RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Penal -Segunda de Decisión REPÚBLICA DE COLOMBIA Montería, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Doctora LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Aprobado Acta No: 456 del 12 de septiembre de 2024 Radicación Número: 23 58 060 99103 2020 00115 01 VISTOS: Ha llegado a esta Colegiatura, el proceso seguido al señor JAMIZO DARIO DIAZ VARON por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE 14 AÑOS, en virtud de las apelaciones interpuestas por la Defensa y el Representante de Víctimas, contra el auto mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano-Córdoba, resolvió decretar todas las pruebas testimoniales de la Fiscalía, y no decretar algunas de las pruebas solicitadas por aquellos.
HECHOS Y ANTECEDENTES PROCESALES Los hechos que originaron la presente investigación, según lo expuesto por la Fiscalía en el escrito de acusación, fueron puestos en conocimiento el día 14 de agosto de 2020, cuando el doctor Guillermo León Toro Quiñones, en calidad de Comisario de Familia de Puerto Libertador- Córdoba, presentó denuncia contra el señor JAMIZO DARIO DIAZ VARON, señalando que la niña S.M.P, de 12 años de edad, le manifestó Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 2 que el 16 de octubre de 2019, había sido “agredida (accedida carnalmente)” en dos oportunidades, en el lugar de residencia del agresor en el municipio de Montelíbano-Córdoba.
Por los anteriores hechos, el 29 de septiembre de 2020, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Montelíbano-Córdoba, se realizaron las audiencias de legalización de captura, y se le formuló imputación al señor JAMIZO DARIO DIAZ VARON, por el delito de ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS, descrito en el artículo 208 del Código Penal, a título de autor, cargos que no aceptó. La Fiscalía declinó de la solicitud de medida de aseguramiento, por lo que, fue dejado en libertad.
Luego de ello, la Fiscalía presentó escrito de acusación en contra del referenciado, correspondiéndole en reparto al Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano-Córdoba, el cual llevó a cabo su formulación el día 12 de febrero de 2021; la audiencia preparatoria del juicio tuvo lugar el 24 de septiembre de esa misma anualidad, donde la Judicatura resolvió decretar todas las pruebas testimoniales de la Fiscalía y no decretar alguna de las pruebas solicitadas por la Defensa y la Representación de Víctimas, decisión contra la cual presentaron recurso de apelación en los términos que se relacionarán en el correspondiente acápite.
AUTO RECURRIDO Resolvió el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano-Córdoba, en lo que es objeto de recurso, decretar los testimonios de los señores Walberto Martínez Caro, Deisy Berrio Restrepo y William Guillermo Debia Osorio para la Fiscalía y los resultados de los análisis periciales realizados por estos últimos y, a su vez, no decretar los testimonios de los señores Maricela del Carmen Parra Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez, solicitados por la Defensa, tras considerar que Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 3 éste no explicó de manera clara y precisa lo que pretendía probar con ellos, pues los mismos ya habían sido solicitados por el ente fiscal.
Así mismo, con relación a las solicitudes probatorias realizadas por el Representante de Víctimas, adujo en primer lugar que, las mismas no fueron relacionadas ni descubiertas en la audiencia de formulación de acusación, y en segundo que, ello debía hacerse a través de la Fiscalía, que es a quien le asiste la facultad para ese tipo de actuaciones, pues de conformidad con lo establecido jurisprudencialmente, de acceder a lo peticionado, sería desconocer el principio de igualdad de armas dentro del sistema acusatorio.
MOTIVOS DE CENSURA DEFENSA: Solicita revocar la decisión de primera instancia, asegurando que con las pruebas periciales de los señores Deisy Berrio Restrepo y William Guillermo Debia Osorio decretadas para el ente fiscal, se están transgrediendo los derechos fundamentales de su prohijado, pues las mismas consisten en la extracción de unos documentos o de unos celulares, sobre los cuales desconocía si se había ejercido control de legalidad, por lo que solicita sean excluidas, al igual que el testimonio realizada al señor Walberto Martínez Caro, pues asegura que no fueron descubiertas a tiempo, a fin de que se pudiera ejercer el derecho de contradicción. Con relación a las pruebas no decretadas por la Judicatura, indica que, claramente expuso la pertinencia y conducencia de cada una de ellas, señalando que con los testimonios de Maricela del Carmen Parra Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez, pretende demostrar la inocencia del acusado por cuanto son las personas que directamente conocieron todo lo sucedido en el tiempo en que presuntamente se presentaron los hechos materia de investigación. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 4 REPRESENTANTE DE VÍCTIMAS: En primer lugar, solicita se declare la nulidad de la audiencia preparatoria, sosteniendo que les fue cercenada la oportunidad de oponerse a la práctica de ciertas pruebas, por cuanto el A quo omitió correrle traslado de las distintas solicitudes probatorias presentadas por las partes.
Por otra parte, arguye que la decisión de no decretar las pruebas solicitadas por la víctima, fue tomada sin ningún asidero legal o jurídico, pues según su dicho, la H. Corte Constitucional ha indicado que las víctimas ostentan las mismas facultades que la Fiscalía y la Defensa en materia de pruebas, pues ello no afecta la igualdad de armas, no modifica la calidad de interviniente especial de la víctima, como tampoco se contrapone al desarrollo autónomo de la teoría del caso por parte del ente fiscal, aclarando que solo le asiste la posibilidad de solicitarlas puesto que quien debe desarrollar la práctica probatoria es la Fiscalía. Esboza que su petición, es tendiente a subsanar el yerro cometido por el ente acusador al omitir la solicitud de unas pruebas que son de vital importancia para el proceso, advirtiendo que ha sido un asunto controversial, dentro del cual solicitó vigilancia especial ante el Ministerio Público, debido a ciertas irregularidades en el curso de la investigación, entre ellas, el desistimiento de la solicitud de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía en las audiencias concentradas.
LOS NO RECURRENTES FISCALÍA: Señala que, se debe mantener incólume la decisión recurrida, arguyendo que en la audiencia de formulación de acusación manifestó que se encontraba pendiente la recolección de unas pruebas, entre ellas, la búsqueda en base de datos de unas presuntas conversaciones entre la víctima y el acusado, por lo que señala que dichas diligencias fueron practicadas dentro del término legal, siendo sometidas a control posterior Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 5 por parte de los jueces de control de garantías del municipio de Montelíbano-Córdoba, resaltando que las mismas son de carácter reservado, razón por la cual no fue comunicada a las partes.
Así mismo, manifestó coadyuvar la solicitud realizada por el Representante de víctimas. DEFENSA: Manifiesta acogerse a lo dispuesto por el superior funcional, en lo concerniente a las solicitudes probatorias realizadas por la representación de víctimas. REPRESENTACIÓN DE VÍCTIMAS: Aduce que, no resulta dable acoger lo alegado por la Defensa, tendiente a obtener la exclusión de algunas de las pruebas testimoniales decretadas a la Fiscalía, por cuanto sí fue realizado el control posterior a los elementos encontrados en el equipo celular Huawei; no obstante, resalta que jurisprudencialmente se ha indicado que los elementos aportados por la víctima no requieren control posterior por parte del juez de control de garantías, debido a su situación de vulnerabilidad.
De igual forma, alega que el testimonio del señor Walberto Martínez Caro, no es sorpresivo para la Defensa, pues es su poderdante desde la audiencia de formulación de acusación. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SALA PENAL DE DECISIÓN 1º. Competencia. Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra los autos que en primera instancia profieren los señores Jueces Penales del Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 6 Circuito y Penales Municipales del mismo Distrito, según lo establecido en el numeral 1º del Artículo 34 del Código de Procedimiento Penal. - 2º.- Lo que se debate.
El recurso de apelación interpuesto por el representante de la defensa, por un lado, y por el representante de la víctima, por otro, están dirigidos a cuestionar tanto el trámite de la audiencia preparatoria, como la decisión sobre las solicitudes probatorias que hicieron y que le fueron denegadas. En ese orden, el representante de la defensa solicita que se excluya o se rechacen los estudios periciales practicados por los señores Deisy Berrío Restrepo y William Guillermo Debia porque desconocía fueron sometidas a control de legalidad y no se descubrieron oportunamente, al igual que el testimonio del señor Walberto Martínez Caro; así mismo, que le sea decretada la prueba común con el ente investigador, esto es, el testimonio de las señoras Marcela del Carmen Parra, Solvey Milena Vergara y Yiseth Paola López Estrada.
Por su parte, el representante de víctimas solicita decretar la nulidad de la audiencia preparatoria, por cuanto el A-quo, no les corrió traslado para oponerse a las pruebas solicitadas por los demás sujetos procesales, reparo que también mostró el defensor; por otra parte solicita se decrete la prueba por él solicitada en la audiencia preparatoria, por considerar que, de conformidad con lo establecido en las sentencias, 454 de 2006 y 207 de 2007, la H. Corte Constitucional, tiene las mismas facultades probatorias que las partes en esa diligencia, y por ende, puede actuar en forma autónoma en la misma.
De acuerdo con lo anterior, considera la Sala pertinente abordar el debate planteado en forma metodológica, por lo cual habrá de iniciar por resolver sobre los reparos del representante de víctimas, principalmente sobre la nulidad que planteó, pues de hallarse acreditada, no será necesario abordar Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 7 los demás planteamientos.
Caso contrario, se pasará entonces a pronunciar sobre su pretensión probatoria, y luego sobre la alzada del representante de la defensa. El recurso de apelación interpuesto por el representante de víctimas En punto a resolver sobre la postulación de nulidad, la Sala estima pertinente realizar algunas precisiones sobre su operancia en el proceso penal, debiéndose señalar, que al respecto de ésta, como institución de ineficacia de los actos procesales, establecen los artículos 455 al 457 del Código de Procedimiento Penal Ley 906 de 2004 que se configuran como causales para decretarlas i) la prueba ilícita ii) la falta de competencia del funcionario judicial, y iii) la violación a garantías fundamentales; debiéndose decretar en cualquier estado del proceso de manera oficiosa o a petición de parte, con la carga para el sujeto procesal que la alegue de determinar la causal que invoca y las razones en que se funda, atendiendo claro está a una serie de principios que han de orientar su declaratoria o su convalidación, los cuales, si bien no existe norma expresa en la Ley 906 de 2004 que los describa, como sí ocurre en la Ley 600 de 2000, no han perdido vigencia y son de inexcusable observancia en el sistema acusatorio, conforme ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia nacional.
Sobre tales principios señaló la H. Corte Suprema de Justicia dentro del radicado CSJ SP 43593 del 25 de junio de 2014 con ponencia del H.M. doctor Fernando Alberto Castro Caballero, que: “4.1 De la nulidad Si bien la Sala ha dicho que la nulidad es menos exigente en su demostración que las otras causales de casación, lo cierto es que impone al censor proceder con precisión y claridad a identificar la clase de irregularidad sustancial que determina la invalidación; señalar si se trata de un vicio de estructura o garantía; plantear sus fundamentos fácticos; indicar los preceptos Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 8 que considera conculcados; expresar la razón de su quebranto; y, especificar el momento de la actuación a partir de la cual se produjo el vicio.
Asimismo, compete al casacionista informar la cobertura de la invalidez, evidenciar que procesalmente no existe manera diversa de restablecer el derecho afectado y, lo más importante, comprobar que la anomalía denunciada tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la declaración de justicia contenida en el fallo impugnado –principio de trascendencia–, dado que el recurso extraordinario no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto.
Además, exige tener en cuenta los principios que rigen esa materia, por lo cual debe quedar claro que: i) se trata de uno de los motivos expresamente contemplados en la ley –taxatividad–; ii) afecta de manera real y cierta las garantías fundamentales o altera las bases esenciales de la actuación – trascendencia–; iii) el acto tachado de irregular ha cumplido su propósito, siempre que no vulnere el derecho a la defensa –instrumentalidad–; vi) quien lo solicita no ha dado lugar al motivo de invalidación –protección–; v) la irregularidad no ha sido convalidada expresa o tácitamente por el perjudicado, siempre que no vulnere sus garantías fundamentales – convalidación– y, vi) no hay otra manera de enmendar el agravio – residualidad–.
Así, de acuerdo con la égida del esquema de la Ley 906 de 2004, y atendiendo el principio de trascendencia, sólo es dable declarar la nulidad de la actuación cuando quien la solicita demuestra no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino la afectación real y cierta de las garantías de los sujetos procesales o la lesión insubsanable de las bases fundamentales del proceso que no es susceptible de enmendar por ningún otro remedio procesal, es decir, que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al recurrente precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura y de Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 9 trascendencia frente a los intereses del proceso penal y de los sujetos procesales.
Al respecto señaló la H. Corte dentro del radicado CSJ SP 39257 del 16 de octubre de 2013 con ponencia del H.M. doctor Eugenio Fernández Carlier, que: “Y si bien es cierto de tiempo atrás la Sala adoptó como criterio que para la proposición y sustentación de nulidades no se exigen fórmulas sacramentales, igualmente es verdad que ello no implica que la correspondiente pretensión pueda estar contenida en un escrito de libre factura, pues no cualquier anomalía conspira contra la vigencia del proceso, sino aquella de naturaleza esencial, es decir, que socave de manera efectiva e irreparable la dinámica procesal o un derecho fundamental de la parte (o interviniente) que la alega, de suerte que, igual que en las otras causales, debe ajustarse a ciertos parámetros lógicos que permitan comprender el motivo de ataque, el yerro sustancial propuesto y la manera como se quebranta la estructura del proceso o se afectan garantías por virtud del mismo.” Asimismo, como complemento de lo antes dicho, las nulidades no son simples remedios, aplicados fatalmente contra cualquier vicio que se presenta en la actuación. Ella persigue corregir las anomalías que, aparte de perturbar grandemente el proceso, no puedan ser enmendadas por otro medio menos nocivo, lo que le da el carácter de un remedio de aplicación excepcional.
Las anteriores precisiones se han hecho, primero, para determinar el ineludible deber argumentativo que tiene el sujeto procesal que pretenda invocar una nulidad, el cual no deviene del capricho del juez o las demás partes e intervinientes, sino porque así lo imponen los principios de acreditación y trascendencia cuando señalan, en su orden, que “quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya, y que “quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar no sólo la Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 10 ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que esta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales”.
En ese orden encuentra la Sala que quien defiende los intereses la víctima, solicita la nulidad de la audiencia preparatoria, por cuanto no se les corrió traslado para presentar oposición a las solicitudes probatorias, posición compartida por el representante de la defensa. Descendiendo al caso concreto, tiene la Sala que, revisado el registro digital de la audiencia preparatoria, se observa que culminadas las solicitudes probatorias hechas tanto por las partes como por el interviniente, el señor juez decretó un receso, luego del cual inició en forma inmediata a resolver sobre el decreto de las mismas; sin que, tal como los señalan los sujetos procesales, les corriera traslado para que se refirieran o se opusieran a las pretensiones de los demás sujetos procesales, deprecando su inadmisión, exclusión o rechazo, lo cual ciertamente constituye una irregularidad, pues desconoce la forma propia establecida por el legislador para esta etapa procesal y el derecho que oposición y contradicción que tienen todos, incluyendo al representante de víctimas de hacer observaciones en tal sentido.
No obstante, también advierte la Sala, que ninguno de los sujetos procesales, ni siquiera el representante de víctimas, hizo el menor intento de intervenir o solicitar el uso de la palabra al señor juez para advertirle sobre la omisión y, por el contrario, parece que lo sucedido no les hubiese generado ninguna inconformidad, cuando con facilidad se percibe que trata de profesionales versados en sus oficios y, aun cuando por el motivo que fuera el juez hubiese omitido ese deber, conocen que luego de las postulaciones probatorias, lo que continúa es la fase de oposiciones, de manera que si se sentían afectados con ello, debieron plantear su reparo en ese mismo momento, sin que el juez pudiera negarles tal prerrogativa.
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 11 Así, como se desprende de los principios que rigen las nulidades, son dos las consideraciones que merece la situación que aquí se presentó y tiene que ver específicamente con que, en efecto se advierte por parte del juez, la irregularidad alegada por el representante de víctimas; sin embargo, primero, de acuerdo con el principio de trascendencia, la misma no es de entidad tal que haga imperativa la declaratoria de nulidad porque no se acreditó que perturbara de menara grave las bases del proceso y, segundo, ello se ratifica con el hecho de que los sujetos procesales, conocedores de la estructura del proceso penal, con su actitud, convalidaron la misma y se itera, no se aprecia vulneración a garantías fundamentales, tal que haga imperativo hacer uso de este remedio de aplicación excepcional.
En este punto, no quiere pasar por alto la Sala, que el juez también impidió la interposición del recurso de reposición que anunció el representante de la defensa, alegando que tenía otras audiencias y que mejor presentara la apelación directamente, lo cual también se constituye en un acto irregular en el que no puede incurrirse ni siquiera aduciendo razones de celeridad, pues, ello no sólo se trata de un derecho del sujeto procesal, sino que las garantías y derechos procesales tienen relevancia en cada proceso y no pueden ser desconocidos pretextando la existencia de otros o de otras diligencias judiciales, en cuyo desarrollo individual también debe mediar el respeto a los mismos, tal como en los demás, máxime, porque eventualmente este tipo de situaciones pueden generar lo que precisamente se quiere evitar e incluso, pueden producir más congestión judicial, pues es probable que al escuchar los fundamentos del recurso el juez pueda reconsiderar su decisión y con ello, no sólo se evitaría que el asunto subiera en apelación, sino que podría imprimírsele mayor celeridad en la primera instancia, porque dispondría del proceso para continuar con el trámite con más prontitud.
No obstante, en esta situación, el sujeto procesal interesado también guardó silencio, empero como no se afectó gravemente el derecho de defensa y contradicción, no se hará ninguna invalidación de lo actuado en tal sentido. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 12 Se itera, pese a la existencia de la irregularidad advertida, es evidente que la misma fue convalidada por los sujetos procesales y, en particular, por la representación de víctimas, y no fue acreditado ni se observa con la misma, grave afectación a las bases del proceso; es decir, es evidente que no se cumplió con la satisfacción de los requisitos que rigen las nulidades, incumpliendo así su deber en tal sentido y por lo tanto, en manera alguna podría admitirse como una argumentación ni acreditación válida para soportar una petición de nulidad, sus alegatos de que el juez no les corrió traslado para que se opusieran a las solicitudes probatorias de los demás sujetos procesales.
En consecuencia, no se accederá a la petición de nulidad. Como lo anterior es así, se pasará entonces a pronunciarse sobre el segundo reparo del representante de víctimas, esto es, que se deben decretar las pruebas por él solicitadas en forma independiente en la audiencia preparatoria, ya que, según estima, lo señalado por la H. Corte Constitucional en sentencias 454 de 2006 y 207 de 2007, lo facultan para actuar de manera autónoma en esa diligencia, a la par de las partes.
Pues bien, para resolver lo anterior debe recordar la Sala que, en efecto, luego de la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, varios han sido los pronunciamientos de la H. Corte Constitucional que, al analizar la constitucionalidad de algunas de sus normas que atañen a los intereses de las víctimas, han reconocido, entre otros, los derechos de participación que tienen en el proceso penal -mayor en las etapas previas y menor en la etapa de juicio-.
Participación que la propia Constitución previó, aunque no dándole la condición de parte, sino de un interviniente especial, cuya intervención está supeditada al rol de quienes sí ostentan la calidad de partes, en particular el de la Fiscalía, de cada etapa procesal y del impacto que dicha participación tenga no sólo en sus derechos, sino en las formas propias del proceso.
En efecto, la H. Corte Constitucional, tras hacer un recuento de toda la línea jurisprudencial que atañe al tema, incluyendo las sentencias citadas por el Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 13 apoderado de víctimas, en sentencia C-473/16, del 31 de agosto de 2016, con ponencia del H. M. doctor Luis Ernesto Vargas Silva, concluyó que: “21.
El anterior recorrido jurisprudencial muestra que la Corte ha construido una coherente y definida doctrina sobre las características y alcances que asume el ejercicio de los derechos de las víctimas dentro del proceso penal instituido en la Ley 906 de 2004. De acuerdo con las líneas principales de la jurisprudencia reseñada, las subreglas sobre la materia pueden ser sintetizadas de la siguiente manera: (i) Las víctimas tienen el carácter de intervinientes especiales y les asiste el derecho a intervenir y a contar con tutela judicial efectiva en el proceso penal, a fin de ver garantizados sus derechos a recibir medidas de protección, a conocer la verdad sobre lo sucedido, a que se haga justicia y logren la reparación del daño causado con el delito.
(ii) La intervención directa de la víctima dentro del proceso depende del papel asignado a otros participantes, en particular a la Fiscalía, del rol que le reconoce la Constitución, del lugar donde ha previsto específicamente su participación y de las características de cada una de las etapas de la actuación (indagación, investigación formal, juzgamiento, ejecución y procedimientos posteriores a la sentencia); de la importancia de esa participación para sus derechos y la incidencia en la estructura y formas propias del sistema penal de tendencia acusatoria.
(iii) Dado que el Constituyente consideró el juicio oral, público y contradictorio el centro de gravedad de toda la actuación y acentuó su carácter adversarial, la actuación directa e independiente de las víctimas en este escenario se encuentra restringida, en virtud del principio de igualdad de armas entre acusador y acusado que lo gobierna.
Su participación directa, por ello, es mayor en las etapas previas o posteriores al juicio oral y menor en este. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 14 (iv) En el juicio oral, las facultades directas de índole probatoria y el derecho a la representación jurídica de las víctimas están limitados.
Las prerrogativas a ser oídas lo están en todos aquellos casos en que, de ser concedidas, produzcan una erosión al equilibrio entre las partes y al principio de igualdad de armas. (v) En la audiencia de juicio oral, las atribuciones que no le son concedidas, de forma independiente, a las víctimas, pueden ser ejercidas a través del Fiscal.
Correlativamente, este tiene la obligación de oír a su representante, quien puede realizar observaciones para coadyuvar y fortalecer la estrategia de la acusación. Por su parte, es obligación del juez garantizar el espacio de diálogo entre, por un lado, el representante de la víctima y su abogado, y por el otro, la Fiscalía, de ser el caso, mediante recesos de la audiencia. (vi) En las etapas de indagación y de investigación formal, a las víctimas les asiste el derecho a recibir información y a intervenir activamente en todos los trámites sobre iniciación, continuación, terminación, suspensión, archivo y rumbo de las diligencias.
Esto, mediante la participación en las audiencias y procedimientos preliminares, a través de la interposición de recursos, la solicitud y práctica de medios de prueba y la posibilidad de ser oídas e informadas, dada la estrecha relación de estas potestades con sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación. (vii) Las víctimas tienen derecho a promover la celebración de diligencias para la imposición de medidas cautelares y, salvo al interior del juicio oral, la adopción de otras decisiones de las que dependa directamente la satisfacción de sus derechos a recibir protección, a conocer la verdad, a que se haga justicia y se lleve a cabo la reparación de los daños ocasionados con el injusto.
(viii) En las audiencias de formulación de la acusación y preparatoria, las víctimas tienen derecho a fijar su posición, a ser oídas y, en especial, a Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 15 participar en el debate relativo a los términos de la acusación y a la incorporación y descubrimiento de elementos materiales probatorios y evidencia física que se practicarán en el juicio oral.
De manera relevante, les asiste la facultad de solicitar pruebas en la audiencia probatoria.” (Subrayas fuera del texto original). Por su parte, la H. Corte Suprema de Justicia, citando el precedente aludido por el apoderado de víctimas, señaló en el auto AP2574-2015, radicado No. 45667, del 20 de mayo de 2015, con ponencia de la H.M. doctora María del Rosario González Muñoz, que: “Las facultades de las víctimas en materia de descubrimiento probatorio (art. 344), observaciones al mismo (art. 356), postulación probatoria (art. 357), solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba (art. 358), exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas (art. 359), entre otros, omitidas en la Ley 906 de 2004, han sido reconocidas por la Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos, por manera que actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo a la administración de justicia. Así, la sentencia C- 209 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 bajo el entendido de que la víctima también puede solicitar el descubrimiento de elementos materiales probatorios o evidencia física.
Igual determinación adoptó respecto de los artículos 356, 358 y 359 ibídem sobre las observaciones al descubrimiento, la solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba y la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de medios de pruebas. Por su parte el fallo C-454 de 2006 declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 357 en el entendido que los representantes de las víctimas pueden hacer solicitudes probatorias en igualdad de condiciones que la defensa y la Fiscalía. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 16 En ese orden, ninguna duda existe sobre la posibilidad de las víctimas de ejercer las prerrogativas inherentes al descubrimiento y postulación probatoria.
Con todo, esas facultades deben ejercerse en la oportunidad y en la forma prevista en la ley en respeto al principio basilar del debido proceso en tanto los procedimientos establecidos en la ley materializan los derechos e intereses de las personas involucradas en la actuación. Ahora, la Sala ha precisado que la intervención de las víctimas en punto del descubrimiento y solicitud probatoria debe concretarse a través de la Fiscalía para preservar el principio de igualdad de armas y la estructura adversarial del sistema acusatorio: “Esa alusión a la igualdad de condiciones de la víctima, la defensa y la Fiscalía, en el campo probatorio, no deja de ser un enunciado teórico que no se puede concretar en la práctica, pues el estatuto procesal y las decisiones de constitucionalidad exigen que la práctica de las pruebas en el juicio oral corresponde, de manera exclusiva y excluyente, a las partes, esto es, a la Fiscalía y a la defensa.
De tal manera que para hacer efectiva la facultad de solicitar pruebas, la situación debe valorarse desde quienes tienen la potestad para intervenir en su práctica. Por tanto, si los llamados a ese procedimiento son exclusivamente Fiscalía y defensa, es a tales partes a las cuales se impone exigir la carga del descubrimiento probatorio en las instancias de ley.
En ese contexto, indefectiblemente, en el tema tratado la víctima tiene la carga de hacer causa común con la Fiscalía, en el entendido de que esta es la titular de la acción penal, la dueña de la acusación (acto que garantiza los derechos de la víctima) y la única llamada a introducir las pruebas. Por tanto, las solicitudes probatorias de la víctima deben ser canalizadas por medio del único interlocutor válido que puede allegarlas y controvertirlas en el debate oral.
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 17 Y como el ente acusador está obligado a hacer descubrimiento probatorio, se entiende que en ese acto tiene la obligación de incluir las pruebas que la víctima pretende solicitar. Por eso, dentro de las instancias legales respectivas, hay que propiciar los momentos para facilitar a la víctima se informe y entregue a la Fiscalía los elementos probatorios que desea hacer valer, con lo cual la acusación hará los respectivos descubrimiento y solicitud.
El procedimiento señalado en modo alguno va en detrimento de los derechos de la víctima, reconocidos constitucional y legalmente y desarrollados por la Corte Constitucional. Lo que sucede, incluso desde las razones del último Tribunal, es que las garantías del perjudicado con el delito se impone desarrollarlas sin permitir el resquebrajamiento del sistema de enjuiciamiento criminal concretado a partir del debate realizado por dos contrarios frente a un juzgador imparcial, estructura que necesariamente impide la participación de un tercero. (…).
No debe dejarse de lado que, independientemente de sus derechos y de la obligación de la administración de justicia de garantizárselos, constitucional y legalmente la víctima no es “parte”, sino “interviniente” procesal y permitirle la participación absoluta en el juicio, sin límites, equiparándola a la defensa y a la Fiscalía, comportaría desnaturalizar su carácter para convertirla en “parte”.
Desde un criterio de ponderación se tiene, entonces, que en el desarrollo del juicio se impone garantizar la participación efectiva de la víctima en aras de la protección de sus derechos, pero igual deben protegerse los derechos a un debido proceso constitucional y legal y los del acusado, contexto dentro del cual la solución propuesta surge justa, en tanto hace efectiva la potestad del perjudicado de solicitar pruebas, sólo que por intermedio del adversario habilitado para introducirlas, lo cual, a su vez, garantiza no solamente el respeto al Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 18 esquema de enjuiciamiento criminal, sino que el acusado se defenderá de un solo oponente”.
(CJS AP 7 diciembre 2011, Rad. No. 37596). En el presente caso, el representante de víctimas alega que a la Fiscalía le faltó descubrir varios elementos materiales probatorios que son importantes para demostrar la responsabilidad del procesado, por lo cual debe y puede pedirlos de manera autónoma, sin que le sea exigible su descubrimiento y menos actuar a través del ente acusador; sin embargo, conforme al citado lineamiento jurisprudencial, la Sala confirmará lo decidido por el A-quo en tal sentido, pues en efecto, aunque las víctimas, tienen facultad de participar en el proceso penal y cuentan con vocación probatoria, esto es, que pueden realizar postulaciones de esa naturaleza y observaciones al proceso de descubrimiento; cada una de ellas las deben ejercer conforme a la forma y en la etapa establecida en la ley, dado que así como poseen derechos también tienen cargas y obligaciones que deben asumir, tal como el deber de descubrimiento, a través del ente persecutor, en la audiencia de formulación de acusación. Al punto continuó diciendo la H. Corte Suprema en el auto citado en precedencia, que: “En ese orden, ese interviniente especial debe efectuar el descubrimiento probatorio, por conducto de la Fiscalía, en la audiencia de acusación en tanto el canon 344 de la Ley 906 de 2004 establece que “dentro de la audiencia de formulación de acusación se cumplirá lo relacionado con el descubrimiento de la prueba”.
En consecuencia, la regla general impone el descubrimiento en la audiencia de acusación, con la excepción señalada en el artículo 356-2 ibídem, acorde con el cual la defensa lo realiza en la audiencia preparatoria. Entonces, la Fiscalía y las víctimas deben revelar los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretenden hacer valer en el juicio en la audiencia de acusación, con mayor razón cuando la sentencia C- 454 de Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 19 2006 no precisa, como equivocadamente afirma el impugnante, que la víctima esté facultada para descubrir sus medios de convicción en la audiencia preparatoria.
Además, como la Fiscalía y las víctimas comparten la pretensión acusatoria, deben develar con antelación los elementos incriminadores a efectos de que el acusado y su defensor tengan la oportunidad de planificar la defensa e implementarla a partir del estudio de los medios probatorios que apoyan los cargos.” De acuerdo con lo anterior es claro entonces que no le asiste razón al censor, pues si bien como se ha dicho, a las víctimas se les ha reconocido un papel preponderante en el proceso penal, ello no anula per sé el respeto por las formas propias del proceso, ni las cargas que le atañen en tal sentido, por lo que so pretexto de dichos reconocimientos, el debido proceso no puede ser soslayado de manera alguna.
Tales prerrogativas le son respetadas y garantizadas como a cualquiera de los sujetos procesales, siempre que se ciñan a lo que ha sido establecido para el rol cada uno de ellos y dependiendo del estadio en el que se encuentre, que, en la etapa primigenia es mayor y puede actuar directamente, mientras que en etapas posteriores puede seguir haciéndolo, pero ya por intermedio de la Fiscalía, a fin de garantizar, entre otros, el principio de igualdad de armas que le asiste a la defensa.
Por estas razones, la Sala también confirmará la decisión recurrida. El recurso de apelación interpuesto por la defensa Resuelto lo anterior, pasará entonces la Sala a resolver sobre los planteamientos realizados por el representante de la defensa, esto es, primero, que se deben excluir o rechazar los testimonios de los peritos Deisy Berrío Restrepo y William Guillermo Debia, así como la extracción de datos que hicieron de celulares porque desconocía si sobre ello se hizo control de legalidad; además, porque en su decir, ni ello, ni el testimonio del señor Walberto Martinez Caro -padre de la presunta Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 20 víctima-, fueron descubiertos en la audiencia preparatoria, ya que nada de ello se dijo en el escrito de acusación; segundo, que debe decretarse el testimonio común con la Fiscalía, de las señoras Maricela del Carmen Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez, por cuanto, contrario a lo aducido por el A-quo, sí expuso en debida forma su pertinencia. En ese orden de ideas, se referirá la Sala a: 1.
La petición de exclusión probatoria Para abordar este tópico la Sala considera pertinente, recordar que, esta figura puede presentarse por ilegalidad o por ilicitud, dándose la ilegalidad de la prueba cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. La prueba es inconstitucional cuando es obtenida con vulneración de los derechos fundamentales, como la dignidad, la intimidad, la no autoincriminación, y es ilícita, cuando proviene de actuaciones delictivas y además violan las garantías fundamentales del imputado o acusado o juzgado (sentencia C-591 de 2005).
En estos tres eventos, la prueba debe ser excluida como disponen el artículo 23 del Código de Procedimiento Penal y el artículo 29 de la Constitución, aunque excepcionalmente pueden subsistir algunas pruebas derivadas de la prueba ilícita como se desprende del artículo 455 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, quien pretenda esta sanción, tiene unas cargas argumentativas tales que le permitan al juez determinar que los vicios alegados -bien por ilicitud o bien por ilegalidad-, existen, lo cual no se satisface con la mera alusión de que el elemento probatorio adolece de alguno de ellos.
Al punto, reiteró la H. Corte Suprema de Justicia en auto AP2901-2019 radicado No 55136 del 17 de julio de 2019, con ponencia del H.M. doctor Luis Antonio Hernández Barbosa, que: Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 21 “En efecto, la jurisprudencia señala: (…) para resolver sobre la exclusión de evidencias, las partes y el Juez deben tener suficiente claridad sobre lo siguiente: (i) las pruebas sobre las que recae el debate, tanto las que tienen relación directa con la violación de los derechos o garantías, como las derivadas de las mismas;
(ii) cuál es el derecho o la garantía que se reputa violada; (iii) cuando el derecho o la garantía tenga varias facetas, debe especificarse a cuál de ellas se contrae el debate, como es el caso, por ejemplo, con el derecho a la intimidad, que abarca la domiciliaria, la personal, frente a las comunicaciones, etcétera; (iv) en qué consistió la violación, verbigracia, si se trasgredió la reserva judicial, la reserva legal o el principio de proporcionalidad;
(v) debe establecerse el nexo de causalidad entre la violación del derecho o garantía y la evidencia, lo que se deriva sin duda alguna de lo dispuesto en los artículos 29 de la Constitución Política y el 23 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que la exclusión opera si la prueba fue obtenida con violación de las garantías fundamentales.
Tal y como sucede con la solicitud de rechazo por no descubrimiento, a que se aludió en el numeral anterior, los debates sobre exclusión, en los términos previstos en las normas atrás referidas, tienen una específica base fáctica, que, igual, es sustancialmente diferente de los hechos que conforman el tema de prueba en lo que atañe a la responsabilidad penal.
En esencia, en los casos de exclusión se trata de dilucidar los aspectos referidos en precedencia, entre los que se destacan la trasgresión de las garantías fundamentales y el nexo causal entre esta y las evidencias cuya exclusión se pretende. Así, por ejemplo, si se solicita la exclusión de una evidencia porque durante el procedimiento que dio lugar a su obtención el indiciado fue sometido a tratos crueles e inhumanos, tendrá que demostrarse la existencia de los mismos y, además, el nexo causal entre la violación de los derechos y la prueba.
De igual forma, si se alega que se realizó un acto de investigación sin que mediara la respectiva orden judicial, tendrá que demostrarse que esta era obligatoria, que la Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 22 misma no se emitió, y que la evidencia es producto de esa violación de los derechos.
Para establecer si se requería orden judicial o si el acto de investigación estaba sometido a determinados requisitos legales, necesariamente debe precisarse el contenido de la evidencia, pues, a manera de ejemplo, de ello depende el análisis de si una determinada persona tenía expectativa razonable de intimidad frente a la información obtenida, de lo que depende la activación de las salvaguardas constitucionales para la protección del derecho previsto en el artículo 15 de la Constitución Política.
De lo anterior se desprende que el Juez no puede tomar la decisión de exclusión sin que se genere el escenario procesal para adelantar el respectivo debate, porque ello puede afectar gravemente los derechos de la parte que pretende aducir la prueba, o de la que asegura que la misma se obtuvo a través de la violación de derechos fundamentales.
Ello no implica, según se anotó, adelantar trámites interminables, contrarios a la rectitud y eficacia de la administración de justicia. Lo que se espera es que el Juez, en ejercicio de sus deberes y atribuciones como director del proceso, propicie un escenario dialéctico garante del debido proceso, célere y sustancial, y tome las decisiones que el ordenamiento jurídico le asigna.
En el anterior contexto, debe aclararse que la defensa tiene la posibilidad de solicitar el descubrimiento de una determinada orden impartida a la policía judicial, cuando ello resulte relevante para analizar la legalidad de los procedimientos y la consecuente posibilidad de excluir las evidencias halladas durante los mismos. Aunque esas órdenes no constituyen evidencia del tema de prueba del juicio oral (la responsabilidad penal del procesado), pueden ser trascendentes para discutir la procedencia de la figura prevista en el artículo 29 de la Constitución Política y 23 de la Ley 906 de 2004.
Sin embargo, la defensa tendrá la carga de explicar por qué es importante ese “descubrimiento”, pues no se puede permitir que la actuación se dilate ante solicitudes carentes de fundamento. (Negrilla ajena al texto original).” Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 23 El mismo modo señaló la H. Corte en auto AP5468-2021, radicado Nº 60130, del 17 de noviembre de 2021, con ponencia del H.M. doctor José Francisco Acuña Vizcaya, que: “No obstante, la Corte ha precisado que “…sólo cuando se trata de exclusión probatoria por ilicitud del medio, sea que se haya decretado o no la prueba, procede el recurso de apelación, pues en esos eventos se trata de determinar la configuración de una violación a derechos fundamentales”.
En el presente asunto se tiene que el Tribunal admitió como prueba, luego de negar la exclusión solicitada por los defensores de YESITH PALLARES AGUILAR y ROBERTO CARLOS OROZCO ARGOTE, i) el informe No. 11- 243683, suscrito el 14 de diciembre de 2018 por Natalia Paola Sánchez Tovar, el cual da cuenta del análisis llevado a cabo por dicha investigadora respecto del disco duro aportado por el denunciante (Orlando Ortega Palomino), el cual contiene - según lo informó la Fiscalía- archivos de audio y video en los que constan las actuaciones ilícitas llevada a cabo por YESITH PALLARES AGUILAR, ROBERTO CARLOS OROZCO ARGOTE y Carlos Luís Ropero Galván; y ii) el informe No. 11-271283 que hace referencia a la extracción de la información del celular marca Motorola modelo Moto G7 perteneciente a ROBERTO CARLOS OROZCO ARGOTE.
Corresponde precisar que la solicitud de exclusión propuesta por la bancada de la defensa no se soportó en la presunta ilicitud de dichos medios probatorios, sino en la ilegalidad de los mismos, tal como de manera explícita lo solicitaron en la correspondiente audiencia preparatoria. Recuérdese que la defensa de YESITH PALLARES AGUILAR solicitó la excusión del informe No. 11-243683, suscrito el 14 de diciembre de 2018 por Natalia Paola Sánchez Tovar por presuntas irregularidades en la cadena de custodia, lo que implica un problema a efecto de determinar la mismidad de la prueba.
Y de otra parte en relación con la forma como se pretende incorporar el informe al juicio oral. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 24 Por su parte, la defensa material y técnica de ROBERTO CARLOS OROZCO ARGOTE, solicitó la exclusión por la presunta incompetencia del juzgado de control de garantías en el que se llevó a cabo la audiencia de control posterior de legalidad, la imposibilidad de la defensa de asistir a dicha diligencia, y la inexistencia de motivos fundados u orden expedida por autoridad competente que autorizara la incautación del teléfono celular de propiedad de OROZCO ARGOTE.
Cabe precisar que la prueba ilícita es aquella que se ha obtenido o producido con violación de derechos y garantías fundamentales, género entre el que se encuentran las pruebas prohibidas. La Sala ha indicado que ella puede tener su génesis en varias causalidades a saber: (i) Puede ser el resultado de una violación al derecho fundamental de la dignidad humana (art. 1º Constitución Política), esto es, efecto de una tortura (arts. 137 y 178 C. Penal), constreñimiento ilegal (art. 182 C.P.), constreñimiento para delinquir (art. 184 C.P.) o de un trato cruel, inhumano o degradante (art. 12 Constitución Política).
(ii) Así mismo la prueba ilícita puede ser consecuencia de una violación al derecho fundamental de la intimidad (art. 15 Constitución Política), al haberse obtenido con ocasión de unos allanamientos y registros de domicilio o de trabajo ilícitos (art. 28 C. Política, arts. 189, 190 y 191 C. Penal), por violación ilícita de comunicaciones (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por retención y apertura de correspondencia ilegales (art. 15 C. Política, art. 192 C. Penal), por acceso abusivo a un sistema informático (art. 195 C. Penal) o por violación ilícita de comunicaciones o correspondencia de carácter oficial (art. 196 C. Penal).
(iii) En igual sentido, la prueba ilícita puede ser el efecto de un falso testimonio (art. 442 C. Penal), de un soborno (art. 444 C. Penal) o de un soborno en la actuación penal (art. 444 A C. Penal) o de una falsedad en documento público o privado (arts. 286, 287 y 289 C. Penal). Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 25 Por su parte, la prueba ilegal o irregular que extiende sus alcances hacia los “actos de investigación” y “actos probatorios” propiamente dichos, es aquella que se ha obtenido o practicado al margen del procedimiento fijado en la ley.
A partir de la anterior precisión, la Sala observa que las solicitudes de exclusión atrás descritas no se soportaron en la presunta ilicitud de los elementos materiales probatorios, sino en la supuesta ilegalidad de los mismos, por lo que se concluye que en el presente asunto se carece de autorización legal para interponer, y de contera resolver, el recurso de alzada propuesto por la bancada de la defensa en relación con los medios de prueba que fueron admitidos en la audiencia preparatoria.
Lo anterior en razón a que no procede el recurso de apelación contra la decisión que admite el decreto de pruebas, y, además, en este asunto no se argumentó sobre la ilicitud de los elementos materiales probatorios respecto de los cuales se solicitó su exclusión.” En el presente caso, el defensor no cumplió con la carga argumentativa que para el caso le atañía, pues respecto al tópico de exclusión, sólo se limitó a manifestar que la experticia descubierta por la Fiscalía consistía en una extracción de datos de teléfonos celulares, pero desconocía si sobre los mismos se había efectuado el correspondiente control de legalidad, es decir, que ni siquiera estableció en qué consistía la presunta irregularidad, o si lo era por ilicitud o por ilegalidad, lo cual en manera alguna puede admitirse como fundamento valido para su pretensión, pues bastaba con hacer la intervención al inicio de la audiencia cuando el ente acusador se estaba refiriendo al tema, indagando sobre si dicha diligencia había sido realizada, como en efecto quedó establecido por el ente acusador e incluso por el representante de víctimas, debiéndose destacar que, ciertamente, de conformidad con el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal, la comparecencia a esta clase de audiencia por parte de la defensa o el procesado no es obligatoria, por lo que no es ajeno al trámite, que no sean convocadas.
Por estas razones, lo alegado por el señor defensor en tal sentido, no está llamado a prosperar, en consecuencia, la decisión será confirmada en ese aspecto. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 26 2. Del descubrimiento de la Fiscalía Ahora bien, sobre la falta de descubrimiento alegada por el censor, respecto de esta prueba, por no aparecer relacionada en el escrito de acusación, sea lo primero recordar, que el trámite de la audiencia preparatoria aparece contemplado en los artículos 355 al 365 de la Ley 906 de 2004 y que la sistemática del proceso penal acusatorio determina, que sea esta audiencia el escenario natural donde los sujetos procesales con vocación probatoria, luego de que hayan efectuado el descubrimiento probatorio respectivo, anuncien las pruebas que van a llevar a juicio y realicen en consecuencia sus solicitudes probatorias, con el fin de demostrar su particular teoría del caso, estando obligados, al momento de solicitar el decreto de las mismas al Juez, fundamentar su pertinencia, conducencia, racionalidad, utilidad y eficacia. Tienen igualmente las partes, e incluso el Ministerio Público y las víctimas1 el derecho de pedir al Juez, la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que cada uno de ellos solicita, motivando las partes su petitum y el Juez la decisión que en tal sentido adopta.
La Ley 906 de 2004, dentro de su articulado consagra los eventos en los cuales les es dado a las partes solicitar la exclusión, rechazo o inadmisión de una prueba. Es así como se encuentra en los artículos 253, 455, 232 y 360 del Código de Procedimiento Penal, lo referente a la figura de la exclusión probatoria; la segunda y tercera categoría en el numeral primero del artículo 346, 356, 357, 359 y 376 ibídem, a saber.
EL RECHAZO, se presenta cuando los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida no ha sido descubierta. También existe otro evento de rechazo que se da cuando la solicitud es extemporánea. 1 Al respecto se puede consultar la sentencia C-209 del 21 de marzo de 2007 Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 27 En el sub lite, se percata la Sala, al escuchar en el respectivo registro de la audiencia preparatoria que, una vez iniciada se le concedió el uso de la palabra al señor Fiscal, a fin de que manifestara si había efectuado el cabal descubrimiento probatorio, quien señaló que días anteriores había remitido vía correo electrónico tanto al Despacho, como a los demás sujetos procesales, el resultado de la experticia que había anunciado en la audiencia de formulación de la acusación, así como a los testigos de acreditación con quienes las introduciría. Al respecto se observa que como quiera que hubo inconvenientes con la entrega electrónica, se volvió a hacer el envío, quedando constancia que en efecto se había remitido, pero hubo reporte de no entrega, sin que el Fiscal se percatara antes de ello.
Ahora, teniendo en cuenta las alegaciones del defensor, pese a que el juez de primera instancia, se tomó el tiempo de constatar que en efecto dicho medio de prueba hubiese sido anunciado desde la audiencia de formulación de acusación, esta Sala también pudo verificar tras escuchar el correspondiente registro digital que, al minuto 25:15, el señor Fiscal manifiesta que se estaba a la espera de los resultados de la búsqueda selectiva en base de datos que fue ordenada y que el descubrimiento probatorio consistía, además de los relacionados en el escrito de acusación, de dichos resultados.
Así las cosas, para la Sala es claro que el referido elemento de prueba sí fue descubierto, es decir, que desde aquél momento la defensa conocía que existían unos resultados de análisis pericial pendientes por recibir en el despacho del señor Fiscal y hacerles la entrega material, por lo cual resulta inadmisible su postulación de rechazo probatorio, aduciendo sorpresa con el descubrimiento porque no aparecía relacionado en el escrito de acusación, pues, amén de que el escrito de acusación es donde apenas inicia el descubrimiento probatorio, quedando éste formalizado es con la audiencia de formulación de acusación, el representante del ente investigador fue claro en al manifestar en esa ocasión, que se estaba a la espera del medio probatorio, cuyo rechazo hoy se pretende.
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 28 No obstante lo anterior, en lo que se refiere a la petición de rechazo por falta de descubrimiento del testimonio del señor Walberto Martínez Caro -padre de la presunta víctima-, debe señalar la Sala que, revisadas tanto la audiencia de formulación de acusación, como la preparatoria del juicio, se advierte que dentro de la enunciación y solicitudes probatorias que hizo el señor Fiscal se encuentra el referido testimonio; sin embargo, ni fue relacionado en el escrito de acusación ni mencionado en su formulación, de manera que razón le asiste al señor defensor, en el sentido de que éste debe ser rechazado por falta de descubrimiento oportuno, por lo que en este respecto, la sentencia deberá ser revocada, como se hará en la parte resolutiva de este auto. 3- De la admisión de la prueba común Hecho lo anterior, se pasará a analizar el tercer planteamiento de la defensa, esto es, que debe decretarse el testimonio común, de las señoras Maricela del Carmen Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez, por cuanto, sí expuso en debida forma su pertinencia. Al punto debe recordarse que, según consideró el señor juez, el defensor no expuso razones de pertinencia diferentes a las que adujo el ente acusador y por ello, inadmitió la prueba.
Pues bien, en punto a resolver sobre el tema, estima la Sala necesario realizar algunas precisiones sobre la solicitud y admisibilidad de pruebas comunes en el proceso penal, debiéndose señalar, que al respecto establece el artículo 357 de la Ley 906 de 2004 que durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión y decretará su práctica “cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.” Aspectos que no han perdido vigencia y son de inexcusable observancia en el sistema acusatorio, conforme ha sido reiterado por nuestra jurisprudencia nacional, con niveles Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 29 más o menos altos en cuanto a la pertinencia, según el tipo de relación que tenga el medio probatorio con los hechos jurídicamente relevantes2, y cuya argumentación es de mayor preponderancia que las demás, pues la fundamentación de las mismas bien podría darse sólo en caso de que se genere controversia sobre ellos respecto de algún medio de prueba.3 Lo anterior, porque no sería la misma exigencia respecto de la persona que percibió directamente los hechos objeto de investigación, a la que parte de una serie de hechos indicadores, o a la que simplemente se trata de un testigo de referencia, por citar algunos ejemplos, caso en el que el primer supuesto requiere per se de menor argumentación por la directa relación que tiene con dichos hechos.
En cuanto a la prueba común ha venido señalando la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en auto del 07 de marzo de 2018, radicado No. 51882, con ponencia de la H.M. doctora Patricia Salazar Cuellar, que: 1.1.1. “La “Prueba común” La Sala ha establecido que una parte puede solicitar las pruebas pedidas por su antagonista, siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso.
Al respecto, ha dejado sentado lo siguiente: 3.1. Un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa. 2 Al respecto se puede leer la sentencia del 08 de junio de 2012, radicado 35130 de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal. 3 Tal como ha señalado la H. Corte en auto del 07 de marzo de 2018, radicado No. 51882, M.P. dra. Patricia Salazar Cuellar.
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 30 3.2. La Ley 906 de 2004 regula un proceso de partes, esta condición hace que en el sistema acusatorio la práctica probatoria sea rogada. 3.3. La igualdad debe hacerse efectiva a las partes y a los intervinientes, quienes solo podrán materializar su derecho de contradicción si se les permite intervenir en la formación de la prueba.
Estas condiciones realizan para aquéllos el principio de igualdad de derechos, facultades y obligaciones (también invocado como “igualdad de armas”). 3.4. La Sala no encuentra argumento válido para negar el interrogatorio directo a las partes en la práctica de una prueba común si no es porque existan motivos de rechazo, exclusión, inadmisibilidad, impertinencia, inutilidad o porque se trata de situaciones repetitivas, de hechos notorios o que no requieren prueba (estipulaciones).
Por tanto, ha de admitirse el interrogatorio directo a las partes para un mismo testigo si se refiere a los hechos que dieron origen al proceso penal, a los aspectos principales de la controversia, si se vinculan con situaciones que hagan más o menos probable las circunstancias y la credibilidad de otros medios, si tal interrogatorio no pone en peligro grave o causa perjuicio indebido a la administración de justicia, si no tiene por objeto generar confusión o no representa un escaso valor probatorio o si no tiene por objeto hacer planteamientos sugestivos, capciosos, en fin si no corresponde a una conducta injustificadamente dilatoria. 3.5.
El derecho del fiscal y la defensa respecto de la prueba común desarrolla los fundamentos de los incisos 1º y 2º del artículo 357 del Código de Procedimiento Penal, pues no de otra forma se complementa el derecho que se les reconoce a solicitar “las pruebas que requieran para sustentar su pretensión” y la libertad para ofrecer en la preparatoria los medios que sustenten su teoría del caso y controvertir los allegados al juicio (artículos 373 y 378 ibídem).
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 31 3.6. Negarse el interrogatorio directo al fiscal y a la defensa para dejarlo exclusivamente a uno de ellos por haber solicitado el testimonio en primera oportunidad, sin aplicar los criterios que se vienen expresando, lesiona garantías fundamentales del debido proceso, defensa, contradicción, igualdad de oportunidades, así como también menoscaba los principios de celeridad y razonabilidad que deben regir la práctica probatoria. 3.7.
Se debe garantizar el derecho al interrogatorio de ambas partes en las condiciones en que se viene registrando porque cada una de ellas tiene su interés por razón de su teoría y le corresponde demostrarla, ese fin particular no se identifica plenamente para el fiscal y la defensa. 3.8. Las reglas de hermenéutica llevan a admitir que ante el silencio o regulación incompleta de la legislación, en este caso la Ley 906 de 2004, hace surgir para el intérprete la facultad de precisar el alcance jurídico de los textos llamados a regular la situación, pero esta no es ilimitada, tanto que la orientación que se asigne a una disposición no puede afectar las garantías de las partes.
(CSJSP, 25 Feb. 2015, Rad. 45011, entre otras).. (…) “Por tanto, si una de las partes (en este caso la defensa) pretende utilizar los testigos de la otra (la Fiscalía) para sustentar su teoría del caso, está facultada para solicitar la práctica de la prueba testimonial. En tal evento, debe asumir las respectivas cargas argumentativas, entre las que cabe destacar la explicación de pertinencia, a la luz de su particular teoría del caso.” (Resaltado nuestro).
Y en auto AP2814-2018, radicado 49307 del 03 de mayo de 2017, con ponencia del H.M. doctor Luis Guillermo Salazar Otero, indicó que. “Por tanto, de lo que viene de decirse, se infiere que el interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 32 asume una conducta desleal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providencia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas, aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.
En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión.” (Resaltado de la Sala).
De acuerdo con los anteriores lineamientos legales y jurisprudenciales, que se han mantenido de manera pacífica a lo largo de los años4 se tiene que, por regla general, las partes en el proceso penal están facultadas por igual, para solicitar las pruebas que su contraparte haya pedido para demostrar su teoría del caso, siempre que las mismas se refieran a los hechos que dieron origen al proceso penal.
Ello en aras de dar alcance a lo normado en el artículo 357 del Código de procedimiento Penal y el principio de igualdad de armas, según las razones expuestas por la H. Corte, surgiendo como exigencia relevante, 4 Al respecto pueden citarse las decisiones proferidas dentro de los radicados 38382 del 23-05-12, AP1282 y SP6361 de 2014, AP896 de 2015, AP2197 de 2016 y AP2814 de 2017.
Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 33 el deber de cada parte de motivar su solicitud, tal como ocurre con todos los medios probatorios que pretenda hacer valer en el juicio, pues como es sabido, a cada parte en la audiencia preparatoria le corresponde argumentar en pro de la práctica probatoria que demanda, en torno a los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad.
Como se ha dicho, este es un presupuesto que no ha perdido vigencia en el marco del proceso penal y que de acuerdo con la jurisprudencia citada surge mayor, cuando se trata de solicitar el interrogatorio directo del testigo pedido por la contraparte, pues los motivos de su solicitud deben denotarle al juez la pertinencia que tienen los mismos con argumentos o datos adicionales a los expuestos por quien inicialmente pidió esa prueba, y que en el caso de la prueba testimonial no se satisfaría su cometido sólo con la práctica del contrainterrogatorio.
Y es que si bien existe ese derecho para ambas partes, no se eximen de cumplir esa carga argumentativa, adhiriéndose a lo que al respecto ha dicho la contraparte, o manifestándose en igual sentido, señalando que lo hará por si eventualmente la Fiscalía renuncia a la prueba o deja asuntos por interrogar o bien por si en el curso de su práctica surgen interrogantes, pues ello atenta contra los principio de celeridad y economía procesal que es lo que busca evitar la H. Corte cuando dicha argumentación se limita a argumentos de esa índole, razón por la cual deberá entrar a examinar la Sala en las solicitudes probatorias que hizo la fiscalía y la defensa a fin de establecer si en el presente caso la petición de los testigos fue suficientemente motivada por la defensa, de tal manera que deba accederse a su admisión. Pues bien escuchada la intervención de ambas partes en la audiencia preparatoria, específicamente al momento de la solicitud de los referidos testimonios se tiene, que la Fiscalía solicita el testimonio de las referidas testigos, señalando expresamente, que: Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 34 “Le había comentado de que el testimonio de la señora Maricela del Carmen Parra Parra, identificada con cédula de ciudadanía número 25996721, se puede localizar a través del celular 3225133387, es legal y pertinente es legal y pertinente su señoría toda vez de que esta Maricela, pues, es la tía de la menor víctima y donde al parecer vivía la víctima para la fecha de los hechos, ella nos indicara las circunstancias de tiempo de los hechos, igualmente es la esposa del indiciado y pudo eh nos dirá en cuanto a las circunstancias de tiempo y modo en que ocurrieron los hechos.
Por su parte la defensa argumentó sobre la pertinencia del testimonio en los siguientes términos: “La Defensa solicita como elementos probatorios el testimonio de la señora Maricela del Carmen Parra Parra, identificada con la cédula de ciudadanía 25996721, esposa del acusado, tia y madrina de la presunta víctima, este testimonio es pertinente y conducente puesto que se conocerá de viva voz de la testigo, tía y madrina de la presunta víctima y esposa del acusado, lo que conoce y le consta de los presuntos hechos objetos de esta investigación así como también eh todo lo que tenga ver con el comportamiento de la menor, es útil, necesario, porque con el se conocerá la circunstancia de tiempo modo y lugar sobre los permisos y visitas que le realizó su esposo y hoy acusado en el mes de octubre y además se conocerán muchas cosas, sobre el comportamiento de la presunta víctima durante el tiempo que convivió en su casa porque la víctima vivía en la casa de la señora Maricela, hoy testigo en este proceso y testigo común de la Fiscalía, con la Fiscalía” El testimonio de la señora Sorvey Milena Vergara Martinez fue sustentado por el señor Fiscal de este modo: “Igualmente, el testimonio de la señora Sorvey Milena Vergara Martínez, identificada con cedula de ciudadanía número 1063293721, residente en la calle 24 barrio Paraíso de la ciudad de Montelíbano, esta señora pues también tiene conocimiento de los hechos, también tiene conocimiento de Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 35 las circunstancias y tiempo y lugar de los hechos, también ha tenido conocimiento de ciertas circunstancias de que pudo haber sucedido alrededor de todos estos hechos La petición de este testimonio por parte de la defensa, fue sustentado así: “Se solicita se tenga el testimonio de Sorvey Milena Vergara Martínez, quien ya fue identificada anteriormente, este testimonio es pertinente y conducente puesto que era la persona que prestaba los servicios domésticos en la casa de la señora Maricela del Carmen Parra Parra, y esposa de JAMINZON DARIO DIAZ VARON, y donde vivía la presunta víctima, esta señora empezó a trabajar desde el mes de julio hasta el mes de noviembre del 2019, es decir, que se encontraba para la época en la que presuntamente sucedieron los hechos, es decir que para la época y nos permitirá conocer todo lo que consta sobre el comportamiento de la presunta víctima y del acusado, y las veces que el señor JAMINZON acusado eh vino a visitar a su esposa en ese lapso de tiempo, además es útil y necesario porque con el se conocerá todo sobre sobre las veces que vino el señor JAMINZON a su casa desde el mes de julio hasta el mes de noviembre, en que ya se encontraba laborando y también se podrá conocer sobre como era su comportamiento con la niña presunta víctima y de todos los hechos consta que ayudaran a esclarecer y tener un amplio claridad.” Por último, el testimonio de la señora Yiseth Paola López Estrada fue fundamentado por el señor Fiscal, así: “El testimonio de la señora Yiceth Paola López Estrada, testigo identificada con cédula de ciudadanía número 1063366956, residente en la carrera 29 número 11-06 barrio San Francisco, también tiene conocimiento de ciertas circunstancias de tiempo, lugar de los hechos y es legal y pertinente su señoría porque como ya dije anteriormente apunta a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos, es admisible y útil para el proceso porque con este testimonio la Fiscalía dará cuenta de la autoría del Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 36 acusado, es conducente su señoría porque es un medio de prueba idóneo para demostrar la responsabilidad del acusado.” El defensor por su parte, argumentó su petición de la siguiente manera: “Solicito como testimonio probatorio el testimonio de Yiceth Paola López Estrada, identificada bueno ya aparece, ya fue relacionada anteriormente, estableció su identificación, el testimonio es pertinente y conducente, puesto que la testigo trabajaba con la tía de la presunta víctima y esposa del acusado en la peluquería que la señora Maricela del Carmen Parra, tiene en su casa, donde vive con su esposo Jaminzo Dario Diaz Varon, y donde vivía la presunta víctima para la época en que presuntamente sucedieron los hechos, y permitirá conocer de viva voz, lo que consta, lo que le constaba sobre lo encontrado en una cuenta de Face de su teléfono que la señora Maricela, esposa del acusado le regaló y todo lo relacionado con el comportamiento de la presunta víctima en el hecho que nos ocupa.
Este testimonio es útil y necesario porque con el se conocerá todo lo que conste sobre cuántas veces vino el señor Jamizo Darío Diaz Varón a su casa para el mes, desde el mes de agosto del 2019 en que empezó a trabajar hasta el mes de enero del 2021 del 2020, y el tiempo que duro el acusado en el mes de octubre, también se podrá conocer sobre algunos comportamientos que la testigo podrá resaltar de la presunta víctima y lo que, y del comportamiento del señor Jamizo Darío Diaz, cuando se encontraba en la vivienda de descanso o de permiso y compartía con su esposa, hoy ya hoy aquí ya relacionada Maricela del Carmen Parra Parra, la práctica de este testimonio no causa dilación injustificada al proceso, por lo contrario aporta elementos de convicción para tener claridad y conocimiento de todo lo relacionado con lo sucedido desde el mes de agosto de 2019 hasta el mes de enero de 2020 con las visitas de Jamizo Darío Diaz Varón, y así como también de lo vivido con la presunta víctima de este caso.” Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 37 De acuerdo con lo anterior, considera la Sala que, sin perjuicio de que se considere que la argumentación del señor Fiscal fue escasa teniendo en cuenta la carga argumentativa que se exige cuando la persona no ha sido testigo directo de los hechos, como suele ocurrir en los casos de violencia sexual contra menores – en lo cual no ahondará porque al respecto, no se presentó objeción-, que de acuerdo con la tesis de la defensa o bien su teoría del caso, esto es, que su prohijado no pudo haber incurrido en la conducta endilgada porque no tenía visitas para la época de los presuntos sucesos, sí presentó argumentos de pertinencia distintos y adicionales a los de la Fiscalía, esto es, que, aparte de manifestar, de quienes se tratan estas personas y por qué podrían constarle algunos hechos alrededor de lo presuntamente sucedido, expone que se referirán tanto al comportamiento de la menor en casa de su tía e información observada en la red social Facebook, como al número de visitas y circunstancias de las mismas, que hacía el hoy procesado a su cónyuge.
En ese orden de ideas, considera la Sala que razón le asiste al señor defensor y, por lo tanto, resulta necesario revocar la decisión recurrida en tal sentido, en consecuencia, de admitirán los referidos testimonios. Así las cosas, por lo expuesto en precedencia, la Sala negará la petición de nulidad de la audiencia preparatoria, deprecada por el representante de víctimas; confirmará parcialmente el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano -Córdoba-, resolvió inadmitir la solicitud probatoria hecha por éste; así como admitir los testimonios de Deisy Berrio Restrepo y William Guillermo Debia Osorio y los resultados de los análisis periciales realizados por ellos; empero revocará la misma, en el sentido de que se rechazará el testimonio del señor Walberto Martínez Caro y admitirá los testimonios comunes de las señoras Maricela del Carmen Parra Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez, de conformidad con las razones expuestas en precedencia. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 38 Aunado a lo anterior, como quiera que, aunque no con la potencialidad de generar la nulidad de lo actuado, se advirtieron situaciones irregulares en el manejo de la audiencia preparatoria, que incluso, provocaron que se resolviera asuntos sobre los que no procede el recurso de apelación, como es el caso de la admisión probatoria sobre la que no hubo más espacio para discutirla que en dicho recurso, pero que, de no hacerse sí se incurriría en una grave afectación de garantías fundamentales y resquebrajaría las bases del proceso, por ello y en aras de la celeridad del proceso en el que la víctima es un sujeto de especial protección, se procedió a desatar la alzada.
Situaciones estas, por las que se amerita instar al señor juez para que, en lo sucesivo, procure una mejor dirección del proceso, sin poner en riesgo dichas garantías, permitiendo las intervenciones necesarias a los sujetos procesales para el ejercicio de sus derechos, absteniéndose de impedir la interposición de todos los recursos que procedan contra sus decisiones y se pronuncie sobre lo que sea de su competencia y, propendiendo por la claridad de los asuntos que sean debatidos en la audiencia, especialmente lo que tiene que ver con las solicitudes de inadmisión, exclusión y rechazo a que tienen derecho las partes e intervinientes, entre otros.
OTRA DECISIÓN Teniendo en cuenta la implementación del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la modalidad de trabajo de la rama judicial, y su finalidad, considera esta Corporación que la publicidad de estas decisiones, es decir, su notificación como acto relevante a efectos de que sean conocidas en forma oportuna y contra ellas –si es del caso- se puedan interponer los correspondientes recursos, puede hacerse a las partes e intervinientes, sin necesidad de convocarlos a una audiencia de lectura, acudiendo a los demás medios legalmente establecidos para ello, especialmente conforme a lo dispuesto la Ley 2213 de 2022, tal como se dispondrá en la parte resolutiva.
A los sujetos procesales se les hace saber que contra esta decisión no Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 39 procede ningún recurso. En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, EN SALA PENAL DE DECISIÓN, RESUELVE:
PRIMERO: NO DECRETAR LA NULIDAD de la audiencia preparatoria solicitada por el representante de víctimas, dentro del presente proceso seguido en contra del señor JAMIZO DARÍO DIAZ VARON por el delito de Acceso carnal abusivo con menor de 14 años, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este auto. SEGUNDO:- CONFIRMAR parcialmente el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano -Córdoba-, resolvió inadmitir la solicitud probatoria hecha por el representante de víctimas; así como admitir -no excluir-, los testimonios de Deisy Berrio Restrepo y William Guillermo Debia Osorio y los resultados de los análisis periciales realizados por ellos, que fueron pedidos por la Fiscalía, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. TERCERO:- REVOCAR el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano -Córdoba-, resolvió, admitir -no rechazar por descubrimiento extemporáneo-, el testimonio del señor Walberto Martínez Caro, en consecuencia, se rechazará, de conformidad con las razones expuestas en las consideraciones de este auto.
CUARTO: - REVOCAR el auto recurrido, mediante el cual el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano -Córdoba-, resolvió, inadmitir los testimonios comunes, de las señoras Maricela del Carmen Parra Parra, Yisseth Paola López Prada y Solvey Milena Vergara Martínez; en consecuencia, se admiten para ser practicados en el juicio oral, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 40 QUINTO:- INSTAR al señor Juez Promiscuo del Circuito de Montelibano para que, en lo sucesivo, procure una mejor dirección del proceso, sin poner en riesgo las garantías fundamentales de los sujetos procesales, permitiendo las intervenciones necesarias para el ejercicio de sus derechos, absteniéndose de impedir la interposición de todos los recursos que procedan contra sus decisiones y se pronuncie sobre lo que sea de su competencia y, propenda por la claridad de los asuntos que sean debatidos en la audiencia, especialmente lo que tiene que ver con las solicitudes de inadmisión, exclusión y rechazo a que tienen derecho las partes e intervinientes, entre otros.
SEXTO: - A las partes e intervinientes, por medio de la secretaría de la sala penal, se les notificará esta decisión, conforme a lo señalado en el acápite de OTRA DECISIÓN, por las razones expuestas en el mismo. SEPTIMO:- Contra esta decisión no procede ningún recurso. OCTAVO:- Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI web, aplicativo TYBA y repositorio One Drive.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LÍA CRISTINA OJEDA YEPES Magistrada Ponente Radicado: 23 58 060 99103 2020 00115 01 Causa Contra: Jamizo Dario Diaz Varon Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años 41 MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrado VÍCTOR RAMON DIZ CASTRO Magistrado Sara Samaira Sajaud de la Barrera Secretaria