vez verificado en los archivos de la Industria Militar desde el año 2000, no se encontró registro de ninguna ventas (sic) para el señor GERMÁN AUGUSTO ARISTIABAL GIRALDO identificado con cédula de ciudadanía no. 80.189.188”140. 139 Folio 176, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 140 Folio 148 de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Entonces, si bien es cierto se probó que Germán Augusto Aristizábal Giraldo, no adquirió ante la entidad encargada de comercializar armas, municiones, explosivos y accesorios, también lo es que la defensa alegó que el revólver marca Llama 38L serie IM2115V, fue adquirido por el prenombrado ciudadano a través de una cesión que autorizó el Ministerio de Defensa Nacional, por conducto del Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, y así consta en el oficio N° radicado 0118001422302/MDN-CGFM-JEMC-SEMCA-DCCA- OFJUR-1.9141: “Con toda atención y en respuesta a su oficio de fecha marzo 05 de 2018, radicado ante Departamento bajo número interno 0118000825001 el 05 de marzo de 2018, de 2017 (sic), me permito comunicar que en el Sistema de Información de Armas, Explosivos y Municiones (SIAEM), el señor GERMAN AUGSUTO ARISTIZABAL GIRALDO, identificado con la cedula de ciudadanía 80189188, registra arma de fuego tipo REVOLVER, marca LLAMA, número de serie IM2115V, calibre 38L, capacidad de carga 6, novedad de adquisición “ALTA POR CESIÓN” con fecha 24/08/2007, última novedad registrada “DESCARGO POR PERDIDA” con fecha 18/11/2017 (…)”.
En ese orden de ideas, la información allegada por el ente instructor –ausencia de registro de venta a nombre de Aristizábal Giraldo-, no riñe con lo acreditado por la bancada acusada, por el contrario, lo explica, debido a que el arma no se adquirió a través de un contrato de compra venta, sino por un trámite de cesión, que dicho sea de paso, la Fiscalía no refutó ni alegó que no hubiese acaecido.
En similares términos debe indicarse que, le asiste razón al representante del órgano de persecución cuando señala que, el tambor de carga rápida no es un accesorio que se obtenga fácilmente y en cualquier lugar; sin embargo, debe tenerse en 141 Folio 200, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros cuenta que el Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos, señaló en el antedicho oficio que “este Departamento no lleva registro alguno de los aditamentos para armas de fuego”142.
En síntesis, de un lado, Germán Augusto Aristizábal Giraldo, obtuvo el revólver marca Llama 38L serie IM2115V a través de una cesión, de la cual solo se sabe la fecha -24 de agosto de 2007- y que el Ministerio de Defensa Nacional lo autorizó, es decir, se desconocen los pormenores de la misma y, de otro, si bien el tambor de carga rápida de revólver es un accesorio de armamento, también lo es que su porte no está prohibido y que, en todo caso, la autoridad encargada de su comercialización, no lleva un registro unificado.
Vistas así las cosas, no es cierto que LEGUIZAMÓN CARDOZO haya proferido la orden de 10 de junio de 2011, sin soporte probatorio y fáctico, pues como se reseñó, los medios con los que disponía en ese momento le permitían ordenar, sin contrariar el ordenamiento, la devolución de los seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124.
Ciertamente, el acusado contaba con razones suficientes para decretar la devolución de los efectos, basta recordar que: (i) el arma incautada -revolver marca Llama 38L serie IM2115V- tenía permiso de porte a nombre de German Augusto Aristizábal Giraldo; (ii) el prenombrado es el dueño del establecimiento de comercio en el que se encontró el arma, las municiones y el tambor de carga rápida;
(iii) los tres elementos bélicos se localizaron en el mismo cajón del escritorio de la recepción del local abierto al público; (iv) las seis municiones son del mismo 142 Folio 200, de la carpeta de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros calibre que el arma -38- y coinciden con el numero de cartuchos que se pueden cargar en los alveolos del artefacto;
(v) el tambor de carga rápida no es un accesorio prohibido por la normatividad vigente; y, (vi) el propietario del revolver solicitó su devolución y allegó el respectivo salvoconducto que autorizaba su porte y empleo. De suerte que, evaluando las condiciones y los elementos que tuvo en cuenta el titular de la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, no encuentra esta Sala que la decisión sea manifiestamente contraria a ley, máxime si se tiene en cuenta que el injusto de prevaricato por acción exige que la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse143.
En síntesis, respecto al prevaricato atribuido por la Fiscalía General de la Nación, frente a la decisión adoptada el 10 de junio de 2011, este Tribunal no encuentra que se reúnan todos los elementos del tipo objetivo, lo que inexorablemente implica que la conducta derive en atípica. 6.5.2 De la orden de 20 de enero de 2016 Culminado el anterior análisis, corresponde continuar con el estudio de legalidad de la orden emitida el 20 de enero de 2016, en la cual el enjuiciado, dentro de sus facultades como fiscal, archivó la indagación seguida en contra de Germán Augusto Aristizábal Giraldo.
La decisión objeto de debate estableció lo siguiente: 143 CSJ SP 8383-2017 de 7 de junio de 2017, rad 46206, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros “La indagación se inicia con el fin de verificar información suministrada por un ciudadano, consistente que en los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 B-05 y carrera 68 F No. 69 A-12, eran utilizados para el almacenamiento y comercialización de armas de fuego, tanto de uso personal, de uso restringido y privativo de la fuerza pública, hechas la (sic) verificaciones por la policía judicial el 27 de mayo de 2011, se ordenó el allanamiento y registro a los dos inmuebles, la diligencia se realizó el 29 del mismo mes y año, en el inmueble de las carrera 68F No. 69 B-05, se encontraron once armas de fuego, entre pistolas y revólveres, 13 proveedores, 610 cartuchos de defensa personal, se estableció que el inmueble era del señor OSCAR AUGUSTO ARISTIZABAL DUQUE, a esta persona se le solicitó orden de captura, en la misma audiencia de control de legalidad de las diligencias de allanamiento registro y como quiera que las armas y munición en concepto del perito balístico eran de defensa personal, se compulsó copias para ante los fiscales seccionales de esta ciudad, donde ya el proceso en contra de esta persona finalizó con sentencia condenatoria.
En el inmueble de la carrera 68 F No. 69 A-12, en el primer piso, donde funciona el establecimiento de razón social LA TARE@.COM se encontró en la recepción en un mueble de escritorio un revolver marca Llama, calibre de 38 Special, un tambor de carga de munición de revolver con serie PAT 4202124 y una pistola de balines a gas comprimido de color negra marca CLL, quien atendió a los miembros de la policía judicial indico (sic) que el establecimiento es de propiedad del señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO, el perito balístico en el informe de investigador de laboratorio FPJ-13 del 29 de mayo de 2011, determino (sic) que el arma de fuego tipo revolver que describió en el numeral 3.2 si es apta para realizar disparos y realizado el análisis y observación del elementos (sic) descrito en el numeral 3.13, se estableció que es un arma de fogueo, con morfología similar a a (sic) la de una arma de fuego tipo pistola, no tiene la capacidad de aceptar una unidad de carga cartucho, por lo cual se determina que no es arma de fuego y no es apta para realizar disparos y el proveedor descrito en el numeral 3.13.1, es utilizado como sistema de alimentación de armas de fogueo.
Sobre estos elementos es de anotar que se dispuso que la policía judicial escuchara en interrogatorio acompañado de su defensor al señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO, diligencia (sic) que se recibió el día 7 de junio de 2011, en ella explico (sic) que el revolver es de su propiedad, que tiene permiso vigente hasta el 6 de agosto de 2013, presento (sic) el documento del cual la policía judicial aporto (sic) una copia, en esa medida al ser un arma de uso personal, tener permiso para porte vigente y ante solicitud de la defensa se hizo devolución del arma de fuego y de la pistola de fogueo, en razón a que esta última no es arma de fuego y no requiere ningún tipo de permiso para su porte, esta situación no constituye conducta delictiva, por cuanto el revolver tiene permiso para porte y la otra no es arma de fuego. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros De otro lado, como se anotó en el informe de registro y allanamiento al inmueble arriba identificado, una vez se registró el local comercial se ingresa a la segunda planta por una puerta externa lateral, donde fueron atendidos por la señora CARMEN MYRIAM MORATO PEÑA, registrada la totalidad del segundo piso no se encontró ningún elemento material probatorio, posteriormente debajo de la escalera que da acceso al segundo piso, detrás de la puerta de color blanco que sirve (sic) ingreso al primero y segundo piso, en un habitáculo se encuentra una chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja con 30 cartuchos calibre 38 para revolver, tres cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22 y tres cartuchos para fusil calibre 7.62 mm, la munición como determino (sic) el perito es casi en su totalidad de uso personal a excepción de los 3 cartuchos calibre 7.62 que son para fusil, en razón a la existencia de estos tres cartuchos no se remitió a las fiscalías seccionales.
Desde que se realizó la diligencia de registro y allanamiento se indicó que el habitáculo que estaba debajo de la escalera no era utilizado por las personas del segundo piso, incluso los investigadores para garantizar la independencia de las dos partes del inmueble, es decir, del local comercial del primer piso y las habitaciones del segundo piso, realizaron dos actos de registro y allanamiento independientes, de allí queda claro que donde se encontraron estas municiones no es uso exclusivo del primero ni del segundo piso, así mismo la señora CARMEN MYRIAM MORATO PEÑA, les indico (sic) a los investigadores que en ese sitio no les era permito guardar cosas, en el mismo sentido en el interrogatorio que rindió con su abogado el señor GERMAN AUGUSTO ARISTIZABAL GIRALDO afirmo (sic) ser el propietario del inmueble, que no se explica la existencia de la munición debajo de la escalera, de un lado, porque en el último año han pasado más de tres inquilinos, y de otro, porque es un espacio que es mancomunado, puede ser utilizado incluso hasta por la clientela que entra normalmente al local, por eso la percepción de los investigadores que en el informe de registro y allanamiento que anotaron el hallazgo de la munición e indicaron sin hallar responsables, porque evidentemente es muy complicado por establecer quien de dejo (sic) allí la munición descrita anteriormente, no hay posibilidad alguna de despejar esta incógnita.
Con el análisis precedente se entra a adoptar la decisión que en derecho corresponde, que no es otra que la de ordenar el archivo de las diligencias conforme a lo previsto en el artículo 79 del C.P.P. que señala: “Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constante que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación…” sin perjuicio de que, si surgen nuevos elementos probatorios, la indagación pueda reanudarse se no ha prescrito la acción penal”144. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Antes de abordar el estudio de legalidad de la resolución, es forzoso indicar que, en la formulación de este cargo de prevaricato, la Fiscalía también pasó alto precisar la norma pretermitida por parte del acusado.
En efecto, se limitó manifestar lo siguiente: “Y la orden de archivo del 20 de enero de 2016 es manifiestamente contraria a la ley porque no podía afirmase la causal “imposibilidad de identificarse al sujeto activo”, cuando no realizó el Fiscal Leguizamón ningún acto investigativo para identificar el sujeto activo. Además, existían elementos probatorios e información que desvirtuaban lo que él afirmó en la decisión: No tuvo en cuenta el parentesco de Oscar Aristizábal y Germán Aristizábal; tampoco, la proximidad de los inmuebles; ni la coincidencia de haber hallado en los allanamientos a los dos inmuebles, realizados el mismo día municiones no adquiridas legalmente ni con el permiso de tenencia o almacenamiento legal.
Incorporó en la decisión afirmaciones contrarias a la verdad, para dar apariencia de legalidad a la misma”145. Tal y como se señaló en el acápite inmediatamente anterior, era deber del órgano de instrucción hacer alusión expresa al derecho violado o desconocido, pues para una completa y clara definición de responsabilidad penal, es necesaria la concreción, siendo inadmisibles aquellas afirmaciones generales que se limitan a ratificar el supuesto normativo, sin concretarlo146.
Pasando por alto el yerro de la Fiscalía, como el delito que convoca la atención de la Sala impone una comparación entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir, o como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó147; es de precisar que el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, regula el archivo de las diligencias de la siguiente manera: 144 Folio 95 al 97, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 145 Récord 48:58 al 50:08, audiencia de 7 de marzo de 2018. 146 CSJ SP4415 de 2019 de 16 de octubre de 2016, rad 55474, M.P. José Francisco Acuña Vizcaya. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros “ARTÍCULO
79. ARCHIVO DE LAS DILIGENCIAS. Cuando la Fiscalía tenga conocimiento de un hecho respecto del cual constate que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito, o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la actuación. Sin embargo, si surgieren nuevos elementos probatorios la indagación se reanudará mientras no se haya extinguido la acción penal”.
El anterior canon, debe acompasarse con lo dispuesto en el artículo 250 de la Constitución Política, que prevé: “ARTICULO 250. La Fiscalía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías.
Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio (…)”. Con el propósito de resolver el aserto jurídico, conviene remorar las siguientes circunstancias ocurridas al interior de la carpeta 2011-00108: (i) por información de fuente humana no formal, se tuvo conocimiento que en tres inmuebles de la ciudad de Bogotá, se almacenaban y comercializaban armas de fuego tanto de uso personal como de uso privativo de las fuerzas armadas148;
(ii) después de que la unidad investigativa realizó labores de vecindario y de corroboración de lo adverado por el informante, rindió informe con destino a la Fiscalía General de la 147 CSJ SP 8383-2017 de 7 de junio de 2017, rad 46206, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 148 Formato de fuente no formal FPJ26 de 10 de mayo de 2011. Folios 57 y 58, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Nación149;
(iii) repartida la carpeta a la Fiscalía Trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, el titular de esta -el procesado- ordenó que se entrevistara a la fuente humana150; (iv) después de efectuar esta labor, LEGUIZAMÓN CARDOZO encontró motivos fundados para allanar los tantas veces citados inmuebles151; y, (v) registradas las viviendas por parte de activos de la SIJIN – MEBOG, en ambas casas se encontraron armas y municiones152.
Así pues, hasta este punto es dable afirmar que el fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, dispuso de todas las actuaciones para corroborar la información suministrada por la fuente, al punto que ordenó el allanamiento de los inmuebles que esta refirió, hallando efectivamente un gran número de municiones, armas y prendas de vestir de la Policía Nacional.
Ahora, oportuno es diferenciar lo acontecido en cada una de las diligencias de registro para comprender el alcance de las actuaciones llevadas a cabo por el encartado. Entonces, recuérdese que en el inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 B-05, se hallaron en el establecimiento de 149 Informe ejecutivo FPJ2 de 13 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla, en el que informa de las gestiones realizadas en los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 B-05, carrera 68 F No. 69 A -12 y carrera 52 A No. 20-88 sur, después de recibir información de que en estos se almacenaban y comercializaban armas de uso privativos de las fuerzas armadas.
Folios 48 al 56, ibídem. 150 Orden a policía judicial de 18 de mayo de 2011, librada por HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, como fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, en la que ordena escuchar en entrevista a la fuente humana no formal. Folio 63, ibídem. 151 orden de allanamiento y registro a los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 B-05, carrera 68 F No. 69 A -12 y carrera 52 A No. 20-88 sur, de 27 de mayo de 2011.
Folios 67 al 70, ibídem. 152 (i) informe ejecutivo FPJ2 de 29 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que se comunica al fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, las actividades adelantadas en cumplimiento de la orden de allanamiento; (ii) informe de allanamiento y registro FPJ19 de 28 de mayo de 2011, suscrito por subintendente Gabriel Portilla Córdoba, en el que se describe el allanamiento y elementos encontrados durante el mismo al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-05;
(iii) acta de incautación de elementos de 28 de mayo de 2011; (iv) acta de incautación de armas de fuego de 28 de mayo de 2011, suscrita por el intendente Leonel Gaviera, subintendente Gabriel Portilla Córdoba y patrullero Jhon Edimson Prada, en la que relacionan las armas y municiones incautadas a Justiniano Andrés Vega Fabra; (v) acta de registro y allanamiento FPJ18 de 28 de mayo de 2011, del allanamiento practicado al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-05;
(vi) informe de registro y allanamiento FPJ19 de 27 de mayo de 2011, suscrito por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba y los patrulleros Fredy Vargas Rodríguez y Deymar Giraldo 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros comercio dentro de cajas de licor dos armas -sin salvoconducto- motivo por el cual Justiniano Andrés Vega Fabra, culminó capturado; así mismo, la mayoría de los elementos armamentísticos se descubrieron dentro de una habitación a la que solo tenía acceso Oscar Augusto Aristizábal Duque; así lo hizo saber a los uniformado María Aleida Giraldo Aristizábal, esposa del prenombrado y quien atendió la diligencia, cuando al llegar a la entrada de la habitación y encontrarla cerrada, esta comunicó que la llave la tenía su esposo y solamente él controlaba el ingreso; puntualmente en el informe de registro y allanamiento FPJ19 de 28 de mayo de 2011153, se consignó: “(…) la cual estaba cerrada con llave, se le pregunta a la señora MARIA ALEIDA GIRALDO ARISTIZABAL, sobre la llave que perite el acceso a dicha habitación, ella manifiesta que dicha llave es manejada únicamente por su esposo OSCAR AUGUSTO ARTISTIZABAL, y ante la necesidad existente de inspeccionar el contenido de dicho habitáculo, la señora autoriza el ingreso utilizando la fuerza”.
Por el contrario, en el allanamiento practicado a la residencia de la carrera 68 F No. 69 A -12, la situación fue completamente diversa, debido a que, dentro del establecimiento de comercio de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, solo se encontró el revólver marca Llama 38L serie IM2115V, seis cartuchos calibre 38L y un tambor de carga de revolver con serie PAT 4202124 y, como ya se ha explicado ampliamente, esa arma tenía salvoconducto.
Aunado a ello, las municiones de diversos calibres154 se descubrieron en una pequeña habitación debajo de las escaleras Pescador, en el que describen el allanamiento practicado al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 y los elementos encontrados en este. 153 Folios 82 al 87, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 154 Una caja de 30 cartuchos calibre 38L para revolver, una caja de con 8 cartuchos calibre 38 largo para revólver, 3 cartuchos calibre 32 para revólver, 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22 y tres cartuchos para fusil calibre 7.62mm. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros que conectan el primer y segundo piso, la cual no contaba con ningún tipo de seguridad y era de libre acceso.
Lo anterior, se dejó por escrito en el informe de registro y allanamiento FPJ19 de 28 de mayo de 2011155, en los siguientes términos: “(…) Una vez se realiza el registro casi en la totalidad de de (sic) la vivienda se observa un habitáculo debajo de la escalera detrás de la puerta color blanco en metal que sirve de ingreso al primer y segundo piso de la casa, donde al registrarlo se halla una chaqueta color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y POLICÍA, así mismo se hallo (sic) munición de diferentes calibres sin hallar responsables de las mismas ya que la señora CARMEN MYRIAM MORATO PEÑA manifiesta que en este habitáculo no le es permitido guardar objetos, así mismo el señor OMAR ALIRIO CRUZ PULIDO, (a quien se le tomó entrevista) quien se encontró presente en el local del primer piso de la casa, manifestó ser empleado y estar encargado del mismo ya que su jefe el señor GERMAN AUGUSTO ARTISTIZABAL había acabado de salir y le había dicho que realizaría una diligencia y que al rato volvía, además desconocía la procedencia o responsable de las armas encontradas en el inmueble.
Se deja constancia que no se realizaron capturas ya que el arma de fuego se halla en el interior de un cajón de la recepción donde se encontraba como encargado temporal del local el señor OMAR ALIRIO CRUZ PULIDO realizando únicamente la incautación de dicha arma, así mismo se incauta la munición hallada en el habitáculo que está debajo de la escalera de la cual tampoco se hallan responsables teniendo en cuenta que en el habitáculo no es utilizado por las personas que residen en el segundo piso, las armas se dejan a disposición de la fiscalía(…)”.
Así pues, véase como las condiciones en las que se encontraron los armamentos distan ostensiblemente, pues, de un lado, en el primer inmueble, el lugar en donde se halló la mayor parte de la evidencia física estaba a cargo de una persona, mientras que en el segundo, no fue posible encontrar a un responsable y, de otro, la única arma incautada en la segunda vivienda tenía permiso de porte, situación que no ocurrió con los efectos descubiertos en las cajas de licor y que justamente llevó a los uniformados a aprehender al ciudadano que se encontraba a cargo del local. 155 Folios 93 al 95, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Y lo anterior se vio reflejado en las actuaciones que desplegó LEGUIZAMÓN CARDOZO, ya que debe tenerse en cuenta que el 29 de mayo de 2011, el precitado solicitó las audiencias preliminares de control de legalidad de allanamiento y registro e incautación con fines de comiso y solicitud de orden de captura, en contra del ciudadano Oscar Augusto Aristizábal Duque, justamente el encargado de la habitación de la vivienda localizada en la carrera 68 F Nº 69 B-05, en la que se descubrieron múltiples armas y municiones.
Además, téngase en cuenta que el ciudadano Aristizábal Duque, fue procesado por el delito de fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones; es más, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, lo condenó por ese reato y este Tribunal, en proveído de 16 de diciembre de 2014, con ponencia del magistrado Fernando Adolfo Pareja Reinemer, confirmó la sanción. En este punto, imperioso es realizar dos precisiones, la primera, hace referencia a la remisión que efectuó el acusado del proceso seguido en contra de Oscar Augusto Aristizábal Duque, a la Dirección Seccional de Fiscalías y, la segunda, respecto a la compulsa de copias que se efectuó en el fallo antes citado emitido por esta Corporación. Ciertamente, la Fiscalía General de la Nación, reprochó que el encartado solo remitió la investigación de Aristizábal Duque y omitió realizar lo propio con la del ciudadano Aristizábal Giraldo; sin embargo, ello es apenas lógico, pues las armas encontradas en el inmueble de propiedad del primero eran de uso personal, 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros mientras que, en el segundo allanamiento, se encontraron tres cartuchos para fusil calibre 7.62mm, que son de empleo privativo de las fuerzas armadas, motivo por el cual el conocimiento debía continuar a cargo de una fiscalía especializada, conforme lo prevé el numeral 23 del artículo 35 de la Ley 906 de 2004156.
Ahora, es muy extraño que la Fiscalía, de un lado, reproche que no se envió la carpeta a la Dirección Seccional de Fiscalías y, al mismo tiempo, en la acusación manifieste que en la resolución de 20 de enero de 2016, se faltó a la verdad al afirmar que lo relacionado con la chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y Policía, una caja con 30 cartuchos calibre 38 para revolver, una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo, 3 cartuchos calibre 32 para revolver, tres cartuchos calibre 9mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM fue remitido a las Fiscalías Seccionales, cuando ciertamente si se revisa la orden bajo estudio, se consignó todo lo contrario, puntualmente que en razón a la existencia de estos tres cartuchos (refiriéndose a los de fusil calibre 7.62m) no se remitió a las fiscalías seccionales.
De otra parte, con relación a la compulsa de copias, es de precisar que expresamente el Tribunal ordenó: “como se estableció que los hechos condenados en esta sentencia son los correspondientes a allanamiento efectuado en la carrera 68 F N° 69B-05 de Bogotá, se compulsarán copias a la Fiscalía para que se investiguen, si no lo han hecho, los derivados del allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 de Bogotá, según informe de registro y allanamiento 156 ARTÍCULO
35. DE LOS JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS. Los jueces penales de circuito especializado conocen de: 23. De los delitos señalados en el artículo 366 del Código Penal. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros FPJ19 visto a folios 91 a 93 del juzgado” (Negrilla fuera del texto)157.
Como puede apreciarse, esta Corporación no compulsó copias para que se investigara la actuación del fiscal LEGUIZAMÓN CARDOZO, como mal parece entenderlo el delegado del ente investigador en este asunto, sino que este cuerpo colegiado, al percatarse que en ambos inmuebles se hallaron armas y municiones, ordenó que se investigue, si no se había hecho, qué había ocurrido en la otra vivienda.
Retomando, el acusado, después de ordenar los plurimentados allanamientos, legalizar las diligencias y los elementos incautados ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y solicitar captura en contra de Oscar Augusto Aristizábal Duque, el 30 de mayo de 2011, ordenó a los funcionarios de PONAL- SIJIN-ARMADOS ILEGALES establecer la identificación de las armas que presentan alterado los números de identificación o serie, para lo cual acudirá a perito balístico o experto en la materia158.
Véase entonces que el enjuiciado dispuso actos de investigación encaminados a esclarecer los sucesos; sin embargo, la indagación se estancó, porque no le era dable establecer quién había dejado las municiones encontradas debajo de la escalera de la casa localizada en la carrera 68 F No. 69 A -12, lo que cobra mayor fuerza si se tiene en cuenta, de un lado, que el único vinculado con ese inmueble –Germán Augusto Aristizábal Giraldo- se presentó voluntariamente a la Fiscalía, 157 Folio 18, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 158 Formato de órdenes a policía judicial de 30 de mayo de 2011, folio 121, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros rindió entrevista, exhibió permiso de porte para el arma incautada en el establecimiento de comercio de su propiedad y explicó que la habitación en la que se hallaron los efectos bélicos es de libre acceso, tanto para los clientes de su local como para los arrendatarios del segundo nivel, quienes por demás eran tres en el último año y, de otro, la fuente humana no suministró más información, pues la Fiscalía no pudo garantizar la seguridad que esta requería, debido a que negó su acceso al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación. Sobre la negativa de ingreso al mentado programa, dentro del caudal probatorio, se encuentran los oficios con número 201925, suscritos por el jefe de la oficina del Programa de Protección y Asistencia dirigidos a LEGUIZAMÓN CARDOZO y a Heidy Johana Granados Cruz, en los que se consignó: “En atención a la solicitud de protección impetrada en su beneficio, y su núcleo familiar, de manera atenta me permito comunicarle que esta Oficina adelantó evolución de amenaza y riesgo y determinó que no reúnen los requisitos previstos en la Resolución No. 0-5101 de 2008, para la incorporación al Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, norma rectora de nuestro programa, para implementar en su favor alguno de los esquemas protectivos propios de nuestra competencia, entre otros aspectos, no se configura las exigencias previstas en el numeral 3-3 y 16-5, literal a numeral 9° del artículo 4°, en armonía con el artículo 16 numeral 1°de la Resolución 0-5101 de 2008, en los que se establece como fundamento de la Protección, que exista consentimiento y nexo causal directo entre la participación eficaz en un proceso penal y los factores de amenaza o riesgo derivados de esa participación de los candidatos a protección, razón por la cual se dispuso su No Vinculación”159.
En la misma línea, conviene precisar que, el uso mancomunado de la habitación situada debajo de las escaleras del inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12, es un aspecto que se conoce desde la diligencia de allanamiento, es 159 Folio 205 y 206, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros decir, esta situación no solo la expuso Aristizábal Giraldo, en la entrevista que rindió. Ciertamente, en el informe del allanamiento a la vivienda ubicada en carrera 68F No. 69 A– 12, los uniformados expresamente informaron que el habitáculo en el que se descubrieron las armas se localizaba en el corredor que conectaba el primer y segundo piso; así mismo, precisaron que no se efectuaron capturas porque no fue posible establecer alguna persona responsable de ese espacio.
Concatenado todo lo anterior con lo normado en los artículos 79 del Código de Procedimiento Penal y 250 de la Carta Política, se puede afirmar que con los elementos de los que disponía LEGUIZAMÓN CARDOZO, después de los esfuerzos investigativos realizados, le era dable decretar el archivo de las diligencias. En efecto, el fiscal como titular de la acción penal, después de ejecutar los actos que consideró pertinentes, entrevistar al único vinculado al proceso y tratar de obtener mayor información a través del informante, concluyó, que no era posible determinar el sujeto agente de la conducta delictual.
En similares términos, oportuno se ofrece rememorar que el delito de prevaricato por acción no se configura por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de los medios probatorios, como tampoco se proyecta en el acierto o desacierto de la providencia investigada, tema restringido al estudio y decisión de las instancias160. 160 CSJ decisión de00205 de diciembre de 2007, rad 27290, M.P. Javier Zapata Ortiz, reiterada en SP 8383- 2017 de 7 de junio de 2017, rad 46206, M.P. Eyder Patiño Cabrera. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Así pues, el análisis que efectuó el acusado de la evidencia física con la que contaba y las circunstancias del caso, no se advierte de ninguna manera como irrazonable o alejado del ordenamiento, en otras palabras, la Sala no encuentra que la decisión de archivo haya estado alejada de soporte fáctico y probatorio y que los medios de prueba recabados hasta el momento, indefectiblemente condujeran a concluir que se podía establecer, sin mayor esfuerzo, el responsable de la conducta punible.
Ahora, comoquiera que se reprochó la falta de comunicación al agente del Ministerio Público, de la orden de archivo de 20 de enero de 2016, es de precisar que la bancada acusada reconoció tal situación y explicó que el acto de notificación se delegó al asistente del despacho, empero, el funcionario no realizó la labor y se percató de ello hasta la audiencia de formulación de imputación -16 de noviembre de 2017-, calenda en la que ordenó que el representante de la Procuraduría General de la Nación, sea enterado de la resolución adoptada, acto que se completó según el ejemplar allegado por el procesado161, en el que dicho sea de paso, ninguna observación realizó el procurador asignado.
De cara a lo anterior, es claro que LEGUIZAMÓN CARDOZO, actuó con poca diligencia, pues si bien se comprende que las tareas administrativas del despacho las ejerce el auxiliar, no menos cierto es que él debió verificar que la comunicación se formalizara en tiempo. Sin perjuicio de ello, para la Sala la conducta descuidada del encartado, de ninguna manera puede representar relevancia dentro del escenario punitivo, a lo sumo, una actuación en el campo disciplinario, pero en todo caso, 161 Folio 204, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros alejada de los linderos del prevaricato por acción, que requiere de un comportamiento grosero y abiertamente encaminado a contrariar el ordenamiento jurídico.
En suma, como el delito bajo examen sólo trasciende al escenario penal cuando la resolución del caso se torna manifiestamente contraria e ilegal o indiscutiblemente alejada de la realidad probatoria, la conclusión es que en el sub lite no se reúne el ingrediente normativo que demanda el prevaricato por acción, motivo más que suficiente para concluir que la conducta deriva en atípica.
Sintetizando los razonamientos esbozados en este acápite, es de señalar que la Fiscalía General de la Nación, no cumplió con la carga de demostrar la concurrencia de todos los elementos del injusto en comento, motivo por el cual, ni siquiera se superó el análisis de tipicidad objetiva, lo que releva a esta colegiatura de cualquier análisis adicional, pues, se itera, las conductas son atípicas. 6.6 Del prevaricato por omisión El injusto en comento se encuentra regulado en el artículo 414 del Código Penal, de la siguiente manera: “ARTICULO 414.
PREVARICATO POR OMISION. El servidor público que omita, retarde, rehuse o deniegue un acto propio de sus funciones, incurrirá en prisión de treinta y dos (32) a noventa (90) meses, multa de trece punto treinta y tres (13.33) a setenta y cinco (75) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ochenta (80) meses” Frente a este punible la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado: 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros a) El sujeto activo debe ser un servidor público en cualquiera de sus diversas modalidades (miembro de una corporación pública, empleado o trabajador del Estado y de las entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, miembro de la fuerza pública, particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, funcionario o trabajador del Banco de la República, integrante de la Comisión Nacional Ciudadana para la lucha contra la corrupción, o quien administre los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política), ya que se trata de uno de los denominados por la doctrina y la jurisprudencia como delitos especiales, en los cuales sólo puede ser autor de la conducta típica quien cumpla las condiciones especiales previstas en la norma. b) Es un delito de omisión propia, es decir de mera conducta o actividad, lo cual significa que el comportamiento típico se realiza con la sola acción omisiva, o con la simple infracción del deber de actuar, sin exigir la causación de un resultado específico separable de ella.
El delito de omisión se traduce siempre en la negación de una acción que el sujeto está obligado a realizar, o en el incumplimiento de un deber jurídico que le ha sido impuesto, y en tales condiciones, la omisión no existe per se, sino sólo en la medida que preexista un mandato que obliga a una determinada acción, en otros términos, debe suscitarse dentro de la órbita funcional del sujeto. c) Se trata de un tipo penal de conducta alternativa susceptible de ejecutar mediante uno de los verbos rectores en él contenidos, esto es, omitir, retardar, rehusar o negar algún acto comprendido dentro de las funciones que debe realizar el funcionario, bastando, en consecuencia, para que la conducta típica se entienda ejecutada, la constatación material de una cualquiera de ellas, con independencia de las otras. d) Es un tipo penal en blanco, en el cual el supuesto de hecho que contiene la conducta que la normatividad ordena o prohíbe, aparece consagrado total o parcialmente en una norma de carácter extrapenal, que debe preexistir al momento de la realización de ésta y a la cual se debe acudir para darle contenido al precepto.
Así las cosas, para la realización del juicio de tipicidad en el delito de prevaricato por omisión, es condición necesaria establecer la norma extrapenal que asigna al sujeto activo la función que omitió, rehusó, retardó o denegó, y/o el plazo para hacerlo, al igual que su preexistencia al momento de la realización de la conducta, con el fin de poder constatar el cumplimiento del tipo penal objetivo. e) El bien jurídico protegido lo constituye la administración pública, ya que cuando el funcionario público incumple un acto propio de sus funciones, no solamente infringe el deber de servicio y el compromiso de lealtad, sino que perturba el correcto funcionamiento de la administración pública y frustra las 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros expectativas que tienen los administrados, afectando su legitimidad y la confianza en sus instituciones. f) De otra parte, atendiendo a su estructura subjetiva, se clasifica como un tipo penal esencialmente doloso, exigencia que entraña la confluencia de sus dos componentes, el cognitivo, que exige que quien realiza la conducta tenga conciencia de que es objetivamente típica, y el volitivo, que comporta querer realizarla, lo cual implica que el servidor público debe saber que la ley le impone la obligación de actuar, y no obstante ello, decide voluntariamente no hacerlo, o negarse a realizarlo, o tardíamente, con conciencia de que desatiende el deber funcional asignado legalmente y que su conducta es objetivamente típica”162 Así pues, el prevaricato por omisión se trata de: (i) un delito con sujeto activo calificado, de mera conducta y verbo rector alternativo compuesto;
(ii) un tipo penal blanco, pues remite a otra normatividad que contiene la función desconocida por el sujeto agente; (iii) un injusto que atenta contra el bien jurídico de la administración pública; y, (iv) solo se presenta bajo la modalidad dolosa. De manera que, para que se configure el reato, un servidor público debe omitir, retardar, rehusar o denegar, un acto propio de sus funciones, y tal conducta debe ocurrir de manera dolosa, es decir, el agente debe tener el conocimiento y la voluntad de, se itera, omitir, retardar, rehusar o denegar la función a la que está obligado.
Previo a realizar el análisis de fondo, y atendiendo lo adverado por la bancada acusada y el representante de la Procuraduría General de la Nación, es del caso precisar cuál fue el hecho jurídicamente relevante por el que se imputó el delito en comento. Así, oportuno es trascribir la imputación que efectuó el 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros órgano de instrucción el 16 de noviembre de 2017: “Se le atribuye al doctor HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO la conducta constitutiva del delito de prevaricato por omisión, que ocurrió entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, y él es el autor de esa conducta porque él era el fiscal que tenía asignado ese caso, quien realizó la conducta punible que ahora me voy a permitir explicar, cumple con ser el sujeto activo de la conducta, porque para la época de los hechos era el fiscal trece la Unidad Especializada y tenía la calidad de servidor público, la conducta verbo rector que se le atribuye es el de haber omitido, verbo omitir, entre el periodo del 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, realizar algún acto investigativo dentro del radicado 110016000027201100108 (…)”163.
Por su parte en la audiencia de formulación de acusación, indicó: “Omitió entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, realizar algún acto investigativo dentro del radicado 110016000027201100108 para verificar que lo afirmado por German Augusto Aristizábal Giraldo en su interrogatorio correspondiera con la verdad, si el supuesto salvoconducto expedido para la tenencia del revolver marca Llama 38 L serie IM 2115V, realmente existía y había sido expedido por INDUMIL, si había adquirido legalmente en INDUMIL los seis cartuchos calibre 38 L y el tambor de carga de munición de revolver con serie PAT 4202124 que devolvió en orden del 10 de junio de 2011, sin que ni siquiera lo solicitara el indiciado o su defensor y no hizo nada para establecer quién podía ser el responsable del almacenamiento de una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 para revólver; tres cartuchos calibre 9 mm para pistola; ocho cartuchos calibre 32 marca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre y tres cartuchos calibre 7.62 para fusil, que fueron encontrados durante el allanamiento y registro al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12 el 28 de mayo de 2011, el cual era de propiedad de propiedad de Germán Augusto Aristizábal Giraldo.
El fiscal Leguizamón tenía a su disposición la siguiente información que justificaba que realizara actos investigativos pues probaban hechos indicadores de responsabilidad: 1. Los certificados catastrales número 350016 y 350023, así como las matrículas inmobiliarias número 050C00013123 y 050C00183931 correspondientes a los inmuebles ubicados en la carrera 68 F No. 69 162 CSJ AP 5262-2016 de 10 de agosto de 2016, rad 42007, M.P. Luis Guillermo Salazar Otero, reiterada en SP1316-2019 de 10 de abril de 2019, rad 54973, M.P. Patricia Salazar Cuéllar. 163 Récord 28:40 al 30:11, audiencia de 16 de noviembre de 2017. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros B-05 y carrera 68 F No. 69 A – 12, los registros figuraban para el primero a nombre de María Fabiola Aristizábal Giraldo y el segundo de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, el fiscal no indagó por el grado de parentesco de estas personas a pesar de la coincidencia en los apellidos. 2.
En los inmuebles ubicados carrera 68 F No. 69 B-05 con el letrero de “mercado Aristi rancho y licores” y en la carrera 68 F No. 69 A – 12, con el letrero comercial “Comcel”, en los allanamientos realizados el 28 de mayo de 2011, fueron encontrados armas y municiones que carecían de autorización legal para su tenencia y almacenamiento, así como prendas de uso privativo de la SIJIN y de las fuerzas militares. 3.
El señor Oscar Augusto Aristizábal Duque padre del señor de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, aceptó su responsabilidad por las armas y municiones encontradas en el allanamiento realizado el 28 de mayo de 2011, al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 B-05 con el letrero de “mercado Aristi rancho y licores”. 4. Los seis cartuchos calibre 38 L y el tambor de carga de munición de revólver con serie PAT 4202124 no formaban parte del revólver marca Llama 38 L serie IM2115V como consta en las tomas fotográficas DSC-0111 y DSC-0112 que integraban el informe de policía judicial de 29 de mayo de 2011. 5.
No obraba en la actuación soporte de INDUMIL que respaldara que los seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga de munición de revólver con serie PAT 4202124 encontrados en el inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A – 12, con el letrero comercial “Comcel”, hubieran sido adquiridos legalmente por Germán Augusto Aristizábal Giraldo. 6.
En un lugar que no era de acceso a la clientela de los locales como los demuestran las tomas fotográficas DSC-0118, DSC-0119, DSC- 0120, DSC-0121, DSC-0122 y DSC-0123 que formaban parte del informe de investigador de policía judicial entregado al fiscal Leguizamón el 29 de mayo de 2011, y al que no tenía acceso la inquilina del segundo piso del inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A – 12, como ella lo dijo en su entrevista, fueron encontrados una chaqueta de color verde oliva con logos distintivos de la SIJIN y la policía, así como una caja de 30 cartuchos calibre 38L para revolver, una caja de con 8 cartuchos calibre 38 largo para revólver, 3 cartuchos calibre 32 para revólver, 3 cartuchos calibre 9 mm para pistola, 8 cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre 22 y tres cartuchos calibre 7.62mm para fusil.
Tal información y elementos no fueron objeto de valoración ni verificación alguna por el fiscal Leguizamón, no solicitó ni revisó las tomas fotografías de los elementos incautados y el plano de los sitios donde fueron hallados, que fueron puestas a disposición con informe ejecutivo de 29 de mayo de 2011”164. 164 Récord 26:22 al 31:46, audiencia de 7 de marzo de 2018. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros En absoluto desconocimiento de la atribución fáctica realizada en la audiencia de formulación de imputación y acusación, el representante de la Fiscalía General de la Nación, durante los alegatos de clausura, afirmó: “Significa que el señor fiscal debió continuar con la etapa procesal que corresponde al proceso penal, para efectos de llegar a una imputación, luego presentar el escrito de acusación y después llegar al juicio oral y no lo hizo como correspondía, por eso la Fiscalía ha hablado de prevaricato por omisión, porque deliberadamente deja de hacer lo que tenía que hacer, lo que estaba obligado de manera funcional y legal a hacer, como fiscal le correspondía de acuerdo a las evidencias que existían en la carpeta continuar la investigación hasta hacer la imputación y llegar a la etapa de juicio oral, por eso la Fiscalía imputó el delito de prevaricato por omisión”165.
Estudiadas las anteriores transcripciones, para la Sala es claro que en este caso, el ente persecutor, endilgó el injusto en comento por cuanto según su teoría, entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, el procesado omitió realizar algún acto investigativo dentro del radicado 2011-00108; puntualmente, reprochó que pasó por alto verificar que lo adverado por German Augusto Aristizábal Giraldo, correspondía a la verdad, si el salvoconducto presentado por aquel verdaderamente existía o si había adquirido los cartuchos y tambor que devolvió el 10 de junio de 2011; igualmente, reparó que omitió indagar quién podría ser el responsable del almacenamiento de una caja con treinta cartuchos calibre 38, una caja con ocho cartuchos calibre 38 largo, tres cartuchos calibre 32, tres cartuchos calibre 9mm, ocho cartuchos calibre 32 marca REM, un proveedor de color pavoneado para pistola con diez cartuchos calibre 7.62 para fusil, todos hallados en el allanamiento al inmueble ubicado en la carrera 68 F No. 69 A -12, el 28 de mayo de 2011, por orden que en ese momento libró LEGUIZAMÓN CARDOZO. 165 Récord 42:24 al 43.36, audiencia de 9 de septiembre de 2021. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Aunado a lo anterior, censuró que el acriminado no reparó en el grado de parentesco de los propietarios de los dos inmuebles allanados, como tampoco lo hizo respecto de Oscar Augusto Aristizábal Duque, quien además de ser padre de Germán Augusto Aristizábal Giraldo, aceptó los cargos formulados dentro del proceso que la Fiscalía inició en su contra después de registrar su vivienda y encontrar armas y municiones.
En otras palabras, el prevaricato por omisión no se imputó porque el fiscal acusado omitió continuar la investigación hasta hacer la imputación y llegar a la etapa de juicio oral, sino por no adelantar ninguna labor de investigación en la indagación bajo el radicado 2011-00108, entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, de suerte que, bajo la demarcación fáctica imputada y acusada por el titular de la acción penal, procede la Sala a estudiar el caso.
Sea lo primero indicar que, al revisar el fundamento del cargo de prevaricato por omisión, salta a la vista que la Fiscalía empleó los mismos razonamientos para endilgar el delito de prevaricato por acción. En efecto, al atribuir el antedicho injusto por la orden de entrega de 10 de junio de 2011, reprochó que LEGUIZAMÓN CARDOZO, no verificó que los seis cartuchos calibre 38L y el tambor de carga de revolver serie PAT 4202124, se habían adquirido legalmente y pasó por alto que eran parte del arma; igualmente, al endilgar el prevaricato por la resolución de archivo de 20 de enero de 2016, indicó no adelantó ningún acto investigativo para identificar el sujeto activo.
Además, existían elementos probatorios e información que desvirtuaban lo que él afirmó en la decisión: No tuvo en cuenta el parentesco de Oscar Aristizábal y Germán Aristizábal; tampoco, la proximidad de los 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros inmuebles; ni la coincidencia de haber hallado en los allanamientos a los dos inmuebles, realizados el mismo día municiones no adquiridas legalmente ni con el permiso de tenencia o almacenamiento legal.
Incorporó en la decisión afirmaciones contrarias a la verdad, para dar apariencia de legalidad a la misma. De manera que, si bien el titular de la acción penal cimentó ambos punibles en el hecho de que el encartado dejó de realizar determinados actos de investigación, lo cierto es que, en la teoría de acusación, la ausencia de gestión del fiscal implicó, de un lado, que se agotara el punible de prevaricato por omisión y, de otro, que derivado de esa inactividad se profirieran decisiones manifiestamente contrarias a la ley.
Ahora, no es cierto que el encartado haya omitido verificar que lo adverado por German Augusto Aristizábal Giraldo, correspondía a la verdad, puntualmente lo que refiere al permiso de porte del arma. En efecto, debe tenerse en cuenta los siguientes aspectos, que ya han sido reiterados a lo largo de la sentencia: (i) desde la diligencia de allanamiento y registro, llevada a cabo el 28 de mayo de 2011, los funcionarios de la SIJIN que intervinieron, corroboraron a través de llamada telefónica con el Departamento Control Comercio de Armas Municiones y Explosivos que el revólver marca Llama 38L serie IM2115V, tenía salvoconducto vigente, recuérdese que así lo comunicó el patrullero Fredy Daniel Vargas Rodríguez, que estuvo presente en el allanamiento166;
(ii) LEGUIZAMÓN CARDOZO entrevistó directamente al indiciado, y aunque la entrevista no ingresó al plexo probatorio, el fiscal trece de la unidad especializada así lo consignó en las ordenes de 10 de junio de 166 Récord 53:04 audiencia de 29 de abril de 2021, segundo audio. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros 2011 y 20 de enero de 2016, aspecto sobre el que, ningún reparo planteó el ente persecutor; y, (iii) recibió copia del permiso del porte del arma incautada.
Así, el fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, contrario a lo que sostiene el ente investigador, sí cotejó que lo afirmado por el ciudadano Aristizábal Giraldo, se correspondía con la verdad, de hecho, solo por la verificación que efectuó tomó la decisión de 10 de junio de 2011, en la que resolvió entregar el revólver calibre 38, seis municiones de idéntico calibre y un tambor de carga rápida.
Sobre la entrega de las municiones y el accesorio bélico, censuró la parte acusadora que el abogado de Aristizábal Giraldo, en el memorial enviado el 8 de junio de 2011, solo requirió la entrega del revólver, empero, el acriminado decidió devolver todos los efectos. De cara a ello, conviene rememorar que LEGUIZAMÓN CARDOZO disponía de la siguiente información: (i) las seis municiones y el tambor de carga se encontraron en el mismo cajón en el que se halló el revólver objeto de la solicitud y dentro del inmueble de propiedad del portador legítimo de este;
(ii) las municiones eran del mismo calibre que el arma y la cantidad -6- coincidía con la capacidad de esta; y, (iii) el accesorio es compatible con el revólver incautado. Entonces, aunque le asiste razón a la Fiscalía cuando afirma que el representante de legal de Germán Augusto, no solicitó la devolución de los antedichos artefactos bélicos, lo cierto es que, la información de la que disponía el procesado le permitía inferir razonablemente que estos pertenecían al arma y eran propiedad del solicitante. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros De otra parte, puntualizó el órgano persecutor que el acusado no hizo nada para establecer quién podía ser el responsable del almacenamiento de una caja de 30 cartuchos calibre 38 para revólver; una caja con 8 cartuchos calibre 38 largo; 3 cartuchos calibre 32 para revólver; tres cartuchos calibre 9 mm para pistola; ocho cartuchos calibre 32 maca REM; un proveedor de color pavonado para pistola con 10 cartuchos calibre y tres cartuchos calibre 7.62 para fusil; sin embargo, tal afirmación debe examinarse detenidamente.
Ciertamente, si se revisa la carpeta 2011-00108 salta a la vista que esta aseveración se cae de su peso, pues basta recordar que, desde que la célula fiscal a cargo del procesado asumió la investigación, se desplegaron las siguientes misiones de trabajo para esclarecer los hechos puestos en su conocimiento. (i) El 18 de mayo de 2011, el fiscal trece de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, ordenó escuchar en entrevista al informante o fuente humana que suministro (sic) la información sobre la existencia de los inmuebles que son utilizados para el almacenamiento y alquiler de armas de uso privativo de las FF.MM.167.
(ii) El 24 de iguales mes y año la unidad investigativa conformada por el subintendente Gabriel Portilla Córdoba y el patrullero Wilmar González Muñoz, entrevistó a la fuente humana168 y ampliaron la información suministrada el 26 siguiente169. 167 Formato de órdenes a policía judicial de 18 de mayo de 2011, folio 63 del cuaderno de elementos materiales probatorios. 168 Formato de investigador de campo FPJ11 de 24 de mayo de 2011, folio 64, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 169 Formato de investigador de campo FPJ11 de 26 de mayo de 2011, folio 65, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros (iii) Con fundamento en los datos aportados y las averiguaciones realizadas por los funcionarios de policía, el 27 de mayo de 2011, el procesado encontró motivo fundando para ordenar el allanamiento y registro de los inmuebles ubicados en la carrera 68F No. 69 B – 05, carrera 68 F No. 69 A – 12 y carrera 52 A No. 20-88 sur170.
Así, el allanamiento se llevó a cabo el 28 de mayo de 2011, en dos de las viviendas antes mencionadas, por miembros de la SIJIN – MEBOG171. (iv) El 29 de mayo de 2011, el acusado solicitó la realización de las audiencias preliminares de control de legalidad de allanamiento y registro e incautación con fines de comiso y solicitud de orden de captura, en contra del ciudadano Oscar Augusto Aristizábal Duque172.
Las precitadas diligencias se adelantaron en la misma calenda ante el Juzgado Veintisiete Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, que impartió legalidad a los procedimientos173 y ordenó la aprehensión de Aristizábal Duque174. (v) El 30 de mayo de 2011, LEGUIZAMÓN CARDOZO ordenó a los funcionarios de PONAL-SIJIN-ARMADOS ILEGALES establecer la identificación de las armas que presentan alterado los números de identificación o serie, para lo cual acudirá a perito balístico o experto en la materia175.
Con el fin de cumplir la antedicha orden, el subintendente Gabriel Portilla Córdoba, el 1° de junio de 2011, solicitó al laboratorio de criminalística del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizar 170 Orden de allanamiento y registro de 27 de mayo de 2011, folios 67 al 70, ibídem. 171 Formato de informe ejecutivo FPJ2 de 29 de mayo de 2011, folios 71 al 81, ibídem. 172 Formato de solicitud de audiencia preliminar de 29 de mayo de 2011, folios 115 y 116 ibídem. 173 Acta de audiencia preliminar de 29 de mayo de 2011, folios 117 y 118, ibídem. 174 Orden de captura No. 037, folio 119, ibídem. 175 Formato de órdenes a policía judicial de 30 de mayo de 2011, folio 121, del cuaderno de elementos materiales probatorios. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros estudio IBIS de las armas en mención y además aplicar los procedimientos correspondientes para lograr restablecer los números de serie para establecer propietarios de las siguientes armas176.
(vi) El procesado (se desconoce la fecha) solicitó a la Oficina del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, vincular a la infórmate. De otra parte, debe puntualizarse que LEGUIZAMÓN CARDOZO, no concentró su labor únicamente en las resultas del allanamiento efectuado al inmueble ubicado en la carrera 68 F Nº 69 B-05, y dejó a un lado los hallazgos del segundo inmueble, pues como se ha desarrollado a lo largo de la decisión, la indagación se adelantó bajo una cuerda procesal y las gestiones que se reseñaron en precedencia comprendían ambos inmuebles; sin embargo, por las particulares circunstancias de cada caso, por ejemplo, en el primer inmueble desde el registro de 28 de mayo de 2011, se pudo establecer el responsable de la habitaciones en la que se encontraron las armas y las municiones, por lo que los resultados fueron diversos.
En similares términos, en lo que refiere a las coincidencias entre los hallazgos de las viviendas registradas el 28 de mayo de 2011, aunque sin duda, pueden calificarse como sugestivas, más aún si se tiene en cuenta la información que suministró la fuente humana, ha de decirse que no se advierte de qué manera, en un enfoque de derecho penal de acto y no de autor, la indagación habría dado un giro diferente, si el procesado profundiza en los lazos de consanguinidad que existen, de un lado, entre Germán Augusto Aristizábal Giraldo y la propietaria 176 Formato de solicitud de análisis de EMP y EF FPJ12 de 1° de junio de 2011, folios 126 y 127, ibídem. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros del bien ubicado en la carrera 68F No. 69 B – 05 y, de otro, entre el primero y Óscar Augusto Aristizábal Duque.
Igualmente, no se entiende qué tiene que ver el hecho de que Aristizábal Duque, halla aceptado los cargos que le formuló la Fiscalía, pues tal manifestación de voluntad únicamente le genera efectos a él y su allanamiento no vincula a su hijo Germán Augusto Aristizábal Giraldo. Ahora, si lo que se reprocha es que no se estableció quién era el responsable de haber dejado municiones de diversos calibres en la habitación ubicada debajo de la escalera de la vivienda allanada, ello es ostensiblemente diferente a afirmar que ninguna gestión se realizó con tal propósito.
Pasando por alto lo anterior, recuérdese que la Fiscalía General de la Nación, por mandato constitucional está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo.
Entonces, si bien es cierto que dentro del ordenamiento jurídico la Fiscalía General de la Nación, a través de sus delegados, es la encargada de investigar todos los sucesos que revistan las características de punibles, también lo es que no está obligada a siempre obtener resultados satisfactorios. Desde luego, como titular de la acción penal, ejerce la misma de manera discrecional, sin que ello implique que puede hacerlo de 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros cualquier manera, pues hay funciones propias del cargo que no pueden desconocerse.
En esa línea, debe decirse que, si un fiscal después de adelantar las labores investigativas que considera pertinentes y recabar los elementos materiales probatorios que las circunstancias del caso permiten, concluye que no puede continuar la investigación, sea porque la conducta no reviste la categoría de delito, ora por la imposibilidad de establecer todos los elementos, no puede pregonarse que omitió ejercer las funciones propias de su cargo.
En ese orden de ideas, y de cara al sub examine, no puede aseverarse que LEGUIZAMÓN CARDOZO omitió las labores que le asisten como fiscal, al no establecer quién era la persona que dejó las tantas veces citadas municiones en la vivienda registrada. Ahora, el órgano de instrucción se limitó a señalar que entre el 7 de junio de 2011 y el 20 de enero de 2016, el inculpado omitió realizar alguna labor investigativa; sin embargo, no señaló, ni siquiera a manera de ejemplo, cuáles actividades pudo haber desplegado para arribar a una conclusión distinta y con resultados exitosos; además, olvida que el 24 octubre de 2011, el jefe de la Oficina del Programa de Protección y Asistencia de la Fiscalía General de la Nación, negó la incorporación de la fuente humana a dicho programa, lo que dejó al acusado sin la posibilidad de continuar recibiendo información. A propósito de esto último, la Sala advierte que, solo con la evidencia física recolectada hasta ese momento, al procesado no 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros le era dable establecer quién era el responsable, y al no contar con información novedosa, tampoco tenía la posibilidad de fijar nuevas rutas de investigación, o por lo menos, la Fiscalía ni siquiera las insinuó. Es así como, aparece palmario que, los reproches elevados por el ente acusador se soportan en la opinión de lo que el procesado debió hacer, pero, sin especificar qué debió hacer, dejando huérfana la pretensión punitiva que alega, y lo que es más notorio, ningún esfuerzo argumentativo ni probatorio aportó para deducir que LEGUIZAMÓN CARDOZO, desplegó el comportamiento con el firme propósito de falsear el bien jurídico protegido.
Véase que, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, de forma regular ha establecido que “el dolo está conformado por dos componentes, el cognitivo-intelectivo, que exige tener conocimiento o conciencia de los elementos objetivos del tipo penal respectivo; y, el volitivo, que implica querer realizarlos; por tanto, actúa dolosamente quien sabe que su acción es objetivamente típica y quiere su realización”177, en consecuencia, esta modalidad de accionar es la disposición de ánimo hacia la realización de una conducta típica que genera un daño o puesta en peligro del bien jurídico, sin justificación alguna, aspecto que lejanamente quedó acreditado en el particular.
En conclusión, de cara al cargo de prevaricato por omisión, nuevamente la Sala colige que no se probó que el servidor público investigado haya omitido realizar una labor propia de sus funciones. 177 Corte Suprema de Justicia, AP1862-2016. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros Corolario de todo lo anterior, comoquiera que en ninguno de los delitos atribuidos se superó el estadio de tipicidad objetiva, se impone para la Sala desechar la aspiración acusatoria y absolver a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, por los delitos de prevaricato por omisión en concurso heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. 6.7 OTRAS DETERMINACIONES 6.7.1 Se ordena que, por intermedio de la Secretaría de Sala, se cancelen las anotaciones y medidas cautelares que por cuenta de este proceso se impusieron al acusado. 6.7.2 Se ordena que, una vez en firme el fallo se libren las respectivas comunicaciones según lo normado en el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, y el archivo definitivo de las diligencias En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO. ABSOLVER a HÉCTOR JULIO LEGUIZAMÓN CARDOZO, identificado con la cédula de ciudadanía número 9.530.487 de Sogamoso, Boyacá, por los delitos de prevaricato por omisión en concurso heterogéneo con prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. DAR CUMPLIMIENTO al acápite de otras determinaciones. 110016000092201500240 00 Héctor Julio Leguizamón Cardozo Prevaricato por omisión y otros TERCERO. INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso ordinario de apelación, conforme a lo previsto en el inciso 3° del artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.
CUARTO. DESIGNAR al Magistrado Ponente para dar a conocer este fallo –art. 164 de la Ley 906 de 2004-.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA MAGISTRADO FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ MAGISTRADO EVA XIMENA ORTEGA HERNÁNDEZ MAGISTRADA