RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO Tribunal Superior del Distrito Judicial Sala Tercera Penal de Decisión Montería – Córdoba REPÚBLICA DE COLOMBIA Magistrado Ponente: Dr. Víctor Ramón Diz Castro. Aprobado Acta Número: 407 Radicado Número: 23 001 60 00000 2022 00153 01. Montería, martes trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) OBJETO A DECIDIR Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Dra. Sabrina Esperanza Cuninghan Benítez, en calidad de defensora, contra el fallo condenatorio del 05 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería- Córdoba, dentro de la causa seguida contra el señor JESUS EUGENIO HENAO SARMIENTO por el delito de HOMICIDIO AGRAVADO.
HECHOS Expresados en el escrito de acusación de la siguiente manera1: “Acorde con los elementos materiales probatorios (EMP), evidencia física (EF) e información legalmente obtenida (ILO), se tiene establecido que Jairo Alberto Zapa Pérez (desde enero de 2012 hasta el día de su muerte) fungía como Director de Regalías del departamento de Córdoba; en tal condición, a mediados de 2012 invitó a Jesús Eugenio Henao Sarmiento –de profesión Ingeniero a 1 01 primera instancia;
C01 Principal; folio 001 Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado COLCIENCIAS, con fin de que esta entidad les aprobara y financiara –a través de convenios de Ciencia y Tecnología que realizaría con el departamento de Córdoba, según las normas legales vigentes-; dichos proyectos debían ser desarrollados por y en el departamento de Córdoba, mediante convenios de ciencia tecnológica e innovación que celebraría con el creador del proyecto, Jesús Eugenio Henao Sarmiento.
A este se le hizo atractiva la propuesta y la aceptó; para ello se trasladó de Bucaramanga a Montería; allí se puso a trabajar en proyectos Agroforestales, Piscícolas y de Desarrollo Sostenible; los proyectos fueron enviados a través del departamento de Córdoba a COLCIENCIAS, entidad que los aprobó y financió a través de los recursos de regalías con que contaba el departamento de Córdoba.
Se tiene información que el primer proyecto agroforestal creado por Jesús Eugenio Henao Sarmiento y aprobado por COLCIENCIAS fue de ampliación de los cultivos de la caña- flecha; proyecto que (por razones que se desconocen) el departamento de Córdoba en vez de contratarlo directamente con Jesús Henao, decidió contratarlo incluyendo como cooperante a la Universidad del Sinú. Este hecho causo molestias a Jesús Henao Sarmiento, pero para que no fracasaran otros proyectos que adelantaba –por importantes sumas de dinero-, acordó con Jairo Alberto Zapa Pérez que, los proyectos que, en lo sucesivo aprobara COLCIENCIAS, el departamento de Córdoba debía contratarlos con el (Jesús Eugenio Henao Sarmiento), bajo el pacto que ya habían manejado anteriormente en otros proyectos, de dar a Jairo zapa participación de los dividendos que quedarán de los proyectos.
Para la celebración de los convenios con el departamento de Córdoba, Jesús Eugenio Henao Sarmiento utilizó las organizaciones de Ciencia Tecnológica e Innovación que poseía y por petición de Jairo Zapa Pérez, crearon la Corporación CENIAGROECOLOGICO; estas celebraron convenios con el departamento de Córdoba, de Ciencia, Tecnológica e innovación. Sin embargo, como suele ocurrir con los pactos ilegales, que no quedan por escrito, el quantum y forma de pago de la coima generó inconvenientes y desconfianza entre las partes; se dice que el valor de la coima no prevista, era del 30% del valor de los contratos, que debía ser pagada con el anticipo de cada contrato, en el entendido que en los contratos se iba a pactar como anticipo un 50% del valor del contrato, pero que finalmente los convenios fueron aprobados con un anticipo inferior para disminuir el valor de las pólizas.
Se dice que Jairo Alberto Zapa Pérez, para evitar que el valor de los anticipos fuera utilizado en algo diferente al pago de la coima, hizo que Jesús Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado Eugenio Henao Sarmiento, traspasará una de sus empresas a un amigo de él y nombrara en CTAS como vicepresidente a otra persona de confianza de aquel.
Posteriormente la empresa creada CENIAGROECOLOGICO, que dirigía Jesús Eugenio Henao Sarmiento y a la que se le transfirieron todos los contratos firmados por Henao con la Gobernación, pasaría a ser dirigida por otra persona de confianza de Jairo Alberto Zapa Pérez, donde ya laboraban personas nombradas por Jairo Alberto Zapa Pérez, sumando a antecedentes que ya se habían presentado con orden social en otras circunstancias que llevaban al cambio de beneficiarios indígenas Zenù del proyecto carneros, a cambio de beneficiarios de Cereté y Montería; discrepancias de orden político, como desviar el rumbo de la estampilla de la Universidad de Córdoba, a otras coimas no previstas; entre otros asuntos que ponían en riesgo de perder Jesús Henao Sarmiento sus empresas, proyectos, lo que le causó gran malestar y por ello contempló la posibilidad de MATAR a Jairo Alberto Zapa Pérez.
Para tal propósito criminal Jesús Eugenio Henao Sarmiento ubicó en –circunstancias no muy claras- a un desmovilizado de las AUC, Joice Rafael Hernández Muñoz, con quien contrató el asesinato de Jairo Alberto Zapa Pérez. Los pormenores del “negocio homicida”, fueron los siguientes: inicialmente se pactó un valor de CINCO MILLONES. DE PESOS ($ 5.000.000) pagaderos una vez se cumpliera con el “encargo”.
Si bien en el primer contacto en Isla del Rosario en febrero del año 2014, Joice Rafael Hernández Muñoz, ofreció ejecutar la acción criminal, en esa y en otras oportunidades como en Isla Fuerte, y Santamarta, fue interrumpido Jesús Eugenio Henao Sarmiento, como quiera que durante ese tiempo se esperó que algunas condiciones en las negociaciones de regalías cambiaran a fin del evitar el suceso.
En todo caso, como ello no ocurrió, respecto de la ejecución del homicidio, se sabe que a mediados del mes de marzo de 2014, Jesús Eugenio Henao Sarmiento llamó a Joice Rafael Hernández Muñoz para que se acercara a la ciudad de Montería con la finalidad de pormenorizar la ejecución del homicidio de Jairo Alberto Zapa Pérez (se dice que Joice Rafael Hernández Muñoz, en esta oportunidad, no pudo ir a Montería –a conversar con Jesús Eugenio Henao Sarmiento- pero envió a otra persona en su representación; se reunieron en Montería y acordaron que el crimen debía realizarse en esta ciudad.
Así es que para el 27/03/2014, en horas de la mañana, Jesús Eugenio Henao Sarmiento Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado alistó una casa en el barrio la Castellana (de la ciudad de Montería) y llamó a Joice Rafael Hernández Muñoz (quien al parecer se encontraba en el municipio de Santa Marta) le pidió que viajara inmediatamente a Montería a cumplir con el acuerdo criminal;
Joice Rafael Hernández Muñoz viajó a Montería en compañía de otra persona, Jesús Eugenio Henao Sarmiento los recogió en la ciudad de Montería ( no se sabe si en la terminal de transporte) y los llevó a la casa que había alistado, en el barrio la Castellana; enseguida Jesús Eugenio Henao Sarmiento se fue a la oficina de Jairo Alberto Zapa Pérez y lo llevó al almuerzo de trabajo (que se realizaría en una casa del barrio la Castellana, con unas supuestas biólogas marinas);
Jairo Alberto Zapa Pérez acepto la invitación y pensaba ir sólo, pero por coincidencia llegó a la oficina Carlos Alberto Pérez Escobar, primo de Jairo Alberto Zapa Pérez, por lo que éste tuvo que invitar a aquel al supuesto almuerzo de trabajo, a realizarse en una casa del barrio la Castellana; los tres se fueron en el carro de Jesús Eugenio Henao Sarmiento quien en el trayecto al barrio la Castellana, compró los almuerzos y bebidas que iban a consumir con las supuestas biólogas marinas; al llegar a la casa del barrio la Castellana los atendió la persona que acompañaba a Joice Rafael Hernández Muñoz; este se mantuvo oculto, pues no fue visto por Carlos Alberto Pérez Escobar.
Alrededor de las 15:00 horas (después de haber almorzado e ingerido bebidas alcohólicas), en vista de que las supuestas biólogas no llegaban, Jairo Alberto Zapa Pérez le pidió el favor a Carlos Alberto Pérez Escobar que fuera a la oficina a hablar con el Dr. Murad con quien tenía una reunión el ingeniero Jairo Zapa y recogiera la maleta y solicitó a Jesús Eugenio Henao Sarmiento, que le trajera el dinero que tenían previsto entregar.
Salieron Jesús Eugenio Henao Sarmiento y Carlos Alberto Pérez Escobar hacia la casa de Henao, a recoger un dinero para llevárselo a Jairo Alberto Zapa; Henao Sarmiento llegó a la casa donde vivía y tardó en salir, por lo que llegaron a recoger la maleta (a la oficina de Zapa Pérez, pasadas las 16:00 horas; allí estaba entre otros, Maximiliano García Balanta, que también debía viajar a Santamarta; recogieron las maletas de todos (Jesús Henao Sarmiento, Maximiliano García Balanta y Jairo Alberto Zapa Pérez) y las subieron al carro de Jesús Henao, salieron de las instalaciones donde funcionaban las Oficinas de Regalías –cada uno conduciendo su propio carro-.
Jesús Eugenio Henao Sarmiento y Carlos Alberto Pérez Escobar al barrio la Castellana, a recoger a Jairo Alberto Zapa Pérez y Jesús Eugenio Henao Sarmiento a recoger a Jairo Alberto Zapa Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado Pérez y Maximiliano García Bazanta se fue a guardar el carro y enseguida iría al centro comercial la Alameda, donde Jesús Eugenio Henao Sarmiento había quedado de recogerlo a las 17:00 horas, para viajar a Santamarta.
Carlos Alberto Pérez Escobar llego a la casa del barrio la Castellana donde había quedado Jairo Alberto Zapa Pérez, preguntó por éste y la persona que les había servido el almuerzo y la bebida, le respondió que el señor que se había quedado ahí había recibido una llamada, que enseguida había llegado un taxi con una dama, lo había recogido y se habían ido, con destino desconocido.
Carlos Alberto Pérez Escobar creyó que eso era cierto y pensó que de todas formas Jairo Alberto Zapa Pérez viajaba a Santamarta, por lo que no llamó sino hasta el día siguiente (28/03/2014), en horas de la tarde, pero como las llamadas se iban a buzón, entonces llamó a Jesús Eugenio Henao y le preguntó por Jairo Alberto; aquel le informó que él y Maximiliano si habían viajado a Santamarta, que le habían llevado la maleta con la ropa a Jairo Alberto Zapa Pérez pero que este aun no llegaba a Santamarta;
Carlos Alberto se empezó a preocupar y llamó a los familiares de Jairo Alberto a preguntarles si sabían dónde estaba éste; los familiares le respondieron que no sabían nada y que lo llamaban y la llamada se iba a buzón. Como el sábado 28/03/2014, en horas de la mañana, Jairo Alberto Zapa Pérez no aparecía, Carlos Alberto Pérez Escobar llevó a los familiares de Zapa Pérez, al barrio la castellana, donde el jueves 29/03/2014, en horas de la tarde, Carlos Alberto presentó denuncia por la presunta desaparición forzada de Jairo Alberto Zapa Pérez.
Se sabe que Jesús Eugenio Henao no llegó al centro comercial Alameda a recoger a Maximiliano García Balanta a las 17:00 horas –como habían acordado- que llegó a recogerlo solo hasta las 21:00 horas. También se sabe que Jesús Henao había quedado de entregar la casa del barrio la Castellana el mismo 27/03/2014, a las 17:00 horas, sin embargo, a esa hora llamó a la persona encargada de recibirla y le dijo que se la entregaba más tarde porque seguían en la reunión programada; a las 18:00 horas volvió a llamar a la persona encargada de recibir la casa y le dijo que se la entregaría más tarde porque seguían departiendo; finalmente, se dice que solo hasta las 20:00 horas apareció para entregar la casa, luego de que lo llamarán por las llaves de la casa de Zayma, diciendo que regresaría, porque ya iba llegando a Sincelejo rumbo a Santa Marta, donde había informado a su esposa que viajaría, y regreso entregando las llaves Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado y yendo a recoger a Maximiliano García quien lo estaba esperando en el Centro comercial la Alameda.
Desde el 27/03/2014, aproximadamente a las 15:00 horas, no volvió a ser visto con vida Jairo Alberto Zapa Pérez ni se tuvo conocimiento del paradero de él ni de las condiciones en que se encontraba. Tiempo después de haber sido vinculado a la investigación penal como presunto coautor responsable del delito de desaparición forzada, del que presuntamente había sido víctima Jairo Alberto Zapa Pérez, el señor Joyce Rafael Hernández Muñoz confesó que había MATADO a Jairo Alberto Zapa Pérez; confesión que le hizo en forma cualificada (de haber actuado en circunstancias de ira), pero como no refería donde había quedado el cadáver, la confesión resulto inaceptable.
A comienzos de agosto de 2014, Joice Rafael Hernández Muñoz, cambió su versión y CONFESÒ HABER MATADO a Jairo Alberto Zapa Pérez, por precio y promesa remuneratoria que le había hecho Jesús Eugenio Henao Sarmiento y que este había decidido dar la orden de asesinarlo por inconvenientes que se habían presentado con unos contratos administrativos celebrados entre la victima (a nombre del departamento de Córdoba) y las fundaciones de Jesús Eugenio Henao Sarmiento.
Como parte de la confesión homicida y colaboración con la justicia, procuró informar el sitio donde se hallaba sepultado el cuerpo de Jairo Alberto Zapa Pérez; sin embargo, pese a que aseveraba que él mismo lo había inhumado no pudo indicar el sitio exacto donde había sido sepultado y solo después de varias inspecciones realizadas – con el acompañamiento del testigo confeso-, se encontró el cuerpo exánime de quien en vida se llamó Jairo Alberto Zapa Pérez.
Después de haber sido hallado el cuerpo de la víctima, con el ánimo de esclarecer los motivos del crimen, la posible participación o exclusión de otras personas y celebrar un preacuerdo con la Fiscalía, Jesús Eugenio Henao Sarmiento admitió su participación en el homicidio de Jairo Alberto Zapa Pérez, aduciendo que el había contratado a Joice Rafael Hernández Muñoz, por 5 millones de pesos que luego del desenvolvimiento de los hechos de investigación se convirtió en una gruesa suma de dinero, que finalmente no había podido pagarle en su totalidad, indicando que los motivos para determinar el homicidio, había sido el incumplimiento de Jairo Alberto Zapa Pérez con el incumplimiento de los acuerdos pactados y las injerencias que éste había tenido en las empresas de él Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado { Jesús Eugenio Henao Sarmiento}; precisando las circunstancias en las que fue llevado el cadáver a un terreno rural del municipio de Pueblo Nuevo (Córdoba) y las razones por las que Joice Rafael Hernández Muñoz, no había podido decir desde un comienzo cual era el paradero exacto del cuerpo exánime de quien en vida se llamó Jairo Alberto Zapa Pérez.
Así mismo en su diligencia de aceptación reconoció que hizo el pago a Joice Rafael Hernández Muñoz, de los CINCO MILLONES DE PESOS ($ 5.000.000) acordados inicialmente y otra suma igual el día 27 de marzo de 2014 una vez que aquel dejó el cuerpo de Jairo Alberto Zapa Pérez. debajo del puente donde fue hallado y que posteriormente, esto es, tres (3) días después, el 30 de marzo de 2014, en el municipio de Santa Martha se le hizo entrega de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), con el fin de que regresara al lugar a donde había dispuesto los restos de la víctima, para sepultarlos, habiendo recibido Joice Rafael Hernández Muñoz por el asesinato de Jairo Alberto Zapa Pérez un total de TREINTA MILLONES DE PESOS ( $30.000.000) de parte de Jesús Eugenio Henao Sarmiento.”
ANTECEDENTES PROCESALES El día 13 de agosto de 2022, el Juzgado Ochenta y Uno (81) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, llevó a cabo audiencia preliminar de Formulación de Imputación e Imposición de Medida de Aseguramiento seguida contra el señor Jesús Eugenio Henao Sarmiento. Diligencia en la cual, se declaró la legalidad de la formulación de imputación en calidad de determinador en modalidad dolosa de la conducta punible de Homicidio Agravado (art. 103 y 104 N° 4, 7 y 10 C.P.) el imputado no aceptó los cargos y la fiscalía desiste de la solicitud de medida de aseguramiento, toda vez que se encuentra en conversaciones de preacuerdo.
El día 14 diciembre de 2023, ante el Juzgado Segundo Penal Especializado de Montería, Córdoba, se realizó audiencia de verificación de preacuerdo, donde el delegado de la fiscalía verbalizó el preacuerdo consistente en la aceptación de Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado responsabilidad del señor Jesús Eugenio Henao Sarmiento como determinador del delito de Homicidio Agravado (art. 103, 104 # 4,7 y 10) fijándose como pena 200 meses de prisión. Por ello, el procesado manifiesta de manera libre que acepta el preacuerdo y, en consecuencia, el despacho imparte aprobación al preacuerdo por cuanto cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales.
Finalmente, el 21 de febrero se da inició a la audiencia de individualización de la pena, y el día 05 de abril de 2024, se da lectura de sentencia, donde se declaró penalmente responsable al señor Jesús Eugenio Henao Sarmiento como determinador del delito de Homicidio Agravado, en virtud del preacuerdo aprobado. Como efecto del preacuerdo celebrado, se condena a la pena principal de doscientos (200) meses de prisión, no otorgándole el beneficio del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, ni el sustituto de la prisión domiciliaria, ordenándose la captura inmediata.
Lo que fue susceptible de interposición de recurso de apelación por parte de la defensa. DECISIÓN RECURRIDA El Dr. Cesar Augusto Behaine Herrera, en calidad de Juez Segundo Penal del Circuito Especializado de Montería, Córdoba, resolvió declarar penalmente responsable a Jesús Eugenio Henao Sarmiento como determinador del delito de Homicidio Agravado donde resultó víctima Jairo Alberto Zapa Pérez.
Así las cosas, la judicatura considera que se demostró la materialidad de la conducta de homicidio, como quiera que se contó con la declaración del confeso asesino Joice Rafael Hernández Muñoz, quien relató las circunstancias de tiempo, modo y lugar como asesinó a Jairo Alberto Zapa Pérez y el sitio donde había dejado el cuerpo sin vida de esa persona, dispuesto fáctico que fue corroborado bajo la inspección técnica a cadáver del 05 de agosto de 2014 donde por medio de esta se concluyó que la muerte fue violenta.
De igual manera, respecto a los agravantes enrostrados al procesado, el despacho encuentra que se configuran circunstancias de agravación, tales como; Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado 1. Numeral 4 del artículo 104 del Código penal, en donde se apunta que “Por precio, promesa remuneratoria”, este se encuentra plenamente acreditado a partir de los elementos dados en traslado por parte de la Fiscalía, al no encontrase duda alguna que Henao Sarmiento acordó y pagó altas sumas de dinero materializadas por lo menos en un total de $30.000.000 millones de pesos a Joice Rafael Hernández Muñoz para que cometiera el ilícito. 2.
Numeral 7 del artículo 104 el cual prevé que “Colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación” con base a las declaraciones de los días 05 y 09 de abril de 2019 se encuentra que el mismo procesado fue quien ordenó el cometido, confesando que se aprovechó de la situación de inferioridad de la víctima tomándolo por la espalda y asfixiándolo hasta causar su muerte instantemente, tomando provecho en que el hoy occiso estaba comiendo licor. 3.
Numeral 10 del artículo 104 del Código Penal, el cual indica que el sujeto pasivo del homicidio “se comete en persona que sea servidor público” a partir de los elementos dados en traslado por la Fiscalía, se tiene el Decreto No. 883 del 08 de agosto de 2012 en que el entonces Gobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus nombró a Jairo Alberto Zapa Pérez como Director Departamental de Regalías de Córdoba y el Oficio No. 000741 del 01 de abril de 2014 suscrito por FILIBERTO SEGUNDO SÁENZ- Director Administrativo con Funciones de Personal de la Gobernación de Córdoba en la que certifica y ratifica su condición de servidor público.
Finalmente, expuso que la calificación jurídica base de la acusación y lo acreditado con el plexo probatorio, se demostró que el aquí procesado actuó como determinador en la conducta punible de homicidio agravado, toda vez que fue quien creó el plan criminal, desplegando su voluntad, y reforzando la de otros, como lo fue el caso de Hernández Muñoz.
Debido a las razones antes expuestas, resolvió imponer la pena principal doscientos (200) meses de prisión y como pena accesoria, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado principal.
Así como también, que el sentenciado no será beneficiario del subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena, ni del sustituto de la prisión domiciliaria. En consecuencia, ordena la captura inmediata del sentenciado. MOTIVOS DEL RECURSO La Dra. Sabrina Esperanza Cuninghan Benítez, en calidad de defensora contractual suplente del procesado, manifestó su desacuerdo frente a la sentencia condenatoria, al considerar que se vulneró el principio del non bis in ídem de su defendido, al igual que se desconoció parte de la pena cumplida por este, tiempo que consta de 63 meses y 13 días los cuales estuvo privado de la libertad, bajo medida de aseguramiento intramural.
En síntesis, lo que motiva la presentación del recurso de apelación, es; (i) La negativa a reconocer el tiempo de privación de la libertad desde el 30 de abril de 2014 hasta el 13 de agosto de 2019, en un total de cinco (5) años, tres (3) meses y trece (13) días, del señor HENAO SARMIENTO por cuenta de estos mismos hechos, y; (ii) La vulneración a la garantía fundamental de la non bis in ídem que genera la materialización de la sanción impuesta, cuando por estos mismos hechos existe una pena impuesta, por un juzgado homólogo y por los mismos hechos, como explicaremos más adelante.
Bajo estas circunstancias, arguye que la defensa solicitó que se reconociera dicho tiempo de privación de la libertad como parte de la pena impuesta por vía del preacuerdo, con la finalidad de modo de redención. Y que, además, no se presentó argumento de fondo suficiente para negar o negar el reconocimiento de los tiempos intramurales, pues como se señaló, el Despacho no hizo ponderación alguna sobre si era admisible o no, teniendo en cuenta la identidad del hecho generador de la medida privativa de la libertad, y si era legítimo que, por esa Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado mismidad alegada, aquí se descontara de una los tiempos respectivos, que no eran de poca monta: CINCO (5) AÑOS TRES (3) MESES Y TRECE (13) DÍAS.
Seguidamente, en relación con el principio del non bis in ídem, no le asiste razón al despacho por cuanto parte de algunas imprecisiones conceptuales en relación con el principio del doble juzgamiento como garantía a favor del procesado. La garantía no se reduce al mero hecho de evitar el doble juzgamiento o la doble sanción, sino que en un sentido más amplio y omnicomprensivo este principio actúa fundamentalmente prohibiendo que sobre el mismo supuesto de hecho recaiga una duplicidad de consecuencias jurídicas, sino también por una doble valoración de hecho y fundamento dentro de las normas penales.
Resultando una afrenta al derecho a no ser juzgado doblemente por los mismos hechos, cuando habiéndose valorado la muerte como un elemento y circunstancia de trascendencia del iter criminis de la desaparición, ahora se valore como un hecho “novedoso” e independiente, en una especie de concurso aparente de tipos penales, que admite que nuevamente la conducta transgresora sea enjuiciada, tal como lo hiciera en los argumentos el Despacho.
En ese entendido, el Despacho no podía entrar a hacer una valoración sobre los elementos de una conducta de desaparición forzada que no fue puesta en su conocimiento y respecto de la cual el Juzgado homólogo ya había hecho una interpretación jurídica y fáctica en la cual involucró la muerte de Jairo Alberto Zapa Pérez, como medio de la sustracción del conocimiento de las autoridades y de su familia, pues ya había sido considerada como un hecho lesivo de un comportamiento que por demás dio lugar a pena de más de cuarenta años, por la gravedad de la conducta y el daño al bien jurídico.
Resulta un contrasentido que, para sustentar su tesis, el Juzgado de conocimiento indicara que el proceso de Desaparición no cuenta con sentencia ejecutoriada, puesto que ello es uno de los requisitos objetivos para proceder al estudio de la figura procesal, cuando es claro que ese no es el fundamento y, en ambos procesos, esto es, el adelantado por Desaparición forzada y el adelantado por Homicidio agravado, se encuentran en plano de igualdad, pues ninguno de Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado los dos tiene sentencia ejecutoriada en firme, lo cual los pone en el mismo plano de igualdad para decidir si hay vulneración o no a la prohibición de doble juzgamiento.
Así, esta defensa requirió al interior del proceso de Desaparición forzada, la conexidad de las dos causas penales adelantadas en contra de Jesús Eugenio Henao Sarmiento, decisión que desde el 26 de octubre de 2022 se encuentra en la Sala Penal del Tribunal Superior, sin que hasta este momento se conozca de decisión alguna al respecto.
Por lo anteriormente expuesto, solicita al Honorable Tribunal Superior de Montería que se desaparezca la pena impuesta, por haberse vulnerado el principio del non bis in ídem y, que se reconozca a su defendido como parte de la pena cumplida, los 63 meses y 13 días que estuvo privado de la libertad bajo medida de aseguramiento intramural.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SUPERIOR SALA DE DECISIÓN PENAL 1° Competencia. Esta Sala es competente para conocer de los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los Jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito, conforme lo normado en el artículo 34 de la Ley 906 de 2004. 2° Problema Jurídico a resolver.
En este caso concreto, el objeto de esta sentencia será decidir sobre los siguientes problemas jurídicos que plantea la defensa: Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado 1º. La negativa a reconocer el tiempo de privación de la libertad desde el 30 de abril de 2014 hasta el 13 de agosto de 2019, en un total de cinco (5) años, tres (3) meses y trece (13) días, del señor HENAO SARMIENTO por cuenta de estos mismos hechos, y; 2º.
La vulneración a la garantía fundamental de la non bis in ídem que genera la materialización de la sanción impuesta, cuando por estos mismos hechos existe una pena impuesta, por un juzgado homólogo y por los mismos hechos, como explicaremos más adelante. Sobre el numeral primero de la solicitud de la defensa, el señor Juez indico lo siguiente: “De entrada debe advertir el Despacho que por cuenta del presente proceso que hoy nos compete emitir sentencia condenatoria en virtud del preacuerdo suscrito por el señor HENAO SARMIENTO, el procesado no ha estado privado de la libertad, pues desde las audiencias preliminares surtidas el 23 de agosto de 2022 ante el Juzgado 81° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de la ciudad de Bogotá D.C., el día 23 de agosto de 2022 fue dejado en libertad; situación distinta a la acontecida en el otro proceso relacionado por la defensa que fue adelantado ante el otro juzgado homólogo, donde efectivamente le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad desde las audiencias preliminares y, posteriormente, obtuvo su libertad provisional por vencimiento de términos, tal y como lo afirmó la peticionaria y quedó acreditado con los elementos de los que corrió traslado.
En ese orden, está claro que la solicitud de la defensa no está llamada a prosperar, pues el tiempo que estuvo privado de la libertad HENAO SARMIENTO fue por cuenta de esa actuación y no por esta, ya que desde el inicio de la presente investigación ha estado en libertad, por lo que mal haría el Despacho en reconocer ese tiempo y descontarlo a la pena que aquí se le impondrá. Ahora bien, si a lo que se refiere la defensa en su solicitud es a la acumulación jurídica de penas prevista en el artículo 460 del Código de Procedimiento Penal12, es preciso señalar que tampoco sería posible proceder a ello, pues el Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado juez competente para hacerlo, conforme el numeral 2 del artículo 38 de la misma normatividad, sería el de ejecución de penas y medidas de seguridad, toda vez que para que proceda dicha figura se requiere que contra una misma persona se hayan proferido sentencias condenatorias en diferentes procesos y las mismas estén ejecutoriadas.
El señor Juez de primera instancia, explicó razonablemente por qué no se podía realizar el descuento punitivo solicitado por la defensa y tenerlo como parte de pena cumplida. En efecto, su argumentación fue diáfana, clara, pues en términos simples, explicó que el procesado nunca estuvo detenido por este proceso y, que, si a lo que se refería la abogada, era al fenómeno de la acumulación jurídica de penas, ello debía solicitarse ante el Juez de Ejecución y Medidas de Seguridad a quien le correspondan los procesos, pues esa posibilidad solo puede darse en esa instancia procesal, más no antes.
Desde esa perspectiva, para la Sala es evidente la carencia de razonabilidad en la solicitud de la defensa, en la medida en que la solicitud de acumulación jurídica de penas, solo es posible solicitarla ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Tal aserto es desarrollo del contenido del libro IV, titulo I., Capítulo i., que trae lo referente a la ejecución de las sentencias.
En síntesis, la articulación de las anteriores consideraciones lleva a esta Sala a concluir que la solicitud que hace la defensa en este primer punto es inviable en este momento de la actuación, pues la acumulación jurídica de penas solo es posible solicitarla ante los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, estando entonces la razón en este punto, de parte del Juez de Primera Instancia. Sobre el segundo punto, en donde la recurrente manifestó lo siguiente: “2º.
La vulneración a la garantía fundamental de la non bis in ídem que genera la Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado materialización de la sanción impuesta, cuando por estos mismos hechos existe una pena impuesta, por un juzgado homólogo y por los mismos hechos, como explicaremos más adelante”.
Para la Sala es evidente la errada comprensión que sobre este aspecto tiene la recurrente, pues es evidente, que el delito de desaparición forzada puede concursar con el de Homicidio. En efecto, es posible aceptar, que a quien en principio se trató de desaparecer en contra de su voluntad, luego se le cause la muerte, pudiéndose separar naturalisticamente los dos comportamientos.
Precisamente, en este caso concreto, se demostró que el señor Jairo Zapa, fue reportado como desaparecido, situación que no necesariamente indica la existencia de un homicidio, pues para la tipificación del delito plurimencionado, no se requiere como correlato, la ocurrencia del homicidio, pues como ya se dijo las dos conductas son separables ontológicamente.
Esta hermenéutica la sostuvo la H: Corte Suprema de Justicia en su Sala Penal, así: “Entonces, si se esconde a una persona y no se tiene información sobre su paradero, se verifica la ocurrencia de esta conducta punible, al margen de la estructuración de otras que pueden concurrir materialmente con ella, como el delito de homicidio, lo que equivale a afirmar que la desaparición forzada no muta o desaparece porque al ocultado se le haya dado muerte por sus captores”. - PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR – Magistrada, ponente, SP17548-2015, Radicación N° 45143 - Luego se dijo: “Ahora bien, si la muerte del escondido ocurre por causa o con ocasión de la desaparición forzada, se estructura una circunstancia de agravación punitiva, tal y como lo prevé el artículo 166 numeral 8º”.
“Es así como uno de los ingredientes normativos del tipo penal se dirige a que la retención u ocultamiento recaiga en una persona, siendo desacertado pretender Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado que se tenga en cuenta el fin perseguido al momento en que se le desaparece, para determinar la configuración de esta conducta típica.
Claramente el tipo penal protege no solo el derecho a la libertad individual de la persona, sino otras garantías como la vida, la dignidad humana, la seguridad e integridad personales y todas aquellas que se vean afectadas con la retención arbitraria, es decir, es una conducta pluriofensiva que se estructura cuando se somete a otro ser humano a privación de la libertad, seguida de su ocultamiento y de la falta de información sobre su paradero.
Conductas estas (retención, privación de la libertad, ocultamiento, falta de información) que no hacen parte de la descripción típica del homicidio, de tal forma que deba presentarse como un concurso aparente de delitos. Basta verificar la manera como ocurrieron los hechos denominados con los números 10, 28 y 51 para concluir que, como lo declaró el Tribunal, se materializó la vulneración de diferentes hechos punibles y no solo uno:” En este caso concreto, es evidente que naturalísticamente se pueden separar las conductas punibles de desaparición forzada y la de Homicidio, pues es evidente que el delito contra la vida no se produjo como consecuencia de la desaparición forzada, sino que tal como se demostró en la actuación, el mismo se produjo por el actuar doloso de uno de los procesados, quien contrato para esos efectos a una persona, que fue la encargada de ejecutar el homicidio y llevar el cadáver a inmediaciones del municipio de Pueblo Nuevo Córdoba.
Así las cosas, para la Sala es incuestionable que la defensa no tiene razón en su alegación, pues diáfanamente surge la existencia de los dos comportamientos punible aquí estudiados. Como Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión materia de apelación, sin modificarla en ninguno de sus aspectos. Radicado: 23 001 60 00000 2022 00153 01 Causa contra: Jesús Eugenio Henao Sarmiento Delito: Homicidio Agravado En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Montería, Administrando Justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Confirmar la sentencia materia de alzada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Contra la presente decisión procede el recurso de Casación ante la Sala de Casación Penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, el cual deberá ser interpuesto y sustentado en audiencia, o por escrito dentro de los 5 días siguientes, conforme lo establecido en el artículo 183 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010.
TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase la carpeta al Centro de Servicios Judiciales para que la comuniquen a las autoridades que determinan los artículos 166 y 462 del Código de Procedimiento Penal. Fíjese fecha para la lectura del fallo del correspondiente. Las partes quedan notificadas en estrados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE VÍCTOR RAMÓN DIZ CASTRO Magistrado LÍA CRISTINA OJEDA YEPES MANUEL FIDENCIO TORRES GALEANO Magistrada Magistrado Sara Samaira Sajaud de la Barrera Secretaria.