1 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA CUARTA DE DECISIÓN CIVIL-FAMILIA-LABORAL Magistrado Ponente: Dr. CARMELO DEL CRISTO RUIZ VILLADIEGO Montería, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada por la señora YASMINA BERNARDA CORDERO BANDA, quien actúa en causa propia, contra la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, representados legalmente.
I.
ANTECEDENTES I.I. LA TUTELA La parte accionante en causa propia demanda la protección de sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital y móvil, la seguridad social, la igualdad, debido proceso, presuntamente vulnerados por la entidad accionada. I.II. PRETENSIONES – Suspender provisionalmente los efectos de la resolución No. 6454 de fecha 5 de agosto de 2024, hasta tanto logre obtener la reliquidación de pensión a su favor y la respectiva inclusión en nómina.
Su petición se fundamenta en los siguientes hechos que la Sala resume así: - Manifiesta que nació el 4 de enero de 1965 por lo que a la fecha cuenta con 59 años de edad, además está afiliada a Colpensiones en el cual tiene 1900 semanas de cotización, sin embargo, al momento de realizar la ACCIÓN DE TUTELA EN COMPETENCIA Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 ACTA No. 121 2 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 liquidación contaba con 1850 semanas. - Señala que se encuentra vinculada a la fiscalía general de la Nación, desde el 2006 ocupa el cargo de técnico investigador IV en provisionalidad hasta la fecha. - La Fiscalía convocó concurso público de méritos en la modalidad de ascenso e ingreso para 1056 vacantes definitivas provistas en provisionalidad de la planta global de la entidad en distintas especialidades. - Explica que tiene dos créditos bancarios en la modalidad de libranzas con los bancos Av Villas y BBVA y que en servicios domiciliarios paga $600.000 sin contar la alimentación y otros gastos adicionales. - Argumenta que, con este proceder, la fiscalía está violando sus derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, pues perdería su principal fuente de ingresos económicos y a la vida digna ya que sin su salario se ve impedida para sustentar las necesidades básicas propias y su familia ya que tiene bajo su protección y responsabilidad a su hija la cual se encuentra en rehabilitación por un mal procedimiento quirúrgico y a su hermana con síndrome de Down.
II. LA ACTUACIÓN La acción de tutela fue admitida el 29 de agosto de 2024, ordenándose la notificación del accionante, de la entidad accionada y del vinculado para ejercer el derecho de defensa y contradicción, teniendo como pruebas las allegadas en libelo introductorio. II.I. CONTESTACIÓN II.I.I. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PAULA TATIANA ARENAS GONZÁLEZ, actuando como subdirectora de Talento Humano de la fiscalía general de la nación respondió la acción indicando que la entidad se opone a todas y cada una de las pretensiones de la accionante en la tutela pues esta carece de hecho al no presentarse una vulneración de ningún derecho constitucional fundamental, esto sustentado en que en el presente asunto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela pues la actora debe acudir ante el mecanismo ordinario ante la jurisdicción dispuesta por los 3 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 medios de control elegidos por el legislador para ello.
Además, indican que no hubo vulneración a los derechos fundamentales alegados ni se logra demostrar en el escrito de tutela un perjuicio irremediable que permita la procedencia de la acción de tutela, por tal motivo concluyen que para este asunto no se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la procedencia excepcional y transitoria de la acción de tutela.
Ahora bien, reitera la entidad que la accionante debió acudir a la acción de nulidad y restablecimiento al ser este el mecanismo idóneo para el caso, sin embargo, pretende que el juez constitucional establezca la existencia de un perjuicio irremediable producto de la terminación del nombramiento en provisionalidad del cargo que ostenta en la Fiscalía a causa de la necesidad de proveer dicho cargo con la persona que gano el concurso de mérito respectivo.
Agrega que la accionante cuenta con 59 años de edad y con más de 1.651 semanas cotizadas, precisando el reconocimiento pensional alegado por ella que está sujeto a un trámite formal que solo depende de la actora. En ese mismo sentido, informa la entidad que en el presente asunto no se evidencia una real afectación de los derechos fundamentales, entre ellos el mínimo teniendo en cuenta que prontamente se le consignarán las cesantías que cuya liquidación a diciembre del 2023 correspondían a $7.091.460, la liquidación de retiro del servicio que corresponde a aproximadamente $14.561.927 por prestaciones sociales y $4.791.925 por cesantías con corte al 1 de septiembre del 2024; entonces, no le es posible a la accionante alegar un perjuicio irremediable por cuenta de la afectación al mínimo vital.
Por último, recuerdan que los funcionarios nombrados en calidad de provisionalidad no cuentan con una estabilidad laboral y están sujetos a la terminación de la vinculación porque la plaza respectiva deberá ser provista con la persona que ganó el respectivo concurso de mérito y esto no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, sin embargo, su estabilidad relativa cede ante el mejor derecho que tienen las personas que ganaron el concurso público de mérito.
De igual forma, dado a que la accionante cumple con todos los requisitos para pensionarse y el reconocimiento pensional está ligado a un trámite formal que solo depende de ella, se puede evidenciar que no cuenta con estabilidad laboral 4 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 reforzada. Por consiguiente, pide que se declare improcedente la acción de tutela.
II.I.II. JHONATAN HOYOS HOYOS El señor Jonathan Hoyos no allegó contestación al plenario. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Constitución Política, vigente desde 1991, consagró en su artículo 86, la acción de tutela para la defensa de los derechos constitucionales fundamentales, reglamentada por el decreto 2591 de 1991, cuando quiera que estos sean vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos establecidos por la ley, siempre y cuando dicha defensa no se pueda adelantar por medio de otros mecanismos judiciales o, cuando siendo posible estos, se adelante como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
III.I. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer; i) ¿La acción referida cumple con los requisitos de procedibilidad? ii) ¿La fiscalía general de la nación vulnera los derechos de la accionante? III.II. Examen de procedencia Legitimación por activa: El artículo 86 de la Constitución Política establece “que la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por las actuaciones u omisiones de las autoridades, y excepcionalmente de los particulares, en los casos específicamente previstos por la ley”.
En el presente caso, se cumple el requisito de legitimación activa, teniendo en cuenta que la accionante actúa en nombre propio, y persigue la protección de sus derechos fundamentales que aduce vulnerados con la Resolución nro. 6454 de fecha 5 de agosto de 2024, emitida por la accionada. 5 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 Legitimación por pasiva: Este requisito hace referencia a que la persona o entidad accionada mediante tutela, sea llamada a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental de acuerdo con la situación fáctica.
En este punto considera la sala que la entidad accionada a quien se endilga la vulneración de los derechos fundamentales es la Fiscalía General de la Nación, puesto fue la entidad que expidió el acto administrativo cuyos efectos se pretenden suspender. Inmediatez: Este principio se refiere a que la acción de tutela debe ser presentada en un plazo razonable y oportuno, debido al objetivo mismo de la acción, cual es cesar la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a través de la intervención inmediata y urgente del juez constitucional, por ello la jurisprudencia ha determinado que el término entre el hecho vulnerador y la interposición de la acción de tutela, no debe exceder de 6 meses, pues este resulta un lapso prudencial, sin embargo, cuando dicho término se ha sobrepasado, es deber del juez constitucional analizar las circunstancias específicas del caso en aras de determinar si existe justificación para la presentación tardía de esta.
Descendiendo al caso en estudio, encuentra la sala que satisface este requisito, ya que la acción de tutela se instaura dentro del término anteriormente mencionado. Subsidiariedad: La jurisprudencia constitucional ha señalado, de manera reiterada y uniforme, que la acción de tutela es un instrumento de defensa con carácter residual y subsidiario, en consecuencia, procede siempre que no exista un medio ordinario de defensa, se compruebe que estos no resultan idóneos y eficaces, o que sea promovida como mecanismo de amparo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.
Ahora bien, la acción de tutela en tratándose de actos administrativos por regla general resulta ser improcedente, puesto que existen medios ordinarios eficaces a disposición de los administrados, tal como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativo, para controvertir la legalidad que presume la ley de los actos de voluntad de las autoridades.
Lo anterior, sin embargo, ha determinado la Corte Constitucional no constituye un obstáculo para que el juez de tutela pueda excepcionalmente proceder al estudio de fondo de la acción de tutela, cuando se evidencie que los medios ordinarios resulten ineficaces, amparando en forma definitiva los derechos vulnerados, o 6 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 temporalmente cuando se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
En el caso de estudio, la accionante presentó acción de tutela, por considerar que, vulnerados sus derechos fundamentales, presuntamente por la fiscalía general de la Nación, al proferir Resolución No. 6454 de fecha 5 de agosto de 2024 a través de la cual nombra en periodo de prueba a quien superó el concurso de méritos, cargo que la accionante desempeña actualmente en provisionalidad, aduciendo que vulnera su derecho fundamental al mínimo vital puesto no le ha sido reconocida reliquidación de pensión ni ha sido incluida en nómina; aduce además, tiene a su cargo a su hija quien actualmente se encuentra en condición de rehabilitación producto de un mal procedimiento quirúrgico, y su hermana quien tiene síndrome de down.
Al respecto debe precisarse que en su escrito de tutela la accionante alega la vulneración de su derecho fundamental al mínimo vital, pues una vez se vincule en propiedad la persona nombrada en la mencionada resolución, ella quedaría desprovista de su empleo, sin tener otra fuente de ingresos. Lo anterior, sin duda, da lugar al estudio de fondo de la acción de tutela, puesto que si bien se dirige contra un acto administrativo, como quiera que la accionante es una persona con 59 años de edad, esto es, sujeto de especial protección constitucional, al haber superado la edad para adquirir la pensión de vejez, y manifiesta tener dos personas a su cargo en condición de discapacidad y rehabilitación, considera esta sala que debe flexibilizarse la procedencia de la acción para verificar si en el presente asunto existe vulneración de los derechos fundamentales de la accionante, y si se está ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.
CASO CONCRETO. Como se dijo en precedencia, la accionante busca a través de la presente acción el amparo a su derecho fundamental al mínimo vital, y como consecuencia se suspendan provisionalmente los efectos de la Resolución No. 6454 de 5 de agosto de 2024, hasta que sea incluida en nómina de pensionados. Al contestar, la accionada informa que en el presente asunto no se han vulnerado derechos fundamentales a la accionante, puesto le serán consignadas cesantías causadas por un valor aproximado de $14.561.927, y que el reconocimiento 7 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 pensional depende del trámite de la accionante.
Pues bien, inicialmente se aclara que, en el presente asunto, la accionante no goza de estabilidad laboral relativa por prepensión, teniendo en cuenta que actualmente cuenta con 59 años de edad, y 1.651 semanas cotizadas, según lo indicado en el escrito de acción, y lo dicho en la contestación por parte de la accionada. Por otra parte, la desvinculación del cargo que ocupa en provisionalidad, obedece a un motivo justificado cual es el nombramiento por mérito, de quien superó las etapas de la convocatoria abierta mediante Acuerdo 001 del 20 de febrero de 2023.
Lo anterior, deja ver que en el presente asunto la entidad accionada ha actuado bajo los parámetros legales correspondientes, además porque no se encuentra la accionante bajo las condiciones necesarias para ostentar la calidad de prepensionada, razón por la cual no podría endilgarse un actuar arbitrario por parte de la accionada. En tal sentido, explicó la Corte Constitucional en sentencia T-063-22 al señalar, “(…) por una parte, los funcionarios que acceden a los cargos mediante el concurso de méritos cuentan con una mayor estabilidad, al haber superado las etapas propias del concurso, impidiendo así el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales.
El acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa debe ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución, además de otros requisitos que determina la ley. [107] Por otra parte, los funcionarios que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera, gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe establecer únicamente las razones de la decisión, lo cual para este Tribunal Constitucional constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso y al principio de publicidad.” [108] Ahora bien, no desconoce esta sala que al producirse este tipo de modificaciones en las condiciones laborales del trabajador, naturalmente ello puede conllevar 8 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 afectaciones al mínimo vital, sin embargo, en el presente caso no se evidencia tal situación pues de la pretensión de tutela, se logra ver que la accionante está a la espera de una reliquidación por parte de la administradora de pensiones, por lo cual se infiere que existe un derecho ya reconocido, y aunado a ello, conforme indicó la parte accionada, a esta le será reconocido un monto por valor de cesantías que cubrirían la contingencia de su desvinculación, finalidad para la cual ha sido creada dicha prestación. De lo anterior se tiene, que no se demuestra el perjuicio irremediable entendido este como aquel inminente, grave, y que requiere medidas urgentes por parte del juez constitucional.
Al respecto, es dable recordar lo explicado sobre el perjuicio irremediable por la Corte Constitucional en Sentencia T- 003-22 en la que señaló, “(i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño; (ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad sobre la persona afectada;
(iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna.” Considerando las reglas jurisprudenciales antes mencionadas, y atendiendo a que la situación de reconocimiento pensional alegada por la accionante, pudo ejercerla con antelación pues era de su conocimiento la existencia de la mencionada convocatoria, no es dable concluir que el actuar de la entidad accionada resulte arbitrario, contrario a los postulados fundamentales invocados, ni vulnerador de los derechos fundamentales de la accionante.
Con base en lo expuesto previamente, este despacho concluye que la acción presentada se negará el amparo solicitado. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión Civil-Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, actuando como juez constitucional. 9 Expediente Nº 23-001-22-14-000-2024-00172-00 Folio: 403-24 FALLA PRIMERO: NEGAR el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora YASMINA BERNARDA CORDERO BANDA quien actúa en causa propia, conforme se indicó en la parte motiva.
SEGUNDO: Para la notificación del presente fallo, aplíquese el art. 32 del Dto. 2591/91 y comuníquese esta decisión por el medio más expedito.
TERCERO: De no ser impugnada la presente decisión, en la oportunidad legal, envíese el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE POR EL MEDIO MÁS EXPEDITO LOS MAGISTRADOS CRUZ ANTONIO YÁNEZ ARRIETA Magistrado