República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Unitaria de Decisión Civil Familia Laboral 1 Folio 287-2024 Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Montería (Córdoba), veintidós (22) de julio de dos mil veinticuatro (2.024) Decide la Sala Unitaria de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería-Córdoba, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial del demandante, contra el auto de fecha 16 de abril de 2024, proferido por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Montería (Córdoba), dentro del proceso de ejecución seguido del declaratorio de existencia de unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, promovido por JENY SAY ESPITIA MAFIOLY, en contra del señor MARIO AGRESOTT SOLANO. I. Antecedentes. 1.1.
La señora Jeny Say Espitia Mafioly inició proceso verbal de declaración de existencia de unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes contra Mario Agresott Solano. 1.2. El 16 de marzo de 2021, las partes decidieron suscribir un acuerdo de transacción para dirimir el litigio, siendo aprobado mediante proveído datado 17 del mismo mes y año proferido por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Montería (Córdoba). 1.3.
En vista del incumplimiento por parte del señor Mario Agresott Solano, la accionante formuló solicitud de ejecución, pidiendo que se librara mandamiento ejecutivo por concepto de las obligaciones Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 2 pactadas en el contrato de transacción y, a su vez, el decreto de medidas cautelares.
Especialmente, solicitó la ejecución de la siguiente cláusula penal: 1.4. Mediante providencia datada 3 de noviembre de 2022, la enjuiciadora, entre otras cosas, libró mandamiento ejecutivo por una obligación de hacer de entrega de cinco inmuebles junto con los muebles que se encuentren ahí. También, concedió el mandamiento de pago por la suma de $1.200.000.000,00 por incumplimiento de lo acordado en la transacción del 16 de marzo de 2021 en razón a la cláusula contenida en el inciso segundo del parágrafo del numeral 10 del citado acuerdo.
Además, libró mandamiento de pago por obligación de hacer consistente en la entrega de un establecimiento de comercio denominado Estación de Servicio Santa María del Mar, y los documentos de la liquidación de la sociedad patrimonial. Sin embargo, se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo por el pago de las prestaciones sociales y por el incremento del IPC a la cuota de alimentos por la crianza de sus menores hijas. 1.5.
La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición y apelación por parte del demandado, argumentando que no era dable exigir las pretensiones por la vía ejecutiva, toda vez que, debía probarse el incumplimiento para poder exigir la cláusula penal, recurso que fue negado por el la juez de primera instancia sin conceder la apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del CGP.
Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 3 1.6. Luego de surtidas varias actuaciones, como la contestación de la demanda, formulación de excepciones, incidente de nulidad e interposición de recursos, la demandante reformó la demanda en la cual solicitó que se librara mandamiento ejecutivo por la suma de $200.000.000 en virtud del incumplimiento del acuerdo de transacción del 16 de marzo de 2021. 1.7.
Seguidamente, la vocera judicial de la demandante, al descorrer el escrito de excepciones de mérito de la demanda inicial, adjuntó documento por medio del cual se le puso de presente al ejecutado del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el acuerdo transaccional, adicionalmente, anexó la constancia de envío al correo electrónico del citado obligado. 1.8.
Con posterioridad, el demandado por conducto de apoderado judicial, contestó la reforma de la demanda solicitando se abstuviera de librar mandamiento ejecutivo, se declarara la ilegalidad de lo actuado, se diera por terminado el proceso y se levantaran las medidas cautelares decretadas. II. Auto apelado La juzgadora de primer nivel mediante proveído adiado 16 de abril de 2024, resolvió:
PRIMERO: ACEPTAR la reforma a la demanda presentada por la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva. En consecuencia, ténganse como hechos y pretensiones, los consignados en el escrito de reforma.
SEGUNDO: NO LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO en contra del señor MARIO AGRESOTT SOLANO identificado con C.C. No. 92.507.273 y a favor de la señora YENI SAY ESPITA MAFIOLY, por la suma de DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($200.000.000).
TERCERO: Declarar la ilegalidad del numeral 3° del auto calendado 03 de noviembre de 2022, por los motivos indicados en la parte considerativa. En consecuencia, NO LIBRAR MANDAMIENTO DE PAGO en contra del señor MARIO AGRESOTT SOLANO identificado con C.C. No. 92.507.273 y a favor de la señora YENI SAY ESPITA MAFIOLY, por la suma de MIL DOSCIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.200.000.000).
CUARTO: Como consecuencia de lo resuelto en los numerales anteriores, ORDÉNESE LA TERMINACIÓN DEL PROCESO Y LEVANTAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES decretadas en este asunto, de conformidad con los argumentos esbozados en la parte motiva. Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 4 QUINTO: Condenar en costas a la parte ejecutante, y al pago de los perjuicios ocasionados con la práctica de las medidas cautelares.
Como fundamento de su decisión, la enjuiciadora aceptó la reforma de la demanda por cumplirse los presupuestos enunciados en el artículo 93 del C.G.P. Por otro lado, se abstuvo de librar mandamiento ejecutivo, atendiendo la naturaleza de las cláusulas penales, coligiendo que no es procedente solicitar la indemnización de perjuicios como pretensión principal dentro de un proceso ejecutivo, ya que, el derecho a dicha indemnización debe ser rimero reconocido mediante sentencia en proceso declarativo, para que ésta pueda ser susceptible de ejecución. Y, en todo caso, explicó que se estaría en presencia de un título ejecutivo complejo, por cuanto se exige que desde la demanda esté probado el incumplimiento sin lugar a dubitación, por ejemplo, cuando se aporta el contrato contentivo de la cláusula penal con la confesión del incumplimiento u otra prueba similar.
III. Recurso de reposición y en subsidio apelación 3.1. El vocero judicial del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión, alegando, en estricta síntesis que, el escrito de reforma de la demanda no era otra más que la recopilación de los incumplimientos del demandado e incluir otra pretensión, tal como se dijo en ella.
Argumenta que las consideraciones tenidas por el juzgado para tomar las decisiones contenidas en el proveído recurrido, atentan contra el principio de la congruencia de las decisiones judiciales, pues no sería congruente que por una parte se acepte una reforma de la demanda y por otra parte no se libre mandamiento de pago y peor aún se termine el proceso, el cual al momento de admitir la reforma da origen a que se le dé trámite a la misma ordenándose la notificación al demandado de la reforma presentada.
Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 5 En cuanto a las solicitudes de librar mandamiento de pago, por las cláusulas de incumplimiento establecidas en el parágrafo segundo de la cláusula décima y la estipulada en la décimo cuarta del acuerdo de transacción, considera que la interpretación que efectúa la juzgadora es errónea habida cuenta que, no es lógico pensar que si la transacción buscar dirimir conflictos a través de acuerdos, no es precisamente para que se originen otros, es decir, no puede la transacción ser utilizada para reemplazar un proceso declarativo por otro, cuando lo que se busca es dirimir el primero, con fundamento en obligaciones recíprocas que acuerden las partes.
Resalta que no es necesario acudir a un proceso declarativo para exigir la pena estipulada, cuando en la misma transacción se estipulan los eventos en los que procede la misma; además, en el acuerdo de transacción se estipula una sanción por incumplimiento, se aportan y se prueba que el demandado ha incumplido, ya que, se aportan los certificados de libertad y tradición donde consta que los bienes aún reposan con hipotecas estando el demandado obligado a cancelarlas, asimismo, los inmuebles con FMI No. 140-35370 y 060-311551 de la ORIP de Montería y Cartagena respectivamente están en cabeza del demandado debiendo estar como titular la demandante.
Sumado a ello, alega que se aporta constancia de que el demandado no ha hecho el traspaso del remolque, también se aporta y se afirma que el demandado no ha constituido póliza estudiantil en las condiciones fijadas en el acuerdo de transacción, se dice que a la fecha no ha pagado los incrementos de la cuota alimentaria y se prueba que no cumplió con la obligación de entregar la estación de servicios como quedó estipulado en el acuerdo, de tal suerte que, parece fehacientemente demostrado el incumplimiento por parte del demandado de las obligaciones contenidas en el acuerdo de transacción y el deber de éste de demostrar que cumplió al momento de contestar la demanda de ejecución. 3.2.
Surtido el traslado de rigor, mediante providencia de calenda 4 de junio de los corrientes, la juez de primer grado, entre otros asuntos, Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 6 no repuso la decisión recurrida y concedió el recurso de apelación formulado de manera subsidiaria. En primer lugar, la juez de primer nivel aclaró que, no existen múltiples disposiciones que se encuentren vigentes en torno a mandamientos de pagos pedidos y a los que se haya accedido, pues en virtud del auto de fecha 1 de marzo de 2024 y la reforma de la demanda, las únicas obligaciones que circunscriben el proceso ejecutivo obedecen a las relacionadas y reclamadas en las pretensiones de la demanda reformada y sobre lo que se resolvió no librar mandamiento de pago.
En este orden de ideas, al no acceder a librar mandamiento por las deprecadas en el libelo reformatorio, no existen a la fecha obligaciones ejecutándose anteriores o distintas. Luego, explicó detalladamente que las obligaciones que se pretenden ejecutar están inmersas en un título ejecutivo complejo, por ende, no bastaba con aportar únicamente el acuerdo transaccional.
Con respecto a la cláusula contenida en el parágrafo del numeral décimo de la transacción que dispone: La enjuiciadora expuso que, esta cláusula está sujeta a condición, la cual es, aportar prueba de que, dentro del plazo estipulado, el ejecutado no se suscribió a realizar el pago de las hipotecas. En ese sentido, adujo que, descarta como prueba del incumplimiento que da cuenta de la integración del título complejo, que la obligación no ha sido satisfecha, Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 7 porque conforme al certificado de tradición de los inmuebles aún están sin cancelar las hipotecas; considerando que, la obligación que da lugar a reclamación a la cláusula no contiene tal exigencia (la de inscripción del levantamiento en el certificado) sino la de gestionar un crédito bancario para cancelar el pago de las hipotecas, así como su pago, luego, la no inscripción de la cancelación de la hipoteca excede lo acordado y no puede ser objeto de la reclamación para exigir ejecutivamente la cláusula.
Así que, no se avista que la parte ejecutante aportara un título complejo que integrara la transacción celebrada y la prueba del incumplimiento en torno a las gestiones que en el plazo otorgado estaban a cargo del ejecutado para pagar las hipotecas, generándose, la imposibilidad de acceder a librar mandamiento de pago en los términos pedidos.
Igualmente, analizó que, el plazo para efectuar el pago de las hipotecas no es claro, en tanto, no se tiene claridad si el término corre a partir del levantamiento de las medidas cautelares decretadas sobre las cuentas de ahorro y corrientes de titularidad del ejecutado, siendo impreciso si ello coincide con el auto que decreta las cautelas o, desde que los bancos toman nota de la orden judicial.
Con relación a la cláusula decimocuarta: La juzgadora manifestó que, la regla general es la de eximir al contratante cumplido de probar el perjuicio y, en el presente asunto, los sujetos involucrados señalaron expresamente como requisito para la exigibilidad de la cláusula, que el contratante que reclama la misma haya cumplido y se haya afectado económicamente con ese incumplimiento.
Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 8 Por último, expresó que, para la exigibilidad de la obligación, se tornaba imperioso para el ejecutante a más de probar el incumplimiento del ejecutado, demostrar la afectación económica para que se librara mandamiento de pago por la cláusula, sin que ello se acreditara.
IV. Consideraciones de la sala. 4.1. Presupuestos procesales. La Sala, para resolver el recurso ordinario de apelación interpuesto por la parte recurrente, lo hará teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 31 numeral 1°, 35, 320 y 328 del C.G.P., es decir se limitará a resolver sobre los puntos de inconformidad de ésta, con respecto del auto proferido por el el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Montería (Córdoba), que declaró la ilegalidad y, en consecuencia, revocó un mandamiento de pago y se abstuvo de conceder mandamiento ejecutivo respecto de otra obligación. Antes de abordar el núcleo de la contienda, no está demás recalcar que nos encontramos ante una apelación de auto, por medio del cual se declaró la ilegalidad del auto datado 3 de noviembre de 2022 y, en consecuencia negó el mandamiento ejecutivo, dio por finalizado el proceso y levantó las medidas cautelares decretadas, decisión que es recurrible en apelación de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 321 del C.G.P., en ejecutoria de la decisión; es procedente, y está cumplida la carga de la sustentación, acorde con el artículo 322- 3º, ib, por lo que, se cumplen los presupuestos procesales para el estudio. 4.2.
Problema jurídico. Acreditado lo anterior, le corresponde a esta Sala resolver el siguiente interrogante: ¿Estuvo acertada la decisión del A-quo al declarar la ilegalidad del auto 3 de noviembre de 2022 y como consecuencia negar el mandamiento ejecutivo, dar por terminado el Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 9 proceso y levantar las medidas cautelares o, si, por el contrario, debe revocarse y continuar con el trámite de la ejecución solicitada? 4.3.
Requisitos del título ejecutivo. Con la demanda ejecutiva es importante que se allegue un documento, que materialice la obligación y reúna los requisitos de fondo: expresividad, claridad y exigibilidad para constituir el título ejecutivo. La falta de cualquiera de tales exigencias obstruye la expedición de la orden de apremio invocada.
Los requisitos de claridad y expresividad significan que, en el documento, se determine: (i) Las personas intervinientes en la relación jurídica obligacional, deudor y acreedor; así como, (ii) La prestación, que puede ser de hacer, no hacer o dar; que bien pueden ser puras y simples o sometidas a alguna modalidad: condición (Artículo 1530 Código Civil), plazo (Artículo 1551 Código Civil) y modo1.
Si el documento contiene una obligación clara, expresa y exigible, por mandato legal se presume su autenticidad (Artículo 244-4º, ib.). Sin embargo, existen documentos que expresamente derivan su carácter ejecutivo de normas jurídicas, como las sentencias judiciales, algunas providencias administrativas, entre otros. Cuando el título esté conformado por varios documentos, estamos en presencia del título ejecutivo complejo o compuesto, donde lo importante es su unidad jurídica2, es decir, que con ese haz documental puedan estructurarse todos y cada uno de los elementos que configuran el título de ejecución, en los términos del artículo 422 del CGP.
Ahora, sobre la expresividad, el doctrinante Parra Quijano3, lo explica de la siguiente forma: «( ) La obligación no es expresa cuando haya que hacer explicaciones, deducciones, o cualquier otro tipo de rodeos mentales para explicar qué es lo que “virtualmente” contiene. ( ) Si se permitiera ingresar al ejecutivo con 1 ORTIZ M., Álvaro.
(2015). Manual de obligaciones. 6ª edición. Editorial Temis. Bogotá DC. p.9. 2 VELÁSQUEZ G., Hernán D. (2010) Estudio sobre obligaciones. Editorial Temis. Bogotá DC. p.585. 3 PARRA Q., Jairo. (1995) Derecho procesal civil, parte especial. Ediciones Librería del Profesional. Bogotá D.C., p. 265. Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 10 una obligación de este tipo, prácticamente el requisito de expreso habría que predicarlo del intérprete y no de la obligación, lo que resultaría atentatorio de los derechos del ejecutado que tendría que recurrir y defenderse de construcciones mentales y no de realidades manifiestas» La doctrina explica que, cuando el contenido de la obligación reclamada debe ser claro, está significando que: «( ) sus elementos aparezcan inequívocamente señalados; tanto su objeto (crédito) como sus sujetos (acreedor y deudor) (…)»4.
A su vez, se recuerda que, es innecesaria la expresión numérica de la suma a pagar o sus intereses, basta con que se enuncie una operación aritmética liquidable (Artículo 424 ibidem). Luego, la ejecutividad deriva de los contenidos materiales del documento exhibido y no de la mera enunciación formal que sobre él se haga o contenga. Entonces, la obligación exigible es la calidad que la coloca en situación de pago o solución inmediata, por no estar sometida a plazo, condición o modo, esto es, por tratarse de una obligación pura, simple y ya declarada o haberse cumplido tal condición o vencido determinado plazo (CSJ, STC 290-2021) En ese orden de ideas, conforme al itinerario jurisprudencial y doctrinario citado, se procede a revisar si las cláusulas penales que se pretenden ejecutar cumplen con los requisitos señalados. 4.4.
Exigibilidad de las cláusulas penales. A fin de resolver el problema jurídico planteado en el caso de marras, surge diáfano remitirnos a lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil, que, en su tenor literal reza: «La cláusula penal es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal» De conformidad con la norma, la cláusula penal constituye un acto jurídico porque contiene una manifestación de voluntades encaminada a crear una obligación, genera a su vez, una obligación distinta de la principal porque la pena tiene objeto diferente al propio de la obligación 4 VELÁSQUEZ G. Juan.
(1994) Los procesos de ejecución, Editorial Diké. Medellín, p.49. Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 11 cardinal, la cláusula es accesoria a la obligación principal porque implica la existencia de dos obligaciones distintas, la primera se origina por la naturaleza del contrario y la accesoria como consecuencia del incumplimiento.
La cláusula penal es de naturaleza condicional, ya que está supeditada a que se presente la mora o el incumplimiento de la obligación principal, constituyendo entonces una condición, en tanto, al momento de pactarse no se sabe si se van a incumplir con las obligaciones derivadas del contrato, conforme lo establece el artículo 1530 del Código Civil, por manera que la cláusula penal corresponde a la tasación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato o por la mora en su cumplimiento.
De allí que, por el solo hecho de pactarse el monto de la cláusula penal en un contrato, que corresponde a una tasación anticipada de perjuicios, no le es dable al acreedor por vía ejecutiva dicha obligación habida consideración que, se debe acreditar el incumplimiento y los perjuicios que le fueron ocasionados, es decir, se habrá de probar los valores que se dejaron de percibir como consecuencia del incumplimiento del contrato.
Sobre el particular, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia5 ha sostenido de antaño que: «La evaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal según la ley “es aquella en que una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal (C.C. art. 1592).
Este concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios”. “Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C. C. art. 1604); en tercer lugar, evita controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor” 5 CSJ, SC 7 de oct. 1976.
Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 12 Para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C.); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otro evento sí puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C)» (Subraya de la Sala) Criterio que fue reiterado recientemente en la STC 6123-2023: «(…) Pues bien, en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.
(Recalco extraño al aparte, CSJ SC 3047-2018, 31 jul.). (…) No puede perderse de vista que los contratantes pueden estipular, válida y previamente, la forma en que deberán indemnizarse los perjuicios que hayan de sufrir por causa del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de las obligaciones pactadas en el acuerdo de voluntades a través de una cláusula penal o pena convencional, que el artículo 1592 de la codificación civil define como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”.
Tal fijación antelada surte el efecto de exonerar al demandante de demostrar la existencia, cuantía y naturaleza de los perjuicios causados, pues estos se presumen de derecho y como su monto se tiene el libremente señalado por las partes y, en principio, es improcedente su acumulación con otra reparación, a menos que así se haya convenido en el contrato.
(Acentúo premeditado, CSJ SC 4853-2021, 18 nov.). (…) La cláusula penal ha sido considerada como el arquetipo sancionatorio, dado que constituye la fijación anticipada de los perjuicios derivados del incumplimiento contractual o el cumplimiento retardado, por lo que podría ser compensatoria o moratoria, indicando esta Sala frente a su exigibilidad, que «para evitar un doble pago de la obligación, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (…), tampoco solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doble satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea moratoria, pues en uno y otro evento sí pueden pedirse acumuladamente tales reclamaciones» (SC 029 de 23 de may. de 1996).
Sobresalto intencional, CSJ SC 3971-2022, 23 mar» Por su parte, la Sala Civil del Tribunal Superior de Cali en decisión del 31 de octubre de 2007 rad. 2007-00236 concluyó: Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 13 «Y en cuanto al cobro ejecutivo de la cláusula penal, manifestó: Teniendo en cuenta que la cláusula penal ha sido estipulada por las partes como una sanción para el incumplimiento de las obligaciones contractuales, su exigibilidad se encuentra condicionada a la existencia de una situación de incumplimiento generada por cualquiera de ellas; de allí que la condena al pago de dicha sanción surge como consecuencia necesaria de la declaratoria de incumplimiento; luego, debiendo perseguirse el pago de la cláusula penal a través del proceso declarativo correspondiente, la acción ejecutiva resulta a todas luces improcedente» 4.5.
Caso en concreto. Princípiese en advertir que, las cláusulas penales cuyo cobro se pretende, constituye una obligación sometida a una condición, como es el hecho futuro e incierto del incumplimiento por uno de los contratantes de las obligaciones acordadas, como lo precisa la providencia cuestionada, al indicar que para su surgimiento se requiere que una de las partes incumpla con sus obligaciones; es así, como hasta tanto no se presente incumplimiento, no surge como obligación. Veamos el contenido de las cláusulas: -Parágrafo de la cláusula décima del contrato de transacción: Nótese que la cláusula penal tiene su génesis en el incumplimiento de la obligación de gestionar un crédito bancario para pagar las hipotecas que afectan los inmuebles que recibe la demandante, concediéndole un plazo de treinta días siguientes condicionada al levantamiento de las medidas cautelares registradas sobre dichos fundos.
Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 14 En el sub examine, si bien es cierto que dentro del libelo inaugural se anexa como título ejecutivo, el contrato de transacción suscrito por las partes, en el que se pactan varias cláusulas penales por incumplimiento, también lo es que, conforme a la jurisprudencia en cita, dicho rubro debe ser solicitado mediante un proceso declarativo o acreditar el referido incumplimiento con un documento privado que provenga del deudor, documento público, inspección o confesión judicial extraprocesal, para así, constituir -eventualmente- un título ejecutivo complejo junto con el precitado acuerdo.
La prenombrada cláusula no es exigible por sí sola, considerando que dicho cobro, debe estar precedido de una acción judicial diferente, en la que se declare el incumplimiento, momento a partir del cual el documento que prestaría mérito ejecutivo sería la sentencia que declara el incumplimiento y la suma, que, como pena lo compensa. -Cláusula decimocuarta del contrato de transacción: Con relación a ésta, si bien pudo existir por la parte demandada algún tipo de incumplimiento, esto no autoriza ipso facto a la demandante para la ejecución de la suma determinada en la cláusula penal.
No le es dable al juez de la ejecución determinar si hubo o no algún incumplimiento del acuerdo transaccional, pues ello es materia que debe dilucidarse dentro del proceso declarativo, de lo contrario se desnaturalizaría la acción ejecutiva, la cual parte de la base de un título que preste mérito ejecutivo, por lo que si se entrara a declarar el Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 15 incumplimiento de las partes significaría que se utilice la vía ejecutiva para construir el título ejecutivo, cuando sabido se tiene que para que pueda promoverse la ejecución de la obligación que se cobra debe ser clara, expresa y exigible.
Y, al margen de que la cláusula penal constituya un título ejecutivo complejo, es necesario que los documentos que lo componen, proporcionen una base razonable para la reclamación sin necesidad de una investigación completa sobre la deuda u obligación, pues, no se trata de una construcción simplemente material de documentos, así todos aquellos guarden relación con un determinado negocio jurídico, sino que es un concepto legal en el que la pluralidad de documentos no desvanece la unidad jurídica de título, el cual, en cuanto al reconocimiento de la deuda debe provenir del deudor o del causante y hacer prueba contra él, por ejemplo, itérese, cuando estamos frente a un documento privado suscrito por el deudor, una confesión extra procesal de él o lo que se acredite durante una inspección judicial.
Situación que no ocurre en el caso de marras. Finalmente, en el sub lite no se puede aplicar la providencia citada6 por el recurrente, en tanto, en aquella oportunidad se aclaró que, no era necesario, acreditar el cumplimiento del ejecutante, no así el incumplimiento del ejecutado, nótese: «4. Ahora bien, si a lo que quiso referirse el juez de primera instancia, para denegar el mandamiento de pago es lo relativo a que el demandante tiene la carga de acreditar el cumplimiento previo de las obligaciones por su lado, o su allanamiento a cumplir, trátase de un argumento fuera de lugar por prematuro, porque como lo tiene dicho la jurisprudencia de esta corporación, por lo menos desde 1938, la ejecución fundada en un contrato bilateral procede sin necesidad de acreditarse desde el comienzo el cumplimiento del ejecutante o su allanamiento a cumplir, pues que tal aspecto no es oportuno discutir al momento del mandamiento de pago, porque para esos efectos de fondo están previstos otros medios de defensa para el ejecutado» (Subraya de la Sala) 6 Auto del 12 de noviembre de 2021.
Radicado n.° 11-001-31-03-044-2021-00099-01. M.P. Dr. José Alfonso Isaza Dávila. Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá. Radicación n.º 23 001 31 10 003 2021 00045 02 Folio 287-24 16 4.6. Conclusión. En concatenación con lo anterior, el recurso de apelación no tiene vocación de prosperidad, por ende, se confirmará el auto fustigado.
Sin imposición de costas por no aparecer causadas. V. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA, SALA UNITARIA DE DECISIÓN CIVIL - FAMILIA – LABORAL,
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR el proveído adiado 16 de abril de 2024 proferido por el Juzgado Tercero de Familia del Circuito de Montería (Córdoba), dentro del proceso de ejecución seguido del declaratorio de existencia de unión marital de hecho, disolución y liquidación de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, promovido por JENY SAY ESPITIA MAFIOLY, en contra del señor MARIO AGRESOTT SOLANO.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia por no aparecer causadas.
TERCERO. Oportunamente regrese el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Por: Cruz Antonio Yanez Arrieta Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Dirección Ejecutiva De Administración Judicial División De Sistemas De Ingenieria Bogotá, D.C. - Bogotá D.C., Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 162a08f8cfc1f9926e26cf2dc1157999775cb30f5d39fc76d40e22c82b2b282d Documento generado en 22/07/2024 04:57:03 p. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica