REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MONTERÍA SALA PRIMERA DE DECISIÓN CIVIL FAMILIA LABORAL Montería, Córdoba, treinta (30) de julio de dos mil veintitrés (2023) Acción de tutela Accionante: JOSE GAMALIEL BASTIDAS ARAGON. Accionada: NUEVA EPS Vinculadas: IPS BIJAO, ARL POSITIVA y AFP COLPENSIONES.
Derechos fundamentales: Mínimo vital y móvil, seguridad social y salud. Radicación: 23-466-31-84-001-2024-00123-01 FOLIO 308/2024 Magistrado ponente: PABLO JOSE ÁLVAREZ CAEZ. ACTA N° 070 TUTELA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la impugnación impetrada por Nueva EPS, contra la sentencia de tutela dictada el 25 de junio de 2023, por el Juzgado Promiscuo de Familia de Montelíbano - Córdoba, que concedió el auxilio.
I.
ANTECEDENTES 1. La Demanda. El propulsor, instó el amparo de sus privilegios esenciales al Mínimo vital y móvil, seguridad social y salud, por consiguiente, solicita se ordene el reconocimiento y pago inmediato de los subsidios de incapacidad prescritos por su médico tratante desde el 27/03/24 al 18/05/24 y todas aquellas que en los sucesivo le sean ordenadas por los galenos a cargo de su tratamiento, en razón a su patología 1.2 La causa petendí puede resumirse así: Manifiesta el actor que se encuentra afiliado al sistema de seguridad social integral en salud en el régimen contributivo, como empleado independiente por contrato de prestación de servicios, en calidad de Médico General e inscrito desde el 1 de febrero de 2022 en NUEVA EPS.
Indica que cuenta con 63 años de edad y diagnosticado con dos enfermedades de base; HIPERTENSIÓN ARTERIAL y DIABETES MELLITUS TIPO 2. Refiere que el 27 de marzo de 2024 sufrió un episodio grave de urgencia, consistente en vértigo asociado a disartria con desviación de la comisura labial hacía la derecha, que lo mantuvo en la unidad de cuidados intensivos por varios días en la ciudad de Montería, por cuanto sufrió un ACV y EMERGENCIA HIPERTENSIVA ORGANO BLANCO CEREBRO.
Explica que a raíz de lo anterior, los médicos tratantes le diagnosticaron CRISIS HIPERTENSIVA, DESCOMPENSACIÓN DIABÉTICA, ACV ISQUÉMICO, y como consecuencia de ello, le quedaron unas SECUELAS DEL ACV ISQUÉMICO; DIPLOPIA y VÉRTIGOS. Señala que luego de darle de alta de cuidados intermedios, el médico tratante por su estado de salud tan deteriorado, le prescribió las siguientes incapacidades médicas: Incapacidad N.° 0010278733 desde el 27/3/2024 al 18/4/2024 Prorroga incapacidad N.° 00104166789 desde el 19/4/2024 al 18/5/2024 Arguye que dichas incapacidades fueron otorgados y prorrogadas en razón a las secuelas que le dejó el ACV (ACCIDENTE CEREBRO VASCULAR), que le imposibilitan trabajar y hasta valerse por sí mismo, por cuanto sufre de vértigo constante y doble vista.
Advierte actualmente encontrarse en tratamiento y a la espera de consulta especializada con neurología y medicina ocupacional, por cuanto ante la gravedad del episodio hipertensivo cerebral, está a la espera de la revisión por parte de neurología y de calificación de pérdida de capacidad laboral. Informa que radicó ante la EPS solicitud de pago de los subsidios por las incapacidades médicas prescritas por sus médicos tratantes, pero a la fecha ésta no ha realizado el pago de las mismas.
Afirma que se encuentra en un delicado estado de salud luego del ACV, debido a las secuelas que le han quedado del mismo, lo que le impide trabajar o procurar el sustento para él y su núcleo familiar, conformado por su compañera permanente y sus dos hijas menores de edad, aduce que es el único sustento de su familia, que desde su episodio crítico no ha recibido pago alguno, aumentado su zozobra e impidiéndole estar en tranquilidad para recuperarse de su padecimiento.
Alega que la IPS BIJAO ubicada en el municipio de San José de Uré, donde se encontraba prestando sus servicios como médico general bajo contrato de prestación de servicios, ante su difícil situación de salud, simplemente prescindió de su labor de tajo, a pesar de encontrarse incapacitado. Finalmente, expone que, por lo anterior no devenga salario u honorario alguno, y su condición de salud le impide transitoriamente seguir ejerciendo su profesión, estando a la espera de cita con la especialidad de neurología para seguir con el tratamiento y solicitar las prórrogas de su incapacidad, por cuanto aún no está en condiciones para reintegrarse a laborar, pero resulta imposible asumir los gastos de su propio tratamiento y traslado a los lugares donde ha de recibir la prestación de los servicios especializados en salud, cuando desde el mes de marzo no percibe sustento alguno. 2.
Trámite, contestación, sentencia y recurso. 2.1. Admitida la demanda tutelar, en proveído dictado el 11 de junio de 2024, se ordenó vincular a la IPS BIJAO y se notificó a los extremos convocados corriéndoseles el traslado de rigor. 2.2. Ulteriormente, mediante proveído de 12 de junio de 2024, el A quo vinculó a la ARL Positiva y a Colpensiones.
Colpensiones, en su contestación indicó que no puede atender lo solicitado por el actor, teniendo en cuenta que lo solicitado no va dirigido contra esa AFP y además no se tiene la competencia para entrar a responder por lo requerido. Que se puede observar que no se encuentra petición reciente presentada por el accionante ante la entidad donde se manifieste o se requiera algún tipo de acción por parte de esta administradora, hecho que se confirma con el traslado de tutela y anexos donde se evidencia que el tutelante no aporta siquiera prueba sumaria en la que se evidencie que en ejercicio de la petición hubiese puesto en marcha la administración. Informa que una vez verificado el expediente administrativo del libelista no se encontró que NUEVA EPS, hubiese radicado ante ellos concepto de rehabilitación favorable del actor.
Y, que no basta que se cause el día 180, sino que es requisito indispensable para reconocer los subsidios de incapacidad, que la EPS a la cual se encuentra afiliado el beneficiario del auxilio, allegue el concepto de rehabilitación favorable del usuario, trámite dispuesto en el artículo 142 del decreto 019 de 2012. Indicó que cuando se trata de pago de prestaciones económicas, la acción de tutela se torna improcedente, ya que no está instituida para resolver cuestiones litigiosas, si no, por el contrario, para proteger derechos fundamentales.
Que cuando hablamos de pago de incapacidades, se estima que la tutela será improcedente, al existir mecanismos adecuados para la discusión del derecho económico. Que si bien es cierto, la razón de ser de la tutela radica en la vulneración de los derechos fundamentales como consecuencia de una acción u omisión imputable, no es posible jurídica ni materialmente atribuir a Colpensiones dicha responsabilidad cuando el interesado pretende acudir a esta instancia judicial sin haberlo hecho antes a la entidad competente.
Solicitó así, denegar la acción de tutela contra Colpensiones por cuanto las pretensiones son abiertamente improcedentes, como quiera que la presente tutela no cumple con los requisitos de procedibilidad del art. 6º del Decreto 2591 de 1991, así como tampoco se encuentra demostrado que Colpensiones haya vulnerado los derechos reclamados por el accionante y está actuando conforme a derecho.
NUEVA EPS contestó señalando que, conforme lo indica el ÁREA DE PRESTACIONES ECONOMICAS, el accionante realizó solicitud de pago de incapacidades de enfermedad general 10278733 y 10416789, a través del portal web el 05 de junio de 2024, así las cosas, NUEVA EPS se encuentra dentro de los términos, para realizar la revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas, teniendo en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1427 del 29 de julio de 2022 Capítulo 4 artículo 2.2.3.4.3:, donde se estable que la revisión y liquidación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas se efectuará dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del aportante, por lo que NUEVA EPS no se encuentra vulnerando derechos fundamentales.
Aduce que Nueva EPS se encuentra en término para la revisión y liquidación de la solicitud de reconocimiento de prestaciones económicas, que debe decretarse la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que no existe negación del pago de incapacidades. Explica que la acción de tutela no es el medio idóneo para solicitar el pago de gastos médicos o transportes, licencias de maternidad e incapacidades puesto que para ello existen otros medios jurídicos previstos en la normatividad vigente.
Es así como antes de acudir a la acción de tutela, la cual prevé claramente dentro de sus requisitos de procedibilidad la inexistencia de otros medios de defensa judicial, el usuario debió haber agotado dichos mecanismos. Arguye que debe entonces el juez de tutela abstenerse de emitir pronunciamiento al respecto, pues, se reitera, que la competencia especializada frente al tema que se está discutiendo recae ante la justicia laboral a través de acción ordinaria.
Esboza que la acción de tutela es improcedente para obtener el reembolso de gastos médicos, licencias de incapacidad, solicitud de dineros, toda vez que la presunta afectación o amenaza del derecho fundamental a la salud en la que pudo incurrir la entidad que tiene a su cargo la prestación de dicho servicio se entiende superada, aunado al hecho de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para obtener el pago de estas sumas.
Dice que dentro de los soportes presentados con el escrito de tutela no se observa prueba si quiera sumaria que respalde la afirmación del accionante en cuanto a acción u omisión alguna desplegada por Nueva EPS que vulnere o amenace los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la vida en condiciones dignas, a la integridad física y a la integridad personal de alguno o algunos de los usuarios.
Solicita, entonces, se deniegue a favor de Nueva EPS por improcedente la acción de tutela presentada y que no se tutelen los derechos invocados, en relación con el pago de incapacidades que a la fecha no se hayan causado, pues no se pueden tutelar derechos futuros e inciertos. Por su parte la ARL POSITIVA S.A., expuso que una vez verificada su base de datos, logró evidenciar que no existe reporte de algún evento a nombre del señor JOSÉ GAMALIEL BASTIDAS ARAGÓN. Explicó que al validar las pretensiones tutelares, se encuentra que el accionante solicita que se reconozca el pago de incapacidades, por lo que no se evidencia que esa ARL, tenga alguna responsabilidad frente a la presunta vulneración de los derechos fundamentales que predica el accionante, teniendo en cuenta lo siguiente: Que no se identifica notificación de determinación de origen en primera oportunidad efectuada por entidad participe del SGSSS respecto de patología o evento laboral alguno, de manera que las prestaciones, así como las actuaciones que se deban surtir y a las que pueda tener derecho, serán responsabilidad del SGSSS representado en la EPS y AFP, a las cuales se encuentre afiliado, respectivamente.
Siendo esta la entidad encargada de garantizar las prestaciones asistenciales por patologías de origen común. Que en virtud a lo expuesto, no está legitimada en la causa para resolver las solicitudes que motivaron la acción. Por tanto, cuando una de las partes carece de dicha calidad o atributo, no puede el juez adoptar una decisión de mérito contra ésta.
Por lo que solicita declarar improcedente la presente acción de tutela contra ella al tenor de los postulados constitucionales y del material probatorio allegado, y se proceda a declarar la desvinculación y no vulneración de los derechos fundamentales del accionante. La IPS Clínica Bijao Ltda., manifestó que el tutelista se encontraba prestando sus servicios en la compañía como médico, a través de un contrato de prestación de servicios.
Sin embargo, que este se ausentó por varios días inicialmente sin reportarle a la empresa ningún tipo de enfermedad o incapacidad médica. Señaló que no hubo una desvinculación de tajo como lo indica el accionante, que de hecho fue el impulsor quien luego de varias semanas de ausencia se comunicó con esa IPS. Que de parte de la entidad se planteó la posibilidad de una suspensión del contrato de servicios por incapacidad médica, como quiera que naturalmente el contratista no podía cumplir temporalmente con el objeto del contrato de prestación de servicios.
Que sin embargo, la decisión anterior no fue de recibo de parte del contratista, quien informó a la compañía la terminación del contrato de manera unilateral. Decisión que fue aceptada conforme a la naturaleza del contrato de prestación de servicios. Dijo encontrarse de acuerdo con la prosperidad de las pretensiones del accionante. Precisa que las personas vinculadas mediante un contrato de prestación de servicios, tienen la obligatoriedad de afiliarse en el Sistema de Seguridad Social Integral, y como consecuencia deben dar cumplimiento al pago de las obligaciones que este sistema les impone, pero también se hacen acreedores de los servicios y beneficios que el mencionado sistema tiene contemplados para sus afiliados, dentro de las cuales se encuentran el pago de las incapacidades, cuyo reconocimiento se encuentran a cargo de las EPS, de las ARL o de las AFP, dependiendo de su origen, esto es, incapacidades de origen común, enfermedades laborales o accidentes de trabajo.
Resalta que el contratante no tiene obligación alguna de tramitar las incapacidades en nombre del contratista, y menos el deber de pagárselas; por lo que el trámite y cobro de las incapacidades en el contrato de servicios le corresponde al contratista reportar las novedades o incapacidades, y a este le corresponde hacer los trámites necesarios para que la EPS o la ARL le reconozca y pague las incapacidades.
Reiteró que se encuentran de acuerdo a la prosperidad de las peticiones como quiera que ante la ocurrencia de un evento de incapacidad el contratista tiene derecho a que el Sistema de Seguridad Social Integral le reconozca la prestación económica y asistencial del auxilio por incapacidad por ser un derecho irrenunciable conforme lo dispone el artículo 48 de la CN y los artículos 1º al 3º de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, aclara que no ha existido vulneración de derechos por parte de esa IPS, toda vez que el pago de las incapacidades laborales reclamadas, está a cargo del sistema de seguridad social, en cabeza de la EPS cuando se trata de incapacidades laborales de origen común y la ARL cuando se trata de incapacidades de origen laboral, tratamiento que no cambia por el hecho de ser un contrato de servicios. 3.
Fallo de Primera Instancia. El A Quo, el 25 de junio de 2024, accedió al ruego superlativo y dispuso:
SEGUNDO: ORDENAR al Director de Prestaciones Económicas de NUEVA EPS S.A… que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta providencia, pague efectivamente las incapacidades dejadas de pagar al señor JOSÉ GAMALIEL BASTIDAS ARAGÓN, correspondientes al periodo comprendido entre 27/03/2024 hasta el 18/04/2024, la segunda desde el 19/04/2024 hasta el 18/05/2024 y, las que en adelante se le expidan, con ocasión a las patologías a las que se ha hecho referencia en esta acción constitucional.
Lo anterior, en la cuenta de ahorros registrada ante esa entidad para tal fin”. 4. Impugnación Inconforme, Nueva EPS impugnó argumentando que, el despacho ordena el pago de incapacidades que aún no se han causado ni generado al accionante, por lo cual queda en incertidumbre la condición actual del usuario y la responsabilidad a cargo del pago de incapacidades.
No siendo NUEVA EPS la titular de esa obligación. Indica que el reconocimiento de incapacidades futuras que a la fecha no se han causado ni prescrito, atenta contra los principios de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela, toda vez que se están protegiendo eventos que se desconoce si sucederán y suponiendo de antemano que NUEVA EPS es la responsable de su pago y si así lo fuera, se está asumiendo que la entidad no cumplirá. Situación que afecta el derecho de defensa y de contradicción de la entidad.
Que con la expedición de la Ley 1753 de 2015 en su Art. 66 y 67 el Gobierno reglamentó el tema de las incapacidades superiores a 540 días, mediante el anuncio de la creación de la ADRES, la cual garantizará el adecuado flujo y el control de los recursos del SGSSS. Que dicha norma permite garantizar el reconocimiento y pago de tales incapacidades, a cargo de los recursos que son administrados por ADRES.
Que es importante precisar que dicha norma entró a regir a partir del 27 de julio de 2018 y su vigencia no tiene carácter condicionado ni retroactivo, como se desprende del art. 4 de la citada ley. Que si bien, en sentencia T760-08 se indicó que no era necesario el pronunciamiento del juez constitucional otorgando el recobro para que este procediera, no obstante, NUEVA EPS se ve obligada a realizar dicha solicitud, para que se efectúe el reembolso a favor de la entidad.
Que por lo tanto, en el presente fallo se debe ordenar al ADRES, el reintegro a la EPS de los dineros que deba asumir por concepto de incapacidades superiores al día 540. Consecuencialmente, solicitó revocar la sentencia fustigada y que, en su lugar, se denieguen las pretensiones del accionante contra Nueva EPS. II. CONSIDERACIONES: 1.
Competencia Se tiene que este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del fallo mencionado, de conformidad con lo establecido en los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 y en concordancia con las normas de reparto de los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021 y, dado que este Colegiado es superior funcional del juzgado de primer grado. 2.
Problema Jurídico Corresponde a la Sala, determinar la procedencia de la acción de tutela para este tipo de asunto y de ser así, si erró el A quo al ordenar a Nueva EPS el pago de las incapacidades solicitadas por el actor. 3. Análisis jurisprudencial 3.1. Sobre la procedencia de la acción de tutela en cuanto al pago de incapacidades, la H. Corte Constitucional, en sentencia T-194 de 2021 indicó: “Así, en diferentes pronunciamientos, con el fin de determinar la procedencia de la acción de amparo cuando median este tipo de pretensiones, se han ponderado aspectos como la edad del presunto afectado (menor de edad, adulto mayor), la situación económica, el estado de salud del solicitante y de su familia, el grado de afectación que tendrían sus derechos fundamentales ante la falta de pago de la prestación económica solicitada (mínimo vital), así como la actividad administrativa adelantada para obtener la protección de sus derechos.
El pago de incapacidades a una persona que sufre una afectación en su salud, se encuentra íntimamente relacionado con el derecho fundamental: i) a la salud “en la medida que permite al afiliado disponer de una suma de dinero periódica a pesar de que en estricto sentido no exista prestación de servicio, circunstancia que contribuirá a la recuperación satisfactoria de su estado de salud, puesto que le permite seguir con el tratamiento prescrito por el médico tratante y guardar el reposo requerido para su óptima recuperación”; y ii) el derecho al mínimo vital, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, “por cuanto constituye la única fuente de ingresos económicos que permiten satisfacer las necesidades básicas personales y familiares del actor, en la medida que posibilita la conservación del giro ordinario del proyecto vital del beneficiario y de su grupo familiar”.
Con base en lo expuesto, pasa la Sala a verificar el cumplimiento del requisito de subsidiaridad en el caso sub examine. El escrito de tutela cuestiona el no pago de las incapacidades por parte de la Nueva EPS; sin embargo, en principio, dicha reclamación quedaría comprendida dentro de las facultades del juez ordinario laboral. No obstante, la Sala observa que en este caso, la acción de tutela la ejerce una mujer que tiene afectaciones y padecimientos en su salud de manera persistente -por distintos diagnósticos desde el año 2016, ya que desde entonces se le han prescrito incapacidades médicas; incluso, de acuerdo con la historia clínica (parcial) allegada, se advierte que en noviembre de 2019 la solicitante fue diagnosticada con trastorno de la personalidad emocionalmente inestable, trastornos de adaptación, episodio depresivo moderado y dolores crónicos, y por lo mismo, fue medicada.
Por ende, es fácil determinar que no se encuentra en capacidad de retomar sus actividades laborales en aras de obtener un ingreso que le permita cubrir sus necesidades, las de su progenitora y las de su hijo menor de edad, así como el canon de arrendamiento del lugar que habitan. Por ello, la solicitante requiere del pago de las referidas incapacidades para que su derecho al mínimo vital sea protegido, toda vez que no cuenta con otro ingreso y de ella dependen económicamente su hijo menor de edad y su progenitora, por lo que debe asumir sola la satisfacción de las necesidades básicas de su núcleo familiar.
Así, la unicidad de su fuente de ingresos y el monto devengado implican, en los términos previamente expuestos, que la ausencia y/o la dilación de los pagos que la accionante reclama, la sitúan en una circunstancia de vulnerabilidad que se agrava ante su estado de salud. Por lo cual, esta Sala estima que en el asunto bajo examen el medio judicial ordinario carece de eficacia, más aún cuando existe una amenaza grave sobre su mínimo vital y el de su familia, que para ser conjurada requiere de medidas urgentes.
En consecuencia, esta Sala de Revisión estima que la tutela satisface el requisito de subsidiariedad, pues pese a la existencia de una vía judicial ordinaria para efectuar este reclamo, esta no resulta efectiva. 4. Caso Concreto. Descendiendo al sub judice, como se advirtió ut-supra, la presente acción se instauró por el señor José Bastidas Aragón contra NUEVA EPS, a fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales Mínimo vital y móvil, seguridad social y salud, por consiguiente, solicita se ordene el reconocimiento y pago inmediato de los subsidios de incapacidad prescritos por su médico tratante desde el 27/03/24 al 18/05/24 y todas aquellas que en los sucesivo le sean ordenadas por los galenos a cargo de su tratamiento en razón a su enfermedad.
El A Quo concedió el amparo, ordenando a Nueva EPS reconocer y pagar las susodichas incapacidades y las que en adelante se expidan con ocasión a la patología del demandante. Pues bien, entratándose del reconocimiento de incapacidades, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la acción de tutela es un mecanismo residual y subsidiario para la protección de derechos fundamentales y por regla general, no es el medio idóneo para solicitar el reconocimiento y pago de prestaciones de tipo económico, como es el caso de las incapacidades laborales.
A su vez, la Corte Constitucional estableció que “el pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”.
(Ver sentencia T-097- 15). En el presente asunto se advierte que el actor indica no tener otro medio de subsistencia para él y su familia más que el pago del subsidio de incapacidades, debido a que no le es posible laborar, sin que exista prueba en contrario, así mismo se encuentra que se cumple con el requisito de inmediatez, pues de las incapacidades solicitadas se advierte que las más antiguas datan del 27 de marzo hogaño, razones por las que considera la Sala la procedencia del presente asunto, por lo que pasará a estudiar de fondo el caso sub examine.
En tal discurrir, lo primero que ha de anotarse es que han sido reiterativos los pronunciamientos de la Corte Constitucional respecto a las entidades responsables del pago de incapacidades de origen común, al particular, dicha Corporación en sentencia T-194-2021, enantes citada, expresó que: “(…) la responsabilidad del pago de la incapacidad o del subsidio por incapacidad radica en diferentes actores del sistema dependiendo de la prolongación de esta, de la siguiente manera: Conforme al artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, que modificó el parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos (2) primeros días de incapacidad por enfermedad de origen común, corresponden al empleador.
A su vez, en concordancia con el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, el pago de las incapacidades expedidas del día tres (3) al día ciento ochenta (180) están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador. En cuanto a las incapacidades de origen común que persisten y superan el día 181.
Si bien en principio eran objeto de debate, en tanto se asumía que el pago estaba condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, esta corporación ha sido enfática en afirmar que el pago de este subsidio corre por cuenta de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que se encuentre afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Ahora, en el evento que la EPS no cumpla con la emisión del concepto de rehabilitación - sea favorable o desfavorable- antes del día 120 de incapacidad temporal y la remisión de este a la AFP correspondiente, antes del día 150, de que trata el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, le compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, esto, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días.
En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. Así mismo, de acuerdo con la norma citada, una vez el fondo de pensiones disponga del concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”.
Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador. Contrario sensu, si el concepto de rehabilitación que recibe el fondo de pensiones por parte de la EPS es desfavorable, la primera deberá proceder de manera inmediata a calificar la pérdida de capacidad del afiliado, toda vez que la recuperación del estado de salud del trabajador es médicamente improbable.
En todo caso, los subsidios por incapacidades del día 181 al día 540, están a cargo de las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que cuenten con el concepto de rehabilitación por parte de la EPS, sea este favorable o no para el afiliado.” Pues bien, una vez auscultado el acervo probatorio allegado al trámite constitucional, se encuentra acreditado que al accionante le fueron prescritas incapacidades de origen común desde el 27 de marzo de 2024 al 18 de abril de 2024, y del 19 de abril de 2024 al 18 de mayo hogaño, las cuales, como se evidencia en el historial de incapacidades aportado por la EPS, no han sido pagadas.
De lo anterior se extrae, como bien lo indicó el A Quo, que estas no superan los 180 días continuos y, de acuerdo a la jurisprudencia de la Alta Corte estas deben ser reconocidas de la siguiente forma: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, que modificó el artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Acorde a lo anterior, reluce con claridad que la obligación del reconocimiento y pago de las incapacidades que le han sido expedidas al inicialista, debe ser asumida por Nueva EPS, por ser esta la entidad de salud a la cual se encuentra afiliado actualmente.
Ahora bien, respecto a la orden del pago de incapacidades futuras, se hace necesario precisar que, el reconocimiento y pago por parte de la EPS de las incapacidades que en adelante se le expidan al tutelante, está supeditado a que estas sean prescritas en razón al mismo diagnóstico o enfermedad por el cual se le han venido prescribiendo incapacidades a este, sumado a que, se itera, es obligación de la EPS pagar las incapacidades que se lleguen a causar hasta el día 180 o hasta tanto no emitan el concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable-, por lo que se adicionará el numeral Segundo de la sentencia de primera instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: ADICIONAR el numeral SEGUNDO de la sentencia opugnada, en el sentido de que el reconocimiento y pago por parte de la EPS de las incapacidades que en adelante se le expidan al libelista, estará supeditado a que estas sean prescritas en razón al mismo diagnóstico o enfermedad por el cual se le han venido prescribiendo incapacidades a éste y hasta el día 180 o hasta tanto aquella no emita el concepto de rehabilitación -sea favorable o desfavorable-.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás el fallo fustigado.
TERCERO: Por Secretaría de la Sala notifíquese la presente decisión a los interesados y al juzgado de primera instancia, por el medio más expedito.
CUARTO: Remítanse oportunamente las actuaciones a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, MARCO TULIO BORJA PARADAS Magistrado RAFAEL MORA ROJAS Magistrado CON SALVAMENTO DE VOTO