República de Colombia Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería Sala Quinta Civil Familia Laboral CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA Magistrado ponente Folio 025-24 Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Acta 84 Montería (Córdoba), diecisiete (17) de julio de dos mil veinticuatro (2.024) Decide la Sala Quinta de Decisión Civil-Familia-Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería-Córdoba, integrada por los magistrados Cruz Antonio Yánez Arrieta, quien la preside, Pablo José Álvarez Caez y Marco Tulio Borja Paradas, el recurso ordinario de apelación interpuesto contra la sentencia adiada 4 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba), dentro del PROCESO VERBAL DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO adelantado por MARY LUZ DAZA MARTÍNEZ contra GECELCA S.A. E.S.P., por ello en uso de sus facultades legales y atendiendo a lo normado en el artículo 12 de la ley 2213 de 2022, se profiere la siguiente: SENTENCIA I.
ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones. La demandante pretende que se declare que el inmueble distinguido con M.I. 142-35265 de la ORIP de Montelíbano de su propiedad, necesita Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 2 para su adecuada explotación, uso, goce y disfrute, de la servidumbre de tránsito hacía la vía pública.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se imponga servidumbre de tránsito al predio de la sociedad demandada Gecelca S.A. E.S.P., que se identifica con M.I. 142-46523 de la ORIP de Montelíbano. Además, solicita se ordene el pago del valor de la franja de terreno en favor de Gecelca S.A. E.S.P., se ordene la inscripción de la sentencia en el folio de matrícula inmobiliaria del predio dominante, M.I. 142- 35265 y el predio sirviente, M.I. 142-46523, ambos de la ORIP de Montelíbano. Finalmente, pide la condena en costas. 1.2.- Sustento fáctico.
La causa petendi se funda en los siguientes supuestos que la Sala compendia así: 1.2.1.- Por medio de la escritura pública No. 821 del 19 de octubre de 2015 de la Notaría Única de Montelíbano, la señora Ana Tulia Cuellar Zemanate, segregó de un predio de mayor extensión un lote de terreno de una extensión de 30 hectáreas, que dio a título de compraventa a la señora Mary Luz Daza Martínez. 1.2.2.- El lote adquirido por la señora Daza Martínez se identifica por sus linderos de la siguiente manera: Norte: Río San Jorge en medio, con hacienda El Coco de propiedad de Santo Domingo y sucesores de Domingo Almanza.
Sur: con resto del inmueble de donde se separa, de propiedad de Ana Tulia Cuellar Zemanate. Este: Con la hacienda El Tres, de propiedad de Eduardo Enrique Guerra de la Ossa. Oeste: Con hacienda El Porvenir de propiedad de los hermanos Guerra Álvarez. Fundo que se distingue con la matrícula inmobiliaria No. 142-35265 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 3 1.2.3.- Por medio de la escritura pública número 139 del 12 de noviembre de 2019 del municipio de Puerto Libertador, la misma señora Ana Tulia Cuellar Zemanate, del mismo predio del que había vendido a la señora Mary Luz Daza Martínez, segregó otro lote de terreno de una extensión de 15 hectáreas, que dio a título de compraventa a la sociedad comercial Gecelca S.A. E.S.P. 1.2.4.- El predio vendido por la señora Ana Tulia Cuellar Zemanate a la sociedad comercial Gecelca S.A. E.S.P. se identifica por sus linderos y medidas así: Norte: En línea quebrada con predio de Mary Luz Daza Martínez, en longitud de 46,45 metros.
Sur: en línea recta con predios de Jesús Guerra y Gloria Urzola, en longitud de 190,02 metros. Este: En línea quebrada con predios de Gecelca y el Río San Jorge, en longitud de 640 metros. Oeste: en línea recta con predios de la finca Bonanza propiedad de Ana Tulia Cuellar Zemanate, en longitud de 964,64 metros. Fundo identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 142-46523 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Montelíbano. 1.2.5.- Arguye que, la única forma de acceder a su inmueble es atravesando los predios de Yaneth Guerra Álvarez, Mary Guerra Álvarez, Ana Tulia Cuellar y Gecelca S.A. E.S.P. 1.2.6.- Indica que, a pesar de existir servidumbre de hecho por más de 50 años entre el trayecto que va de la vía Pica Pica hasta su finca, la única que se opone a la continuidad de ésta, es la empresa Gecelca S.A. E.S.P., en tanto, hizo un cerramiento con alambres de púas y estacones de madera. 1.2.7.- Explica que, la decisión de la demandada de cerrar el paso le ha causado perjuicios considerando que: (i) no ha podido sacar sus productos a la venta, (ii) ha tenido que echarle la cosecha al ganado, (iii) se le impide llegar hasta su predio en las condiciones adecuadas, pues, solo puede hacerlo caminando, dado que, es la única forma que puede atravesar la alambrada que obstruye su camino. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 4 1.3.- Actuación procesal. 1.3.1.- El Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba), admitió la demanda a través de proveído adiado 1° de febrero de 2021, se efectuaron las notificaciones, la demandada contestó la demanda y llamó en garantía. 1.3.2.- Gecelca S.A. E.S.P., resistió a las pretensiones habida cuenta que, a su juicio, la demandante cuenta con otra vía de acceso.
Además, expuso que la suma ofrecida por concepto de indemnización es irrisoria, porque no comprende el perjuicio ocasionado, también dijo que, en el avalúo, se informó que el valor del metro cuadrado se tasó en $1.000, suma que dice, no se acompasa con la realidad. Formuló las excepciones de mérito que denominó «No están acreditados los requisitos para imponer servidumbre de tránsito- no se puede limitar el dominio de Gecelca S.A. E.S.P.;
Gecelca S.A. E.S.P., compró el predio libre de gravámenes; el valor ofrecido por la servidumbre de tránsito es totalmente irrisorio-no incluye perjuicios; Genérica» En suma, llamó en garantía a la señora Ana Tulia Cuellar Zemanate. 1.3.3.- La Llamada en garantía no se opuso a las pretensiones de la demanda primigenia y, aseveró que, el inmueble distinguido con M.I. 142-46523 se halla jurídicamente sin limitaciones tal como se indicó en la escritura pública n°139 de 2019, sin embargo, arguye que, lo que predominó es que de facto se constituye una servidumbre de tránsito a favor de un predio que no tiene comunicación a la vía pública, permitiéndose su paso por el predio sirviente siempre que sea indispensable para el uso y beneficio del predio dominante.
Explicó que, el predio de la demandante está ubicado en la parte posterior del predio de la demandada, existiendo entonces una servidumbre de hecho que ha permitido ejercer los derechos derivados del dominio y libertad de empresa que ha coexistido durante el tiempo. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 5 Respecto al saneamiento por evicción alegado por la demandada, arguye que, la accionada conoció el territorio que compró y los documentos jurídicos que lo respaldaban, de los cuales se avista que existe una servidumbre de hecho. 1.3.4.- Descorrido el traslado de las excepciones de fondo, se fijó fecha para llevar a cabo la inspección judicial, audiencia inicial e instrucción y juzgamiento. 1.4.- Sentencia de primera instancia. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba) puso fin a la primera instancia, con sentencia escrita del 4 de diciembre de 2023, en el que se resolvió: “PRIMERO: IMPONER servidumbre de tránsito en beneficio del bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 142-35265 de la Oficina de Registro de Instrumentos Público de Montelíbano, a cargo del bien inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria N° 142-46523, sobre el trazado carreteable en una longitud de 416 metros lineales por una anchura de cinco metros, de propiedad de la demandada GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “GECELCA S.A. E.S.P.”
SEGUNDO: SEÑALAR la suma de DOS MILLONES OCHENTA MIL PESOS ($2.080.000), como resarcimiento en favor de la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE S.A. E.S.P. “GECELCA S.A. E.S.P.”, y a cargo de MARY LUZ DAZA MARTÍNEZ, en los términos del artículo 905 del código civil.
TERCERO: NO ACCEDER a las pretensiones formulados por la parte demandada.
CUARTO: INSCRIBIR la presente decisión en las matrículas inmobiliarias No. 142-35265 y 142-46523. Ofíciese.
QUINTO: LEVANTAR la medida cautelar de inscripción de demanda decretada en el auto que dio apertura al presente trámite. Ofíciese.
SEXTO: CONDENAR en costas a la sociedad demandada. Por secretaria liquídense e inclúyase en ellas la suma correspondiente a 1 SMLMV, como agencias en derecho a favor de la demandante, de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 emanado del Consejo Superior de la Judicatura. En lo que interesa al remedio de apelación, el A-quo, citó jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y Corte Constitucional y, luego de encontrar procedente la imposición de servidumbre de tránsito Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 6 pretendida por la demandante, indicó, respecto a la indemnización correspondiente que, a pesar de que la demandada se mostró inconforme con el dictamen pericial aportado por la demandante, no aportó dentro de su oposición, un avalúo que permitiera controvertir las conclusiones de aquella experticia. En ese mismo sentido, expuso que, la demandada no probó la existencia del perjuicio causado por la servidumbre de hecho impuesta por la accionante, aunado a que, no es solo el predio de la actora que se beneficia del tránsito por el carreteable, sino también los pobladores que habitan la región donde se ubican los inmuebles, también lo utilizan.
Finalmente, respecto al saneamiento por evicción se limitó a acotar que, la servidumbre de tránsito es de índole legal, de modo que, no depende de manera exclusiva de la voluntad de las partes, sino que dependen de la necesidad del predio dominante de acceder a la vía pública, sin importar quien sea el propietario o lo pactado previamente al momento de imposición de ésta, por cuanto es mandato de la ley, su imposición. 1.5.- Recurso de apelación. El gestor judicial de la demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, indicando como reparos concretos los que se sintetizan a continuación: - Indebida valoración del dictamen pericial rendido por Edgar de Jesús Sepúlveda Urbino e incorrecta tasación de los perjuicios padecidos por Gecelca como consecuencia de la limitación a su derecho de dominio: El juez incurrió en un yerro al brindarle un incuestionado valor probatorio a este dictamen, por el solo hecho de que este extremo de la litis no aportó uno contradiciendo las conclusiones de esto, y se abstuvo de examinar de forma detallada esta prueba pericial, lo que conllevó a que obviara que el perito aplicó de forma errónea y arbitraria el método de mercado, determinando un monto de los perjuicios que no refleja la realidad del quantum Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 7 económico de la afectación al derecho de dominio de Gecelca S.A. E.S.P. ocasionado como consecuencia de la imposición de la servidumbre de tránsito.
La prueba pericial únicamente se utiliza como muestra de mercado dos transacciones, ambas realizadas respecto de un mismo predio de mayor extensión, lo cual no constituye una referencia significativa o veraz para determinar el avalúo comercial real del predio identificado con el folio de matrícula inmobiliaria No. 142-46523. Asevera que, era obligación del experto acudir a otros predios de la zona, e incluso del resto del municipio de Puerto Libertador, posteriormente indagar las transacciones comerciales recientes que se hubiesen realizado respecto de éstos, efectuar un proceso de homogenización de estos precios conforme a alguno de los criterios reconocidos por la comunidad científica y, finalmente, realizar el análisis comparativo de dicho mercado, para determinar el avalúo comercial del inmueble objeto de su dictamen, deber que fue injustamente ignorado por el perito Edgar de Jesús Sepúlveda Urbino, quien, de forma arbitraria, conformó un aparente “mercado” en la zona utilizando únicamente dos transacciones, lo cual carece de toda lógica y contraría las reglas propias de este método.
El perito ignoró que tanto la doctrina como la normativa aplicable imponen que, cuando se pretende realizar un avalúo comercial con el método de mercado utilizando como fundamento documentos escritos, es insoslayable que los precios consignados en estos documentos sean actualizados a la fecha en la cual se efectúa el avalúo. Dicho paso es esencial al momento de realizar un dictamen pericial de esta índole pues, de lo contrario, se estaría desconociendo la valorización natural de los bienes, como el dinero o la tierra, a través del tiempo, pero aduce que, esto fue obviado por el perito, quien, a pesar de utilizar transacciones realizadas en 2015 y 2019, dándole inclusive prioridad a la más antigua, tomó los valores sin realizar la actualización correspondiente.
Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 8 Sumado a esto, manifiesta que, a pesar de tener un número reducido de muestras que ni siquiera podría catalogarse como una muestra real del mercado, decidió restarle valor a la transacción de mayor valor, argumentando que su valor fue inflado debido a que la compraventa se suscribió con una gran empresa, suposición que carece de algún tipo de sustento y que podría catalogarse como una variación injustificada buscando modificar su “muestra” de tal forma que resulte en un valor inferior, en beneficio de la demandante.
En el examen efectuado, se omitió uno de los pasos del método de mercado o comparativo, toda vez que, era necesario determinar el coeficiente de variación de los precios de las transacciones utilizadas como muestra y, dependiendo del valor de resultado, determinar si la media de éstos constituía un valor probable asignable al bien, sin embargo, no existe algún acápite del dictamen pericial rendido por el señor Sepúlveda Urbino que demuestre que se agotó en debida forma esta etapa del procedimiento, lo cual refuerza que el mismo no goza de la exhaustividad necesaria para ser acogido por una autoridad judicial.
Por último, en el avalúo, no se estableció la lista de publicaciones y casos en los que el perito haya ejercido su labor ni tampoco la manifestación de no existir en el caso de que no los hubiera, tampoco aclaró si el método utilizado en su dictamen difieren de los que normalmente utiliza en el ejercicio de su profesión o si fueron usados por éste en dictámenes anteriores, desconociendo abiertamente los requisitos indicados en los numerales 4, 5, 8 y 9 del artículo 226 del Código General del Proceso, por lo cual ni siquiera podría ser catalogado como un dictamen pericial, por no cumplir a cabalidad con los requisitos formales establecidos para éstos.
En conclusión, es contrario a las reglas de la sana critica adoptar, sin cuestionamientos, el dictamen pericial rendido por Edgar de Jesús Sepúlveda Urbino, ya que éste no aplica de forma clara, precisa, exhaustiva y detallada las reglas del método de mercado o comparativo, aplicando una “muestra” que de ninguna forma es representativa del mercado y utilizando los datos otorgados por la mal llamada “muestra” Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 9 de forma arbitraria e irracional e ignorando los requisitos formales establecidos en la norma procesal aplicable para las pruebas periciales, por ende, solicita se decrete de oficio un dictamen pericial que realmente demuestre el monto de los perjuicios que padeció Gecelca S.A. E.S.P., como consecuencia de la imposición de la servidumbre de tránsito. - La tasación de los perjuicios no refleja el estado actual del predio ni de las mejoras que fueron realizadas con posterioridad a la presentación de la demanda: El juez de primer grado no tuvo en cuenta las mejoras realizadas por Gecelca S.A. E.S.P., con posterioridad a la presentación de la demanda. - Procedencia del saneamiento por evicción por parte de Ana Tulia Cuellar Zemanate, pues el hecho que conllevó a la privación parcial del inmueble fue anterior a la venta: El A-quo se abstuvo de estudiar a fondo los elementos de la obligación de saneamiento por evicción, bajo el argumento de que la servidumbre es de índole legal.
Explicó que, la vendedora del inmueble Ana Tulia Cuellar, tenía conocimiento de que existía un camino dentro del predio objeto de la compraventa, pero nunca lo informó a Gecelca S.A. E.S.P. 1.6.- Sustentación del recurso de apelación. 1.6.1.- Dentro del término legal, la parte demandada presentó escrito de sustentación del recurso, reiterando lo expresado en primera instancia. 1.6.2.- La demandante descorrió el traslado, indicando en estrictez que, si bien la parte demandada no estuvo de acuerdo con el dictamen aportado por la parte actora y, así lo expresó en la contestación de la demanda, no es menos cierto, que ésta no aportó en oportunidad legal avalúo ni solicitó comparecencia del perito a audiencia a fin de que aclarara conceptos que a su juicio, no estaban claros en el dictamen, pretendiendo en segunda instancia, entrar a debatir asuntos que no realizó dentro de la oportunidad.
Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 10 Por otro lado, explicó que, si bien la parte demandada enunció unas mejoras con posterioridad a la presentación de la demanda, no pidió ni aportó ninguna clase de pruebas para que, con fundamento en ellas, se hiciera pronunciamiento en sentencia. El carreteable, materia de proceso, es la única vía de acceso permanente y apta, no sólo para la actora, sino para la comunidad, desde la vía principal hasta sus propiedades, servidumbre de hecho que tiene una vigencia de antaño; no siendo un tramo de un metro o menos que la compradora pudiese ignorar sin negligencia grave de su parte cuando celebró la compraventa con la llamada en garantía, siendo de su conocimiento aquélla.
De otro lado, los artículos 1923 y 1926 del C.C., establecen los términos con que contó la demandada, para iniciar las acciones respecto a los vicios que pretende reclamar, no haciendo uso de ellos, por la simple y llana razón de que era de pleno su conocimiento sobre la servidumbre de hecho que existía al momento de la compra. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1.- Los presupuestos tanto de eficacia y validez del proceso, están presentes y no han sido discutidos por las partes en esta segunda instancia, por ende, corresponde desatar el recurso de apelación, el cual será considerado únicamente en los puntos o inconformidades planteados en la formulación de los reparos que se hicieron en la primera instancia en forma concreta, sin vaguedad o generalidad (Vid.
STC7511, 9 jun. 2016, 11001-02-03-000-2016-01472-00 M.P. Dr. Luis Armando Tolosa Villabona.) 2.2.- Límites de la apelación y competencia de la Sala. La Sala advierte que resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, únicamente frente a los puntos o inconformidades planteados ante el A-quo y sustentados debidamente en esta instancia. Ello en acatamiento a lo dispuesto en el artículo 328 Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 11 del C.G.P., que dispone que la competencia del juez de segundo grado está restringida a las inconformidades expresamente formuladas y desarrolladas en la apelación. En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia, al estudiar la norma en comento, ha sido enfática en señalar que le «está vedado al ad quem pronunciarse sobre cuestiones no comprendidas en los reparos concretos expresados por el censor contra la sentencia de primera instancia, como sobre aquellos reproches que, pese a haber sido indicados en esa primera etapa del recurso, no fueron sustentados posteriormente en la audiencia del artículo 327 del Código General de Proceso1» 2.3.- Problemas jurídicos.
Escrutado el recurso de apelación, surge nítido para la Sala determinar: (i) Si el juez de primera instancia no valoró en debida forma el avalúo realizado por el señor Edgar Sepúlveda Urbino respecto a la tasación de los perjuicios de la servidumbre de tránsito impuesta en predio de propiedad de Gecelca S.A E.S.P. (ii) Determinar si la llamada en garantía, Ana Tulia Cuellar Zemanate debe responder al saneamiento por evicción deprecado por la empresa demandada. 2.4.- Servidumbre de tránsito: nociones básicas.
El artículo 879 del Código Civil define la servidumbre como un gravamen impuesto sobre un predio, en utilidad de otro de distinto dueño y de acuerdo con el numeral 3º del artículo 793 de la misma obra, es aquella uno de los modos de limitar el dominio. 1 CSJ, SC3148-2021 M.P. Dr. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 12 La servidumbre supone una relación entre dos inmuebles y constituye su objeto la restricción a las facultades de disposición que generalmente tiene el propietario de uno de ellos (el sirviente), en beneficio del dueño del otro (el dominante).
Sobre el particular, ha dicho la Corte Suprema de Justicia2, que: «Lo característico de estas servidumbres es la actualidad o no actualidad del hecho del hombre, de tal suerte que, si ese hecho actual es necesario para su ejercicio, ésta sería una condición sine que non para constituir una servidumbre discontinua, verbigracia, la de tránsito.
Mientras el hombre está recorriendo la vía sobre la cual tiene ese derecho, está en ejercicio la servidumbre: si lo suspende o deja de poner, suspende o deja de ejercer aquel derecho. Es, pues, una servidumbre discontinua la de tránsito, pues sin el hecho actual del hombre no puede ejercitarse» Teniendo en cuenta lo anterior, la servidumbre es positiva cuando impone al dueño del predio sirviente una obligación de dejar hacer; negativa la que le prohíbe hacer algo que de otra forma sería lícito; aparente la que está permanentemente a la vista; e inaparente la que no es reconocible por señal exterior alguna (artículo 882 del Código Civil).
En el presente asunto, se trata de una servidumbre legal de tránsito, a la que hace referencia el artículo 905 del Código Civil. La misma existe no solo a favor del fundo enclavado que carece de todo acceso a la vía pública, sino también de los que no tienen más que una salida insuficiente para su explotación como de tiempo atrás lo tiene enseñado la jurisprudencia nacional y se constituye en un derecho que tiene el dueño del predio dominante, para reclamar la apertura de una vía a través de los predios vecinos (sirvientes), y así lograr el adecuado empleo lucrativo del suyo.
Acotado lo anterior, como quiera que la imposición de la servidumbre no es objeto de apelación sino la indemnización, pasa la Sala a resolver los puntos de reparos a la sentencia de primer grado. 2 Gaceta Judicial 1308, página 425. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 13 2.5.- Valoración probatoria del avalúo aportado con la demanda: carga de la prueba para controvertir experticia. El objetivo de la prueba técnica es llevar al juzgador información y comprensión respecto de asuntos extraños a su área del saber.
Debido a su cardinal importancia, se han regulado en detalle las etapas de aducción, contradicción y valoración del dictamen pericial, así como las condiciones legales que debe cumplir para que pueda ser considerado como tal en el proceso y tenga fuerza persuasiva. Acorde con ello, el estatuto procedimental exige que la prueba técnica cumpla con unos requisitos mínimos que la doten de objetividad y que permitan evaluar su fiabilidad y verosimilitud, como son los fundamentos de la experticia, la imparcialidad y la idoneidad del experto.
Tales elementos deben ser acreditados a través del cumplimiento de las exigencias que, en forma detallada, consagra el artículo 226 ibidem, las cuales deben ser cabalmente verificadas por el juzgador a efectos de otorgar mérito demostrativo al dictamen. Ahora bien, el artículo 228 del Código General del Proceso garantiza la contradicción del dictamen pericial allegado por una de las partes, otorgando a aquella contra quien se aduce la experticia tres posibilidades: (i) solicitar la comparecencia del perito a audiencia, (ii) aportar otro dictamen, o (iii) realizar ambas actuaciones.
Dice la norma: “Artículo 228. Contradicción del dictamen La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.
En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.
Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 14 cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.
El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.
En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave.
PARÁGRAFO. En los procesos de filiación, interdicción por discapacidad mental absoluta e inhabilitación por discapacidad mental relativa, el dictamen podrá rendirse por escrito. En estos casos, se correrá traslado del dictamen por tres (3) días, término dentro del cual se podrá solicitar la aclaración, complementación o la práctica de uno nuevo, a costa del interesado, mediante solicitud debidamente motivada.
Si se pide un nuevo dictamen deberán precisarse los errores que se estiman presentes en el primer dictamen.” Luego, la iniciativa probatoria, en cuanto a la indemnización que surge de la servidumbre, impone a la demandante señalar en el libelo su estimación; cumplida esta carga, corresponde entonces, a la parte pasiva, en caso de disconformidad, pedir un avalúo que tase los perjuicios, a efectos de que se modifique la reclamada.
De manera que, no basta alegar, es inexorable probar, acorde a lo establecido en el artículo 167 del CGP, respecto a la carga de la prueba. En el sub examine, se advierte que, la gestión de la parte demandada fue precaria, al contestar solicitó al sentenciador de primera instancia un término para aportar una pericia, plazo que le fue concedido en auto adiado 14 de octubre de 2022 (Archivo 21AutoCorreTrasladoExcep.pdf del expediente digital), sin embargo, el dictamen aportado se ciñó exclusivamente en informar el trazado de variantes del carreteable, sin mencionar nada respecto a la indemnización o avalúo de los perjuicios que la precitada servidumbre le ocasionara al predio de su propiedad.
Bajo ese contexto, impele recordar que, el debido proceso es un derecho fundamental que toda persona tiene para que sus garantías mínimas sean respetadas. Por ello, es importante establecer las oportunidades procesales con las que se cuenta, ya que, la desatención Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 15 de aquellos conduce a la preclusividad, que significa que, una vez superado un estadio procesal, es imposible retrotraerse al anterior, razonable postulado que procura que el proceso sea eficaz para la resolución de los conflictos.
Así las cosas, el enjuiciador está sometido al imperio de la ley, lo que genera seguridad para todos los intervinientes, por eso el juzgador debe velar por el cumplimiento de todas las etapas del trámite, en la forma en que fueron establecidas y dentro de las oportunidades, así señala la Corte Constitucional3, al indicar: «De igual forma, EL CUMPLIMIENTO DE LOS TÉRMINOS DESARROLLA EL PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA QUE DEBE GOBERNAR LOS PROCESOS Y ACTUACIONES JUDICIALES pues, si bien todas las personas tienen derecho a acceder a la administración de justicia, ellas están sujetas a una serie de cargas procesales, entre las cuales se resalta la de presentar las demandas y demás actuaciones dentro de la oportunidad legal, es decir, acatando los términos fijados por el legislador» (Resaltado de la Sala) Aunado a ello, en desarrollo del debido proceso, se recalca, como derecho fundamental y garantía judicial para los intervinientes en el escenario del proceso, los términos están prefijados por la ley y a ellos deben amoldarse las actuaciones, so pena de desquiciar la seguridad jurídica que ello implica.
En ese orden de ideas, la demandada, interesada en que se modificara el monto resarcitorio, debió estar más atenta a su realización, sin embargo, no aportó un dictamen que contradijera el avalúo adosado con la demanda ni tampoco solicitó la citación del perito avaluador, simplemente depreca que sea esta Magistratura, la que en sede de apelación decrete oficiosamente un dictamen que omitió aportarlo al proceso.
De tal manera que, en providencia de fecha 27 de mayo de la presente anualidad, se decretó como prueba oficiosa, el avalúo pericial de la franja de terreno objeto de la servidumbre de tránsito del predio distinguido con M.I. 142-35265 de la ORIP de Montelíbano. Para tales 3 CC. C-012 de 2002. Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 16 efectos, se designó al señor Siervo Cabrales Rodríguez de la lista vigente de auxiliares de la justicia conformada por el IGAC, empero, transcurrido el término otorgado, el perito no aceptó el cargo; por ende, a través de proveído datado 13 de junio hogaño se designó como nuevo perito, al señor Ricardo Manuel Acosta Hoyos quien también hace parte del pluricitado listado.
No obstante, lo anterior, el señor Acosta Hoyos tampoco aceptó el cargo. Luego, entonces, si bien la Sala en aras de buscar la verdad material decretó como prueba oficiosa un dictamen pericial para conocer el valor de una indemnización integral por los perjuicios que la servidumbre causara al predio sirviente, lo cierto es que, a pesar de designar a dos peritos avaluadores, los intentos se tornaron infructuosos y, el presente litigio no puede depender de la anuencia de aquellos; máxime si se tiene en cuenta que, le incumbía al extremo pasivo aportar un nuevo avalúo que controvirtiera o derruyera el adosado por la demandante, pero, como no lo hizo deviene la improsperidad del cargo.
En ese sentido, el juez de primer grado le otorgó valor probatorio a la única experticia que fue aportada al expediente, lo que significa que, como el extremo pasivo de la litis incumplió con la carga probatoria que le correspondía, el recurso no prospera. 2.6.- Responsabilidad del llamado en garantía: saneamiento por evicción. La obligación de saneamiento por evicción tiene su génesis en el artículo 1893 del Código Civil, a cuyo tenor literal y en lo que nos interesa para este caso, tiene por objeto amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa vendida.
Conforme al artículo 1894 ibidem, la evicción que da lugar a la obligación de saneamiento, se produce cuando el comprador es privado del todo o parte de ella por sentencia judicial y el artículo 1895 ibid., dispone que el vendedor es obligado a sanear al comprador todas las Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 17 evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario, no obstante es nulo todo pacto en que se exima al vendedor del saneamiento de evicción, siempre que en ese pacto haya habido mala fe de parte suya.
Al respecto, conviene traer a colación el inciso segundo del artículo 940 del Código de Comercio, el cual establece que: Artículo 940. Acciones por evicción. (…) Cuando sin culpa de su parte y por causa anterior a la venta sea el comprador evicto totalmente de la cosa, tendrá derecho a la restitución del precio pagado y a la plena indemnización de perjuicios.
Si la evicción fuere parcial y de tanta importancia que pueda deducirse que en tales condiciones no habría comprado, podrá a su arbitrio el comprador ejercer la acción que le concede el inciso anterior o perseverar en el contrato mediante rebaja de la parte proporcional del precio o de indemnización de los perjuicios que la evicción parcial le hubiere causado.
Por su parte, el artículo 941 ibidem dispone: Artículo 941. Evicción del comprador frente a terceros. Las acciones concedidas por el artículo anterior son extensivas al comprador que deba pagar a terceros con legítimo derecho el precio de la cosa, en todo o en parte, o purgarla en igual forma de gravámenes desmembraciones o limitaciones del dominio.
Tales acciones prescribirán en dos años contados a partir del momento en que el comprador restituye la cosa, pague el precio o purgue el gravamen, desmembraciones o limitación del dominio, y se tramitarán como incidente o por el juicio abreviado a elección del demandante. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia puntualizó que: «De conformidad con los arts. 1893, 1894 y 1895 la acción de saneamiento por evicción presupone la existencia de estos elementos esenciales. 1º) que el demandado, directa o indirectamente haya vendido al demandante la cosa evicta; 2º) que el demandante comprador haya perdido total o parcialmente el dominio y posesión del bien comprado directa o indirectamente al demandado, y 3º) que la cosa evicta en una sentencia sea la misma que el comprador demandante adquirió del demandado vendedor ( )»4 Con posterioridad, la Corte añadió otro presupuesto según el cual, la causa que da lugar a la evicción debe ser anterior a la venta5. 4 CSJ.
Sentencia de abril 20 de 1.942. GJ. Tomo LIII, pág. 334 5 CSJ. Sentencia de marzo 24 de 1.947. GJ. Tomo LXII, Pág. 84; reiterada en Sentencia de diciembre 19 de 1952 GJ. LXIII Pág. 751 Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 18 En el sub examine confluyen los anteriores presupuestos, ha quedado probado que: -La señora Ana Tulia Cuellar Zemanate es la persona que le vendió a Gecelca S.A. E.S.P., el inmueble distinguido con M.I. No. 142-31560 tal como consta en la escritura pública n° 139 del 12 de noviembre de 2019 registrada en el precitado folio. -Que, la demandada perdió parcialmente dominio y posesión del bien comprado a la demandante y se configuró la evicción (art. 1894 c.c.) con la sentencia de primera instancia que ahora se revisa, en la que se indicó que, la servidumbre no es reciente, sino que se ha constituido desde hace varios años, a saber: Está probado que la vía de acceso no es un camino transitable novedoso, por el contrario, se vislumbra que es un trayecto hecho hace muchos años, y que no sólo está beneficiando al predio de la demandante, sino a un número indeterminado de personas que utilizan esa vía para transitar por el sector y acceder a la franja de terreno que se encuentra del otro lado de la ribera del rio San Jorge. -Que, el inmueble evicto es el mismo que el comprador adquirió de la llamada en garantía vendedora, punto sobre el que no se ha presentado discusión alguna. -Que la causa por la que se produjo la evicción es anterior al contrato de venta suscrito entre la demandada y la llamada en garantía. Esto por cuanto, la compraventa quedó instrumentada en la escritura pública n° 139 del 12 de noviembre de 2019 y la evicción la originó la servidumbre de hecho ocurrida con anterioridad, conforme al dicho de los testigos. -Finalmente, en el documento público, la llamada en garantía se comprometió al saneamiento, en los siguientes términos: Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 19 En ese sentido, la llamada en garantía no replicó el recurso de apelación en esta instancia, de hecho, solo existió pronunciamiento de la demandante; pero, en todo caso, no tendría interés para recurrir el punto del saneamiento, en tanto, éste se solicita respecto a la señora Ana Tulia Cuellar Zemanate, no así de la demandante.
Amén de lo anterior, la llamada en su contestación se limitó a indicar que la empresa llamante conoció previamente el territorio, lo compró y tiene los documentos jurídicos que lo respaldaban. Sin perjuicio de lo anterior, le correspondía a Gecelca S.A., demostrar las condiciones del inmueble cuando lo recibió, para así, determinar si era conocedora de la servidumbre de facto, habida cuenta que, las reglas de la experiencia nos permiten colegir que previo a materializar la compraventa de un bien, se realiza una inspección ocular para identificar el terreno, ubicación entre otros factores; generalmente, esto se hubiese podido acreditar con un acta de entrega.
Corolario a ello, la sociedad demandada tampoco demostró el valor de los perjuicios que se le ocasionaron con la evicción, carga que le incumbía a la luz de lo estatuido en el artículo 167 del estatuto procesal, pues, en el escrito del llamamiento solicitó el amparo en el dominio y la posesión pacífica de la cosa vendida, no así, la devolución del dinero de la compraventa o la indemnización de perjuicios.
Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 20 2.7.- Conclusión. Recapitulando tenemos que, la defensa de Gecelca S.A. E.S.P., en primera instancia, giró en torno a: (i) demostrar que existía otro camino para la servidumbre de tránsito y, (ii) alegar que la vendedora debía amparar el dominio y la posesión pacífica del inmueble distinguido con FMI 142-31560 en virtud de la figura del saneamiento por evicción. Por su parte, en segunda instancia, la demandada intentó acreditar el monto de la indemnización que, a su juicio, se hace merecedora por la imposición de la servidumbre de tránsito, empero, ello ni siquiera fue objeto de discusión en primera instancia, pues, itérese, la demandada ejerció su defensa por el dominio, posesión y tránsito del inmueble, dejando a un lado la suma indemnizatoria que, en sede de apelación pretendía demostrar.
Suficientes disquisiciones para que no salga avante el recurso de apelación. Dilucidado lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, con imposición de costas a cargo de la demandada y en favor de la demandante por existir réplica en esta instancia. El magistrado sustanciador fija como agencias en derecho la suma de un salario mínimo legal mensual vigente en favor de la parte demandante, las cuales se liquidarán en forma conjunta por el juez de primera instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA QUINTA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA-CÓRDOBA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Radicación n.º 23 466 31 89 001 2020 00086 01 Folio 025-24 21
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano (Córdoba), dentro del PROCESO VERBAL DE IMPOSICIÓN DE SERVIDUMBRE DE TRÁNSITO adelantado por MARY LUZ DAZA MARTÍNEZ contra GECELCA S.A. E.S.P.
SEGUNDO. Costas como se indicó en el acápite motivacional de esta providencia.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado